3. A R... exerceu o Direito de Audiência Prévia de interessados, conforme impõe o artigo 147.º do CCP, mas a sua posição foi desconsiderada em que alude ao facto de que, pelos preços unitários por tonelada – que integram o preço global – a sua proposta deveria ter sido qualificada como a “economicamente mais vantajosa”.

4. O Saneador-Decisão do Tribunal a quo – em que a R... consta como autora – considerou a pretensão improcedente.

5. Considerou aquele Tribunal que não merece censura que a contrainteressada, com preço global mais baixo, tivesse sido colocada em primeiro lugar naquele procedimento concursal.

6. Não obstante, a decisão do Tribunal a quo não respeitou o preceito do artigo 607.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, que refere expressamente que a decisão tem de enunciar a matéria de facto dada como provada e matéria de facto dada como não provada.

7. A violação do artigo 607.º, n.º 4 do CPC basou-se na afirmação de que os factos não provados não assumiriam relevância para a decisão da relação controvertida no caso concreto em apreço.

8. Além do exposto, a Decisão do Tribunal a quo também não atendeu a qualquer argumento levado para o processo pela Autora, pelo que se fixou univocamente no preço apresentado pela empresa contrainteressada e colocada em primeiro lugar no procedimento concursal em análise: a O...- Resíduos Unipessoal, Lda..

9. Muito embora o critério de adjudicação identificado pelas peças do procedimento se subsumisse no critério da proposta economicamente mais vantajosa, na sua dimensão de critério monofator – preço –, nada impedia que o preço apresentado fosse apreciado na sua globalidade e nos termos constantes do documento da proposta apresentada.

10. Uma vez que a proposta da Autora compreende a sua declaração negocial para o contrato que viria a nascer do referido procedimento, deveria a declaração negocial emitida pela Autora ser considerada na sua globalidade, ainda que a globalidade não se retrate em atributos da proposta (uma vez que apenas o preço fora colocado à concorrência pelo Caderno de Encargos).

11. E assim o deveria ser, com base em observância e prossecução de um princípio de transparência e de análise de custo-benefício, bem como da própria dimensão economicamente mais vantajosa de um preço global apresentado.

12. Deveria ter sido considerado, com base no n.º 2 do artigo 56.º do CCP e com base no seguinte raciocínio: ainda que o concurso só tivesse em consideração o preço global, que fora sujeito à concorrência pelas peças do procedimento, não se poderiam descurar as dimensões componentes daquele preço global apresentado, ainda que não fosse juridicamente qualificadas enquanto “atributos da proposta”.

13. A decisão do Tribunal a quo desconsiderou totalmente a globalidade da proposta apresentada pela Autora, bem como toda a argumentação explicativa do sucedido.

14. Defende-se, assim, que aquele Saneador-Decisão proferidos pelo Tribunal a quo se encontra enfermado por vício suscetível de gerar a sua nulidade, com base no preceito previsto no artigo 615.º, n.º 1, al. d), ab initio, designadamente com base no facto que obstou a que o juiz deixasse de “pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.

15. Além disso, muito embora o Caderno de Encargos identifique a Gestora de Contrato, por parte da entidade adjudicante e em respeito pelo artigo 290.º- A do CCP, não se juntou às peças do procedimento qualquer declaração de inexistência de conflitos de interesses, nem da gestora de contrato identificada, nem dos membros do Júri do Procedimento Concursal em causa, conforme impõe a lei (artigo 67.º, n.º 5 e 290.º - A, n.º 7 do CCP).

16. Nesse sentido – inexistindo as respetivas declarações de inexistência de conflito de interesses assinadas digitalmente (em que consta a data de assinatura) ou autenticada de outra forma legalmente prevista, onde conste a data, deverá presumir-se pela inobservância de todos os trâmites legalmente previstos e, subsequentemente, o procedimento encontra-se enfermado por vício de ilegalidade formal, por violação do artigo 3.º do CPA e, por omissão, dos preceitos previstos nos artigos 67.º, n.º 5 e 290.º-A, n.º 7, todos do CCP.

17. Entende-se, assim, que a Entidade Adjudicante não salvaguardou a observância do princípio da transparência que deve nortear a atuação da Administração.

18. Ainda que a R... tenha apresentado como proposta o montante fixado na cláusula 2.ª do Caderno de Encargos como preço base, ou seja, no valor de €253.800,00 (duzentos e cinquenta e três mil e oitocentos euros), a verdade é que, uma vez que apresentou preços unitários bastante inferiores aos preços unitários das restantes concorrentes qualificadas, a proposta da R... seria aquela que, em termos de execução, conseguiria ser mais eficiente e, subsequentemente, economicamente mais vantajosa que as demais.

