“…
1. Vem o presente recurso interposto com fundamento na alegada existência de dois vícios: um, de natureza procedimental/processual, por violação dos princípios do contraditório e da igualdade; outro, de natureza material, por erro de julgamento derivado da incorreta apreciação do interesse em agir da Autora e do incorreto enquadramento da exceção que determinou a absolvição da Entidade Demandada da instância.
2. No que ao último dos fundamentos concerne, a Entidade Recorrida defende, em coerência com a posição anteriormente assumida, que a Recorrente perdeu, de facto, o interesse em agir nesta ação administrativa, pelas razões enunciadas nas presentes contra-alegações e que a seguir se irão sumariar.
3. A ação administrativa sub judice foi instaurada com um único escopo: impugnar o ato de homologação praticado por S. Exa. o Ministro dos Negócios Estrangeiros da lista de classificação final referente ao concurso aberto para a categoria de Conselheiro de Embaixada da carreira diplomática.
4. A exclusividade do pedido formulado pela Autora pode ser confirmada pelas palavras com que a mesma concluiu a sua Petição Inicial: “Termos em que deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, declarando-se a nulidade ou anulando-se o ato impugnado”.
5. Como bem notou a douta sentença recorrida, “[a] presente acção administrativa especial, intentada (já) em 29.01.2011, visa exclusivamente a anulação ou declaração de nulidade do acto de homologação da lista de classificação final do concurso.”
6. Juntamente com a anulação ou a declaração de nulidade do ato administrativo não foi pedida a condenação da Administração à adoção de quaisquer atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no ato impugnado.
7. Este ponto é absolutamente crucial para a decisão do presente recurso, porque sem esta cumulação de pedidos não pode a tese da Autora vingar.
8. O Tribunal não pode condenar a Administração à prática de atos jurídicos e de operações materiais porque nada disso lhe foi pedido, mas tão-somente a sua intervenção para anular ou declarar nulo o ato homologatório. O caso mudaria completamente de feição se, a par desse pedido, tivesse sido requerida a condenação da Administração à reconstituição da situação que existiria se o ato inválido nunca tivesse sido praticado.
9. A anulação ou a declaração de nulidade nenhum benefício real poderá trazer, nesta data, para a Recorrente. A reconstituição da situação, essa sim, verificada a sua impossibilidade, seria eventualmente passível de se transformar em vantagem (indemnização) – só que não foi pedida.
10. O interesse em agir constitui pressuposto processual autónomo e consiste na necessidade ou utilidade da demanda, considerado o sistema jurídico aplicável às pretensões, tal como a acção é como configurada pelo Autor” (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de setembro de 2019, relativo ao processo n.º 1712/17.5T8BRR-B.L1-6). Ora, atenta a configuração dada pela Autora, ora Recorrente, à relação controvertida e ao pedido, resulta, de modo suficientemente claro, a inexistência de um fundado interesse em demandar, posto que aquela jamais alcançará utilidade imediata e pessoal através da presente ação, como bem inferiu a douta sentença recorrida.
11. A possibilidade de aceder à categoria de conselheiro de embaixada tornou-se impossível por efeito da passagem do tempo, logo após a Recorrente ter passado à situação de disponibilidade, isto é, a partir de 21 de junho de 2017, em razão do disposto no artigo 22.º do Estatuto da Carreira Diplomática (ECD): “Os funcionários diplomáticos na situação de disponibilidade não podem ser promovidos, podendo contudo progredir na respetiva categoria se forem chamados a desempenhar quaisquer funções nos serviços internos do Ministério dos Negócios Estrangeiros ou a participar em missões extraordinárias e temporárias em Portugal e no estrangeiro”.
12. Ademais, o interesse em agir, enquanto requisito processual, pressupõe a indispensabilidade de o autor recorrer a juízo para obter a satisfação da sua pretensão, o que significa que só há interesse da parte do autor quando ele não disponha de quaisquer outros meios, incluindo extrajudiciais, de realizar aquela pretensão. Ora, a Recorrente em momento algum cuidou de demonstrar que o seu interesse substancial – agora reduzido a uma pretensão indemnizatória, e não mais tendente ao acesso à categoria de conselheiro de embaixada – apenas pode ser realizado por intermédio da ação em curso.
13. O interesse em agir é apurado em função da titularidade dos interesses emergentes da relação controvertida tal como configurada pelo autor na sua petição inicial. Sucede que nem na data da propositura da ação nem depois dela a ora Recorrente deduziu qualquer espécie de pedido indemnizatório. Até agora ela ainda só ameaçou fazê-lo.
14. No caso dos presentes autos, é ainda notória a falta de interesse em agir por parte da Autora, porquanto a mesma apenas invoca danos potenciais, por meio de alegações absolutamente genéricas. Impunha-se à Recorrente o ónus processual de demonstrar um concreto e próprio interesse em agir, mas não é isso que se constata.
15. A passagem da Recorrente à disponibilidade no decurso da ação gerou a impossibilidade de reconstituição da situação que haveria de ter lugar caso o pedido de impugnação do ato homologatório viesse a obter ganho de causa, o que, porventura, se traduzirá numa situação de inutilidade superveniente da lide.
16. Na melhor das hipóteses, o seu afastamento do concurso, com a consequente perda da oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, constituirá um dano indemnizável, de acordo com a doutrina da “perda de chance”.
17. Para que a chance seja merecedora de tutela jurídica e para que a perda seja ressarcível, deve fazer-se prova em juízo de que a mesma é séria e real, através de uma demonstração probabilística objetiva.
18. De acordo com a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso publicada em Diário da República e posteriormente homologada, a ora Recorrente ficou em 72.º lugar, de entre 78 candidatos, o que, atenta a existência de apenas 9 vagas a prover, determinou que a mesma tenha ficado muito longe de ocupar um lugar com acesso à categoria de conselheira de embaixada, não obstante terem sido promovidos a essa categoria 23 candidatos, e não os apenas os 9 inicialmente previstos.
19. Dada a sua classificação na lista de ordenação final, a sua “chance” de aceder ao cargo de conselheira de embaixada era mínima, não credível, daí que não se possa afirmar que a conduta da Entidade Recorrida tenha sido a causa direta e imediata de não ter êxito, implicando, por isso, a perda dessa chance.
20. Acresce que, tivesse o ato homologatório sido anulado com fundamento em algum dos vícios formais alegados pela Recorrente, a repetição de um ato de teor idêntico sempre seria possível, determinando novamente a sua exclusão do concurso.
21. Por conseguinte, é possível, nesta altura, e sem entrar na análise das questões de mérito, antecipar que a Recorrente não sofreu dano cuja seriedade o torne merecedor de tutela jurídica.
…”

