Acordão do Tribunal Central Administrativo

A DIGNA REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (doravante Recorrente ou DRFP), veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por J… – G… Retalho, SGPS, S.A. (doravante Recorrida ou Impugnante), que teve por objeto a decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada, contra a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) n.º 2000 8310013146, e respetivos Juros Compensatórios (JC), do exercício de 1996, no valor global de €15.717.485,64.

“A) O ato de liquidação de IRC e respetivos juros compensatórios que vem impugnado, incorpora, na parte que foi sindicada na impugnação judicial, as seguintes correções à matéria coletável e ao Imposto, promovidas pela AT, na sequência da factualidade apurada em sede da ação inspetiva, levada a cabo pela, então, Direção de Serviços de Prevenção e Inspeção Tributária, (DSPIT):

i) Utilização de provisões tributadas para aplicações de tesouraria (402.000.000$00 – 2.005.167,55€)

ii) Menos-valias fiscais apuradas na sequência da liquidação da A… – C… Barreiros, S.A., por infração do art.º 23º e da alínea b), do nº 2, do art.º 67º, ambos do CIRC. (2.312.500.701$00 – 11.534.704,87€)

iii) Desconsideração de prejuízos fiscais reportados a exercícios anteriores, por não se verificar, no entendimento da Administração fiscal, os pressupostos de aplicação do art.º 60º do CIRC (5.356.299.632$00 – 26.717.109,92€)

B) Ancorada na fundamentação vertida no trecho iniciado sob a designação “De Direito”, a sentença aqui sob recurso, concluiu pela ilegalidade das correções supra enunciadas e, nessa medida, decidiu julgar a impugnação totalmente procedente.

C) Não pode a Fazenda Pública, com o devido respeito, que é muito, conformar-se com o assim decidido, por ser seu entendimento que as correções identificadas nas alíneas i) e ii) da precedente conclusão A), se mostram dotadas de fundamentação legal, por terem sido efetuadas em conformidade com o quadro legal aplicável, enfermando a douta sentença recorrida, nesta parte, de erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, por errada valoração dos elementos constantes dos autos, deficiente análise crítica das provas e consequente erro na aplicação do direito.

Ø Da correção relativa à utilização de provisões tributadas para aplicações de tesouraria – 402.000.000$00 (2.005.167,55€)

D) O art.º 23º do CIRC, na redação vigente à data, reportava-se aos gastos que podiam ser tidos em conta para efeitos de tributação em sede de IRC, englobando uma cláusula geral de acordo com a qual “consideram-se gastos os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”, prevendo, posteriormente, um elenco de gastos que se enquadram dentro da referida cláusula geral, incluindo, ainda, a previsão de gastos que não são aceites para efeitos de tributação em IRC.

E) O requisito da indispensabilidade dos custos deve ser aferido por critérios de racionalidade económica, devendo ser determinado de acordo com aquilo que é considerado útil e inevitável para a realização dos proveitos ou a manutenção da fonte produtora da empresa.

F) Atendendo a que o referido artigo não exige apenas que os gastos sejam indispensáveis, mas sim “que comprovadamente sejam indispensáveis”, é legítimo que a autoridade tributária exija ao empresário que esteja em condições de comprovar não só a existência desses gastos, como também de comprovar a sua indispensabilidade para realização do rendimento ou para manutenção da fonte produtora.

G) É que se a contabilidade organizada goza da presunção de veracidade e, por isso, cabe à AT o ónus de ilidir essa presunção, demonstrando que os factos contabilizados não são verdadeiros, já no que respeita à qualificação das verbas contabilizadas como custos dedutíveis, cabe ao contribuinte o ónus da prova da sua indispensabilidade para a obtenção dos proveitos ou para a manutenção da força produtora, se a AT questionar essa indispensabilidade (cfr. art.ºs 74º, n.º 1 e 75º, n.º 1, ambos da LGT). [vide Acórdãos do TCA Sul de 02.02.2010, proc.3669/09, 16.10.2014, proc.6754/13, 22.01.2015, proc.5327/12, 19.02.2015, proc. 8137/14; Acórdão do TCA Norte de 16.10.2014, proc. 438/06].

H) Confirmaram os SIT ter sido debitada a conta do POC 19511 – Provisões para aplicações de Tesouraria” e creditado como contrapartida a conta 1511 – “Títulos Negociáveis”, constando do verbete contabilístico: “Venda de 500.000 acções da D… (ex-I…) a Dr. M…, conforme contrato e Modelo 5, com utilização de provisão criada em 1995”.

I) Independentemente da dedução da provisão se mostrar tecnicamente correta, consideraram os SIT que a mesma não poderia ser aceite fiscalmente por refletir um custo não comprovadamente indispensável à formação dos proveitos, nos termos do art.º 23º do CIRC.

J) Contrariamente ao propugnado pela douta sentença recorrida, afigura-se que, a AT demonstrou, como lhe competia, quais as razões que fundamentaram a sua convicção de que o gasto em apreço não se mostra indispensável para a realização dos proveitos, descrevendo os factos que o evidenciam, conforme resulta claro do trecho do RIT que replicamos no ponto 17 destas alegações de recurso e cujo teor aqui se dá, novamente, por reproduzido.

K) No que respeita ao art.º 23º do CIRC, como fundamento legal invocado pelos SIT para não considerar a dedutibilidade da provisão, entendemos que o referido preceito é de alcance geral, em termos de IRC, quando se trata da dedução de quaisquer custos ou perdas e de variações patrimoniais negativas, pera efeitos de determinação do lucro tributável.

L) Ou seja, para que a referida provisão seja considerada custo ou perda, terão que ser observadas primeiramente as condições enunciadas no nº 1 do referido preceito legal, e só depois poderá ser suscetível de dedução ao abrigo do art.º 33º do CIRC.

M) Importa, portanto, averiguar se aquela componente negativa é comprovadamente indispensável para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou ainda para a manutenção da fonte produtora, pelo que, ter-se-á que proceder a uma análise rigorosa da natureza das operações que originaram as referidas componentes negativas.

N) E é nesse sentido que as perdas apuradas pela Recorrida, são postas em causa do ponto de vista contabilístico, por não traduzirem a realidade económica das operações realizadas, atendendo à inobservância dos princípios e regras contabilísticas no registo do custo de aquisição das participações da I... .

O) É que a relevância e fiabilidade das informações financeiras, conjugadas com a aplicação de conceitos, princípios e normas contabilísticas adequados, permitem que as mesmas apresentem uma imagem verdadeira e apropriada “true and fair value” da posição financeira e do resultado das operações da empresa.

P) A este respeito também o art.º 161º do Código do Mercado de Valores Mobiliários enuncia os princípios aos quais se devem subordinar as demonstrações financeiras, tais como, os da suficiência, veracidade, objetividade e atualidade, para não induzir em erro o investidor ou o potencial investidor.

Q) De qualquer modo e mais importante, as provisões registadas na conta 19 – Provisões para aplicações de tesouraria – não são consideradas custos fiscais, por não estarem elencadas no corpo do art.º 33º do CIRC.

R) Pese embora este facto, entendemos, porque concordamos, que a Administração Fiscal, nomeadamente os serviços da Inspeção Tributária, tenham tido a preocupação de justificar e fundamentar a razão da desconsideração daquele custo, não se refugiando somente na falta de enquadramento fiscal.

S) Com efeito, todos os ativos da I…, corpóreos e incorpóreos, foram, como já se referiu, integrados no património das sociedades dissolventes, tendo havido uma absorção por estas, e uma continuidade da exploração desses ativos.

T) Porém, na quantificação dos ativos absorvidos as sociedades dissolventes levaram apenas em linha de conta o valor contabilístico dos ativos existentes na sociedade dissolvida.

U) É que na atividade empresarial a propriedade não tem apenas um valor corpóreo estático e intrínseco correspondente aos bens corpóreos e tangíveis em que se materializa. Quando se adquire uma empresa não é apenas do seu património corpóreo e financeiro que se passa a dispor. Adquire, principalmente, a potencialidade de gerar proventos, riqueza e lucros no futuro.

V) Essa potencialidade é um valor que excede a situação líquida ou o valor patrimonial de uma empresa e que é determinado pela diferença entre aquela e o valor presente dos seus resultados futuros.

W) Esse cativo incorpóreo tem a designação doutrinária de aviamento, trespasse ou goodwill que é aquela parte do valor de uma empresa que excede o valor presente dos ativos patrimoniais e que é imputável à antecipação do que vão ser, no futuro, os seus proveitos, custos e resultados. Desprezaram, por isso, o valor dos ativos incorpóreos adquiridos.

X) Ora, como foram os ativos incorpóreos que mais determinaram o valor do preço de aquisição, naturalmente que foi apurada uma elevadíssima diferença de valor de aquisição e o valor de venda, diferença esta onde se inclui a referida provisão para aplicações financeiras e, que pelas razões e fundamentos aqui expendidos não deverá colher, sendo de manter a correção aqui em apreciação.

Y) Nestes termos, nenhuma ilegalidade se vislumbra na correção em apreço promovida pelos SIT, pelo que, ao decidir em sentido contrário, se impõe a revogação da sentença recorrida.

Ø Da correção à matéria tributável relativa à não aceitação como custo fiscal das menos-valias fiscais com a liquidação da sociedade A… – 2.312.500.701$00

Z) A dissolução e liquidação da empresa A… e o consequente “abate” das participações nela detidas, foi contabilizada pela Recorrida como perda que deduziu, para efeitos de apuramento do lucro tributável, como menos-valia no montante de € 2.312.500.701$00, no entendimento que, a diferença para menos entre o custo de aquisição da totalidade das ações da A… (inclui o aumento do capital), corrigido pelo coeficiente de desvalorização da moeda e o valor da sua partilha que coube à sociedade P… (1.817.508$00), constitui uma menos-valia fiscalmente relevante, pelo que tal dedução por si operada se deverá manter, nos termos do disposto no art.º 23º e no nº 2 do art.º 67º, ambos do CIRC.

AA) Tal entendimento não é partilhado pela Administração fiscal com o fundamento de o P… não ter revelado nas suas contas a diferença de aquisição entre o preço de aquisição da A… e o valor contabilístico dos elementos patrimoniais da mesma sociedade – onde constaria o G… –, não o tendo transferido para a unidade económica que no âmbito do Grupo prosseguiu com a mesma atividade e, assim, considerou as menos-valias fictícias.

BB) Nos termos do art.º 43º, n.º 1 do CIRC, redação vigente à data dos factos (atual art.º 46º) «Consideram-se mais-valias e menos valias os ganhos obtidos ou as perdas sofridas relativamente a elementos do ativo imobilizado mediante transmissão onerosa (...)», sendo as mesmas dadas pela diferença entre o valor de realização e o valor de aquisição, atento o disposto no nº 2 da referida norma legal, considerando-se valor de realização, no caso, o valor da respetiva contraprestação, nos termos do disposto na alínea f) do nº 3 da mesma norma legal.

DD) Afigura-se-nos, na situação em presença, que as menos-valias realizadas ou a realização das perdas sofridas serão as que resultam da perda de valor do conjunto dos ativos (imobilizado corpóreo e imobilizado incorpóreo)

EE) Significa isto que, se os ativos imobilizados – corpóreos e incorpóreos – custaram um determinado preço aquando da respetiva aquisição, haverá que apurar qual foi a variação patrimonial negativa existente, entre o momento da aquisição e o momento da respetiva alienação, sendo, grosso modo, a diferença encontrada o valor das menos valias realizadas (cfr. art.º 43º, nºs 1 e 2 do CIRC).

FF) Qual terá sido, então, o valor da perda de variação patrimonial das ações da A... no referido período entre o momento da aquisição e o momento do “abate” da participação, em consequência da dissolução e liquidação daquela sociedade?

GG) Sobre esta matéria das menos-valias foi proferido Acórdão pelo TCA Sul, sumariado nos seguintes termos:

«1. Adoptada por diversos sistemas jurídicos da União Europeia e, especialmente, por Portugal, o regime jurídico-fiscal do grupo de sociedades funda-se na denominada teoria da unidade, na qual se pugna pela consideração, para efeitos fiscais, do grupo de sociedades como uma unidade jurídica fictícia, deixando as sociedades integradas de ser sujeitos jurídicos diferentes, fruto da unidade económica que as congrega. Nesse sentido, a matéria colectável deve ser calculada de forma conjunta, dando lugar a uma única liquidação e eliminando a dupla tributação, sendo a respectiva base tributável apurada com recurso a dois tipos de operações, a saber:

c) a eliminação das operações internas realizadas no seio do grupo, só relevando as praticadas com terceiras entidades;

2. O legislador não assumiu, em concreto, uma definição específica de grupo de sociedades, embora preveja (cfr.artº.63, nºs.2 e 3, do C.I.R.C.) a concretização do perímetro de consolidação ao critério da sociedade-dominante deter o domínio total do capital social das demais sociedades integradas no grupo, na previsão do denominado grupo de domínio total, igualmente consagrado nos artºs.488 a 491, do C. S. Comerciais. Assim, o nível de integração entre as sociedades do grupo tem de ser especialmente intenso, para que o mesmo seja fiscalmente elegível, devendo apresentar-se como um grupo fortemente integrado, centralizado, estruturado e hierarquizado, no qual existam elevados níveis de participação no capital das várias sociedades - dominadas por parte da sociedade-dominante.

3. Constitui prejuízo fiscal o saldo negativo entre os proveitos ou ganhos e demais variações patrimoniais positivas e os custos ou perdas e demais variações patrimoniais negativas susceptíveis de concorrer para o lucro tributável de um sujeito passivo de I.R.C. num dado período de tributação. O prejuízo fiscal é, em princípio, um corolário da periodização do lucro tributável, isto é, constitui, tendencialmente, uma mera consequência da particular extensão temporal do período por referência ao qual se determina a obrigação de imposto (cfr.cfr.artº.47, do C.I.R.C.).

4. Prevê o artº.23, nº.1, al. i), do C.I.R.C., que são considerados custos ou perdas, nomeadamente as menos-valias realizadas. Deve entender-se que a mera menção a “menos-valias realizadas” na al. i), do nº.1, do referido artº.23, do C.I.R.C., não confere, só por si, a aquisição de todos os requisitos para os valores assim considerados serem aceites como componentes negativas do rédito, pois que não podem deixar de ficar, como acontece com todos os demais custos ou perdas na mesma norma enumerados, sujeitos ao escrutínio do corpo do nº.1, do referido preceito, portanto que se afigurem como comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.

5. Segundo a doutrina a menos-valia pode definir-se como uma perda de valor económico de um activo empresarial devido a causas físicas (deterioração), técnicas (obsolência) ou económicas, sendo estas derivadas de uma baixa de preço no mercado. Em sede de I.R.C., o legislador dispõe que são consideradas menos-valias realizadas (por contraposição às menos-valias latentes) as perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere (cfr.artº.43, nº.1, do C.I.R.C.). As menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das reintegrações ou amortizações praticadas (cfr.artº.43, nº.2, do C.I.R.C.). O valor de realização é definido nas diversas alíneas do nº.3, do artº.43, do C.I.R.C. (…)» (proc. n.º 05315, de 17/04/2012, disponível em http://www.dgsi.pt)

HH) Na data da aquisição da sociedade A... , operou-se a transferência de toda a estrutura operacional para a adquirente – P... – sociedade dependente da aqui Recorrida.

II) Assim sendo, embora não esteja em causa um contrato de trespasse de um estabelecimento comercial, mas sim a aquisição de participações sociais de uma sociedade anónima – A... –, pelas suas características próprias, compra da totalidade das ações e continuação do exercício da sua atividade no seio da Grupo J…, permite a assimilação ao trespasse de estabelecimento, uma vez que, também é possível concluir que era vontade das partes transferir a empresa e que a mesma constituiu a verdadeira causa e objeto negocial (mediato) do contrato de compra e venda de ações e não só um puro contrato de venda de participações sociais.