19. Sobre a consideração da proposta economicamente mais vantajosa, refere Esperança Mealha, em artigo publicado na Revista Julgar, n.º 35, 2018, pp. 47 e ss., intitulado “Jurisprudência recente do TJUE sobre Contratação Pública”, refere o seguinte: “O atual artigo 74.º do CCP, transpondo o artigo 67.º da Diretiva 2014/24/UE, fixou como novo criteìrio-regra de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo por base a melhor relação qualidade-preço e o preço ou custo, utilizando uma análise custo-eficaìcia, nomeadamente os custos do ciclo de vida, embora sem deixar de permitir a adjudicação pelo preço mais baixo, quando adequado. Subjacente aÌ eleição deste criteìrio-regra de adjudicação está o propósito de incentivar “uma maior orientação da contratação pública para a qualidade”.

20. Acresce que o preço do contrato a celebrar na pendência do procedimento concursal em análise (cfr. artigo 97.º do CCP) seria esgotado em função das toneladas efetivamente recolhidas e transportadas para as estruturas enterradas e semienterradas, nos termos técnicos estabelecidos no Caderno de Encargos.

21. Destarte, reitera-se a argumentação constante do artigo 16.º da Petição Inicial da Autora: precisamente por “desconhecer a quantidade de toneladas de resíduos urbanos que será necessário recolher e entregar nos respetivos Ecoparques (de Palmela e de Setúbal), uma que tais quantidades são variáveis, apresentou o preço base de €253.800,00 + IVA e discriminou os valores por tonelada/ parque.”

22. Não foi aquele comportamento descabido, uma vez que outra concorrente com experiência no setor dos resíduos, realizou o mesmo tipo de raciocínio e também juntou à proposta os preços unitários a cobrar por tonelada – a SUMA – Serviços Urbanos e Meio Ambiente S.A., concorrente colocada em segundo lugar no relatório preliminar e final do Júri do Concurso.

23. Assim, alude-se, uma vez mais, ao preceito do artigo 5.º do Caderno de Encargos, que refere, ipsis literalis, o seguinte: “O contrato, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da sua cessação, entra em vigor na data da sua assinatura e cessa a sua vigência no prazo de 6 (seis) meses, ou quando a faturação atingir o valor máximo de 253.800,00€.” – Itálico e sublinhado nosso.

24. Parece-nos silogisticamente conclusivo que preços unitários inferiores originariam um maior período temporal de execução de contrato ou uma maior eficiência e eficácia dos serviços que constituem o objeto do concurso público em análise, designadamente pela possibilidade de recolha e transporte para os locais identificados nas peças do procedimento de forma mais barata, rápida (porque a R... tem os seus estaleiros em Setúbal) e em maior quantidade.

25. Daí que a Autora insista na consideração da sua argumentação, na linha de a sua proposta seja considerada a economicamente mais vantajosa para os Serviços Municipalizados de Setúbal, tendo em conta o Caderno de Encargos.

26. Não obstante o conteúdo das peças do procedimento, refere o artigo 51.º do CCP que, em caso de conflito entre as disposições legais e as disposições vertidas nas peças, deverá prevalecer o teor do CCP.

27. O Código dos Contratos Públicos define o contrato de prestação de serviços como aquele “pelo qual um contraente público adquire a prestação de um ou vários tipos de serviços mediante o pagamento de um preço”.

28. A prestação de serviços de recolha, transporte e deposição de resíduos assume, na sua maioria das vezes, grande complexidade em termos técnicos, pelo que a criação de preços unitários por tonelada permite aos técnicos e ao(s) gestor(es) de contrato realizar, com elevado nível de rigor, uma espécie de medição dos resíduos efetivamente já recolhidos, a recolher (e permite capacidade de cálculo de dados estatísticos, em termos médios), até que se esgote o preço contratual.

29. Assim, defende-se que deverá improceder a argumentação empregue pelos Serviços Municipalizados de Setúbal, na contestação apresentada ao Tribunal a quo (designadamente no ponto 14), na medida em que, muito embora a lei não obrigue à apresentação de preços unitários por tonelada (porque não se está perante um contrato com nomen iuris de empreitada ou de concessão de obra pública), uma vez que, não só a R..., como também outras concorrentes os mencionaram, não deveriam ser aqueles preços unitários desconsiderados sem a devida análise crítica pelo jurista decidente no momento da realização da judicativo-decisória, pelo que se deverão considerar incluídos no conceito de preço e de proposta economicamente mais vantajosa a aferir nos termos do artigo 74.º do CCP e do artigo 67.º da Diretiva 2014/24/ UE, fixou como novo criteìrio-regra de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo por base a melhor relação qualidade-preço e o preço ou custo, utilizando uma análise custo-eficácia, nomeadamente os custos do ciclo de vida, embora sem deixar de permitir a adjudicação pelo preço mais baixo.