1. No seu parecer ora sob resposta, o Ministério Público veio pugnar pela improcedência do recurso, considerando “resulta[r], de modo suficientemente claro, a inexistência de um fundado interesse em demandar, posto que aquela jamais alcançará utilidade imediata e pessoal através da presente ação”, razão pela qual, alegadamente, “[a] anulação ou a declaração de nulidade nenhum benefício real poderá trazer, nesta data, para a Recorrente”.

2. No entanto, e salvo o devido respeito, a Recorrente não pode aderir ao entendimento sufragado pelo Ministério Público, uma vez que, como se procurou demonstrar nas alegações de recurso – que aqui se dão por integralmente reproduzidas –, a Recorrente continua a manter interesse na anulação ou declaração de nulidade do ato que tempestivamente impugnou em 2011 e que só 10 anos mais tarde veio a ser objeto de decisão meramente formal…

3. …Fundada num motivo que, a par de improcedente, só se verificou porque o Tribunal de primeira instância não logrou proferir sentença antes de a Recorrente atingir a idade para ser colocada na disponibilidade.

4. Ou seja, antes de prosseguir, importa não esquecer que só se discute a alegada perda superveniente de interesse em agir pela Recorrente porque o aparelho judiciário do Estado não foi capaz de, num processo sem audiência de julgamento ou outras diligências de prova, proferir uma decisão em seis anos – na verdade, nem em 10.

5. Dito isto, independentemente dos motivos pelos quais a questão se suscitou, a Recorrente reitera o seu entendimento de que é errado o entendimento de que o facto de uma sentença favorável já não poder produzir os seus efeitos normais retira, automaticamente, por si só e sem mais, o interesse da Recorrente em ver apreciado o pedido impugnatório formulado nos autos.

6. Como bem afirmou este Tribunal Central Administrativo Sul, no seu Acórdão de 30.01.2020 (processo n.º 919/17.0BELSB), “[o] interesse em agir ou interesse processual é – apenas – a necessidade objetiva de uma tutela jurisdicional. É, simplesmente, a indispensabilidade de o autor recorrer a juízo para satisfazer a sua pretensão. Refere-se ao próprio processo e não ao conteúdo material da pretensão” (realce nosso).

7. Ideia que, longe de ser inovadora ou controvertida, apenas reitera aquele que é o entendimento pacífico já anteriormente seguido por este mesmo Tribunal Superior, designadamente no Acórdão de 29.01.2015, no qual se refere que “[o] interesse em agir, enquanto pressuposto processual que é, apenas exige a demonstração da necessidade do recurso à tutela judicial, não a verificação das condições da procedência da pretensão” (realce nosso).

8. Ora, ao contrário do que se decidiu na Sentença recorrida e agora foi aventado pelo Ministério Público, o interesse em agir, podendo pressupor um “benefício real” ou “utilidade imediata e pessoal” para a Recorrente, não implica seguramente que esse benefício se traduza de forma necessária na destruição retroativa de todos os efeitos produzidos pelo ato impugnado, a ponto de o interesse deixar de existir se algum obstáculo porventura impedir a reconstituição da situação que existiria através da anulação ou declaração de nulidade do ato impugnado.

9. Assim, a colocação da Recorrente na situação de disponibilidade é tema que em nada releva para a existência ou não de um interesse em agir, cuja análise deve bastar-se com a mera averiguação da necessidade de uma efetiva tutela jurisdicional.