JJ) Nesta medida, pode-se falar em goodwill que, representa os benefícios económicos futuros resultantes de outros ativos adquiridos numa concentração de atividades empresariais que não sejam individualmente identificadas nem separadamente reconhecidas, correspondendo ao custo residual da aquisição depois de serem reconhecidos e relevados contabilisticamente os ativos, passivos e passivos contingentes.

KK) Quanto à questão de saber como classificar, contabilisticamente, a aquisição da totalidade das ações da A... pela P... e se a mesma deveria ser considerada como good will, a Diretriz Contabilística n.º 1/91, que tem como objetivo normalizar os procedimentos contabilísticos necessários para se apurarem os efeitos nas demonstrações financeiras das operações resultantes das concentrações de atividades empresarias (ponto 1), considera que existe concentração de atividades empresariais quanto, uma ou mais pessoas que já controlam pelo menos uma empresa, ou uma ou mais empresas, adquirem o controlo direto ou indireto da totalidade ou de partes de uma ou mais empresas, por compra de partes de capital ou de ativos; por contrato, ou por qualquer outro meio (cfr. alínea b), ponto 2.1. da referida Diretriz).

LL) Resulta da Diretriz Contabilística n.º 12, que na aquisição da atividade empresarial sob a forma de compra de ativos se abrange a quantia referente ao justo valor dos ativos adquiridos, nos quais se incluem intangíveis (e passivos assumidos) e a quantia relativa ao trespasse, tal como está considerado no n.º 1 da mesma Diretriz, que diz o seguinte: «A rubrica “Trespasses “constante do Plano Oficial de Contabilidade destina-se a registar, exclusivamente, a diferença referida no nº 3.2.5. da Diretriz Contabilística n.º 1 – “Tratamento contabilístico de concentrações de atividades empresariais”.» E o n.º 2 esclarece que esta realidade corresponde ao que na literatura internacional da especialidade se designa por goodwill. (cfr. n.ºs 1 e 2).

MM) De acordo ainda com a Diretriz Contabilística n.º 12, para haver trespasse, deve haver continuação da atividade anteriormente exercida pela adquirida e estar integrado numa operação de aquisição, ou seja, no âmbito da aplicação do método da compra nas concentrações de atividades empresariais, devendo observar duas condições: a) Compra de um conjunto de ativos (e passivos assumidos); b) A quantia relativa ao trespasse, tal como considerado no n.º 1 da mesma Diretriz, supra transcrito (cfr. n.ºs 5 e 6 da DC n.º 12).

NN) Por sua vez a Diretriz Contabilística n.º 1 define “justo valor” como a quantia pela qual um bem (ou serviço) poderia ser trocado, entre um comprador conhecedor e interessado e um vendedor nas mesmas condições, numa transação ao seu alcance, no âmbito do método de compra que é de aplicação generalizada, por a grande maioria das concentrações de atividades empresarias serem aquisições (cfr. ponto 3.2.1. e 3.2.3).

OO) In casu, mostram-se cumpridas as condições impostas pela Diretriz Contabilística n.º 12 para a existência de obrigação do reconhecimento contabilístico do trespasse ou goodwill, que deveria progressivamente ser registado em conta de custos, por via das amortizações, cuja expressão contabilística corresponde à exata medida da concretização da “antecipação de resultados futuros”.

PP) Ora, com a aquisição da totalidade das participações sociais da A... , a sociedade P... , adquiriu supermercado, loja e outros equipamentos detidos por aquela sociedade (como contrapartida do preço pago pelas participações sociais) e transferiu esses ativos de imediato para a sociedade operacional na área dos supermercados P... , tendo, por efeito dessa aquisição, adquirido uma maior dimensão empresarial, maior protagonismo no mercado concorrencial e constituiu ativos com maior importância que os ativos corpóreas e financeiros, o que constitui um enorme vantagem competitiva, geradora de proveitos e lucros no futuro.

QQ) Como bem se refere no relatório da ação de inspeção «…o valor de aquisição da totalidade do capital da empesa A... – C… Barreiros, SA, por parte da P... – D… Alimentar, SA, deveria ter sido registado contabilisticamente atendendo ao justo valor dos ativos e passivos adquiridos, encontrando-se o conceito de justo valor definido no ponto 3.2.3 da mesma directriz, factos que não se verificou, tendo esta sociedade refletido contabilisticamente o valor de 2.242.421.345$00 somente na conta 41 “Investimentos Financeiros.

Do exposto no ponto anterior e atendendo às regras para determinação do justo valor estabelecido no ponto 6 da Directriz Contabilística nº 13/93 “Conceito de Justo Valor”, afigura-se-nos que o justo valor dos activos e passivos da A... – C… Barreiros, SA, é necessariamente inferior ao custo de aquisição da parte de capital da sociedade a que respeita, devendo em termos do ponto 3.2.5, da Directriz Contabilística nº 1/91, “a diferença ser reconhecida e amortizada numa base sistemática, num período que não exceda 5 anos, a menos que a vida útil mais extensa possa ser justificada nas demonstrações financeira, não excedendo porém, 20 anos.»

RR) Assim sendo, impõe-se concluir que a Recorrida devia ter recorrido aos princípios geralmente aceites e aplicáveis revelados pelas normas ínsitas nas Diretrizes Contabilísticas emanadas pela Comissão de Normalização Contabilística, a quem compete elaborar projetos que impliquem alterações, aditamentos e normas interpretativas do Plano Oficial de Contabilidade (cfr. alínea b), do n.º 1 da Portaria 262/87, de 03/04 e n.º 2 do art.º 6º do Decreto lei n.º 410/89, de 21/11) e normas internacionais para relevar contabilisticamente o goodwill, o que não fez.

SS) Não tendo a Recorrida registado nas contas adequadas o goodwill, ou seja, o ativo incorpóreo, elemento constituinte e essencial da propriedade comercial e empresarial, que faz parte integrante do ativo da organização da empresa, não é possível saber o seu exato valor e o diferencial temporal da contabilização, em conta de custos, desrespeita o princípio da especialização dos exercícios, segundo o qual deve ser tributada a riqueza gerada em cada exercício e daí que os respetivos proveitos e custos sejam contabilizados à medida que sejam obtidos e suportados.

TT) Da análise feita pela Administração Tributária, levada ao relatório de inspeção, alcançou-se a conclusão, e bem, que a sociedade P... ao não evidenciar na sua contabilidade qualquer valor de trespasse intrínseco à aquisição da totalidade das participações sociais da A... , nas circunstâncias supra referidas, sobreavaliou o valor de aquisição registado na conta 41 – Investimentos Financeiros, facto que determinou o apuramento de uma menos-valia não efetiva aquando do “abate” da participação em questão, por via da dissolução e liquidação da A... .

UU) Ora, só as menos-valias realizadas – que não se verificam no caso em apreciação – podem constituir um custo fiscalmente relevante para as empresas, situação que o Código do IRC prevê no art.º 23.º, n.º 1, alínea i), na redação vigente à data. (vide por todos Acórdão do STA de 25/10/2000, processo n.º 024565, disponível em http://www.dgsi.pt).

VV) Não se estando nos presentes autos em face de menos-valias realizadas como supra se demonstrou, visto que a menos-valia contabilizada resulta de um deficiente tratamento contabilístico, e tendo presente que só as perdas efetivas de valor dos ativos patrimoniais são relevantes e após se tornarem liquidas se realizam do mesmo modo que os ganhos, impõe-se concluir, no mesmo sentido defendido pela Administração fiscal, que a menos-valia controvertida, deduzida para efeitos de apuramento do lucro tributável de 1996 da sociedade P... – D… Alimentar, SA, não consubstancia uma perda efetiva, por se tratar de menos-valia meramente aparente, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável quer no art.º 23º do CIRC, quer na alínea a), do nº 2 do art.º 67º do mesmo Código.

WW) A sentença recorrida ao determinar a anulação do ato de liquidação de IRC n.º 2000 8310013146 e dos respetivos juros compensatórios, do período de tributação de 1996, no pressuposto da ilegalidade das correções que lhe subjazem, efetuadas pela AT em sede inspetiva, relativas à não aceitação como custo fiscal da provisão para aplicações de tesouraria no montante de 402.000.000$00 e à não aceitação como custo fiscal das menos-valias fiscais deduzidas com a liquidação da sociedade A... , no valor de 2.312.500.701$00,

Incorreu em errónea interpretação e aplicação aos factos dados como provados, do direito que se mostrava aplicável, designadamente do disposto nos art.ºs 23º e 67º, nº 2, do CIRC, impondo-se a sua revogação e substituição por acórdão, que mantenha vigentes na ordem jurídica, por legais, aqueles atos impugnados, na parte em que incorporam aquelas correções, e, em consequência determine a procedência, apenas, parcial da impugnação judicial (3-Em virtude de a correção promovida em sede inspetiva, relativa à desconsideração da dedução de prejuízos fiscais reportados a exercícios anteriores, no valor de 5.356.299.632$00, ter sido julgada ilegal pela sentença recorrida, tendo em conta o que foi decidido pelo Acórdão do TCA SUL, no processo de Impugnação nº 1180/03.9BTLRS. Com o qual se concorda e, nessa medida, não se contesta em sede do presente recurso.).

XX) Sequentemente, a procedência do presente recurso, com a consequente, improcedência parcial da presente impugnação judicial, implicará, também, que se julgue, apenas, parcialmente procedente, o pedido de condenação da Fazenda Pública no pagamento de juros indemnizatórios, contrariamente ao que ficou consignado no segmento decisório aqui sob recurso.

YY) Finalmente, a procedência do presente recurso, com a consequente, improcedência parcial da presente impugnação judicial, implicará, também, a reforma da sentença recorrida em matéria de custas processuais, o que se requer.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., e em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, e substituída por Acórdão que julgue a presente impugnação judicial, apenas, parcialmente procedente, com as legais consequências.

Requer-se, ainda, V.Exas., a dispensa da Fazenda Pública do pagamento da taxa de justiça correspondente ao valor que extravasa o montante de € 275.000,00, no caso de este Tribunal vir a entender que, no caso em apreço, se verificam os pressupostos suscetíveis de fundamentar a aplicação da faculdade prevista na norma do art.º 7º, nº 6 do RCP.

“A. Sobre a matéria factual em discussão nos presentes autos foi realizada prova suficiente e idónea, não restando dúvidas de que todos os factos alegados pela Impugnante resultam aqui provados.

B. Disso mesmo dá (bem!) o Tribunal a quo nota, ao elencar no capítulo dedicado à factualidade provada todos aqueles admitidos por acordo e mais ainda todos aqueles sobre que recaiu, nomeadamente, a prova testemunhal realizada. A descrição factual realizada pelo Tribunal a quo é, assim, criteriosa e adequada à demonstração da tese de direito que propugna, não podendo dela retirar-se uma ausência de fundamento ou um juízo desprovido de oportunidade.

C. Em rigor, este conclusão não chega verdadeiramente a ser posta em causa pela Recorrente, que, apesar de à decisão recorrida imputar um vício de julgamento quanto à matéria de facto, ao mesmo nunca se refere de forma detida e minimamente fundamentada. Chega mesmo a duvidar-se se a Recorrente ter-lhe-á prestado a devida atenção, na parte em que a mesma ultrapassa aquela por si também alegada (e nessa parte consentida por acordo).

D. Na verdade, não se chega a descortinar a verdadeira razão pela qual a Recorrente argui aquele vício, já que, nem para consubstanciar a sua tese de direito, a AR a ele recorre: a matéria de facto sobre que incidiu a audiência contraditória é por ela pura e simplesmente ignorada, não existindo relativamente à mesma uma única referência digna de justificar a arguição do referido erro.

E. É também por isso que se suspeita não ser a apreciação deste recurso da competência do Tribunal ao qual o mesmo vem dirigido: o Tribunal Central Administrativo seria competente num cenário em que a matéria de facto estivesse na base dos fundamentos do recurso, num cenário em que sobre esta houvesse uma alegação consistente de discórdia.

F. Não é esse, porém, o caso. A Recorrente não esclarece em que medida a sentença recorrida julga indevidamente a matéria de facto, onde é que erra nesse julgamento, quais os exatos factos indevidamente avaliados pelo Tribunal. Ao invés, a Recorrente limita-se a “atirar” com a mesma narrativa do relatório de inspeção fiscal que dá assento aos atos tributários impugnados e a aplicar normas legais sobre uma realidade descontextualizada e pouco reflexiva daquela descrita pela Impugnante, só porque esta lhe parecia ser a melhor forma de alcançar o objetivo de arrecadação sem grande esforço de uma receita fiscal que, em condições normais, nunca seria arrecadada, exatamente por nunca poder ser devida.

G. Seja como for, a verdade é que nem seria exigível todo o esforço probatório realizado pela Impugnante: o fundamento legal mobilizado não o exige no contexto em apreço. Este esforço serviu unicamente para contextualizar as opções fiscais seguidas pela Impugnante e, em certa medida, para afastar o fantasma do abuso de formas com que a AT ameaça, sem grande convicção (e sem uma concretização) na sua fundamentação.

H. Quanto ao erro de julgamento da matéria de direito imputado à sentença recorrida, e começando pela correção relativa à utilização de provisões tributadas para aplicações de tesouraria, pelo facto de a AT ter considerado que à data da utilização da provisão não estavam reunidos os pressupostos para que fosse aceite como custo a operação que estava subjacente à constituição da provisão, a Recorrida não pode deixar de fazer notar a sua frontal oposição ao entendimento propugnado pela Recorrente nas suas alegações.

I. Esta oposição baseia-se simplisticamente em duas razões fundamentais. A primeira delas porque a operação que está subjacente à utilização da provisão originou, indubitavelmente, um custo fiscal. A segunda porque, de um ponto de vista técnico, é indispensável deduzir ao lucro tributável a utilização de uma provisão já tributada sob pena da sua dupla tributação.

J. A contabilização da participação financeira na I… não poderia ter sido realizada de outra forma: recorde-se que a aquisição de partes de capital em filiais e associadas deve ser contabilizada pelo correspondente custo de aquisição, independentemente do método adotado, quando as partes “sejam adquiridas e detidas exclusivamente com a finalidade de venda num futuro próximo”.

K. Ainda que aquela participação tivesse sido contabilizada de outra forma, é inquestionável que o resultado final não seria diferente: a posterior alienação da l… determinaria sempre o desaparecimento desse valor do balanço do P... , por contrapartida do preço, na medida em que o mesmo goodwill é inseparável da detenção da empresa a que é imputável.

L. Afinal, se a AT discorda da forma como aquela participação social foi inscrita na contabilidade do P... , não se entende a que propósito é invocado o artigo 23. ° do CIRC para desconsiderar a perda efetivamente apurada. Os efeitos fiscais que se produziram na esfera jurídica do P... , por causa da aquisição e da alienação das participações sociais da I… — operação conexa com a sua atividade —, jamais poderão ser questionados pela AT ao abrigo do artigo 23. ° do CIRC.

M. A tentativa da AT em desconsiderar a efetiva perda apurada pelo P... por causa da alienação das ações da I…, imputando-a a uma alegada deficiente contabilização de uma suposta goodwill, tem que ser considerada infrutífera, e sobre infrutífera, contraditória.

N. No entanto, ainda que a tese da AT tivesse alguma viabilidade — hipótese levantada à cautela, por mero dever de patrocínio —, a verdade é que a correção impugnada nunca poderia proceder, sob pena de originar uma situação de dupla tributação.

