I. RELATÓRIO

C………., B……… & F………, Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, datada de 23/12/2011 que, no âmbito da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra a E……. - ………… e Construção, Lda., Alberto …………… & Filhos, SA, Sociedade ………………………. e Associação de Municípios Loulé-Faro, julgou a acção improcedente, relativa ao pedido de condenação solidária das Rés, ao pagamento da quantia de € 17.245,34, acrescida de juros legais até integral e efectivo pagamento, a contar da citação da primeira acção, interposta em 13/04/2004.

Formula a aqui Recorrente nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 308 e segs. do processo físico, assim como as demais referências feitas):

“a) as Recorridas Sociedade de ……………….. e a Associação de Municípios Loulé-Faro tiveram pontual conhecimento da presença da Apelante em obra, e do facto de a Apelante não estar a receber a contrapartida dos seus trabalhos;

b) as Recorridas Sociedade de ………………………… e a Associação de Municípios Loulé-Faro não cumpriram com os deveres legais de fiscalização, ou deram sequer cumprimento ao disposto no RJEOP, ao se absterem de exercer sobre o empreiteiro, a Recorrida Alberto ……………… e Filhos, Lda., o direito de retenção sobre as quantias a ele devidas, quando a isso estavam obrigadas por lei;

c) as Recorridas Sociedade de ……………………………… e a Associação de Municípios Loulé-Faro tiraram benefícios dos trabalhos executados pela Apelante;

d) o não pagamento do crédito da Apelante, no valor de €17.255,34, é por isso imputável às Recorridas Sociedade ……………………. e a Associação de Municípios Loulé-Faro;

e) a douta decisão recorrida, por conseguinte, andou mal ao não considerar provado que a Associação de Municípios Loulé-Faro tirou benefício dos trabalhos executados pela Apelante (art.º 6.º e 7.º, base instrutória);

f) a douta sentença julgou também incorrectamente os factos vertidos nos arts.º 13.º, 26.º, 28º e 29.º da base instrutória, porque da prova testemunhal produzida não podia resultar outra resposta aos mesmos que não fosse positiva;

g) a douta sentença omitiu a aplicação do art.º 269.º do RJEOP, que vincula as Recorridas Sociedade de ……………………… e a Associação de Municípios Loulé-Faro à fiscalização da obra pública em que a Apelante participou como subempreiteira, não sendo admissível a invocação, pelas Recorridas, de desconhecimento sobre essa subempreitada;

h) a douta sentença aplicou erradamente o disposto no art.º 267.º do RJEOP, ao considerar não haver fundamento para condenar as 3.ª e 4.ª Rés no pagamento do pedido, pese embora o facto de terem estas sido interpeladas para o efeito e nada terem promovido, como estavam obrigadas a promover;”.

Termina pedindo a procedência do recurso e a revogação da sentença.

“A - A douta sentença recorrida está devidamente fundamentada, de facto e de direito, fez uma adequada interpretação e integração jurídica e não enferma de qualquer deficiência pelo que deve manter-se inalterada.

B - A sentença recorrida apreciou e valorizou fundamentadamente a prova produzida.

C - É irrepreensível na qualificação e integração jurídica que fez.

D - Não enferma de qualquer vício, irregularidade ou obscuridade que possam determinar a sua alteração.”.

Pede a improcedência do recurso e a declaração de validade da sentença.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC, ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de facto quanto à matéria dos artigos 6º, 7º 13º, 26º, 28º e 29º da Base Instrutória;