30. Deste modo, reitera-se que deveria ser considerada a relação custo-benefício tempo de recolha do valor global, assente no criteìrio monofator “preço”, que se traduz no preço contratual e que foi colocado à concorrência pelo Caderno de Encargos.

31. Diante da análise criteriosa do processo de contratação em questão, surge uma preocupação acerca da escolha de uma proposta com características claramente desvantajosas para a administração pública.

32. A proposta da O...– Resíduos Unipessoal, Lda é de valor total inferior em relação a outras concorrentes, porém, destaca-se pelo preço por tonelagem mais elevado da ora recorrentes – a aceitação de qualquer proposta que não a da recorrente, equivale a pagar mais por menos.

33. É imperioso ressaltar que a aceitação de uma proposta com tonelagem menor, mas com preço unitário superior, acarreta prejuízos diretos ao erário público.

34. Essa decisão implica na prática a aquisição de uma quantidade inferior por um valor consideravelmente mais alto, o que contraria frontalmente os princípios basilares da administração pública, em especial, o princípio da economicidade.

35. Tal princípio estabelece a obrigação de realizar despesas de forma eficiente, evitando desperdícios e garantindo a melhor aplicação possível dos recursos públicos.

36. Nesse sentido, a escolha de uma proposta com características lesivas para o erário público evidencia uma possível violação desse princípio, colocando em risco a integridade financeira do Estado.

37. Ademais, a decisão em questão suscita dúvidas quanto à lisura e transparência do processo de contratação, tornando-se passível de eventual auditoria por parte dos órgãos competentes.

38. A falta de justificativa plausível para a escolha da proposta com tonelagem inferior e preço por tonelagem mais alto acentua a necessidade de uma análise mais aprofundada dos critérios utilizados na avaliação das propostas apresentadas.

39. Portanto, considerando a gravidade dos factos expostos e os princípios constitucionais e de boa administração violados, é imprescindível que este TRIBUNAL conceda a devida tutela para resguardar os interesses da administração pública e assegurar a observância dos preceitos legais aplicáveis aos processos de contratação realizados pelo Poder Público.”.

A Entidade Demandada e a Contra-Interessada apresentaram contra-alegações de recurso nas quais pugnaram pela improcedência do presente recurso jurisdicional.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art.º 146.º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

Vejamos, então.

O artigo 607.º, n.º 4 do CPC relativo à elaboração da sentença prevê no seu n.º 3 que o juiz deve “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final” e quanto à fundamentação da sentença no n.º 4 dispõe que “o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”.

Analisada a sentença recorrida verifica-se que discrimina os factos que julgou provados especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, em conformidade com o prescrito no n.º 4 do artigo 607.º do CPC, e que indica que “[n]ão existem factos relevantes para a decisão, em face das possíveis soluções de direito, que importe referir como não provados.”, fundamentando este julgamento nos seguintes termos: “Quanto à restante matéria alegada, por se tratarem de meros juízos conclusivos, de valor ou considerações de direito não são os mesmos suscetíveis de ser objeto de juízo probatório (pese embora a sua pertinência nos respetivos articulados)”, não merecendo, assim, a censura que lhe vem dirigida.

De resto, a Recorrente não indicou qualquer facto que, no seu entendimento, deveria ter sido julgado como não provado e que a sentença tenha omitido.

A Recorrente invocou que a decisão do Tribunal a quo também não atendeu a qualquer argumento levado para o processo pela Autora, que se fixou univocamente no preço apresentado pela empresa contrainteressada e colocada em primeiro lugar no procedimento concursal em análise: a O...– Resíduos Unipessoal, Lda., desconsiderando totalmente a globalidade da proposta apresentada pela Autora, bem como toda a argumentação explicativa do sucedido, vício este gerador de nulidade do saneador/sentença, com base no preceito previsto no artigo 615.º, n.º 1, al. d), ab initio, do CPC, designadamente com base no facto que obstou a que o juiz deixasse de “pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.