O. A respeito da correção dos procedimentos contabilísticos e fiscais relativos à movimentação da provisão em concreto, é inequívoco que, tendo sido constituída em 1995 na sociedade P... uma provisão para fazer face à perda de valor das ações da I… e tendo esta sido tributada, no momento da alienação das ações que serviram de base à sua constituição, a utilização da provisão deverá ser deduzida para efeitos de apuramento do lucro tributável, conforme decorre da interpretação do n.º 2 do artigo 33. ° do CIRC, sob pena de se gerar uma situação de dupla tributação.

P. A opção da P... foi correta., com efeito, se da comparação do preço de custo com o preço de mercado este último resulte inferior, deverá ser constituída uma provisão para fazer face a uma futura perda. A P... sabia que iria vender em 1996 por um preço inferior ao custo de aquisição as ações da I…, logo constituiu a provisão que vimos analisando.

Q. É inaceitável o entendimento da AT segundo o qual, apesar de reconhecer implicitamente que os movimentos contabilísticos e fiscais relativos à movimentação da provisão foram corretos, não deve ser admitida fiscalmente a dedução efetuada, por força do disposto no artigo 23.° do CIRC.

R. O procedimento da J… é absolutamente incólume, respeitando integralmente os princípios contabilísticos da especialização dos exercícios em conjugação com o princípio da prudência, pelo que a não aceitação da dedução efetuada ao quadro 07, relativa a uma provisão anteriormente tributada, viola os princípios básicos de apuramento do resultado tributável em IRC, atendendo-se ainda que o custo fiscal decorrente dessa alienação deverá, como vimos, ser sempre fiscalmente considerado. A não ser permitida a dedução da provisão, estará a causar-se uma situação de dupla tributação, pois a provisão já foi tributada no exercício anterior; além de que é inquestionável que a perda em causa representa um verdadeiro e efetivo custo fiscal.

S. A sentença recorrida deve, por isso, e fruto da correção técnica da solução jurídica a que chega, ser mantida na ordem jurídica e o recurso interposto pela AT julgado, nesta parte, improcedente.

T. Os argumentos invocados pela Recorrente para descredibilizar juridicamente a sentença recorrida e para manter na ordem jurídica a correção consubstanciada na desconsideração da menos-valia gerada pela dissolução e liquidação da A... na esfera do P... , são, em grande parte, semelhantes àqueles que foram adiantados para a não aceitação da perda proveniente das ações da I…. Conforme se demonstrará, assim como tais argumentos se revelaram improcedentes na situação atrás exposta, também agora deles não se pode extrair a consequência que a AT pretende.

U. No que concerne à contabilização da alegada goodwill, retomando o que já se disse, não havia uma qualquer obrigação de inscrição nas contas do P... da diferença entre o custo de aquisição da A... e o valor dos seus ativos.

V. No limite, o P... poderia ter registado aquela cifra caso optasse pelo método da equivalência patrimonial. Nesse caso, conforme já se disse relativamente à hipótese de alienação superveniente da empresa que contém a goodwill, em que este deixa de competir ao alienante, não podendo, portanto, continuar a figurar no seu património, o mesmo sucederia em caso de extinção da empresa, por via da sua dissolução e liquidação, porque era a essa empresa que a goodwill seria imputável — esse valor desaparecerá do património dos sócios da sociedade extinta.

W. Assim, nessa altura, sem margem para dúvidas, a diferença para menos entre o resultado da liquidação da sociedade dissolvida e o respetivo custo de aquisição constitui uma menos-valia fiscalmente relevante, ainda que, por hipótese, essa diferença fosse integralmente imputável a uma desvalorização da goodwill.

X. Desnecessário é acrescentar que a admissibilidade como custo fiscal de uma tal menos-valia decorre automaticamente do artigo 23° do CIRC.

Y. Com efeito, de acordo com o artigo 67.° do CIRC, o que releva, para apurar as repercussões tributárias que sobre os sócios se abatem na sequência da liquidação de uma sociedade em cujo capital participavam, é o valor do que esta tem a essa data e do que, em consequência, aflui ao património daqueles, por comparação com o custo de aquisição das respetivas participações sociais — e não, de toda a evidência, o que a sociedade teve em data anterior, mas que entretanto deixou seguramente de poder imputar-se-lhe.

Z. Igualmente nesta situação, os efeitos fiscais que decorrem para o P... nunca poderão ser questionados pela AT ao abrigo do artigo 23. ° do CIRC.

AA. Ainda que correndo o risco de repetição, note-se que, quando as ações representativas do capital social da A... afluíram ao património do P... , ficou assegurada a conexão empresarial da operação. Da mesma forma, o custo gerado pela dissolução de uma empresa participada é sempre “indispensável para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto”, já que o resultado da partilha correspondente à participação extinta compete sempre juridicamente à sociedade.

BB. Mais uma vez, em teoria, à AT apenas seria lícito introduzir correções às condições de negócio que foram praticadas, se verificados os pressupostos do artigo 57. ° do CIRC. Pois, conforme já se afirmou, a AT não pode desconsiderar operações efetivamente realizadas, com o pretexto de que não foram determinantes para o crescimento do volume de negócio do sujeito passivo, pois isso significaria um controlo sobre o mérito da gestão, o qual é inadmissível em face do nosso sistema jurídico.

CC. Finalmente, é inquestionável que o P... adquiriu a totalidade do capital social da A... por 2.314.318.209$ e, aquando da sua liquidação, recebeu apenas 1.817.508$. Nenhum desses valores é questionado pela AT: como compreender então, que se negue a existência, para efeitos fiscais, da perda de cerca de 2.000.000.000$00 efetivamente incorrida, invocando para o efeito o artigo 23° do CIRC? A al. b) do n.º 2 e o n.º 1 do artigo 67° do CIRC eram taxativos no sentido de que a diferença entre o valor atribuído ao sócio em resultado da partilha e o preço de aquisição da correspondente parte social, “quando negativa, é considerada como menos-valia dedutível” (note-se que à época, a lei não fazia sequer exigências quanto ao prazo de detenção das partes sociais da sociedade partilhada, o que só veio a suceder após a Lei n.º 52-C/96, de 27 de dezembro).

DD. O P... sofreu, pois, uma menos-valia de 2.312.500.701$, que, nos termos inequívocos dos preceitos legais citados, tem que ser forçosamente englobada para efeitos de tributação.

EE. Porque assim decidiu a sentença recorrida não como não considerar que à mesma não pode ser imputado qualquer erro de julgamento a respeito da matéria de direito, devendo a mesma ser mantida na ordem jurídica, com todas as consequências legais.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, REQUER-SE A V. EXAS SE DIGNEM NÃO CONCEDER PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA AT, POR NÃO PROVADO E INFUNDADO, NOS TERMOS E COM OS FUNDAMENTOS ACIMA INVOCADOS, MANTENDO-SE INTEGRALMENTE A SENTENÇA RECORRIDA, COM AS DEVIDAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.”

Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, dão-se como provados os seguintes factos:

“A) J… – G… Retalho, SGPS, SA (impugnante) tem por objeto a gestão de participações sociais em sociedade na área de distribuição a retalho, sendo a sociedade dominante do grupo que, em 1996, encontrava-se abrangido pelo regime de tributação pelo lucro consolidado, constituído pelas seguintes empresas à data da elaboração do Relatório de Inspeção (RI):

- P... – D... Alimentar, SA:
- S... – I..., Comércio e Turismo, Lda;
- G... – G... Distribuição a retalho, SA;
- F... – Hipermercados, SA;
- I... – G... Imóveis, SA;
- C... – Administração de Bens, Lda;
- B..., Lda;
- B... – D... não Alimentares, Lda

B) Foi realizada inspeção tributária à impugnante tendo sido elaborado o RI pela Direção de Serviços de Prevenção e Inspeção Tributária, em 01/11/2000, onde foram efetuadas correções à matéria coletável consolidada do ano de 1996, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr doc nº 2, da pi);

3. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRA TRIBUTÁVEL

B) Utilização/redução de provisões tributadas – 402.000.000$00 A sociedade P... – D… Alimentar, SA, considerou em 1995 como custos e perdas financeiras (Q25-L4 da Decl Mod 22), provisões para aplicações de tesouraria pelo montante de 412.772.575$00, o qual, por não ser aceite fiscalmente se confirmou ter sido acrescido ao quadro 17 da Declaração de Rendimentos M/22 do IRC.

Constatou-se que em 1996 a sociedade deduziu ao quadro 17 como redução de provisões tributadas 402.000.000$00, sem no entanto se ter vislumbrado qualquer contrapartida em proveitos e ganhos extraordinários – Redução de Provisões (Q27).

Pedido o devido esclarecimento ao sujeito passivo, o mesmo informou ter-se tratado de uma utilização directa.

Confirmou-se ter sido debitada a conta POC 19511 – “Provisões para Aplicações de Tesouraria” e creditado como contrapartida a conta 15111 – “Títulos Negociáveis”, constando do verbete contabilístico: “Venda de 500.000 acções da D… (ex I…) ao Dr M…, conforme contrato e Modelo 5, com utilização de provisão criada em 1995”.

Refira-se, no entanto que independentemente da dedução da provisão se mostrar tecnicamente correcta, a mesma não deverá ser aceite fiscalmente por reflectir um custo não comprovadamente indispensável à formação dos proveitos, nos termos a seguir descritos:

O custo em causa resulta da venda em Maio de 1996 de 500.000 acções da D… (ex I…) pelo valor unitário de 305$00, que haviam sido adquiridas no 2º semestre de 1995 pelo preço médio unitário de 1.109$00, aquando da aquisição da totalidade do capital social da I… (4.500.000 acções) por 4.989.413.132$00.

Analisados os Balanços da sociedade I…, verificaram-se os seguintes valores, respectivamente em 31/12/94 e 31/12/95:

Face ao atrás descrito, afigura-se que um investimento de valor tão elevado (4.986.413 contos) efectuado no exercício de 1995, sendo mesmo superior ao valor do próprio capital social da sociedade P... – I… Alimentares, SA (3.000.000 contos), representou um grande esforço de investimentos por parte da empresa e teria obviamente como objectivo uma rentabilidade futura.

Este investimento teria certamente subjacente um valor de elementos intangíveis, designadamente a marca, licenças, patentes, alvarás, privilégios, etc, que de acordo com o POC deveriam ter sido contabilizados em contas apropriadas de balanço.

Estes elementos incorpóreos incluídos no custo de aquisição da empresa I... , não poderiam desaparecer na óptica da sociedade P... – I… Alimentares, SA, num curtíssimo espaço de tempo (inferior a um ano) e dar origem a um custo tão avultado.

Saliente-se que já no exercício de 1995, não foi aceite o custo gerado pela alienação do restante capital social desta sociedade.

Por estes motivos e, por se tratar de uma dedução indevida ao resultado líquido do exercício, tendo em conta que não foi suficientemente provado ter-se tratado de um custo ou perda comprovadamente indispensável para a realização os proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, procedeu-se à sua anulação, para efeitos de apuramento do respectivo lucro tributável, nos termos do artº 23º do CIRC.

1.1 – Em 04/07/94, foi estabelecido um protocolo entre os Accionistas da A... e a J… -G… Retalho SGPS, SA (detentora de 100% no capital social da P... ), em que a JMR mostrou interesse em comprar e os Accionistas em vender-lhe as 60.000 acções representativas da totalidade do capital da A... pelo preço de 1.500.000.000$00, ou seja, ao valor de 25.000$00 por cada acção, mediante a assinatura de um contrato definito e compromisso pela A… da elaboração de um Balanço de Fecho, submetido ao parecer de uma firma de Auditoria, em caso de divergência:

O preço de custo de aquisição da A... foi entretanto objecto de ajustamentos nos termos do contrato outorgado em 22/07/94, com base em parecer dos Auditores da empresa C… & L…, ficando entre as partes o seguinte preço definitivo:

1.4 – Importa referir o facto de as participações financeiras em questão, terem sido reflectidas contabilisticamente a débito da conta 41112 – “Investimentos Financeiros”, pelo montante de 2.242.421.355$00.

Contudo, destaque-se que à data de 31/07/94, o Balanço da sociedade A... – C… Barreiros, SA, especificamente elaborado para efeitos desta operação, reflectia um capital próprio negativo de 1.368.217 contos, assim descriminado:

No entanto, na contabilização da operação de compra não fora relevados quaisquer elementos incorpóreos inerentes à diferença de aquisição.

1.5 – Refira-se ainda que por escritura pública de 29/12/94 a sociedade A... trespassa à F… – Hipermercados, SA e ao P... os estabelecimentos comerciais a seguir descriminados o qual inclui todo o pessoal e todo o recheio, mobiliário e mercadorias existentes:

a) – I…Trespassa à F… – Hipermercados com efeitos a partir de 13/12/94 pelo preço de 603.538.000$00 (423.678.000$00 valor de existências e 179.860.000$00 valor dos móveis, máquinas, utensílios e demais equipamentos).

b.1) – Supermercado de Évora pelo preço global de 65.423.500$00 (6.093.500$00 valor de existências e 59.330.000$00 valor de móveis, utensílios e demais equipamento);

b. 2) – Supermercado de Beja pelo preço global de 19.249.000$00 (6.039.000$00 valor de existências e 13.210.000$00 valor dos imóveis, máquinas e utensílios e demais equipamento).

Na sequência do alegado trespasse, a sociedade P... – D… Alimentar, SA efectuou em 31/12/94 o seguinte lançamento contabilístico:

1.6 – Verifica-se que o negócio envolvendo A... – C.. Barreiros, SA e a P... – D… Alimentar, SA, ascende a 2.242.421.345$00, sendo 1.797.421.354$00 relativo às fracções de capital vendidas pelos accionistas da A... e 445.000.000$00 ao aumento de capital efectuado pela P... .

1.7 – através da deliberação tomada em Assembleia Geral de 24/12/96 pela sociedade A... – C… Barreiros, SA, foi aprovada a dissolução e todos os actos necessários à liquidação da empresa em questão incluindo o seu aumento de capital de 300.000 contos para 745.000 contos para permitir a partilha por transmissão global para a sua única sócia a sociedade P... – D… Alimentar, SA.

Neste âmbito, constata-se que o resultado da partilha atribuído à P... foi de 1.817.508$00, dado o Balanço da A... , reportado à data da liquidação evidenciar um activo de 1.817.508$00 correspondente ao valor da situação líquida.

1.8 – Decorrente da dissolução e liquidação da empresa A... – C… Barreiros, SA e do consequente “abate” das participações nela detidas, foram apuradas menos-valias fiscais pela sociedade P... – D… Alimentar, sA pelo montante de 2.312.500.701$00, correspondente à diferença entre o valor por que se encontravam registadas na conta 41 as participações naquela sociedade e o resultado da partilha, as quais forma deduzidas ao resultado líquido, para efeitos de determinação do resultado fiscal individual da empresa.

Note-se ainda que as menos-valias fiscais de 2.312.500.701$00 são no que respeita a 445.000.000$00 do aumento de capital em 1996, coincidentes com as respectivas menos valias contabilísticas apuradas e acrescidas para efeitos de determinação do resultado fiscal individual da sociedade P... – D… Alimentar, SA, dado ter aplicado o coeficiente de desvalorização da moeda 1 (um) e 1.867.500.701$00 superior à menos-valia contabilística pelo valor de 71.896.854$00, devido à aplicação do coeficiente 1,04 (um ponto zero quatro), por as participações terem sido adquiridas em 1994 e “abatidas” em 1996.

1.9 – Em observância ao disposto no ponto 3.2.2 da Directriz Contabilística nº 1/91 “Tratamento contabilístico de concentrações de acividade empresariais” o valor de aquisição da totalidade do capital da empesa A... – C… Barreiros, SA, por parte da P... – D… Alimentar, SA, deveria ter sido registado contabilisticamente atendendo ao justo valor dos activos e passivos adquiridos, encontrando-se o conceito de justo valor definido no ponto 3.2.3 da mesma directriz, factos que não se verificou, tendo esta sociedade reflectido contabilisticamente o valor de 2.242.421.345$00 somente na conta 41 “Investimentos Financeiros”.