2. Erro de julgamento de direito, por omissão de aplicação do artº 267º e por errada aplicação do artº 269º, ambos do RJEOP.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A) A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto social, entre outras, a realização de trabalhos com máquinas industriais com intuitos lucrativos (por acordo);
B) Em 2002.07.24, a Autora enviou à E………….- ……………. e Construção, Lda, uma proposta (cfr doc nº 3 da pi);
C) Em 2003.05.30, a E………………. – U………….. e Construção, Lda emitiu à Autora, cheque do Banco …….., no valor de 2.724,80 € (cfr doc nº 8 da pi);
D) Em 2003.07.30, a E……………. – U……. e Construção, Lda emitiu à Autora, cheque do Banco …………….., no valor de 2.720,80 € (cfr doc nº 9 da pi);
E) Em 2003.06.30, a E…………. - Urbanização …………., Lda emitiu à Autora, cheque do Banco ……………., no valor de 2.724,80 € (cfr doc nº 10 da pi);
F) Em 2003.04.16, a Autora informa a “Mesquita ……….., SA” designadamente que “até este momento foram executados trabalhos cujo prazo de pagamento já foi largamente ultrapassado e cujos montantes ascendem a 17.255,34 €. (…) Assim serve a presente para vos dar conhecimento desta situação e para que naquele que estiver dentro das vossas possibilidades possam colaborar na resolução deste grave problema” (cfr doc nº 12 da pi);
G) Pelo ofício de 2003.05.14, a “Mesquita …………., SA” informa a Autora designadamente que “(…) lamentamos informar que nada poderemos fazer no sentido de resolver a dificuldade com que se defrontam” (cfr doc nº 13 da pi);
H) Pelo ofício de 2003.07.16, a “Sociedade ……………………………e Associação de Municípios Loulé – Faro” solicita à Autora “cópia do contrato de subempreitada referente à execução dos trabalhos descritos na vossa comunicação, bem como a apresentação da listagem de pessoal que procedeu à execução dos mesmos” (cfr doc nº 14 da pi);
I) Em 2001.12.13, foi celebrado o contrato de adjudicação da empreitada de “Execução da Rede Viária e Infra-Estruturas do Parque das Cidades Loulé- Faro” (cfr doc nº 1 da contestação da “Sociedade ………………………. e Associação de Municípios Loulé – Faro”).

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo Tribunal a quo, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Nos presentes autos veio a Autora instaurar acção administrativa comum contra três sociedades comerciais e a Associação de Municípios Loulé-Faro, pedindo a condenação solidária das Rés ao pagamento da quantia de € 17.245,34, acrescida de juros, a contar da citação da acção, interposta em 13/04/2004, alegando ter sido contratada para a realização de trabalhos de empreitada pela 1ª Ré, a sociedade Ecoplanície, a qual, por sua vez, foi contratada pela empreiteira geral da obra, a 2ª Ré.

A presente acção funda-se, por isso, na responsabilidade contratual das Rés, no âmbito de contrato de empreitada de obras públicas, pela execução de trabalhos realizados e não pagos.

A sentença recorrida julgou a acção improcedente, fundada no facto de “(…) a Autora não ter celebrado qualquer contrato de subempreitada que lhe permita vir pedir o pagamento de qualquer quantia no âmbito do contrato de empreitada nos autos. Por sua vez, no inquérito administrativo não reclamou qualquer verba nesse sentido.”, de que “(…) a Autora não se pode arrogar a sua qualidade de empreiteira nem de subempreiteira.” e de “(…) não resultando provado que a 2ª Ré contratou a 1ª Ré para executar tarefas na obra, não se lhe pode assacar qualquer responsabilidade na falta de pagamento dos seguintes recibos: (…)”.

Mais resulta da sentença “(…) que apesar de ter sido dado como provado que se encontra em dívida a quantia global de 17.255,34 €, não se subsume que o seu pagamento seja devido pelas Rés.”.

A Autora e ora Recorrente, discordando do decidido, veio interpor o presente recurso jurisdicional, nos termos do qual alega que as Recorridas tiveram conhecimento da presença da Autora em obra, assim como de não estar a receber a contrapartida dos seus trabalhos, tendo tirado benefício dos trabalhos executados pela Autora.

Invoca que a sentença errou no julgamento da matéria de facto, em relação aos factos que concretamente identifica, mediante remissão para os artigos da Base Instrutória e ainda que erro no julgamento de direito, ao omitir a aplicação do disposto no artº 269º do RJEOP, que não permite a invocação do desconhecimento da subempreitada e ainda por errada aplicação do artº 267º do RJEOP, ao considerar não haver fundamento para a condenação das 3ª e 4ª Rés.

Vejamos, tendo presente os fundamentos do recurso.