Defendeu, também, que não se juntou às peças do procedimento qualquer declaração de inexistência de conflitos de interesses, nem da gestora de contrato identificada, nem dos membros do Júri do Procedimento Concursal em causa, conforme impõe a lei (artigo 67.º, n.º 5 e 290.º - A, n.º 7 do CCP), concluindo que o procedimento enferma de vício de ilegalidade formal, por violação do artigo 3.º do CPA e, por omissão, dos preceitos previstos nos artigos 67.º, n.º 5 e 290.º-A, n.º 7, todos do CCP, assim como a entidade adjudicante não observou o princípio da transparência.

Vejamos.
Nos termos do artigo 615.º do CPC: “1 - É nula a sentença quando: (…) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…).”.
Relativamente às “Questões a resolver - Ordem do julgamento”, o artigo 608.º, do CPC dispõe no n.º 2 que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
Prevê-se no artigo 260.º do CPC que “Citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.”.
E o artigo 3.º, n.º 1 do CPC estabelece que “O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.”.
Só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. art.º 608.º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, não se lhe impondo a apreciação de todos os argumentos, razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
A consagração desta causa de nulidade relaciona-se com o dever de fundamentação das decisões imposto ao juiz, pretendendo sancionar-se os casos em que ocorre violação desse dever. Com efeito, quer por imperativo constitucional (art.º 205.º, n.º 1 da Constituição) quer por determinação da lei ordinária (art.º 154.º do CPC), as decisões judiciais têm de ser fundamentadas, o que pressupõe, pois, que o julgador indique as razões de facto e de direito que o conduziram, num raciocínio lógico, a decidir em determinado sentido.
Não assiste razão à Recorrente, nesta questão, pois a decisão recorrida não deixou de se pronunciar sobre as questões que foram submetidas à apreciação do Tribunal, não lhe competindo apreciar todos os argumentos apresentados pela Autora, ora Recorrente ou como esta refere “toda a argumentação explicativa do sucedido”.
Por outro lado, analisada cuidadosamente a petição inicial apresentada pela Autora verifica-se que não foi pela mesma suscitada a questão relativa à alegada falta de junção às peças do procedimento de “qualquer declaração de inexistência de conflitos de interesses, nem da gestora de contrato identificada, nem dos membros do Júri do Procedimento Concursal em causa”, pelo que a mesma consubstancia uma questão nova, não alegada anteriormente e não apreciada nos autos, e como tal insuscetível de ser conhecida por este Tribunal de recurso.
Como se concluiu, entre muitos outros, no acórdão do STA de 27.04.2016, proc. n.º 0288/15, consultável em www.dgsi.pt: “Os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre”.
Com efeito, os recursos, como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, têm por objeto a reapreciação de decisões anteriores - visando anulá-las ou alterá-las com fundamento em vício de forma (nulidade) ou de fundo (erro de julgamento) – e não a decisão de questões que não foram anteriormente suscitadas, estando, assim, vedado a este tribunal de recurso apreciar esta questão nova.
Em face do que se conclui que não se verifica a invocada nulidade.

Vejamos, agora, se se verifica o invocado erro de julgamento que a Recorrente R... identificou em síntese, nos seguintes termos: ainda que a R... tenha apresentado como proposta o montante fixado na cláusula 2.ª do Caderno de Encargos (CE) como preço base, ou seja, no valor de € 253.800,00 (duzentos e cinquenta e três mil e oitocentos euros), apresentou preços unitários bastante inferiores aos preços unitários das restantes concorrentes qualificadas, pelo que a proposta da R... seria aquela que, em termos de execução, conseguiria ser mais eficiente e, subsequentemente, economicamente mais vantajosa que as demais.

A Autora, ora Recorrente, defendeu, assim, que a sua proposta ainda que apresente um preço total superior é a economicamente mais vantajosa considerando que apresentou preços unitários/tonelada inferiores, dado o contrato cessar a sua vigência no prazo de 6 meses ou quando a faturação atingir o valor máximo de 253.800,00€. Deverão, assim, os preços unitários ser considerados incluídos no conceito de preço e de proposta economicamente mais vantajosa a aferir nos termos do artigo 74.º do CCP e do artigo 67.º da Diretiva 2014/24/UE, que fixou como novo criteìrio-regra de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo por base a melhor relação qualidade-preço e o preço ou custo, utilizando uma análise custo-eficácia, nomeadamente os custos do ciclo de vida, embora sem deixar de permitir a adjudicação pelo preço mais baixo.

Mais defendeu que a aceitação de uma proposta com tonelagem menor, mas com preço unitário superior, acarreta prejuízos diretos ao erário público, o que contraria frontalmente os princípios basilares da administração pública, em especial, o princípio da economicidade.