É ainda de referir que após consideração da operação o património encontrava-se representado por:

De acordo com o estabelecido no nº 1 da Directriz Contabilística nº 12/92 “Conceito Contabilístico de Trespasse”, “A rubrica Trespasses” constante do Plano Oficial de Contabilidade destina-se a registar, exclusivamente, a diferença referida no ponto 3.2.5 da Directriz Contabilística nº 1 – “Tratamento Contabilístico de Concentrações e Actividades Empresariais”.

Conclui-se assim, que a sociedade P... – D… Alimentar, SA, não evidenciou na respectiva contabilidade qualquer valor do trespasse intrínseco à aquisição da totalidade do capital da empresa A... – C… Barreiros, SA, sobreavaliando deste modo o valor de aquisição registado na conta 41 “Investimentos Financeiros”, facto que se traduziu no apuramento de uma menos-valia contabilístico/fiscal não efectiva, quando do “abate” da participação em questão, por via da dissolução da A... – C… Barreiros, SA.

Acresce ainda que, atendendo ao estabelecido no nº 3 do rtº 17º do Decreto Regulamentar nº 2/90 de12 de Janeiro, o deperecimento/amortização do trespasse não é aceite como custo fiscal, exceptando-se os casos de deperecimento efectivo devidamente comprovado e com reconhecimento prévio da Direcção-Geral dos Impostos.

A este propósito, reafirma-se a ideia expressa no ponto 1.5, ou seja, que a operação de trespasse invocada pelo sujeito passivo, relativamente aos supermercados de Évora e Beja e ao Hipermercado Ibérico no montante de 688.210.500$00, assegurou em parte a continuidade do negócio da sociedade posteriormente liquidada, não se justificando, portanto, qualquer deperecimento.

1.11 – Face ao exposto, entende-se que a menos-valia fiscal deduzida para efeitos de apuramento do lucro tributável de 1996 da sociedade P... – D… Alimentar, SA, não consubstancia uma perda efectiva, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável quer no artº 23º do CIRC, quer na al a) do nº 2 do artº 67º do mesmo Código, pelo que se procedeu à respectiva tributação.

O grupo deduziu ao lucro tributável consolidado o valor de 2.359.408.335$00 de prejuízos fiscais. Após análise, verificou-se que o grupo efectuou uma dedução excessiva no valor de 5.356.299.632$00, relativos a prejuízos individuais das sociedades “F… – Hipermercados SA” e “J… – G… Retalho, SGPS, SA, já que nenhuma das sociedades tinha prejuízos passíveis de reporte nos termos do artº 60º do CIRC.

Desta forma o grupo passou a beneficiar apenas da dedução de 1.660.367$00 e 1.448.336$00 relativos às sociedades dependentes “G… – G… Centros Comerciais, Lda” e “I… – G… Imóveis, SA” a efectuar nos termos da alínea a) do artº 60º do CIRC.

D) Em 04/10/2000, a impugnante foi notificada para se pronunciar sobre o projeto de RI, não tendo exercido direito de audição, no prazo concedido (cfr fls 17, do RI);

E) Na sequência da ação inspetiva foram efetuadas correções técnicas ao lucro tributável consolidado, no valor de € 13.636.332,86 (2.733.839.285$00), bem como de correções aos prejuízos fiscais deduzidos no lucro tributável consolidado, no valor de € 26.717.109,92 (5.356.299.632$00);

F) Foi emitida a liquidação adicional nº 2000 8310013146, relativa ao exercício de 1996, na qual foi apurada uma dívida de imposto no valor de Esc. 4.327.496.132, sendo Esc. 3.153.018.381 relativo a imposto e Esc. 1.174.477.751 relativo a juros compensatórios (cfr doc nº 1, da pi);

G) A impugnante deduziu reclamação graciosa da liquidação da liquidação identificada no ponto anterior, na qual aceitou algumas correções e contestou:

1 – a correção a título de provisões tributadas para aplicações de tesouraria, no valor de Esc. 402.000,00;

2 – a correção relativa à não dedutibilidade fiscal das menos-valias decorrentes da liquidação da sociedade A... , no valor de Esc. 2.312.500.701;

3 – a correção a título de dedução indevida de prejuízos fiscais, no valor de Esc. 5.356.299.632;

H) A Impugnante aceitou alguns dos ajustamentos efetuados pela AT, em sede de procedimento inspetivo, tendo quanto aos demais apresentado reclamação graciosa, que obteve deferimento parcial, despacho que se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais e de cuja fundamentação se extrai, nomeadamente:

“III -FACTOS RELEVANTES E PARECER
As correcções tiveram por base o relatório da DSPIT, elaborado em 19/10/2000, no qual se entendeu que ao lucro tributável da sociedade P... – D… Alimentar, SA (…) fosse acrescido o montante de 2.733.839.285$00 e deduzidos aos prejuízos declarados o montante de 5.356.299.632$00, sendo que por força da tributação pelo lucro consolidado, os referidos acréscimo e dedução aos prejuízos foram efectuados à sociedade dominante J… – G… Retalho, SGPS, SA (…).
… as questões que aqui se perfilam são as seguintes:
- Utilização/Redução de Provisões para aplicação de tesouraria, no montante 402.000.000$00;
- Não aceitação das menos-valias fiscais decorrentes da dissolução e liquidação da sociedade A... , no montante de 2.312.500.701$00;
- Dedução indevida de prejuízos fiscais, no montante de 5.356.299.632$00;
…
UTILIZAÇÃO/REDUÇÃO DE PROVISÕES PARA APLICAÇÕES DE TESPURARIA
1 – Em 1996 a reclamante utilizou directamente uma provisão constituída em 1995 para aplicações de tesouraria, no montante de 402.000.000$00.
2 – Para este efeito, debitou a conta 19511 – Provisões para aplicações de Tesouraria – por contrapartida da conta 15111 – Títulos Negociáveis -.
3 – Embora a contabilização não esteja formalmente correcta, já que entendemos que o aumento de capital, por se tratar de um investimento estratégico mesmo que de curto prazo, deveria ter sido relevado na conta 41 – Investimentos financeiros, o que originaria, aquando da alienação, que qualquer perda seria registada na conta 6941 – Perdas em imobilizações, o que releva, no entanto, é o facto de existir um custo declarado pela reclamante e que foi desconsiderado pela administração fiscal.
4 – Em reforço desta nossa ideia, entendemos, por outro lado, que não faz sentido que um mesmo investimento, embora realizado em momentos temporários distintos, tivesse sido contabilizado de modo diferente.
5 – O referido custo resultou da venda, em Maio de 1996, de 500.00 acções da D… (ex-I... ) pelo valor unitário de 305$00, que haviam sido adquiridos no
2º semestre de 1995 pelo preço médio unitário de 1.109$00, aquando da aquisição da totalidade do capital social da I... (4.000.000 acções) por 4.486.097.375$00.
6 – Para a desconsideração daquele custo foi questionada a sua indispensabilidade, nos termos do artº 23º do CIRC. É que a fundamentação para a desconsideração daquele custo, em sede de Inspecção Tributária, estribou-se no artigo 23º do CIRC, designadamente na indispensabilidade daquele custo para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, e também no facto de que o investimento realizado aquando da aquisição da I... pelo P... , teria certamente subjacente um valor de elementos intangíveis, designadamente a marca, licenças, alvarás, privilégios, etc, que de acordo com o POC deveriam ter sido capitalizados em contas apropriadas de balanço. Referem ainda aqueles serviços, que estes valores, incluídos no valor de aquisição da I... , não poderiam desaparecer na óptica da sociedade P... – Indústrias Alimentares, SA, num curtíssimo espaço de tempo (inferior a um ano) e dar origem a um custo tão avultado.
7 – O valor do investimento efectuado pela reclamante (P... ), que ascendeu ao montante de 4.486.097.375$00, sendo mesmo superior ao valor do seu capital social (3.000.000.000$00, representou um grade esforço de investimento, justificável somente pelas expectativas de uma rendibilidade futura.
8 – Sabendo-se que um dos objetivos subjacentes à constituição das provisões é o de incluir em custos ou perdas de dado exercício uma dotação que, de outro modo, nele não figuraria, visto lhe faltar contrapartida para movimentação, e que a provisão vem suprir, não deverá esta, no entanto, contrariar as restrições contidas na lei fiscal, designadamente a da indispensabilidade dos custos.
9 - …
10 – As correcções tiveram por base o relatório da DSPIT, elaborado em 19/10/2000, no qual se entendeu que ao lucro tributável da sociedade P... – D… Alimentar, SA (…) fosse acrescido o montante de 2.733.839.285$00 e deduzidos aos prejuízos declarados o montante de 5.356.299.632$00, sendo que por força da tributação pelo lucro consolidado, os referidos acréscimo e dedução aos prejuízos foram efectuados à sociedade dominante – J… – G… Retalho, SGPS, SA (…).
11 – …
12 – A I... possuía cerca de 52 supermercados dispersos pelo país, sendo o seu capital detido pelas sociedades I… (50,83%), I… (0,14%), por um grupo de accionistas liderado pelo Dr. M… que incluía a sociedade Á… (27,9%) e por accionistas dispersos (2,6%).
13 – A aquisição da I... , foi efectuada, numa primeira fase, pela J… – E… Martins, SGPS, SA (…), que ao adquirir em 29/1/1993, a sociedade I…, lhe permitiu a aquisição indirecta de 50,79% do capital da I... (50,83% através da I… e 0,14% através da I…).
Ainda em 1993, mais precisamente em 31 de Maio, a J… adquiriu outra parcela do capital da I... (18,54%) através de uma OPA. Em 7/7/1993, obtido o acordo da A…, J… – G… Retalho, SGPS, SA (…), adquiriu à I… 50,83% do capital da I... .
14 – Neste contexto a estrutura acionista da I... ficou, deste modo, a ser a seguinte:
- J… – 50,83% do capital;
- J… – 18,54%;
- I… – 0,14% e,
- Outros accionistas – 30,49% (sendo que 27,9% pertenciam a um grupo de accionistas liderados pelo Dr. M…, nos quais se incluía a sociedade Á…).
15 – Após uma série de operações realizadas no seio do grupo de accionistas, das quais se destacam:
- O trespasse, venda de stocks e de equipamentos de cerca de 16 supermercados da I... para P... ;
- O trespasse de 40 supermercados (inclui 6 supermercados Modelo que J… passou para a I... ) para a sociedade Á… e;
- a venda de 10 imóveis explorados pelo P... à S… (sociedade imobiliária do sub-grupo J…), o P... adquiriu a totalidade do capital da I... , pelo montante de 4.486.097.375$00.
16 – Em 19/12/1995, o P... procedeu ao aumento do capital da I... em 500.000 contos (…). Deste modo, o investimento realizado pelo P... , nesta aquisição, ascendeu ao montante de 4.986.097.375$00.
17 – Posteriormente, em 29/12/1995, o P... vendeu 3.986.447 acções representativas de 88,59% do capital da I... ao Dr. M…, designado por indicação da sociedade Á…, pelo preço de 1.215.866.335$00, ou seja, ao preço unitário de 305$00/acção (…).
18 – Finalmente, e já no decorrer do exercício de 1996, o P... vendeu 500.000 acções da I... emitidas em resultado do aumento de capital social, ao Dr. M…, pelo valor de 152.500 contos, a que corresponde o preço por acção de 305$00 (…).
19 – Repare-se, no entanto que o aumento do capital social da I... , no montante de 500.000 contos, foi efectuado em dinheiro (…), ou seja, entre 19/12/1995 (data do aumento de capital) e 16/5/1995(data da vendas das acções) as referidas acções desvalorizaram-se em 69,5%, o que nos leva a crer, tendo por base as circunstâncias que envolveram essa operação e o seu verdadeiro objectivo, que o aumento de capital foi meramente instrumental, enão teve outra finalidade senão a de permitir criar de modo artificial um custo com repercussões no exercício de 1996, relevado através da provisão para aplicações financeiras constituída no exercício anterior.
20 – Relativamente às operações de reestruturação descritas no ponto 15, é nossa convicção que foram efectuadas com o único objectivo de tornar a I... uma estrutura vazia, com a sua função económica esgotada na área do comércio a retalho, e permitir, deste modo, aplicar uma modalidade de “engenharia financeira”, bastante divulgada nas operações de aquisição de empresas, através da qual a entidade adquirente procura transferir para as unidades operacionais adquiridas o custo financeiro suportado com a sua própria aquisição, ou seja, o objectivo a atingir é o de que a empresa se pague a si própria proporcionando ao investidor o retorno imediato do capital investido.
21 – No que respeita ao artº 23ºdo CIRC, como fundamento legal invocado para não considerar a dedutibilidade da provisão, entendemos que o referido preceito é de alcance geral, em termos de IRC, quando se trata da dedução de quaisquer custos ou perdas e de variações patrimoniais negativas, pera efeitos de determinação do lucro tributável. Ou seja, para que a referida provisão seja considerada custo ou perda, terão que ser observadas primeiramente as condições enunciadas no nº 1 do referido preceito legal, e só depois poderá ser susceptível de dedução ao abrigo do artigo 33º do CIRC.
22 – Importa, portanto, averiguar se aquela componente negativa é comprovadamente indispensável para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou ainda para a manutenção da fonte produtora, pelo que, na ausência de jurisprudência no sentido de definir a indispensabilidade, ter-se-á que, caso a caso, proceder a uma análise rigorosa da natureza das operações que originaram as referidas componentes negativas. E é nesse sentido que as perdas apuradas pelas reclamantes, são postas em causa do ponto de vista contabilístico, por não traduzirem a realidade económica das operações realizadas, atendendo à inobservância dos princípios e regras contabilísticas no registo do custo de aquisição das participações da I... .
23 – É que a relevância e fiabilidade das informações financeiras, conjugadas com a aplicação de conceitos, princípios e normas contabilísticas adequados, permitem que as mesmas apresentem uma imagem verdadeira e apropriada “true and fair value” da posição financeira e do resultado das operações da empresa. A este respeito também o artº 161º do Código do Mercado de Valores Mobiliários enuncia os princípios aos quais se devem subordinar as demonstrações financeiras, tais como, os da suficiência, veracidade, objectividade e actualidade, para não induzir em erro o investidor ou o potencial investidor.
24 – De qualquer modo, e mais importante, as provisões registadas na conta 19 – Provisões para aplicações de tesouraria – não são consideradas custos fiscais, por não estarem elencadas no corpo do artº 33º do CIRC. Pese embora este facto, entendemos, porque concordamos, que a Administração Fiscal, nomeadamente os serviços da Inspecção Tributária, tenham tido a preocupação de justificar e fundamentar a razão da desconsideração daquele custo, não se refugiando somente na falta de enquadramento fiscal.
25 – Com efeito, todos os activos da I... , corpóreos e incorpóreos, foram, como já se referiu, integrados no património das sociedades dissolventes, tendo havido uma absorção por estas, e uma continuidade da exploração desses activos.
26 – Porém, na quantificação dos activos absorvidos as sociedades dissolventes levaram apenas em linha de conta o valor contabilístico dos activos existentes na sociedade dissolvida.
27 – É que na actividade empresarial a propriedade não tem apenas um valor corpóreo estático e intrínseco correspondente aos bens corpóreos e tangíveis em que se materializa. Quando se adquire uma empresa não é apenas do seu património corpóreo e financeiro que se passa a dispor.
28 – Adquire, principalmente, a potencialidade de gerar proventos, riqueza e lucros no futuro.
29 – Essa potencialidade é um valor que excede a situação líquida ou o valor patrimonial de uma empresa e que é determinado pela diferença entre aquela e o valor presente dos seus resultados futuros.
30 – Esse activo incorpóreo tem a designação doutrinária de aviamento, trespasse ou goodwill que é aquela parte do valor de uma empresa que excede o valor presente dos activos patrimoniais e que é imputável à antecipação do que vão ser, no futuro, os seus proveitos, custos e resultados.
31 – Desprezaram, por isso, o valor dos activos incorpóreos adquiridos. Ora, como foram os activos incorpóreos que mais determinaram o valor do preço de aquisição, naturalmente que foi apurada uma elevadíssima diferença de valor de aquisição e o valor de venda, diferença esta onde se inclui a referida provisão para aplicações financeiras e, que pelas razões e fundamentos aqui expendido não deverá colher, sendo de manter a correcção.
NÃO ACEITAÇÃO DAS MENOS-VALIAS DECORRENTES DA DISSOLUÇÂO E LIQUIDAÇÃO DA A...
32 – Em 4/7/1994, foi estabelecido um protocolo entre os accinonistas da A... e a J… – G… Retalho, SGPS, SA, em que estes mostraram interesse em comprar e os primeiros em vender 60.000 acções representativas da totalidade do capital da A... pelo preço de 1.500.000.000$00, ou seja, ao preço de 25.000$00 cada acção. Para o efeito, comprometeram-se os vendedores a elaborar, um Balanço de Fecho.
33 – Em conformidade com aquele protocolo foi, em 22/7/1994, celebrado o respectivo contrato de compra e venda, tendo a sociedade P... – D… Alimentar, SA (cujo capital é detido na totalidade pela J…), adquirido a totalidade do capital social da A... , pelo preço acordado, entretanto ajustado para o valor de 1.797.421.354$00, com base num parecer elaborado pela empresa de auditoria C… & L….
34 – No entanto, através de escritura pública celebrada em 9/12/1996, foi aumentado o capital da A... em 445.000.000$00, ascendendo, assim, o valor do investimento a 2.242.421.355$00, valor este que foi contabilizado na conta 41112 – “Investimentos Financeiros”.
35 – Conforme consta de Fls 82 do processo, o Balanço da A... reflectia o capital próprio negativo de 1.368.217.000$00, pelo que a justificação para a diferença entre o valor pago e o que se designa por justo valor dos activos adquiridos, estará nas razões de interesse estratégico, que aquela aquisição comportou para o grupo J…, facto que pressupõe a existência de uma componente que se designa por goodwill ou trespasse.
36 – Após a aquisição, a sociedade A... , trespassou/alienou para: F… – Hipermercados, SA – T… Ibérico, pelo preço de 603.538.000$00; P... – T… supermercados de: Évora, pelo preço de 65.423.500$00; Beja, pelo preço de 19.249.000$00. S… – Alienação dos imóveis detidos pela A... , pelo preço global de 1.500.000.000$00, que os arrendou às unidades operacionais do grupo (P... e F…); L… – Alienação dos activos de uma fábrica da salsicharia e produtos cárneos que não interessava ao grupo J….
37 – Em 24/12/1996, foi aprovada a dissolução e todos os actos necessários à liquidação da empresa adquirida, incluindo o aumento do capital de 300.000.000$00 para o montante de 745.000.000$00, conforme foi referido anteriormente.
38 – Este aumento do capital teve como objectivo permitir a partilha por transmissão global para a sua única sócia a sociedade P... .
39 – Da liquidação da sociedade A... , resultaram menos-valias fiscais no montante de 2.312.500.701$00, valor correspondente à diferença entre o valor do investimento (inclui o aumento do capital), corrigido pelo coeficiente de desvalorização da moeda e o valor de partilha que coube à sociedade P... (1.817.508$00), que foram deduzidas nos termos do nº 2 do artigo 67º do CIRC.
40 – O referido montante não foi aceite pelos serviços da administração fiscal, por se considerar que não corresponde a uma perda efectiva, não sendo, consequentemente, custo fiscal e como tal dedutível ao lucro tributável, nos termos do artigo 23º e alínea b) do nº 2 do artigo 67º, ambos do CIRC.
41 – Para emitir o nosso parecer, iremos abordar esta questão, fazendo uma abordagem não só à matéria controvertida (menos-valias) mas também a outras que, quanto a nós são relevantes para a boa resolução do processo, designadamente:
B.1 – Definição da estratégia do Grupo J…;
B. 2 – Divergência na qualificação das menos-valias entre a DSPIT e as
reclamantes;
B. 3 – Técnicas de avaliação de empresas – Existência de Trespasse/”Good Will” – Conceito de Justo Valor;
B.4 – Apreciação.
B. 5 – Quid Iuris?
B1 – DEFINIÇÃO DA ESTRATÈGIA DO GRUPO J…
42 – Nos finais da década de setenta, o Grupo J…, explorava negócios na área industrial (associado à U… ) e comércio alimentar de mercadorias alimentares.
43 – (…).
44 – O novo enquadramento internacional da economia portuguesa levou o Grupo J… a reorientar a sua estratégia, posicionando-se no mercado da distribuição em detrimento da actividade indústria.
45 – Foi assim, desenvolvida uma estratégia de expansão no domínio do comércio a retalho e de distribuição, em várias fases.
46 – (…).
57 – Desenvolveu-se, então, a estratégia de aquisição do grupo i…. Do exame da carteira de participações financeiras desta Holding (I…, SGPS) destaca-se aquele que constituiu, no fundo o alvo pretendido pelo Grupo J…, o F… – Hipermercados, SA. Mais faziam parte, também outros activos importantes, na área da distribuição.
58 – Concluído o negócio, a J… havia adquirido, também, e complementarmente, participações de capital nas sociedades M… (lojas S…), I… (lojas M…), entretanto adquiridas pela I… e pela I... .
59 – O grupo J… passou, desta forma, a ter uma posição preponderante liderante no competitivo e rentável mercado de distribuição.
60 – Detendo duas marcas – P... e F… – ganhou capacidade de crescimento das respectivas redes de ojas e um forte poder negocial determinante junto dos fornecedores.
61 – O potencial de realização de proveitos e lucros aumentou fortemente. O seu peso negocia junto dos fornecedores na formação de preços cresceu de forma desmesuradas. Do mesmo modo, o seu poder concorrência na competição com os outros operadores passou a ser determinante.
62 – No universo do grupo J…, o forte aumento do potencial estratégico que p negócio veio proporcionar beneficiou as duas unidades empresariais operacionais: As sociedades P... e F….
63 – Daí que, sendo nelas que se iria materializar o crescimento de proveitos e lucros que adviriam da estratégia desenvolvida, deveriam ser, também a elas imputados os custos que o Grupo suportou com a aquisição do grupo i… e do restante capital social do F….
64 – Seguiu-se, então, uma série de operações de reestruturação no interior do Grupo.
65 – Em 16/11/1963 a J… alienou 74% e 26% do capital da i… respectivamente à F… e P... (através da participação na E…), com o intuito de transferir para aqueles dois centros operacionais os custos do investimento realizado com a aquisição da I….
66 – As lojas (supermercados, hipermercados e outros equipamentos) que advieram ao Grupo com o negócio, foram integrados nas redes P... e F…, aumentando assim, fortemente, a sua quota de mercado, o volume de clientes e vendas e o volume de aquisições a fornecedores
67 – As lojas e instalações que não convinham à estratégia do grupo foram vendidas a terceiros.
68 – A estratégia desenvolvida pela reclamante tinha, pois, como objectivo final aumentar de forma espectacular a quantidade de lojas e unidades de venda do Grupo J…. Tanto ao nível dos supermercados (P... ), como dos hipermercados (F…).
69- Concluído o negócio, o Grupo J… passou a deter uma vastíssima rede de pequenas, médias e grandes superfícies comerciais que lhe permitiu adquirir uma posição liderante no mercado da distribuição, com todas as vantagens daí advenientes.
70 – Para adquirir para si toda aquela constelação de lojas, o Grupo J… teve que adquirir as sociedades em cujo património se integrava. Mas uma vez adquirido esse domínio, de nada interessava manter em actividade essas sociedades.
71 – A aquisição dessas sociedades (I… e E…) e mais tarde da A... foi apenas um meio e um instrumento para adquirir o domínio das respectivas redes de lojas e assim integrá-las no ainda pequeno parque de unidades comerciais de que o Grupo dispunha.
72 – Uma vez adquirido esse domínio, estavam criadas todas as condições para consumar o crescimento exponencial da respectiva rede, e nesse sentido alcandorar-se àquela posição liderante do mercado.
73 – Daí que não fizesse qualquer sentido para o Grupo a manutenção da personalidade jurídica das sociedades adquiridas. E assim sendo, havia necessidade de as dissolver e integrar todo o património (principalmente as unidades de venda) na rede comercial preexistente.
74 – Como o objectivo era a integração daquelas lojas e instalações nas sociedades operacionais do grupo (F… e P... ), alienando-se a terceiros as instalações sem interesse, ficavam esvaziadas de todo o interesse comercial as sociedades adquiridas (o grupo I… e a E… e a A... ).
75 – Daí que os detentores do seu capital social (F… e P... ) tivessem procedido à sua dissolução. Em 28/12/93 foi dissolvida a sociedade I… e o seu património integrado nas sociedades F…, Hipermercados, SA e o seu património integrado nas sociedades F…, Hipermercados, SA e E… – I… Participações, Lda. Em 29/12/93 foi dissolvida a sociedade E… e o seu património integrado na sociedade P... – D… Alimentar, SA. Em 24/12/1996 foi dissolvida a sociedade A... .
76 – Todos os activos, corpóreos e incorpóreos das sociedades dissolvidas foram, como já se referiu, integrados no património das sociedades dissolventes, tendo havido uma absorção por estas, e uma continuidade da exploração desses activos.
77 – Porém, na quantificação dos activos absorvidos as sociedades dissolventes levaram apenas em linha de conta o valor contabilístico dos activos corpóres existentes nas sociedades dissolvidas.
78 – Desprezaram, por isso, o valor dos activos incorpóreos adquiridos. Ora, como foram os activos incorpóreos que mais determinaram o valor do preço de aquisição, naturalmente que foi apurada uma elevadíssima diferença entre o valor de aquisição e o valor de liquidação. Daí a menos valia apurada, que está na origem da correcção efectuada pela Administração Fiscal, e que a reclamante ora contesta.
B. 2 DIVERGÊNCIA NA QUALIFICAÇAO Das MENOS-VALIAS ENTRE A DSPIT E AS RECLAMANTES
79 – Na existência e qualificação das menos-valias apuradas na sua contabilidade, que residem as divergências entre a reclamante e a posição assumida pela DSPIT, ou seja, no tratamento a dar *A diferença entre o resultado da partilha da sociedade A... e o custo de aquisição das participações financeiras no capital da referida sociedade.
80 – A DSPIT com recurso às Directrizes Contabilísticas nºs 1 e 12 e também à NIC nº 22, na parte especificamente dedicada a conceito de “Justo Valor”, entende que atendendo à forma de aquisição da A... deveriam ter sido revelados nos Balanços das sociedades adquirentes as designadas diferenças de aquisição, que apesar de não se encontrarem relevados nas contabilidades das adquiridas, influenciam o custo de aquisição das participações financeiras e foram transferidos para a sociedade adquirente e ora reclamante.
81 – Em resumo e relativamente a este ponto, entende a DSPIT que a diferença entre, por um lado, os valores contabilísticos dos activos e passivos e por outro lado os justos valores a atribuir àqueles elementos reportados à data de aquisição, ou seja, o remanescente, designado por trespasse ou “good will”, deveria figurar no activo, correspondendo a um imobilizado incorpóreo.
82 – Concluíram, assim, que as menos-valias apuradas, não são do que o valor do “good will” implícito no custo de aquisição da sociedade A... , não dedutível fiscalmente nos termos do artº 23º do CIRC.
83 – A reclamante contesta as conclusões da DSPIT, referindo que, em síntese, a Administração Tributária falhou na análise que deveria ter efectuado, a saber: “Concluído e demonstrado que o preço praticado nos trespasses da A... para o P... e F… era inferior ao respectivo valor de mercado e; consequentemente, que o valor da partilha da A... distribuído ao sócio se encontrava subavaliado”.
84 – Referem, também que se a DSPIT tinha dúvidas em relação aos preços praticados, ou seja, se eles corresponderiam aos que teriam sido acordados numa relação at arms’ lenght deveria ter corrigido a matéria colectável da P... nos termos do art 57º do CIRC”.
B.3 – TÉCNICAS DE AVALIAÇÃO DE EMPRESAS – EXISTÊNCIA DE TRESPASSSE/”GOOD WILL” – CONCEITO DE JUSTO VALOR
85 – Começaremos pela posição assumida pela AF, para melhor entendermos a argumentação invocada pelas reclamantes, no que respeita à existência do “good will” implícito no custo de aquisição da A... .
86 – Entende a AF que no valor pago pelo Grupo J… na aquisição da A... existiria uma componente designada por trespasse ou “good will”, o qual teria sido indevidamente deduzido fiscalmente através das perdas apuradas na liquidação daquela sociedade.