1. Erro de julgamento de facto quanto à matéria dos artigos 6º, 7º 13º, 26º, 28º e 29º da Base Instrutória

Nos termos invocados pela Autora a sentença recorrida errou quanto ao julgamento da matéria de facto, ao dar como provado quanto aos artigos 6º e 7º da Base Instrutória que só a 3ª Ré tirou benefícios dos trabalhos executados e que a 4ª Ré não, porque pagou ao empreiteiro da obra, a 2ª Ré.

Sustenta que a apreciação da prova impunha decisão diversa, no sentido de ambas as Rés terem beneficiado dos trabalhos que a Autora realizou, o que resulta do depoimento da testemunha Rogério ……………, cujo extracto transcreve e ainda da testemunha, Maria ……………...

No demais, invoca ainda o Recorrente o erro de julgamento da sentença em relação aos artigos 13º, 26º, 28º e 29º da Base Instrutória, por ter dado como não provado que as 3ª e 4ª Rés tivessem tomado pontual conhecimento, seja através da Autora, seja através das demais Rés, que os trabalhos estavam a ser executados e não estavam a ser pagos pelo empreiteiro, o que resulta do depoimento da testemunha Maria ………………., nos termos do seu depoimento que se encontra transcrito.

Vejamos.

Nos termos do disposto no artigo 685º-B do CPC, incumbe ao Recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) os “concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados” [al. a) do nº 1];

b) os “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” [al. b) do nº 1] e

c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição” (nº 2).

Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma satisfez, nos termos que resultam da sua alegação de recurso.

Em paralelo, estabelece o nº 3 do artº 685º-B do CPC que, quando o Recorrente dê cumprimento ao disposto no nº 2 do citado preceito legal, “incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”.

De imediato se impõe dizer que apenas a 4ª Recorrida contra-alegou o recurso, sem que do seu articulado resulte as especificações previstas no nº 3 do artº 685º-B do CPC, não tendo a Recorrida logrado indicar quais dos depoimentos gravados, os que infirmam as conclusões da Recorrente quanto ao erro de julgamento da matéria de facto.

Assim, resulta da alegação e da contra-alegação do recurso que a Recorrente deu cumprimento às exigências legais previstas em matéria de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, mas que, pelo contrário, nenhuma das Recorridas deu cumprimento ao ónus que sobre si impende de contradizer ou infirmar os pressupostos de facto alegados pela Recorrente, nos termos estabelecidos no nº 3 do artº artº 685º-B do CPC.

No que a este Tribunal de recurso respeita, assiste-lhe o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Assim deve acontecer no presente caso, considerando que a Recorrente dá cumprimento aos normativos legais aplicáveis, indicando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo e do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

Confrontando os termos da matéria de facto assente e a que foi julgada não provada pelo Tribunal a quo, com o teor das transcrições do depoimento das testemunhas, constantes da alegação de recurso, resulta que as testemunhas depuseram no sentido indicado pela Recorrente, isto é, em termos diferentes do julgamento da matéria de facto ora impugnada.

Do teor dos depoimentos é de concluir que, tal como defendido pela Recorrente, não só a 3ª Ré - cujo facto de ter tirado benefícios com a execução dos trabalhos executados pela Autora foi dado por provado [cfr. alínea M) da Base Instrutória, da fundamentação de facto da sentença] -, mas também a 4ª Ré tirou benefício dos trabalhos executados pela Autora, pois tendo adjudicado a empreitada, os trabalhos foram executados e a empreitada que precisava de ser realizada, realizou-se.

Além disso, do confronto entre o Despacho-Saneador, o despacho de resposta à Base Instrutória e a sentença recorrida, é possível perceber que os factos quesitados sob os artigos 6º e 7º da Base Instrutória, mereceram resposta de parcialmente provados, no despacho de resposta à matéria de facto, nos seguintes termos:

“Artigo sexto: Provado apenas que a Sociedade ………………………. tirou benefícios dos trabalhos executados;

Artigo sete: Provado apenas que os trabalhos foram pagos ao empreiteiro Alberto ……………… & Filhos, SA;”.