A contrainteressada O… Lda. defendeu que o Tribunal a quo é claro no sentido de que os preços unitários por tonelada não são atributos da proposta. E que na interpretação da Recorrente o critério de adjudicação será multifator, nos termos do vertido da al. a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, preenchido pelos preços unitários a atribuir às toneladas a recolher em cada um dos circuitos, mas se o preço unitário por tonelada fosse o critério de apreciação, e classificação, das propostas, e consequente adjudicação, teria de constar no Programa do Procedimento, e o que consta é o preço global, conforme determinado pelo artigo 15.º do Programa, devendo ser negado provimento ao recurso.

Por seu lado a Entidade Recorrida SMS defendeu que o único critério de adjudicação é o do valor global do contrato, em legítima utilização da modalidade monofactor, tal como permitido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP. Alegando que dos termos em que foram definidas as condições concursais resulta inequívoco que o cocontratante se obriga, pelo período de seis meses, a recolher todos os resíduos urbanos de contentores enterrados e semienterrados (incluindo os depositados indevidamente em redor dos contentores) e a transportá-los, todos, para os Ecoparques indicados e que, em contrapartida, os SMS se obrigam a pagar, por todos os serviços prestados, o preço global constante da proposta adjudicada, isto é, sejam as toneladas recolhidas e depositadas 15.000, 20.000 ou 30.000, os SMS não pagarão mais um cêntimo que seja pelos serviços prestados, porque estão legal e contratualmente impedidos de o fazer, em função de quanto estabeleceram nas peças do procedimento. Tudo em conformidade com o previsto na cláusula 2.ª, n.ºs 2 e 4 do CE, o que é bastante para afastar a tese dos preços unitários, os quais têm de ser desconsiderados, sob pena de violação das peças do procedimento e de ilegalidade do acto de adjudicação e do contrato que se lhe seguisse. Defendendo que na Cláusula 12.ª, do CE estão em causa apenas as condições de pagamento dos serviços prestados pelo cocontratante, que não podem ser consideradas atributos da proposta.

Vejamos, então.

Na sentença recorrida julgou-se a ação improcedente e considerou-se que a decisão de adjudicação da proposta da contra-interessada O.... não merecia censura, com base na seguinte fundamentação e em síntese:

“Como resulta dos factos provados, o procedimento pré-contratual sub judice tem por objeto principal a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos de contentores enterrados e semienterrados, do Município de Setúbal, pelo período de 6 meses.
(…)
Com a proposta deveriam os concorrentes apresentar: “Proposta de preço, elaborada em conformidade com o Anexo A ao presente Programa”, devendo o preço global ser indicado em algarismos e por extenso (cfr. cláusula 9.ª, n.º 1, al. c) e 4, do Programa do Procedimento e Anexo A).
O critério de adjudicação adotado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator, sendo o preço [contratual global] o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência (cfr. cláusula 14ª, nº 1, do programa do procedimento).
Do que vem de referir-se resulta, portanto, que o preço por tonelada não constituía um atributo da proposta.
O disposto na cláusula 12.ª do Caderno de Encargos respeita à fase de execução do contrato, e respeita às condições de pagamento ao cocontratante.
Como referiu corretamente o júri no Relatório Final, “5. O Programa do Procedimento estabelece, na sua cláusula 9.ª, alínea c), como documento da proposta, a apresentação do preço global para a prestação de serviços, em conformidade com a minuta de proposta de preço disponibilizada – Anexo A, considerando que esse será o único aspeto a avaliar para (...) efeitos de ordenação das propostas.
6. O Caderno de Encargos dispõe que “os preços devem ser referentes às quantidades de resíduos recolhidos por tonelada (€/tonelada recolhida com descarga no Ecoponto de Setúbal e €/tonelada recolhida com descarga no Ecoparque de Palmela), e devem cobrir todos os custos, despesas e encargos associados à realização dos respetivos serviços”, pretendendo, deste modo, incluir todos os custos inerentes à execução do contrato no preço contratual, de acordo com a estimativa de necessidades identificada na Parte II do Caderno de Encargos.
7. O Caderno de Encargos dispõe, adicionalmente, que a faturação deverá ocorrer mensalmente, com base nos serviços realizados no mês anterior, devendo esta ser individualizada por cada tipologia de serviço – recolha e transporte de RSU com destino ao Ecoparque de Setúbal e de Palmela. Pelo que solicitou, complementarmente que fossem indicados os preços unitários por tonelada recolhida com descarga nos locais indicados, de modo a assegurar um correto acompanhamento da execução do contrato.
8. Face ao exposto nos pontos que antecedem, não são objeto de avaliação do presente procedimento os preços unitários por tonelada recolhida, sendo apenas objeto de análise por parte do Júri o preço global apresentado, conforme previsto no Programa do Procedimento.”.».