87 – Ora, segundo a Administração Fiscal, essa diferença entre o valor substancial e o valor de investimento efectuado (o preço), corresponderia a uma expectativa de contrapartidas que advinham da aludida aquisição para o Grupo J….
88 – E essas expectativas consubstanciariam o valor do “Goodwill” ou trespasse, que deveria ter sido inscrito nas contas do P... (adquirente do capital social da A... ) e cuja reintegração não era dedutível fiscalmente atentos o disposto no nº 3 do art 17 do Decreto Regulamentar nº 2/90, de 12 de Janeiro, já que o mesmo não está sujeito a deperecimento, salvo reconhecimento da DGI.
89 – A reclamante, por outro lado, refere que o “valor do goodwill, a existir, seria relevado contabilisticamente, não ao nível da aquisição das participações (que afectava a sociedade P... ) mas antes ao nível do registo do valor do trespasse das lojas de Évora, Beja e Telheiras (Ibérico)”.
B. 4 - APRECIAÇÃO
(…).
B. 4. 1 – Existência de trespasse/aviamento ou good will” implícito no custo de aquisição da A... .
B. 4. 2 – Não dedutibilidade fiscal das menos-valias nos termos do art 23º do CIRC/aplicação do art 57º do CIRC à operação que antecedei a liquidação da sociedade A... .
B. 4. 1 – EXISTÊNCIA DE “GOOD WILL” IMPLÍCITO NO VALOR DE AQUISIÇÃO DA A... :
A análise deste ponto prende-se com a necessidade de encontrar uma justificação para a diferença existente entre os investimentos realizados pelo Grupo J… com a aquisição da A... e os valores pelos quais as referidas participações se encontravam relevadas contabilisticamente.
90 – O good will (imagem de marca, localização, clientela, etc) é parte integrante do valor da empresa adquirida, e resulta da diferença do referido valor deduzido do valor substancial (activo afecto à empresa) e do activo extraexploração, bem como das dívidas avaliadas ao seu valor de mercado. Sublinhe-se que este valor está ligado à empresa e é transferível com a mesma.
91 – Constata-se, assim, que as eventuais componentes da diferença de aquisição (utilização do método de equivalência patrimonial), entre as quais figuraria decerto o good will, não foram identificadas na contabilização da aquisição do capital da A... , por parte do Grupo J….
92 – Independentemente do método utilizado para o cálculo do “good will”, é nossa convicção que o mesmo existe e que não desapareceu com o desmembramento da A... , já que as unidades mais importantes do ponto de vista estratégico e económico foram transmitidas para outras empresas do Grupo com a mesma área de negócio, originando um incremento da actividade.
93 – Assim, entendemos que se já não havia razões para a existência de menos-valias no âmbito da sociedade P... (por falta da revelação nas contas da diferença de aquisição), a sua aceitação, depara-se ainda com maiores dificuldades, quer do ponto de vista fiscal como até da racionalidade económica, porque à data em que a A... foi dissolvida e liquidada, era já uma estrutura vazia, com a sua função social esgotada, pelo que entendemos que a natureza das operações foi meramente instrumental, por não se vislumbrar qualquer propósito ou motivação comercial ou económica.
94 – A sociedade P... adquiriu a totalidade das participações sociais do grupo A... , pretendendo com isso consolidar a liderança no mercado da distribuição, o que se conseguiu.
95 – De imediato transferiu parte dos activos para a sociedade operacional na área dos hipermercados, a F…, SA (Hipermercado I… em Telheiras).
96 – Como o que lhe interessava era adquirir as unidades de venda que a sociedade adquirida detinha (os hipermercados, supermercados, lojas e outros equipamentos) e não a personalidade jurídica destas, dissolveu-se, integrando e absorvendo nas sociedades P... e F…, todos esses activos.
97 – Desta forma desapareceu o grupo A... , absorvido e integrado nas redes P... e F….
98 – A forma jurídica adoptada pela sociedade adquirente para realizar a operação foi a da dissolução e partilha do grupo A... .
99 – No valor da partilha foi apenas tido em consideração o valor dos activos corpóreos e financeiros, não tendo sido dado qualquer relevo aos activos corpóreos.
100 – A questão fundamental a decidir neste ponto reside, pois na necessidade de encontrar uma justificação para a diferença existente entre os investimentos realizados pelo Grupo J… com a aquisição da A... e os valores pelos quais a referida participação se encontrava relevada contabilisticamente.
101 – É que entre o valor investido na aquisição desses activos e o valor que lhes foi atribuído pela empresa dissolvente aquando da dissolução existe uma diferença muito substancial que carece de justificação credível.
102 – Ou seja: O valor de aquisição das partes sociais representativas do capital social do Grupo A... pago pelo Grupo J… foi superior ao valor dos activos corpóreos que integravam o património social da respectiva sociedade.
103 – Aparentemente, aquando a dissolução dessa sociedade, o P... ter-se-á dado conta de terem feito um mau negócio: compraram um património que uma vez liquidado se revelou de valor muito inferior ao preço pago na sua aquisição. Daí a Menos Valia apurada.
104 – Ora, é esta diferença entre o preço de aquisição e o valor de liquidação dos activos adquiridos que constitui o núcleo fundamental da questão em litígio nos autos.
105 – Terá existido uma efectiva perda ou depreciação de valor dos activos adquiridos? Terá a sociedade P... entrado num logro, comprando coisa diferente daquilo que pensavam? Terá ocorrido algum facto anormal que tenha provocado aquela quebra de valor do património adquirido (as perdas trazidas pelo vento como a doutrina clássica define as mais e menos valias)?
106 – Ou colocada a questão nestes termos: Qual a explicação para que o Grupo J… e a empresa reclamante tenha adquirido um conjunto complexo de participações sociais por um preço muito superior ao seu valor intrínseco?
107 – Numa primeira aproximação a reclamante alega que existe efectivamente uma divergência de valor entre o preço pago na aquisição da A... e o valor efectivo dos activos e passivos quem constituíam o seu património social, quando reconhece que o Balanço da A... não reflectia o justo valor dos activos adquiridos, à data da aquisição, a 31/7/1996, dado este reflectir o princípio do custo histórico.
108 – Entendemos, portanto, que com esta aquisição, o P... adquiriu maior dimensão empresarial, mais competitividade, mais massa crítica, maior peso específico como agente e protagonista num mercado fortemente concorrencial, a liderança, que são interesses e valores muito concretos na actividade económica. Constituem activos com tanta ou mais importância que os activos corpóreos e financeiros. São, em si mesmo, um património, com um forte valor económico e de mercado. São o activo incorpóreo, que numa economia cada vez mais desmaterializada e globalizada, constitui uma poderosa vantagem competitiva e a mais importante parcela do património social.
109 – Mais do que isso: com o complexo negocial em análise e a bem-sucedida estratégia desenvolvida, complementada com a aquisição da A... , o Grupo J… adquiriu uma posição liderante no mercado. Passou de quarto para primeiro lugar no competitivo ranking do mercado da distribuição em Portugal.
110 – Essa categoria de líder do mercado confere-lhe específicas vantagens competitivas e um poder comercial determinante. Por um lado, uma posição de primazia sobre a concorrência, com um grande poder na formação dos preços e nas condições de angariação e potenciação da clientela. Por outro lado, uma poderosa vantagem negocial junto dos fornecedores, em termos de condições de preço, de entrega e de qualidade. O poder do líder do mercado tem um valor comercial específico e próprio, diferente do dos outros agentes.
111 – Foi este complexo de vantagens competitivas que J… adquiriu e em particular a reclamante com o negócio em análise, e que passaram a ser parte determinante do seu património incorpóreo.
112 – Na actividade empresarial a propriedade não tem apenas um valor corpóreo estático e intrínseco correspondentes aos bens corpóreos e tangíveis em que se materializa. Quando se adquire uma empresa não é apenas do seu património corpóreo e financeiro que se passa a dispor.
113 – Adquire, principalmente, a sua potencialidade de gerar proventos, riqueza e lucros no futuro.
114 – Essa potencialidade é um valor que excede a situação líquida ou o valor patrimonial de uma empresa e que é determinado pela diferença entre aquela e o valor presente dos seus resultados futuros.
115 – Esse activo incorpóreo tem a designação doutrinária de aviamento, trespasse, ou goodwill.
116 – Aqui chegados há que fazer uma precisão: o goodwill é um elemento constituinte e essencial da propriedade comercia e empresarial. Faz parte integrante do activo da organização empresarial, do acervo de bens que constituem o lastro patrimonial corpóreo, financeiro e incorpóreo organizado para gerar proveitos e lucros.
117 – Não há estabelecimento comercial nem empresa sem esse sedimento activo que lhe dá vida e dinâmica concorrencial, e o seu valor material é parte integrante e determinante do estabelecimento ou empresa.
118 – Mas neste concreto negócio que estamos a analisar, o Grupo J… não se limitou a adquirir apenas um grupo empresarial que tinha no seu acervo patrimonial um conjunto de activos onde se inscrevia esse elemento incorpóreo que é a capacidade de gerar lucros futuros, a que chamamos goodwill, tal como acontece sempre que uma empresa compra outra ou um estabelecimento comercial em concreto.
119 – Na verdade, o activo adquirido vai muito para além disso. Com a consumação do negócio, a reclamante adquiriu uma valia que raramente está envolvida neste tipo de transacções e excede largamente o conceito tradicional de trespasse ou aviamento.
120 – Adquiriu a liderança do mercado. Já não se trata apenas de um valor incorpóreo acrescido e associado a um estabelecimento em concreto da constelação universal dos agentes de mercado. Trata-se verdadeiramente da aquisição de um poder determinante nesse segmento de mercado, da aquisição de um poder concorrencial e competitivo determinante.
121 – Esse poder afluiu ao Grupo e à reclamante por via da aquisição das partes sociais da A... . E esse é também um activo que naturalmente influenciou o preço de aquisição.
122 – Todo o activo incorpóreo que afluiu ao património do Grupo, e que compreende o goodwill específico da A... , bem como as sinergias estratégicas que permitiram a sua projecção para o esfoço da liderança do mercado foi adquirido com o negócio, como contrapartida do preço pago nas compras das participações sociais.
123 – Há, pois, que distinguir claramente dois segmentos patrimoniais adquiridos, que a reclamante também reconhece.
124 – Por outro lado o valor intrínseco e presente que corresponde à situação líquida das sociedades adquiridas. Trata-se dos elementos que compõem o conceito de justo valor tal como é definido na Directriz Contabilística nº 1/91: “a quantia pela qual um bem (ou um serviço) poderia ser trocado, entre um comprador conhecedor e interessado e um vendedor nas mesmas condições, numa aquisição ao seu alcance”.
125 – A mesma Directriz define no seu nº 3.2.5. que “se o justo valor dos activos e passivos identificáveis for inferior ao custo de aquisição, a diferença deve ser reconhecida e amortizada numa base sistemática, num período que não exceda cinco anos…”.
126 – A diferença entre o valor intrínseco e presente dos activos adquiridos representados pela situação líquida das sociedades adquiridas e o custo de aquisição deve ser inscrito na rubrica “Trespasses” constante do POC. É a Directriz Contabilística nº 12/92 que o estabelece, e que acrescenta no seu nº 2 “Esta realidade corresponde assim ao que na literatura internacional da especialidade se designa, nomeadamente, por “goodwill”, “fonds de commerce” ou “aviamento”.
127 – A propósito, cabe-nos referir que as directrizes contabilísticas da Comissão de Normalização Contabilística, visam clarificar as regras que enquadram a decisão contabilística, porquanto esta mesma matéria está regulada no Decreto-Lei nº 238/91 de 2 de Julho. Esta disposição legal, destinada a transpor para o direito interno as normas de consolidação de contas, estabelecidas pela 7ª Directiva (83/349/CEE), determina designadamente que “A consolidação do balanço consiste na substituição do preço de aquisição dos títulos que representam capital pela fracção dos capitais próprios das sociedades coligadas …… e que a consolidação de contas leva à determinação de uma diferença de consolidação, quando o preço de aquisição dos títulos for inferior ou superior ao valor da fracção dos capitais próprios que esses títulos representam”.
128 – É pois, relativamente pacífico e linear o tratamento doutrinário e contabilístico dos actos negociais sub judice, e até aqui não existe qualquer divergência com a própria doutrina expendida nas diversas peças que as reclamantes trouxeram ao processo onde a questão se debate.
129 – Sucede, porém, que pesar disso, a reclamante não respeitou o tratamento contabilístico assim definido, ignorando-o pura e simplesmente.
130 – Na verdade, contrariamente ao legalmente estabelecido não inscreveu qualquer valo na rubrica “Trespasse”, relativamente à aquisição da i…, inflacionando, assim, de forma incorrecta e legítima, a conta de participações financeiras.
131 – É dessa incorrecção técnica que advém a pretensa menos valia apurada.
132 – Cabe então perguntar: Então esse activo precioso e decisivo que era a justificação estratégica para todo o negócio e que afluiu ao Grupo e à sociedade reclamante em função e como resultado dele, desapareceu simplesmente?
133 – Que circunstância anormal, imprevista, extraordinária “trazida pelo vento” terá ocorrido para gerar tão extraordinária perda?
134 – Ora, se não houve diminuição de activos, antes pelo contrário, não houve perda. Se as menos valias são perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado, e não houve qualquer diminuição desses elementos, não se compreende como possa ter havido menos valias.
135 – E tal como vimos, a diferença entre esse valor patrimonial e o preço pago é excatamente o valor do goodwill, tal como meridianamente define a Directriz Contabilística nº 12/92.
136 – É que, para além do já acima referenciado quanto a esta Directriz, ela aplica-se exactamente aos casos de concentração empresarial como é o caso.
137 – É que a reclamante adquiriu não só um activo financeiro (as participações sociais). Adquiriu também, um valioso activo incorpóreo (o goodwill). Esse era, aliás, o objectivo estratégica do negócio efectuado, como as reclamantes o afirmam repetidamente nas diversas peças juntas ao processo.
138 – Ora ao dissolver-se a A... liquidou-se apenas, na esfera jurídica da sociedade P... aquele activo financeiro, nada mais do que isso. O goodwill manteve-se integro, e por isso o activo incorpóreo adquirido não se alterou em nada. De forma mais simples: a liderança do mercado que aquele investimento proporcionou ao Grupo J… e à sua sociedade operacional P... , não desapareceu com a dissolução da sociedade adquirida.
139 – É exactamente essa distinção que está na base conceptual do determinado nas directrizes contabilísticas a que nos temos vindo a referir, e que, em toda a argumentação da reclamante é persistentemente ignorada.
140 – Ora as Directrizes Contabilísticas fazem parte integrante da Normalização Contabilística, e nos termos da alínea a) do nº 3 do art 17º do CIRC, para apuramento do lucro tributável, a contabilidade da empresa deve “Estar organizada de acordo com a normalização contabilística.
141 – Concluímos, pois, que não ocorreu, na realidade qualquer perda de valor dos activos adquiridos, e portanto, não se produziu nenhuma menos-valia real e efectiva.
142 – Para efeitos fiscais só relevam as menos-valias reais e efectivas (artº 23º nº 1, al i) e artº 44º nº 1 do CIRC). Só as perdas efectivas de valor dos activos patrimoniais da empresa são relevantes, e após se tornarem líquidas, se realizarem, do mesmo modo que os ganhos. Quando esse activos, sejam eles quais forem, são integrados na empresa que os adquire, não se pode falar em perda e muito menos em menos valia.
143 – Desta forma não ocorreu qualquer perda, pelo que a menos valia contabilizada não é um custo real e efectivo, mas apenas o produto de um deficiente tratamento contabilístico, que em nada pode relevar, naturalmente, para o apuramento do resultado fiscal da reclamante.
144 – Ora essa menos valia meramente aparente e resultante de um equívoco contabilístico, não pode, naturalmente, ser relevante para o apuramento do lucro fiscal, por não preencher o requisito da “realização” da alínea i) do nº 1 do artº 23º do CIRC.
B. 4. 2. NÃO DEDUTIBILIDADE FISCAL DAS MENOS-VALIAS – ART 23º/ART 57º DO CIRC INCORRECTA FUNDAMENTAÇÃO DO ACTO TRIBUTÁRIO
145 – No que respeita ao artº 23º do CIRC, como fundamento legal invocado para não considerar a dedutibilidade das menos-valias fiscais, entendemos que o referido preceito é de alcance geral, em termos do IRC, quando se trata da dedução de quaisquer custos ou perdas e de variações patrimoniais negativas, para efeitos de determinação do lucro tributável. Ou seja, para que as referidas menos-valias sejam consideradas custos ou perdas, terão de ser observadas primeiramente as condições enunciadas no nº 1 do referido preceito legal, e só depois poderão ser susceptíveis de dedução ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artº 57º do CIRC.
146 – Importa, portanto, averiguar se aquelas componentes negativas são comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou ainda para a manutenção da fonte produtora, pelo que na ausência de jurisprudência no sentido de definir a indispensabilidade, ter-se-á que, caso a caso, proceder a uma análise rigorosa da natureza das operações que originaram as referidas componentes negativas. E é neste sentido que as perdas apuradas pelas reclamantes, são postas em causa do ponto de vista contabilístico, por não traduzirem a realidade económica das operações realizadas, atendendo à inobservância dos princípios e regras contabilísticas no registo do custo de aquisição das participações da I…. É que relevância e a fiabilidade das informações financeiras, conjugada com a aplicação de conceitos, princípios e normas contabilísticas adequados, permitem que as mesmas apresentem uma vantagem verdadeira e apropriada “true and fair value” da posição financeira e do resultado das operações da empresa. A este respeito também o artº 161º do Código do Mercado de Valores Imobiliários enuncia os princípios aos quais se devem subordinar as demonstrações financeiras, tais como, os da suficiência, veracidade, objetividade e actualidade, para não induzir em erro o investidor ou o potencial investidor.
Pu seja, o não reconhecimento na rubrica correspondente ao imobilizado incorpóreo, do valor correspondente ao Trespasse/Good-Will”, originou aquando da sua dissolução e liquidação da A... , um valor de partilha muito abaixo do seu justo valor, que se reflectiu no P... .
Conclui-se assim, que a motivação do P... , foi o de proporcionar as condições para o reconhecimento de menos-valias.
147 – Ainda que assim não fosse, refira-se que a haver lugar ao cálculo de menos-valias estas seriam dadas pela diferença entre o valor de realização líquido dos encargos que lhe sejam inerentes e o valor de aquisição, conforme nº 2 do artº 42º do CIRC. O referido valor de realização, na determinação do resultado da liquidação, considerar-se-á como sendo o respectivo valor de mercado, conforme artº 65º daquela disposição legal. É evidente que a participação que o P... detinha na A... , contabilizada pelo valor de 2.242.421.355$00, nunca poderia ser avaliada pelo montante de 1.817.508$00 (valor que coube ao P... em resultado da partilha, correspondente à totalidade do capital).
(…).
B.5. – QUID JURIS
148 – Relativamente à questão da aplicação do artº 23º versus artº 57º, ambos do CIRC, para a demonstração da menos-valia fiscal, entendemos que os raciocínios manifestados são claros, embora nos cumpra acrescentar o seguinte:
149 – De um lado deparamos com a Administração Fiscal, que no exercício da sua actividade, pretende reduzir ao mínimo, as parcelas crescentes de rendimento e de riqueza dos cidadãos susceptíveis de constituírem fuga ou evasão fiscal, tendo por base o princípio de justiça na satisfação das necessidades financeiras do Estado, e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza (artº 106º nº 1 da II Revisão da CRP, actual 103º nº 1 na redacção dada pela IV revisão constitucional de 1/97, de 20 de Setembro.
150 – Do outro lado, o contribuinte que pretende eximir-se ao pagamento do imposto, não contando apenas com razões económicas, mas escudando-se em garantias constitucionais de segurança na tributação e na tipicidade das normas de incidência.
151 – Do exposto torna-se evidente que a questão de fundo se prende com a problemática da interpretação das normas tributárias, face à confrontualidade dos conceitos de tipicidade fechada e aberta e evasão fiscal, que se traduz numa tensão dentro do direito fiscal, entre o contribuinte e o fisco.
152 – Com efeito, os direitos fundamentais dos contribuintes ou das pessoas em geral, não são absolutos, têm forçosamente de comportar limites. São eles claros na colisão de direitos fundamentais, nas restrições constitucionais permitidas ou ainda na suspensão. Da mesma forma devem ser constituídos limites ao exercício dos direitos fundamentais em função dos valores e interesses constitucionalmente protegidos.
Partindo desta posição de base, entendemos que o exercício da garantia constitucional da tipicidade das normas fiscais de tributação deve também ser limitado no caso da evasão fiscal.
A garantia constitucional do nº 2 do artº 106º da CRP (actual artº 103º nº 2 da CRP na IV revisão constitucional) não se pode exercer sempre em quaisquer circunstâncias, para satisfazer um qualquer fim pretendido pelo seu titular. No caso de este ter criado uma situação de evasão fiscal, crê-se que aí o Direito deve retirar-lhe a cobertura jurídica oferecida pela garantia, na justa medida em que esse exercício ultrapassa a finalidade com que essa mesma garantia lhe fora concedida.
Através do princípio da tipicidade, pretendeu o legislador garantir a segurança jurídica na tributação, evitando-se imposições fiscais arbitrárias e genéricas, “Ora no caso de evasão fiscal, não aprece que este intento do particular possa merecer tutela: ao socorrer-se da garantia constitucional, o particular não o faz com o objectivo de defender a certeza do Direto Fiscal; fá-lo com objectivos bem diversos, com o desiderato de se subtrair à tributação. Na verdade, o contribuinte sabe que a situação criada, embora não se enquadre na previsão ou estatuição normativa, merce tributação e serve-se por isso, de um meio artificioso que é utilizado contra o poder no lugar de dele se defender”.
(…).
156 – Quando recorremos à figura da conduta evasiva, fizemo-lo não só com base nos elementos que constam do relatório de Inspecção Tributária – os quais apontam naquele sentido, ao traçar o itinerário do negócio efectuado – mas também nas ilações que retirámos em sede de reclamação e que são:
- Não cumprimento das instruções dimanadas das Directrizes Contabilísticas nºs 1 e 2 e também da NIC nº 22, o que implicou a não relevação das diferenças de aquisição designadamente, o remanescente designado por trespasse ou “good will”.
- a falta de contabilização do referido trespasse (diferença entre o valor contabilístico dos activos e passivos e o justo valor daqueles elemento), originou a menos-valia ora controvertida no P... .
- qual a explicação plausível (se é que há alguma), para a desvalorização – geradora das referidas menos-valias – da A... , adquirida em 1994 pelo preço de 1.797.421.354$00, que com o aumento de capital efectuado em 1996, fez ascender o valor de investimento ao total de 2.242.421.354$00, é dissolvida e liquidada, em 1996, pelo valor de 1.817.508$00.
(…)”.