Esta matéria que foi dada como provada pelo Tribunal a quo, não se encontra, porém, totalmente reflectida no julgamento de facto da sentença recorrida, o que poderá, porventura, dever-se a uma menos correcta organização e explanação da matéria de facto, nos termos em que se apresenta a selecção dos factos provados e não provados, constante da sentença recorrida.

Assim, considerando todo o exposto, resultando que a Recorrente ao impugnar os factos, logrou identificar os concretos pontos da matéria de facto, assim como os meios de prova que determinam julgamento diferente daquele que resulta da sentença recorrida, procedendo à transcrição dos depoimentos relevantes, sem que as Recorridas ponham em crise tal alegação, não dando cumprimento ao disposto no nº 3 do artº 685º-B do CPC, e resultando dos depoimentos transcritos que, quer a 3ª Ré, quer a 4ª Ré, tiveram benefícios dos trabalhos executados pela Autora, terá essa matéria de facto ser dada como provada.

Em consequência, deverá ser alterado o julgamento da matéria de facto constante da sentença, quanto aos factos 6º e 7º da Base Instrutória.

No que concerne aos pontos da matéria de facto, identificados nos artigos 13º, 26º, 28º e 29º da Base Instrutória, discorda igualmente a Recorrente do julgamento efectuado pelo Tribunal a quo, transcrevendo o excerto do depoimento de uma testemunha que permite dar por provada a versão dos factos por si alegada.

O artigo 13º, nos termos que consta da Base Instrutória, refere:

“13º E que esta última [Associação de Municípios Loulé-Faro] tomou conhecimento e aceitou a segunda empreitada?”.

Os artigos 26º, 28º e 29º da Base Instrutória têm a seguinte redacção:

“26º A Autora levou ao conhecimento da 4ª Ré, pessoalmente e por carta, a falta de pagamento dos trabalhos que estava a executar no local?

28º [A partir do momento em que os pagamentos começaram a faltar a Autora reclamou do seu pagamento] à 4ª Ré?

29º As Rés não efectuaram o pagamento da quantia em dívida encontrando-se por liquidar a quantia global de 17.255,34€?”.

Nos termos do despacho de resposta à matéria de facto quesitada, todos os citados factos, sob nºs 13º, 26º, 28º e 29º da Base Instrutória, foram dados por não provados, o que se mostra reflectido nos factos não provados da fundamentação de facto da sentença.

Porém, tal como a Recorrente pugna no presente recurso, do depoimento da testemunha referida, é possível extrair que a mesma depôs sobre os factos em causa, em termos que permitem dar essa factualidade por provada.

Termos em que os factos que ora constam como não provados na sentença, sob as alíneas AA), GG), II) e JJ), por resultarem demonstrados, em face da prova produzida em juízo, devem ser incluídos na selecção dos factos assentes, sendo eliminados na selecção dos factos não provados.

2. Erro de julgamento de direito, por omissão de aplicação do artº 267º e por errada aplicação do artº 269º, ambos do RJEOP

No demais, assaca a Recorrente o erro de julgamento à sentença recorrida, por omissão da aplicação do disposto no artº 269º do RJEOP e por errada aplicação dos nºs 1 e 2 do artº 267º do RJEOP.

Sustenta que a sentença apreciou a questão de saber se a Autora havia celebrado um contrato de subempreitada que lhe permitisse pedir o pagamento da quantia peticionada e que resulta de toda a matéria probatória que a Autora executou trabalhos de empreitada e que não o fez graciosamente.

Invoca que o Tribunal errou ao fundamentar a inexistência do direito de crédito da Autora da não celebração de um contrato de subempreitada, quando a existência desse contrato decorre dos factos ínsitos nos artigos A) a I) da matéria de facto assente e nos artigos 1º, 2º, 15º, 16 e 18º da Base Instrutória.

Alega que a questão não é saber se houve ou não contrato de subempreitada, mas se as 3ª e 4ª Rés estavam informadas desse contrato ou se tinham a obrigação de saber da sua existência.