A sentença recorrida, nos termos da fundamentação que antecede, concluiu, assim, que o preço por tonelada não constituía um atributo da proposta e que o disposto na cláusula 12.ª do Caderno de Encargos respeita à fase de execução do contrato e às condições de pagamento ao cocontratante, pelo que os preços unitários por tonelada recolhida, não são objeto de avaliação no presente procedimento, sendo apenas objeto de análise por parte do Júri o preço global apresentado, não merecendo censura a decisão de adjudicação.

Vejamos se o assim decidido será para manter.
Como se provou a Entidade Recorrida procedeu à abertura de um procedimento de concurso público para aquisição de uma “Prestação de Serviço de Recolha e Transporte de Resíduos Urbanos de Contentores Enterrados e Semienterrados, do Município de Setúbal, Pelo Período de 6 Meses”, ou “quando a faturação atingir o valor máximo de 253.800,00€” – cfr. cláusula 5.ª do CE, compreendendo o objeto do contrato a “Recolha e transporte de resíduos urbanos (RU) de contentores enterrados e semienterrados, incluindo os resíduos depositados indevidamente em redor dos contentores”, sendo que os resíduos recolhidos devem ser encaminhados e depositados no Ecoparque de Setúbal ou no Ecoparque de Palmela, nos termos previstos nas peças do procedimento.
Nos termos da cláusula 9.ª, n.º 1, alínea c), do Programa do Procedimento (PP) a “proposta deverá ser constituída, sob pena de exclusão, pelos seguintes documentos: (…) Proposta de preço, elaborada em conformidade com o Anexo A ao presente Programa”. E nos termos do n.º 3, da referida cláusula 9.ª “Os preços devem ser apresentados em euros, com apenas duas casas decimais, não incluindo o IVA.”.
Do “Modelo de indicação do preço contratual” que constitui o “Anexo A” ao PP consta designadamente que “(...) na qualidade de representante legal de (...), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do Caderno de Encargos relativo à execução do contrato a celebrar (...) relativo à “prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos de contentores enterrados e semienterrados, do Município de Setúbal, pelo período de 6 meses”, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo mencionado no caderno de encargos pelo preço contratual de (...) € (...), a que acresce o IVA à taxa legal em vigor.”.
Nos termos da cláusula 12.ª do CE relativa às condições de pagamento a faturação deverá ser feita com base nos preços constantes da proposta do adjudicatário, sendo estes firmes e insuscetíveis de revisão durante toda a execução do contrato (n.º 3) e os “preços devem ser referentes à quantidade de resíduos recolhidos, por tonelada (€/tonelada recolhida com descarga no Ecoparque de Setúbal e €/tonelada recolhida com descarga no Ecoparque de Palmela), e devem cobrir todos os custos, despesas e encargos associados à realização dos respetivos serviços” – cfr. n.º 4 da referida cláusula 12.ª.
Provou-se que na sequência do pedido de esclarecimentos pelo concorrente B..., S.A. “sobre como devem ser apresentados os preços por destino” o júri respondeu, designadamente que “os preços devem ser referentes à quantidade de resíduos recolhidos, por tonelada (€/ton) com descarga no Ecoparque de Setúbal e €/ton recolhida com descarga no Ecoparque de Palmela”.
Está, igualmente, provado que a ora Recorrente apresentou proposta na qual se comprometeu a executar o contrato pelo preço contratual de 253.800,00€ (duzentos e cinquenta e três mil e oitocentos euros), a que acresce o IVA à taxa legal em vigor (...), com os preços unitários de 19,59€/ton (dezanove euros e cinquenta e nove cêntimos por tonelada), tratando-se de descarga no Ecoparque de Setúbal e no caso de descarga no Ecoparque de Palmela, o preço unitário seria de 23,80[€]/ton (vinte e três euros e oitenta cêntimos por tonelada), acrescidos de IVA, à taxa legal em vigor.
Provou-se, também, que a contrainteressada apresentou proposta para execução do contrato pelo preço contratual de 245.000,00 € (duzentos e quarenta e cinco mil euros) – Preço global, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor (...), o qual “resulta do valor estimado para cada tonelada, decomposto da seguinte forma:
- Montante por Tonelada relativo à descarga no Ecoparque de Setúbal: 32,50€ (Trinta e Dois Euros e Cinquenta Cêntimos)
- Montante por Tonelada relativo à descarga no Ecoparque de Palmela: 36,50€ (Trinta e Seis Euros e Cinquenta Cêntimos)”, acrescido de IVA, à taxa legal em vigor.
Por deliberação do Conselho de Administração dos SERVIÇOS MUNICIPALIZADOS DE SETÚBAL, de 13/11/2023, sob proposta do respetivo Presidente com o n.º 102/2023/PCA, foi determinada a adjudicação da proposta da Contrainteressada pelo valor de €245.000,00, acrescido de IVA, com a fundamentação constante do relatório elaborado pelo júri, que no essencial se resume ao entendimento de que os preços unitários por tonelada recolhida não são objeto de avaliação, sendo apenas objeto de avaliação o preço global.