I) O Acórdão de 11/01/2023, proferido no âmbito da impugnação judicial com nº 1180/03.9BTLRS, apresentada pela J… - G… RETALHO, S.A., contra o ato tributário de liquidação de IRC, referente ao exercício de 1993, (Recurso nº 6489/13.0BCLSB), cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, veio a pronunciar-se pela existência e relevância da menos-valia, no montante de Esc. 2.500.000.000$00, (€ 12.469,947,43), declarada pelo grupo e obtida pela sociedade dependente “P... – D… Alimentar, SA.”, através do abate da participação financeira detida na E… – I… Participações, Lda., em resultado da sua dissolução e liquidação (cfr fls 637 e ss do Sitaf);

J) Em 04/07/1994 entre ao Acionistas – L…, M…, L…, L…, L…, F… e M… e a J… – G… Retalho SGPS, SA, foi estabelecido o PROTOCOLO, junto como doc nº 9, da pi, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, nos termos do qual os primeiros prometeram vender à sociedade J… e esta prometeu comprar para si pu para outra entidade as ações representativas do capital social da A... – C… Barreiros, SA (cffr doc nº 9 da pi);

K) Em 22/07/1994 foi celebrado o contrato de compra e venda onde a J… – G… Retalho SGPS, SA, adquiriu, nas condições estabelecidas no PROTOCOLO, a totalidade das ações representativas do capital social da A... , pelo valor total de 1.500.000.000$00 e onde ficou estipulada na cláusula Décimo-Quarto a obrigação de “Não Concorrência” pelos vendedores – acionistas da A... – nos termos da qual “Os vendedores obrigam-se a não exercer pelo prazo de cinco anos, em conjunto ou individualmente, quer directa quer indirectamente …. Quaisquer actividades que concorram directa ou indirectamente com as actividades desenvolvidas pela A... à data da celebração do presente contrato” (cfr doc nº 10, da pi);

L) O preço do custo de aquisição da A... foi objeto de ajustamentos nos termos do contrato outorgado em 22/07/94, com base no parecer dos Auditores da C… & L…, tendo ficado acordado o preço definitivo de 1.797.421.354$00, conforme descriminado:

M) Em 29/12/1994 foi celebrada a escritura de trespasse dos supermercados da A... para o P... – s… de Évora, pelo preço de 65.423.500$00 e de Beja pelo preço de 19.249.000$00 – e trespasse para o F… do hipermercado de Telheiras, pelo valor de 603.538.000$00 (cfr doc nº 11, da pi);

N) O F… alienou os ativos relativos a uma fábrica de salsichas e produtos cárneos à sociedade Comercial L… – C… Carnes SA, conforme fatura de 31/01/1995 (cfr doc nº 12, da pi);

O) Em 29/12/1994 a sociedade A... , como vendedora celebrou com a S… – I… Turismo, Lda, como compradora o contrato promessa de compra e venda do imóveis descritos na cláusula 1ª de que aquela era proprietária, pelo preço de 1.500.000.000$00, a saber:

- prédio urbano, composto de 3 pavilhões, sito na A…, Paço d…, em Lisboa, inscrito na matriz sob os artºs 1…, 1… e 1…;
- prédio urbano sito na Avenida D…, T…, em Évora, inscrito na matriz sob o artº 3…;
- prédio urbano, fração autónoma “A”, sito no L…, nºs 4, 5 e 5ª, em Beja, inscrito na matriz sob o artº 2…;
- prédio urbano, fração autónoma “C”, sito na Rua D… … e 9, em Beja, inscrito na matriz sob o artº 2…;
- prédio urbano, sito na Rua …, em Beja, inscrito na matriz sob o artº 1…. (cfr dos nº 13, da pi)

P) Em Assembleia Geral de 29/12/1994 foi aprovada a dissolução da A... e a nomeação dos liquidatários, incluindo o aumento de capital de 300.000 contos para 745.000 contos, “a fim de permitir a liquidação do seu passivo, conforme balanço de 23 de dezembro – artº 154º do CSC” (cfr doc nº 14, da pi);

Q) Em 01/01/1995 a S… – I… Turismo, Lda, como 1º outorgante e a F… – Hipermercados, SA, foi celebrado contrato promessa de arrendamento do prédio urbano, composto de 3 pavilhões, sito na A…, Paço d…, em Lisboa, inscrito na matriz sob os artºs 1…, 1… e 1…; (cfr doc nº 13, da pi);

R) Em 01/01/1995 a S… – I… Turismo, Lda, como 1º outorgante e o P... – D… Alimentar, SA, foram celebrados os contrato promessa de arrendamento dos seguintes prédios urbanos:

- prédio urbano sito na Avenida D… T…, em Évora, inscrito na matriz sob o artº 3…;

- prédio urbano, fração autónoma “A”, sito no L…, nºs … e 5ª, em Beja, inscrito na matriz sob o artº 2…;

- prédio urbano, fração autónoma “C”, sito na Rua D… nºs … e 9, em Beja, inscrito na matriz sob o artº 2…;

- prédio urbano, sito na Rua …, em Beja, inscrito na matriz sob o artº 1…. (cfr doc nº 13, da pi);

S) Por escritura pública de 09/12/1996 o valor de 1.797.421.354$00 foi retificado, através do aumento do capital social da A... em 445.000.000$00 (sendo 235.000.000$00 em dinheiro e 210.000.000$00 em suprimentos da acionista única), representados por 89.000 ações realizadas pela única acionista P... (cfr doc nº 15, da pi);

T) A impugnante procedeu ao pagamento do imposto liquidado adicionalmente (cfr fls 268, dos autos);

U) A impugnante comprou o Grupo I…, que era a dona uma percentagem do capital da I... , uma percentagem do capital de 5 empresas de cash and carry e de uma percentagem do capital da F… pelo qual pagou o preço acordado (inquirição das testemunhas);

V) A I... , era uma empresa de supermercados, cotada em bolsa, cujos ativos que estavam no seu património da I... eram do interesse à estratégia da impugnante (inquirição das testemunhas);

W) Os ativos da I... com interesse para a impugnante foram integrados na sociedade P... e os ativos que não interessavam passaram a constituir o património da I... que posteriormente vendido ao Dr. M… (inquirição das testemunhas);

X) O Grupo J… (impugnante) não comandou o preço quer na venda quer na alienação das participações da I... e o que foi vendido não foi exatamente o que foi comprado pelo Dr. M…: foi comprada a sociedade I… e vendidas participações da sociedade I... , em cujo património já não constavam alguns dos ativos/lojas que integravam a anterior venda (inquirição das testemunhas);

Y) O preço de cerca de trezentos escudos acordado na venda das participações da I... com o Dr. M… foi o mais alto conseguido, sendo que os ativos que integravam o seu património não tinham valor (inquirição das testemunhas);

Z) Quer o preço dos ativos que foram adquiridos quer os que foram alienados não foram postos em causa pela AT (inquirição das testemunhas);

AA) A sociedade A... não se encontrava em boa situação financeira, tinha o fundamental que era a licença de exploração de um hipermercado – uma loja em Telheiras, Lisboa (inquirição das testemunhas);

BB) A loja de Telheiras era antiga e foi praticamente demolida e construída uma nova (inquirição das testemunhas);

CC) Os ativos da A... foram sempre avaliados e não houve qualquer contestação pela AT que pusesse em causa os valores atribuídos a esses ativos (inquirição das testemunhas);

DD) Quer a compra da I... quer da A... tiveram como objetivo aumentar a quota de mercado, designadamente através instalação de hipermercados (inquirição das testemunhas);

EE) A impugnação deu entrada em 01/07/2004 (carimbo aposto no rosto de fls 1, dos autos).

“Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afetar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados. As demais asserções da douta petição constituem conclusões de facto e/ou direito.

“Motivação quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, no processo administrativo em apenso e no depoimento das testemunhas (factos levados ao probatório de U) a DD).

O Grupo J… assentou basicamente na área da indústria até 1978. Nos finais dos anos 70 avança na área da distribuição alimentar (supermercados – distribuição mecanizada) e o grupo confronta-se com problemas: a comercialização dos produtos “brancos” e a entrada na EU. Em termos estratégicos e de futuro era necessário investir na área da distribuição e adquirir uma capacidade de pressão. O P... foi crescendo lentamente e a certa altura a S…, em 85, lança uma tipologia de lojas de retalho que permite acelerar em grade escala – os hipermercados. Nessa altura o Grupo J… não tinha hipermercados. Era preciso ter uma dimensão competitiva com a S… e o Grupo J… entra num processo agressivo de aquisições. Na altura o Grupo não tinha licenças, o processo de licenciamento era lento, penoso e custava dinheiro, sendo necessário entrar de outra maneira - pagando prémios para comprar um conjunto de empresas para ganhar dimensão. O prémio de aquisição é aquele valor que não tem expressão real, um valor intrínseco da empresa, que se tem de pagar para levar alguém a desistir de ter o que tem. Se se pagar esse prémio ganhariam tempo.

1 - Aquisição e alienação das participações da I... e a perda na alienação de uma parte das participações:

No caso concreto da I... , o que se quis comprar foi o Grupo I… que tinha o F…, e a I... : a I... era uma empresa de supermercados, com lojas pequenas e diversas (com lojas boas e outras muito más) e o F… era uma empresa de hipermercados - a I... tinha lojas pequenas e o F… lojas maiores. O F… não era vendido sozinho, que era o que interessava ao Grupo J… comprar. A I... era uma empresa cotada e foram obrigados a lançar uma OPA geral sobre todo o capital disperso e não puderam oferecer menos do que a média das cotações dos últimos seis meses, de acordo com a lei. Quando se lançou a OPA esta não teve sucesso

Quando já estavam na gestão da I... verificaram que havia lojas boas e outras más e quando venderam ao Dr. M… o preço de venda era o preço correto porque foi vendido. Esse conjunto de lojas/ativos não interessavam ao Grupo J… tratava-se de um conjunto de lojas que iria gerar prejuízos. As negociações com o Dr. M… foram difíceis e conhecia de algum modo a fragilidade que tínhamos, sabia qual era o conjunto estratégico da J… (o facto de ter falhado a compra do P… foi fator importante).

O que o J… comprou foi o Grupo I…, que era a dona de 100% da Holding I… que tinha quase 50% e poucos por cento da I... , quase 100% das 5 empresas de cash and carry e à volta de 60% da F… e pagaram um preço de que não se recorda e como a I... era uma empresa cotada tiveram de lançar uma OPA sobre os 40 e tal porcento da I... que estava na bolsa. O preço de mil cento e tal escudos foi o valor fixado das ações na bolsa da I... . Posteriormente comprámos os restantes 60% da I... . A fixação do preço das ações da I... foi de acordo com as regras de mercado de valores imobiliário. O Grupo chegou a controlar o I... a 100% e posteriormente separada em duas partes e ficamos com a parte que interessava.

O Grupo J… não comandou o preço quer na venda quer na alienação das participações da I... e o que venderam não foi exatamente que se comprou. Comprou-se o I... , a F… e mais 5 empresas de cash and carry e foi alienado/devolvido o I... e mesmo este não foi a totalidade, porque ficámos com algumas lojas, em função da sua rentabilidade. O conjunto de imóveis que estavam de acordo com as expetativas da J… foram vendidas para o P... e que não estavam de acordo com essas expetativas foram vendidos ao Dr. M…. O preço dos ativos que alienou não foram postos em causa pela AT e não foi contestado. O preço de trezentos escudos acordado foi o valor mais alto que se conseguiu. Já se sabia que as ações da I... seriam vendidas, devolver o que não queríamos e realizar a perda.

