Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01981/06

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	03/22/2007

Relator:	Magda Geraldes

Descritores:	APOSENTAÇÃO ANTECIPADA REGULAMENTO DESPACHO Nº 867/03/MEF

Sumário:	I – O Despacho nº 867/03/MEF, de 05.08, tem natureza regulamentar. II - Tal despacho, que não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, carece, desde logo, de eficácia jurídica bem como de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo

O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS, identificado a fls. 4 dos autos, em representação dos seus associados referidos na petição inicial, interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentou contra o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e onde pedia a anulação do despacho datado de 01.07.04, da Subdirectora-Geral dos Impostos e a condenação do Réu à apreciação do pedido de aposentação formulado por cada um dos seus representados na acção, tendo, unicamente, em conta a informação do serviço ao qual o funcionário está adstrito de acordo com o DL 116/85, de 19.04, ao tempo em vigor.

Em sede de alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões:

“i) Em recurso está a Douta sentença, de 17.5.2006, que julgou improcedente acção para a anulação de despacho, de 01.07.2004, que indeferira aos representados do A pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL 116/85, de 19.4; bem como a condenação da Administração na prática do acto devido;
ii) Todos os representados pelo Autor requereram a sua aposentação antecipada ao abrigo do DL 116/85, de 19/4, nomeadamente, do seu art. 1°/1 in fine, em virtude de possuírem 36 anos de serviço.
iii) Face ao fundamento invocado apenas caberia aos Serviços dos representados do A atestar o requisito «inexistência de prejuízo para o serviço».
iv) Por despacho, de 01-07-2004, a Subdirectora Geral dos Impostos indeferiu o pedido dos representados do A, alegando não estarem de acordo com o disposto no DL 116/85, de 19/04, e no Despacho 867/03/MEF, de 5/8/2003, entendimento esse sufragado pelo decisório ora em recurso.
v) Nessa tese o requisito "não existência de prejuízo para o serviço" deveria demonstrar-se tendo em conta os critérios definidos no Despacho 867/03/MEF, não no âmbito concreto dos Serviços da DGI onde os interessados estão inseridos; mas ainda e também no âmbito global do Ministério.
vi) O Despacho 867/03/MEF extravasa largamente a alegada regulamentação do requisito negativo do art. 1°/1 do DL 116/85 —pelo que se afigura ilegal a sua aplicação a tal título — traduzindo até uma completa inversão do regime consagrado nesse diploma, nomeadamente, face ao estatuído no seu art. 3°/2.
vii) A colher a tese em recurso, deixam de ser as chefias departamentais a avaliar e a informar, em concreto, da "existência (ou não) de prejuízo para o serviço" — informação a submeter a despacho do membro do governo competente (art. 3°/2) —para, ao contrário do que diz a norma, tal avaliação passar a depender de abstracto despacho ministerial.
viii) Tal significa a eliminação do regime de avaliação casuística e concreta do DL 116/85 —nos termos, nomeadamente, dos seus arts. 1°/1 e 3°/2 —por força de um despacho ministerial que substitui aquele regime por um outro diverso, geral e abstracto.
ix) A interpretação do Despacho n° 867/03/MEF como «orientador» na determinação do requisito «não existência de prejuízo para os serviços» redunda, como redundou, na impossibilidade de demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço —como se reconhece no ponto 5 da informação sobre a qual foi exarado o despacho que subjaz à situação sub judice — e afronta, ao menos indirectamente, a repristinação pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n° 360/2003 (in DR 1a S de 7-10-2003) do regime do art. 1° do DL 116/85, já que a apertada regulamentação prevista no supracitado despacho 867/03/MEF inviabiliza por completo, a aplicação do regime previsto no art. 1° do DL 116/85 a um único caso concreto que seja.
x) Analisados os itens a preencher de acordo com o despacho 867/03/MEF — designadamente os do nº 1 alíneas a), b) d) e e), aliados aos n°s 2, 3 e 5 —para dar por verificado o requisito "inexistência de prejuízo para o serviço", conclui-se ser o mesmo de verificação impossível.
xi) Daí que a decisão impugnada, e com ela a sentença em recurso, ao indeferir, com base no Despacho n° 867/03/MEF, os pedidos dos representados do A fundados no art. 1°, n° 1, do DL 116/85, de 19-4, viole efectivamente o aludido art. 1°, n° 1, e o art. 3°, n° 2, do DL 118/85, cuja aplicação não é compatível com os critérios definidos pelo aludido Despacho Ministerial.
xii) Ou seja, o Despacho n.° 867/03/MEF largamente excede, e subverte, o regime do DL 116/85, tal como se encontra plasmado nomeadamente nos arts. 1°/1 e 3°/2, de aplicação casuística, e de apreciação concreta departamento a departamento.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO QUE MUITO DOUTAMENTE SE SUPRIRÃO, DEVE, POIS, A SENTENÇA EM RECURSO, SER REVOGADA, COM TODAS AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEOJJÊNCIAS.”