Nos termos do artº 269º do RJEOP, que defende que o Tribunal não aplicou, “incumbe aos donos de obras públicas assegurar do cumprimento da lei por parte das entidades que executam trabalhos em obras públicas sob a sua responsabilidade.”.

Estando a fiscalização confiada à 3ª Ré, por conta da 4ª Ré, a presença da Autora em obra foi objecto de fiscalizações, pelo que, não podem as 3ª e 4ª Rés deixar de ser responsabilizadas pela aceitação da subempreitada.

Com isso, extrai a Recorrente que as 3ª e 4ª Rés devem ser condenadas ao pagamento à Autora das quantias de que é credora pela execução dos trabalhos que as mesmas beneficiaram.

Vejamos.

Não obstante o erro de julgamento de facto em que incorreu a sentença recorrida, ao contrário do defendido pela Recorrente, os factos que ora se dão como provados, não permitem, sem mais, determinar a responsabilidade das 3ª e 4ª Rés e a sua respectiva condenação solidária no pedido.

Pretende a Recorrente assacar tal responsabilidade das 3ª e 4ª Rés do dever que sobre elas recai do dever de fiscalização dos trabalhos da empreitada e do dever de assegurar o cumprimento da lei, por parte das entidades que executam trabalhos em obras públicas sob sua responsabilidade, ou seja, da qualidade de entidade fiscalizadora, quanto à 3ª Ré e da qualidade de ser dona da obra, em relação à 4ª Ré.

Embora decorra da interpretação conjugada da matéria de facto assente, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, que efectivamente entre a Autora e a 1ª Ré foi celebrado contrato de subempreitada de obra pública, nos termos do qual a Autora executou trabalhos de construção que não lograram ser pagos, por o efeito a extrair da falta de redução do contrato escrito não constituir a sua inexistência jurídica, mas antes a sua nulidade, por falta de forma legal, nos termos dos nºs 1, 2 e 4 do artº 266º do Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, na sua redacção aplicável à data dos factos (entretanto revogado pelo D.L. nº 18/2008, de 29/01), tal, porém, não conduz à procedência do pedido de condenação no pedido.

A ora Recorrente deduziu o pedido de condenação solidária das quatro Rés ao pagamento da quantia de que se arroga credora, decorrente da execução de trabalhos de empreitada que não foram pagos, o qual foi julgado improcedente na sentença recorrida.

Porém, no presente recurso, a Recorrente nada dirige contra o julgamento em relação às 1ª e 2ª Rés.

Resulta demonstrado nas alíneas J), K) e Q) da matéria de facto assente que a 1ª Ré contratou a Autora para realizar a sua actividade na obra do Parque das Cidades, para a realização de trabalhos de abertura de vales para instalação de saneamento básico e tubos para instalação de cabos eléctricos, os quais decorreram no período de 01/08/2002 a Março de 2003, mas mais nada se mostra alegado e demonstrado em relação à 1ª Ré, com quem a Autora estabeleceu a relação contratual de subempreitada e incorreu no dispêndio de quantias por conta dos trabalhos realizados.

Significa isto que a Autora e ora Recorrente desloca o cerne do litígio da esfera jurídica das partes contratantes do contrato de subempreitada, isto é, entre a Autora e a 1ª Ré, para o centrar na responsabilidade do dono da obra e da entidade fiscalizadora da empreitada, com os quais não estabeleceu quaisquer relações contratuais.

Nada se mostra alegado quanto à 4ª Ré, dona da obra, além de que nada se mostra alegado e demonstrado quanto à actividade de fiscalização concretamente desenvolvida pela 3ª Ré, que determine a responsabilidades de cada uma destas entidades.

O facto de se dar como provado que a 3ª e 4ª Rés beneficiaram dos trabalhos de subempreitada executados pela Autora, já que permitiram que a empreitada se realizasse e se concluísse, não permite alicerçar a responsabilidade pelo não pagamento dos trabalhos de subempreitada.

Tanto mais que do teor do quesito 7º da Base Instrutória, sobre se a “4ª Ré tirou os benefícios decorrentes do trabalho executado pela Autora sem que os mesmos tenham sido pagos?”, resultou provado que “os trabalhos foram pagos ao empreiteiro Alberto de ……………… & Filhos, SA;”, pelo que, não pode a dona da obra ser responsabilizada duas vezes pelo pagamento dos mesmos trabalhos da empreitada.