10. Ora, conforme se demonstrou pormenorizadamente nas Alegações de Recurso, a ação era indiscutivelmente necessária para que a Recorrente pudesse obter uma decisão de mérito que determinasse a remoção do ato ilegal do ordenamento jurídico…

11. …Cuja utilidade não foi beliscada pela circunstância de, entretanto, a Recorrente ter passado à situação de disponibilidade.

12. Isto mesmo decorre, de resto, do artigo 45.º/1 do CPTA, que prevê e regula precisamente as situações em que, apesar de o autor ter razão e o ato impugnado ser ilegal, há uma circunstância superveniente que obsta a que se produzam os efeitos típicos da anulação ou declaração de nulidade daquele ato.

13. Assim, estabelece-se naquele preceito que, quando o Tribunal percebe de antemão que será impossível vir a dar cumprimento a todos os deveres que resultarão de uma sentença de procedência do pedido, deverá proferir decisão que reconheça o direito do autor a ser indemnizado, convidando as partes, nessa conformidade, a acordarem no montante da indemnização devida – pense-se, por exemplo, na anulação de uma ordem de demolição que entretanto já foi executada, ou da anulação de um ato de adjudicação que já deu origem a um contrato integralmente executado.

14. O que significa que é perfeitamente possível, à luz da lei, reconhecer-se interesse em agir ao autor mesmo num caso em que a anulação ou declaração de nulidade do ato já não conduzirá à reintegração do ordenamento jurídico, nos mesmos termos que existiriam caso o ato não tivesse sido praticado.

15. Possível e, de resto, necessário, já que o regime do artigo 45.º do CPTA não se compreende fora deste pressuposto, ficando esvaziado (rectius: sendo violado) se o Tribunal puder extinguir a lide apenas e só com base na impossibilidade de reconstituição da situação atual hipotética.

16. Dito de outro modo: para a existência do interesse em agir – e é só disso que aqui se trata –, é apenas necessário que haja necessidade, pelo autor, de recurso aos tribunais para fazer valer um seu direito (no caso, tratando-se de um ato que nega um direito, é preciso que haja necessidade de recurso aos tribunais para remover esse ato do ordenamento jurídico).

17. Saber se a utilidade que o autor retira desse recurso aos tribunais (é dizer, da eliminação do ato) é maior ou menor (v.g., se se traduz na reintegração da pessoa demitida ou no pagamento de uma indemnização) já não é um problema de interesse em agir, que é um pressuposto processual que se afere à luz da forma como a ação foi configurada, mas sim um problema dos efeitos da sentença de mérito a proferir – o que pressupõe a continuidade do processo e o reconhecimento do interesse em agir.

18. Ou seja, a passagem da Recorrente à situação de disponibilidade, caso tivesse ocorrido após a prolação da sentença anulatória, constituiria, quando muito, uma causa legítima de inexecução dessa sentença; tendo ocorrido na pendência da ação (como aqui se verificou), apenas poderá conduzir à modificação do objeto do processo – mas nunca à conclusão pelo desaparecimento do interesse em agir.

19. Contra o exposto não se invoque, como se faz no parecer sob resposta, que “[j]untamente com a anulação ou a declaração de nulidade do ato administrativo não foi pedida a condenação da Administração à adoção de quaisquer atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no ato impugnado”, para se concluir que “[o] tribunal não pode condenar a Administração à prática de atos jurídicos e de operações materiais porque nada disso lhe foi pedido, mas tão-somente a sua intervenção para anular ou declarar nulo o ato homologatório”.

20. Na verdade, independentemente de esse pedido ter sido ou não formulado – e recorda-se que, em inícios de 2011, era inimaginável que em 2017 ainda não tivesse havido uma decisão de mérito sobre a pretensão da Recorrente –, a verdade é que tal sempre seria irrelevante para este efeito, porquanto, com ou sem esse pedido, sempre teria a Entidade Demandada de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado (como resulta do artigo 173.º/1 do CPTA, na sua atual redação).

21. Face ao exposto, é forçoso concluir que, no caso em apreço, o Tribunal a quo não poderia abster-se de conhecer o mérito da causa: se não para efeitos de determinar a remoção do ato impugnado do ordenamento jurídico e proceder à reconstituição da situação atual hipotética que existiria caso o mesmo nunca tivesse sido praticado, pelo menos, para reconhecer a procedência do pedido formulado pela Recorrente na petição inicial e, subsequentemente e em conformidade, reconhecer o seu direito ao pagamento da indemnização que lhe é devida, nos termos da lei.

22. Razão pela qual, e sempre salvaguardando o devido respeito, não pode a Recorrente acompanhar a argumentação expendida pelo Ministério Público no parecer ora sob resposta, que se julga incorrer no mesmo equívoco de que padece a Sentença recorrida, perfilhando uma conceção de interesse em agir que se mostra excessiva e injustificadamente restritiva, e que, além de violadora dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e pro actionae (artigos 2.º/1 e 7.º do CPTA), desconsidera ainda em absoluto o instituto e razão de ser da modificação objetiva da instância, consagrado e regulado no artigo 45.º do CPTA.

…”