Em contra-alegações, o recorrido sustentou quanto disse na sua contestação, pedindo a confirmação da decisão recorrida.

O Exmº magistrado do MºPº junto deste TCAS pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

OS FACTOS

Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.

O DIREITO

Conforme se refere no Ac. deste TCAS, de 09.03.06, in Rec. 1275/05, disponível em www.dgsi.pt, “O Ac. do Tribunal Constitucional nº 360/2003, proferido no Proc. 13/2003, declarou inconstitucionais, com força obrigatória geral, as normas constantes dos números 1 a 8 do artigo 9º da Lei nº 32B/2003, de 30 de Dezembro, sendo assim reposta, por repristinação, a vigência do DL nº 116/85, de 19.04.
Neste contexto, a Ministra das Finanças emitiu o Despacho nº 867/03/MEF que, pelo seu conteúdo, é claramente inovador em relação ao Dec. Lei nº 116/85.
Com efeito, tal despacho acrescenta novas condições relativamente às constantes no Dec. Lei nº 116/85, para que seja deferido o pedido de aposentação.
Vejamos.
O Dec. Lei nº 116/85, de 19.04, apenas exigia a prova da inexistência de prejuízo para o serviço, independentemente da idade, desde que o funcionário reunisse 36 anos de serviço.
Ora, a inovação que julgamos existente no Despacho 867/03/MEF, conforme resulta do seu ponto 1, estende-se ao controlo, pela C.G.A, do recrutamento de pessoal na área funcional do funcionário, designadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo e avenças ou tarefas nos últimos dois anos, bem como exige mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso as tenha havido nos últimos dois anos. O aludido Despacho exige, finalmente, a” clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividade e o balanço social”- alíneas a), b) e c) do ponto 1)” do despacho em causa.
Dificultou-se, pois, a concessão da aposentação, relativamente ao regime do Dec. Lei 116/85. (…)”

Em primeiro lugar, importa referir que os pedidos de aposentação antecipada formulados pelos representados do ora recorrente estão sujeitos à disciplina do DL 116/85, de 10.04, uma vez que os respectivos processos de aposentação foram iniciados antes de 01.01.04, data da entrada em vigor da Lei 1/2004, de 15.01, diploma que revogou o DL 116/85 referido (cfr. artº 6º, nº1 desta Lei).
Assim sendo, tais pedidos de aposentação tinham como um dos seus pressupostos necessários o reconhecimento da inexistência de prejuízo para o serviço, como decorre do estipulado no artº 1º, nº1, do DL 116/85.
Este reconhecimento era da competência do dirigente máximo do serviço - Director-Geral dos Impostos – prestada que fosse a informação do superior hierárquico imediato de cada um dos requerentes, de acordo com o estipulado no artº 3º, nºs 1 e 2 do mesmo DL 116/85: os requerimentos devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado e os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço e submetidos a despacho do membro do Governo competente.
Ora, no caso dos autos, pela Subdirectora-Geral da DGI foram indeferidos os pedidos de aposentação antecipada apresentados pelos representados do recorrente, por despacho datado de 01.07.04, no uso de poderes subdelegados, e com fundamento na Informação nº6/2004 da DGI, cujo teor consta da alínea AC) da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido.
Se atentarmos no teor desta informação, vemos que a mesma foi prestada na sequência da apresentação das respostas em sede de audiência prévia dos requerentes e, a partir do seu ponto 3.1, inclusive, a mesma contém o “enquadramento legal da matéria em questão”, nela se propondo o indeferimento dos pedidos com base nos elementos referidos no nº1 do Despacho nº 867/01/MEF, de 05.08, e por se ter considerado não ser possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço.
A questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se o despacho de indeferimento que recaiu sobre os pedidos de aposentação antecipada, tendo sido proferido nos termos do disposto no artº 1º, nº1 do DL 116/85, de 19.04, e no cumprimento do Despacho nº 867/01/MEF, de 05.08, violou ou não a lei, designadamente o próprio artº 1º, nº1 do DL 116/85, de 19.04, ou seja, se a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço estava ou não sujeita às regras definidas naquele Despacho nº 867/01/MEF, no tocante à fundamentação de tal inexistência de prejuízo para o serviço de cada um dos funcionários em causa.
Vejamos.
Como se refere no Ac. do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, de 11.10.06, in Rec. 239/05, o Despacho nº 867/03/MEF tem natureza regulamentar. A este propósito e sobre a legalidade de tal despacho, refere-se em tal aresto, designadamente, e quanto a tal despacho que o mesmo “(…) De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, sendo certo que o DL 116/85 não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto á dita inexistência (cfr. os seus artigos 1º, nº1 e 3º, nº2).
Refira-se, ainda, que o citado DL 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatui em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, (…), a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.
Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho nº 867/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.
O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação, (…).
Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Púbicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.
Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do n° 1, e o n° 2, do artigo 119° da CRP, bem como Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", Vol. II, a págs. 195 e Gomes Canotilho, in "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 7a edição, a págs. 880 e também o Ac. deste Pleno, de 5-7-05 - Rec. n° 0109/03),(…).
Acresce que, (…), o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112°, n° 8 da CRP e n° 6, do artigo 9 da Lei 74/98, de 11 -11) e da preferência ou preeminência (artigo 112°, n° 6, da CRP).
De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido, ex novo, os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.
Em suma, bem andou o Acórdão da Secção ao ter por ilegal e ineficaz o citado regulamento, recusando a sua aplicação à situação em análise, (…).”