Nos termos do artigo 1.º-A, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP) “Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.”.
E o artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) estabelece que “Compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”, devendo a Administração Pública “pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade” – cfr. artigo 5.º do CPA.
Dispõe o artigo 70.º, n.º 1 do CCP que “[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.”.
Nos termos do artigo 74.º do CCP, com a epígrafe “Critério de adjudicação” a “adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades:
a) Multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Monofator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço.”.
O critério de adjudicação adotado no concurso foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator, em conformidade com o previsto no artigo 74.º, n.º 1, alínea b), do CCP, sendo o preço o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência (cfr. cláusula 14.ª, n.º 1, do programa do procedimento).
Dispõe-se no artigo 56.º, n.º 1, do CCP que a “proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”.
E no n.º 2 do referido artigo 56.º prevê-se que “Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”.
O preço, é assim, um atributo da proposta (cfr. artigo 56.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos), por constituir um elemento que diz respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelos documentos do concurso (cfr. Cláusula 14.ª do Programa de Procedimento e Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos).
Não subsistem, pois, quaisquer dúvidas que o critério de adjudicação é densificado unicamente pelo preço, o qual foi submetido à concorrência nos termos previstos no PP e no CE. Ora, atenta a redação da cláusula 14.ª do Programa de Procedimento não se pode concluir, contrariamente ao defendido pela Entidade Demandada e pela contra-interessada, ora Recorridas, que o critério de apreciação e classificação das propostas é apenas o preço global, uma vez que a referida cláusula - ou qualquer outra do PC ou do CE -, não faz referência ao “preço global”, mas apenas ao preço. Sendo certo que no modelo de indicação do preço contratual constante do “anexo A”, faz-se referência a “preço contratual”, ou seja, também não se faz referência a preço global.
Assim, o fator ou aspeto da execução do contrato a ter em conta é o preço “contratual”.
Em face de um pedido de esclarecimento os concorrentes apresentaram o modelo de Declaração constante do Anexo A, na qual indicaram o preço contratual e os preços unitários ou decompostos por tonelada – cfr. alíneas E), F) e G) dos factos provados.
Como se prevê nos n.ºs 8 e 9 do artigo 50.º do CCP os esclarecimentos devem ser disponibilizados na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham obtido ser imediatamente notificados desse facto, sendo que os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
No caso em apreciação, como se provou a ora Recorrente foi a concorrente que apresentou preços unitários mais baixos, observando, também, o preço base.
Como se disse não resulta do PP, designadamente da cláusula 14.ª - na qual se define o critério de adjudicação -, ou de qualquer outro documento do concurso que o critério de adjudicação será o do preço contratual “global”.
Na cláusula 12.ª do CE dispõe-se que os preços devem ser referentes à quantidade de resíduos recolhidos por tonelada, imprescindível para cálculo e apresentação do preço global contratual, uma vez que os SMS, ora Recorrido, não indicaram a quantidade total ou global de resíduos a recolher e transportar aos Ecopontos.
Assim, pela circunstância desta cláusula 12.ª respeitar à fase de execução do contrato, em concreto às condições de pagamento, não se pode concluir que os “preços unitários” ou “preço decomposto” em virtude de poderem ser relevantes para efeitos de execução do contrato não podem ser valorados como atributos da proposta, pois onde a norma não distingue não deverá o intérprete distinguir, sob pena de violação da referida cláusula 14.ª do PP, bem como do previsto nos artigo 74.º, n.º 1, alínea b), e no artigo 56.º, n.º 2, ambos do CCP.
Senão veja-se.