A Autora nada dirige quer contra a empreiteira (a 2ª Ré), quer contra a subempreiteira (a 1ª Ré), com quem contratou, pelo que, não se mostram alegados e demonstrados factos essenciais à procedência do pedido.

Não decorre ipso iure da actividade de fiscalização da 3ª Ré ou da circunstância de a 4ª Ré ser a dona da obra, o dever de ressarcimento da quantia reclamada pela subempreiteira, ora Autora.

Pelo que, em suma, embora acrescida da fundamentação antecedente, não carece a sentença recorrida da censura que lhe é dirigida, improcedendo o erro de julgamento de direito invocado em relação à não aplicação do disposto na alínea a) do artº 269º do RJEOP.

No demais, insurge-se a Recorrente quanto à sentença recorrida, invocando a errada aplicação do disposto nos nºs 1 e 2 do 269º do RJEOP.

Porém, também sem razão, pois trata-se de questão nova, que não foi invocada na petição inicial e, como tal, não mereceu apreciação e decisão na sentença recorrida, estando, consequentemente, subtraída do âmbito objectivo do presente recurso jurisdicional, considerando a sua finalidade de reapreciação da decisão judicial recorrida.

Sem prejuízo, ainda que assim não fosse, não pode proceder o erro de julgamento de direito invocado, já que está em causa disposição que deveria ter sido aplicada e invocada pela Autora, na qualidade de subempreiteira.

Isto porque o direito de retenção a que se refere o disposto no artº 267º do RJEOP, tem por pressuposto que a empreitada ainda não tenha sido paga pela dona da obra ao empreiteiro, pois só desse modo, as verbas podem ser retidas, o que no presente caso não se verifica, em face dos factos apurados em juízo.

Acresce que nos termos do disposto no nº 1 do artº 267º do RJEOP, essa constitui uma faculdade para o dono da obra, já que ao direito de os subempreiteiros poderem reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, o dono da obra pode exercer o direito de retenção de quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de empreitada de obra pública.

Termos em que, com base no exposto, não pode proceder o erro de julgamento de direito invocado contra a sentença recorrida, por errada aplicação do disposto nos nºs 1 e 2 do artº 267º do RJEOP.

Em suma, não pode proceder a alegação de que a sentença padece dos invocados erros de direito, improcedendo as conclusões do recurso em análise.

I. Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao Recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) os “concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados” [al. a) do nº 1];

b) os “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” [al. b) do nº 1] e

c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição” (nº 2).

II. Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre a aqui Recorrente.

III. Em paralelo, estabelece o nº 3 do artº 685º-B do CPC que, quando o Recorrente dê cumprimento ao disposto no nº 2 do citado preceito legal, incumbe ao Recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do Tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.

IV. No que a este Tribunal de recurso respeita, assiste-lhe o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

V. O efeito a extrair da falta de redução do contrato escrito não constitui a sua inexistência jurídica, mas antes a sua nulidade, por falta de forma legal, nos termos dos nºs 1, 2 e 4 do artº 266º do Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, na sua redacção aplicável à data dos factos (entretanto revogado pelo D.L. nº 18/2008, de 29/01).

VI. O facto de se dar como provado que a 3ª e 4ª Rés beneficiaram dos trabalhos de subempreitada executados pela Autora, já que permitiram que a empreitada se realizasse e se concluísse, não permite alicerçar a responsabilidade pelo não pagamento dos trabalhos de subempreitada.

VII. Não decorre ipso iure da actividade de fiscalização da 3ª Ré ou da circunstância de a 4ª Ré ser a dona da obra, o dever de ressarcimento da quantia reclamada pela subempreiteira, ora Autora.

VIII. O direito de retenção a que se refere o disposto no artº 267º do RJEOP, tem por pressuposto que a empreitada ainda não tenha sido paga pela dona da obra ao empreiteiro, pois só desse modo, as verbas podem ser retidas.

Custas pela Recorrente.