Assim sendo, atentos os fundamentos invocados no Acórdão ora transcritos, aqui plenamente válidos, pode afirmar-se que o despacho impugnado em 1ª instância ao ser proferido de acordo com o estabelecido no Despacho nº 867/03/MEF, despacho este ilegal como supra se refere, carece de suporte legal, sendo também ilegal.
Por outro lado, não havendo quaisquer dúvidas sobre a repristinação do DL 116/85, as suas normas sempre prevaleceriam sobre as do Despacho 867/03/MEF, que como se disse para além de ilegal é ineficaz, donde, tal como alega o recorrente, o despacho impugnado e o acórdão recorrido,
ao indeferir, com base no Despacho n° 867/03/MEF, os pedidos dos representados pelo recorrente fundados no art. 1°, n° 1, do DL 116/85, de 19.04, violem este artº 1º, nº 1, bem como o seu artº 3º, nº 2.
Impõe-se, pois, concluir, contrariamente ao decidido em 1ª instância, e face à matéria de facto apurada e aos fundamentos de direito ora invocados, que o acto impugnado ao aplicar o Despacho n°867/03/MEF incorre em vício de violação de lei, quer por aplicação de norma regulamentar ilegal quer por violação directa do disposto no artº 1º, nº l do DL n° 116/85, de 19.04.

A decisão recorrida não pode manter-se, carecendo de ser revogada, mostrando-se procedentes as conclusões das alegações de recurso, incorrendo o acórdão recorrido em erro de julgamento de direito na aplicação que fez ao caso dos autos do Despacho 867/03/MEF, e de interpretação do art. 1°, n° 1 e do art. 3°, n° 2, do DL 116/85, de 19.04.

Pelo exposto, a acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente mostra-se procedente, carecendo o acto impugnado de ser anulado e devendo a autoridade recorrida ser condenada a proceder, no caso de cada um dos representados do ora recorrente, à apreciação do seu pedido de aposentação antecipada, tendo em conta unicamente a informação do serviço ao qual cada funcionário está adstrito, de acordo com o DL 116/85, de 19.04.

Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) – conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido;
b) – julgar procedente a acção administrativa especial, anulando-se o despacho impugnado e condenando-se a ora recorrida a apreciar os pedidos de aposentação antecipada, tendo em conta unicamente a informação do serviço ao qual cada funcionário está adstrito, de acordo com o DL 116/85, de 19.04;
c) – condenar a autoridade demandada e ora recorrida nas custas em ambas as instâncias, com procuradoria mínima.

LISBOA, 22.03.07