Considerando os termos em que foi previsto o objeto do contrato, sem que tenha sido indicada a quantidade de resíduos urbanos a recolher e transportar durante o período de duração do contrato fixado em “6 (seis) meses ou quando a faturação atingir o valor máximo de 253.800,00€”, consoante o que ocorra em primeiro lugar – cfr. cláusulas 1.ª e 5.ª do CE, tem de se concluir que a proposta economicamente mais vantajosa será sempre a da Autora, ora Recorrente, desde logo, porque cada tonelada de resíduos recolhida, seja por mês, seja pelo período total de 6 meses, terá um custo inferior ao apresentado pelas outras concorrentes, designadamente ao custo apresentado pela adjudicatária. Sendo, pois, evidente que multiplicado o número de toneladas (seja ele qual for) recolhidas pela Autora ou pela Contrainteressada pelos respetivos preços unitários apresentados na referida declaração “Modelo A” sempre seria mais vantajoso o preço global apresentado pela Autora.
A idêntica conclusão se chega se tomarmos como referência qualquer um dos exemplos apontados pela Recorrida. Assim, se estivesse em causa a recolha e transporte pela R... de 15000 toneladas (como exemplificam os SMS na sua alegação de recurso) pelo preço unitário de 19,59€, proposto pela Recorrente, na eventualidade de o transporte ser feito para o Ecoparque de Setúbal o valor contratual a pagar pela Recorrida seria de 293,850€. Já se as mesmas 15000 toneladas fossem transportadas pela CI O... para o mesmo Ecoparque de Setúbal, o valor a pagar pelos SMS seria de 487,500€, desconsiderando-se, no exemplo e a benefício do raciocínio, a circunstância de no caso se ultrapassar quer o preço contratual apresentado pela CI e pela Recorrente, quer o preço base.
Noutro prisma, o preço global apresentado pela CI de 245.000€ - atentando apenas e mais uma vez na recolha e transporte para o Ecoponto de Setúbal – permitiria a recolha e transporte de 7.538,5 toneladas de resíduos urbanos. Já se as mesmas 7.538,5 toneladas fossem recolhidas e transportadas para o Ecoponto de Setúbal pela Contrainteressada O... teriam um custo global substancialmente inferior, ou seja, de 147.679 €.
O que significa que é manifesto que a proposta economicamente mais vantajosa não será, em nenhuma circunstância, a da CI.
Acresce que não tendo os SMS indicado o número total de toneladas de resíduos a recolher, não se pode concluir no sentido defendido pela Entidade Recorrida que o cocontratante se obriga, pelo período de seis meses, a recolher todos os resíduos urbanos de contentores enterrados e semienterrados (incluindo os depositados indevidamente em redor dos contentores) e a transportá-los, todos, para os Ecoparques indicados e que, em contrapartida, os SMS se obrigam a pagar, por todos os serviços prestados, o preço global constante da proposta adjudicada, pois o contrato cessa a sua vigência quando se perfizer o valor contratual constante da proposta adjudicada ou decorridos seis meses, consoante o facto que ocorra em primeiro lugar – cfr. cláusula 5.ª do CE.
A proposta apresentada pela O... e Imediato – Resíduos Unipessoal, Lda., não obstante ser de valor total inferior às propostas apresentadas pelas outras concorrentes apresenta um preço por tonelada mais elevado, pelo que a aceitação desta proposta equivale a pagar mais por menos, como defendeu a Recorrente, em violação das referidas normas legais e dos princípios da eficiência, da economicidade e da prossecução do interesse público, que devem nortear a atividade da administração na formação e na execução dos contratos públicos – cfr. artigo 1.º-A, do CCP e artigos 4.º e 5.º do CPA.
Ao invés a adjudicação da proposta apresentada pela ora Recorrente, atentos os preços unitários mais baixos, permitirá um maior período temporal de execução de contrato ou a recolha e transporte de um número superior de toneladas de resíduos urbanos, traduzindo-se na proposta economicamente mais vantajosa.
O preço, e conforme decorre da cláusula 14.ª do programa do procedimento, é o único atributo da proposta, ou seja, é o único aspeto de execução do contrato submetido à concorrência que releva para efeitos da respetiva avaliação e adjudicação. Sendo que a valoração dos preços unitários ou do preço decomposto não transforma o critério de adjudicação através da modalidade monofator preço, na modalidade multifator, o que implicava que o critério de adjudicação passasse a ser densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar, o que no caso, como é evidente não sucederá, pois a avaliação considerando os preços unitários ou decompostos continuará a cingir-se sempre ao fator preço, nos termos previstos na al. b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP.
Em suma, considerando quer as normas legais, quer as normas do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos referidas conclui-se que os preços unitários, como integrantes do preço contratual global, devem também ser considerados atributos, sob pena de incomparabilidade das propostas apresentadas e de violação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator prevista na alínea b), do n.º 1 do artigo 74.º do CCP.