No objetivo de ter hipermercados a sociedade A... tinha um estabelecimento adequado a uma grande superfície (F… Telheiras) e tinha mais umas lojinhas, em Beja, Évora, … que não era do nosso interesse. A razão de comprar a A... era a de ter um hipermercado dentro da cidade de Lisboa – implantar uma loja F… nesta localidade. A sociedade A... não se encontrava em boa situação financeira, com uma loja antiga, em Telheiras, que foi demolida e construída. Esta sociedade tinha o fundamental que era a licença de exploração de um hipermercado. A sociedade A... foi dissolvida e na loja foi implantado uma loja F…; transferiu-se para o F…, a loja (estabelecimento de retalho) pelo justo valor, mas, que o justo valor não podia englobar um património contabilístico que não valia nada. Os ativos foram sempre avaliados e não houve qualquer autoridade que pusesse em causa os valores atribuídos aos ativos da A... . A empresa tinha pouco valor para os ativos que esperávamos, o que tinha de valor era a licença.

O preço de compra teve a ver com o valor em bolsa das ações uma vez que era uma empresa cotada. O preço de compra tinha os referenciais de preços praticados no mercado. Nem todos os ativos que estavam no património da I... interessavam à estratégia da J…, os ativos que tinham interesse foram integrados na sociedade P... e os ativos que não interessavam colocou-se a opção de encerramento dessas lojas e depois liquidada, mas o Dr. M… mostrou-se interesse e fez-se um acordo em que essas lojas se mantivessem na sociedade I... e ele viesse a comprá-lo. O património era menor e o valor teria também de ser menor. O valor dos ativos, dos trespasses, do valor atribuído aos imóveis … foram avaliados, loja a loja, na maior parte dos casos com recursos internos, mas também com recurso a entidades externas. Nunca foi posto em causa os valores atribuídos nas transações, nem pela AF. O preço de venda ao Dr. M… foi um valor fixado por negociação. A aquisição das participações foi contabilizada na conta de participações financeiras e posteriormente foram transferidas para uma aplicação de tesouraria porque havia a intenção de as revender. De acordo com as normas contabilísticas à época contabilizava-se pelo custo de aquisição e apenas no caso de haver operações de fusão é que havendo diferença era contabilizado o valor do goodwill. Foram aplicadas as normas contabilísticas à época.

Como havia já um acordo de venda com perda, foi contabilizada em 1995 essa perda era já conhecida e foi feita uma provisão a que não foi dado efeito fiscal, de acordo com o código do IRC e, em 1996, verifica-se a perda e a provisão foi anulada e deduzida no apuramento do lucro tributável.

O investimento em concreto foi a compra de várias sociedades e em concreto a venda do I... ao Dr. M… foi acordado, posteriormente à sua aquisição da I... : financiamento transitório. Daí não terem sido considerados como investimentos financeiros.

A A... tinha uma loja de cash and carry, em Telheiras e dois estabelecimentos: um em Beja e um em Évora; a Loja de Telheiras sofreu um investimento e ficou no F… e os dois estabelecimentos no Alentejo no P... . Não foi contestado o preço da aquisição que foi contabilizado. Era uma sociedade que tinha alguns ativos em mau estado de conservação e é natural que em resultado do investimento tenham ocorrido perdas. Os preços na época eram, de certo modo, especulativos e tinham alguma perda associada.

As participações da I... foram registadas em aplicações de tesouraria em finais de 95 e registadas pelo custo de aquisição. Em 95 foi constituída uma provisão porque o valor pela qual estavam expressas as ações em 95, não havia de corresponder ao valor da ação em 96, pelo que a provisão justificava-se. A provisão registada no plano estritamente económico, que não fiscal (provisão não fiscalmente dedutível em 95); a perda que haveria de registar em 96, fez-se a utilização direta da provisão, uma vez que foi aceite como custo em 95, haveria que reconhecer a perda em 96. Método direto: a provisão foi constituída em 95 – conta de aplicações de tesouraria – reposição da provisão e contabilizado como custo pela perda na operação de venda.

A venda das ações ao Dr. M… foi o melhor valor que foi conseguido. A sociedade não tinha mais valor.

Havia um ativo que era particularmente importante. As operações pautaram-se pelas regras de mercado nunca questionadas pela AF.

Foi feita uma oferta das ações pela venda da I... pelo preço que se considerou bom. Chegou-se a um preço que agradou a ambos os lados para concluir o negócio. O Dr. M… acabou por ficar com ativos cedidos pelo Grupo J… (recompra) que foi em termos económicos um prejuízo para si. O Grupo J… expurgou da sociedade I... os ativos que não interessavam e o Dr. M… criou, com eles, uma empresa - a Á…. Aqueles ativos não tinham valor; o preço da ação do I... , de trezentos e tal escudos era, quanto a si, alto e, por isso aconselhei o Dr. M… a não comprar porque aqueles ativos que não tinham valor e tanto foi que foi à falência. Os ativos que efetivamente tinham valor ficaram no Grupo J…. O Dr. M… fez um mau negócio, deveria ter-se afastado depois da primeira operação. Que eu saiba não havia nenhuma obrigação de ficar com esses ativos e era previsível que o negócio não iria funcionar.”

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou totalmente procedente a impugnação judicial tendo por objeto a decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada, contra a liquidação adicional de IRC n.º 20008310013146, e respetivos JC, do exercício de 1996, no valor global de €15.717.485,64.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações de recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Ø Da exceção da incompetência em razão da hierarquia suscitada pela Recorrida;

Ø Se a sentença padece de erro de julgamento, por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito, quanto à dedutibilidade fiscal dos custos respeitantes:

o À utilização de provisões tributadas para aplicações de tesouraria, porquanto não são indispensáveis para a realização dos proveitos e para a manutenção da fonte produtora, donde subsumíveis no artigo 23.º do CIRC;

o Menos valias ficais apuradas na sequência da liquidação da sociedade denominada “A... -C… Barreiros, SA”, na medida em que infringem o disposto nos normativos 23.º, e 67.º, nº1, alínea b), ambos do CIRC.

Comecemos, então, por aferir da exceção da incompetência em razão da hierarquia suscitada pela Recorrida nas suas contra-alegações e que precede as demais, uma vez que a infração das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, constituindo uma questão que o tribunal deve conhecer, oficiosamente ou mediante arguição, com prioridade sobre qualquer outra (cfr. artigos 16.º, n.ºs 1 e 2, 18.º, n.º 3, do CPPT e artigo 13.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT).

De harmonia com o disposto no artigo 280.º, nº 1, do CPPT das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª Instância cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os Tribunais Centrais Administrativos, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que tal recurso tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do STA (artigos 26.º, alínea b) e 38.º, alínea a), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)).

A competência, sendo um pressuposto processual afere-se pelo pedido e pela causa de pedir, ou seja, pela pretensão do autor e pelos factos com relevância jurídica, tal como são expostos pelo autor, sendo certo que não é a interpretação subjetiva desses factos que interessa à determinação da competência do tribunal mas a relevância objetiva desses factos.

Para determinação da competência hierárquica, à face do preceituado nos citados artigos 26.º, alínea b), e 38.º, alínea a) do ETAF e artigo 280º, n.º 1, do CPPT, o que é relevante é que o Recorrente, nas alegações de recurso e respetivas conclusões, suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão, factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.

Com efeito, o recurso não versa exclusivamente matéria de direito, se nas respetivas conclusões se questionar a matéria de facto, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos, quer, ainda, por o Tribunal, no âmbito dos seus poderes cognição, ter entendido fixar matéria de facto que reputou relevante para a apreciação da lide (1-Vide, designadamente, Acórdão do STA proferido no processo nº 0161/14, de 09.04.2014 e demais jurisprudência nele citada.).

In casu, não obstante a Recorrente não ter procedido à impugnação da matéria de facto, não se discernindo qualquer aditamento seja por substituição, seja por complementação, a verdade é que atentando nas suas conclusões, aquiesce-se a necessidade de juízo de valor sobre a matéria de facto.

Em bom rigor, sempre que para a apreciação do erro sobre os pressupostos de direito o Tribunal ad quem tenha que emitir uma apreciação ou um juízo de valor sobre a matéria de facto, independentemente da bondade ou da possibilidade de êxito da mesma, a questão envolve, necessariamente, matéria de facto (2-Vide, designadamente, Acórdão do STA, proferido no processo nº 0762/16, de 01.07.2020.).

No caso vertente, analisadas as conclusões das alegações da Recorrente, coadjuvadas com o teor das mesmas, constata-se que o objeto do recurso não se limita a questão de direito, defendendo que existe uma deficiente apreciação do direito aos factos, importando, assim, juízo de valor sobre a realidade contemplada no acervo probatório, mormente, dos acordos, protocolos, e contratos celebrados e das concretas condições negociais.

E por assim ser, sem necessidade de outros considerandos, improcede a exceção de incompetência absoluta deste Tribunal, em razão da hierarquia, aduzida pela Recorrida.

Comecemos pela correção respeitante aos custos relacionados com a utilização das provisões tributadas para aplicações de tesouraria.

A Recorrente alega, desde logo, que existiu uma errónea interpretação e densificação do consignado no artigo 23.º do CIRC, na medida em que o referido normativo não exige apenas que os gastos sejam indispensáveis, mas sim “que comprovadamente sejam indispensáveis”, sendo que no caso vertente era imperioso que se realizasse uma análise rigorosa da natureza das operações que originaram as referidas componentes negativas, as quais, se devidamente valoradas, implicavam que se validasse o entendimento da AT quanto à insusceptibilidade de dedutibilidade fiscal dos custos.

Neste concreto particular, adensa que do ponto de vista contabilístico as perdas apuradas pela Recorrida não obedecem aos princípios e regras contabilísticas no registo do custo de aquisição das participações da I... .

Mais advogando que, na atividade empresarial a propriedade não tem apenas um valor corpóreo estático e intrínseco correspondente aos bens corpóreos e tangíveis em que se materializa, daí que quando se adquire uma empresa não é apenas do seu património corpóreo e financeiro que se passa a dispor, porquanto adquire, principalmente, a potencialidade de gerar proveitos, riqueza e lucros no futuro.

E por assim ser, ajuíza que sendo os ativos incorpóreos os mais determinantes quanto ao preço de aquisição, tal determinou que fosse apurada uma elevadíssima diferença de valor de aquisição e o valor de venda, logo sem enquadramento no artigo 23.º do CIRC, por dispensável.

Dissente a Recorrida, propugnando pela manutenção da sentenciada ilegalidade da correção, na medida em que o Tribunal a quo estabeleceu um correto enquadramento legal com a devida transposição para o recorte fático dos autos.

Neste âmbito, esclarece, desde logo, que a operação que está subjacente à utilização da provisão originou, indubitavelmente, um custo fiscal, sendo que de um ponto de vista técnico, é indispensável deduzir ao lucro tributável a utilização de uma provisão já tributada sob pena da sua dupla tributação.

Mais adensando que, a contabilização da participação financeira na I... não poderia ter sido realizada de outra forma, na medida em que a aquisição de partes de capital em filiais e associadas deve ser contabilizada pelo correspondente custo de aquisição, independentemente do método adotado, quando as partes “sejam adquiridas e detidas exclusivamente com a finalidade de venda num futuro próximo”.

Sublinhando, neste âmbito, que se a AT discorda da forma como aquela participação social foi inscrita na contabilidade do P... , o artigo 23. °, do CIRC, não permite fundar essa desconsideração, e isto porque os efeitos fiscais que se produziram na esfera jurídica do P... , por causa da aquisição e da alienação das participações sociais da I... -operação conexa com a sua atividade-, jamais poderão ser questionados pela AT ao abrigo do citado normativo.

Sufraga, adicionalmente, que a opção do P... foi correta, sendo que a tentativa da AT em desconsiderar a efetiva perda apurada pelo P... por causa da alienação das ações da I... , imputando-a a uma alegada deficiente contabilização de uma suposta goodwill, tem que ser considerada infrutífera, e contraditória.

Conclui, advogando que o artigo 23.º do CIRC e a premissa da indispensabilidade-única sindicada- não permitem, de todo, fundar a correção realizada.

O Tribunal a quo, por seu turno, alicerçou a ilegalidade da correção após tecer o respetivo enquadramento normativo e considerações de direito atinentes ao artigo 23.º do CIRC, fazendo depois uma concreta densificação da matéria de facto constante no probatório, concluindo, in fine, que “como se verifica da fundamentação do ato que aqui se impugna a justificação dada pela AT não cumpriu minimamente o ónus que sobre si impendia de colocar em causa a dispensabilidade do custo que foi considerado pela impugnante, sendo irrelevante aferir se o Goodwill deveria, ou não, estar refletido na contabilidade da Impugnante.”

Vejamos, então, começando por convocar a fundamentação contemporânea do Relatório de Inspeção Tributária, única como consabido, a valorar neste e para este efeito.

i. Não obstante a dedução da provisão se mostrar tecnicamente correta, a mesma não deverá ser aceite fiscalmente por refletir um custo não comprovadamente indispensável à formação dos proveitos, porquanto “o custo em causa resulta da venda em maio de 1996 de 500.000 ações da D… (ex I... ) pelo valor unitário de 305$00, que haviam sido adquiridas no 2º semestre de 1995 pelo preço médio unitário de 1.109$00, aquando da aquisição da totalidade do capital social da I... (4.500.000 ações) por 4.989.413.132$00.”

ii. Face aos elementos disponíveis não se vislumbra a razão da desvalorização do valor das ações do I... , até porque a 31 de dezembro de 1995 os capitais próprios desta empresa eram superiores aos capitais próprios a 31 de dezembro de 1994.

iii. Um investimento de valor tão elevado (4.986.413 contos) efetuado no exercício de 1995, representou um grande esforço de investimentos por parte da empresa e teria obviamente como objetivo uma rentabilidade futura, donde teria de ter subjacente um valor de elementos intangíveis, designadamente a marca, licenças, patentes, alvarás, privilégios.

iv. Estes elementos incorpóreos incluídos no custo de aquisição da empresa I... , não poderiam desaparecer na óptica da sociedade P... , num curtíssimo espaço de tempo (inferior a um ano) e dar origem a um custo tão avultado.

Conclui, assim, que não foi suficientemente provado ter-se tratado de um custo ou perda comprovadamente indispensável para a realização os proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, tendo, portanto, de ser corrigido ao abrigo do disposto no artigo 23º do CIRC.

Como visto, do teor do Relatório Inspetivo o normativo convocado para legitimar as correções foi o artigo 23.º do CIRC, e o pressuposto colocado em crise para efeitos de dedutibilidade fiscal, assentou, tão-só, na falta de prova da indispensabilidade do aludido custo.

Vista a posição das partes e a fundamentação contemporânea do ato, convoquemos, então, o quadro normativo que releva para o caso dos autos, como visto, concatenado com o artigo 23.º do CIRC, e com a prova da indispensabilidade.

Importa, relevar, ab initio, que, em regra, todos os custos contraídos por um sujeito passivo serão relevados negativamente na determinação do seu lucro tributável, conforme dimana expressamente do artigo 17.º, nº1, do CIRC. De resto, por imperativo constitucional, estatuído no artigo 104.º, n.º 2 da CRP, a tributação das empresas deve incidir sobre o rendimento real.

Contudo, conforme dimana da letra do artigo 23.º do CIRC, o legislador não estabeleceu uma correspondência absoluta entre os custos contabilísticos e os custos fiscais, porquanto só devem relevar negativamente no apuramento do lucro tributável os custos ou perdas que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.

Com efeito, dispunha o artigo 23.º do CIRC, à data da prática dos factos tributários, sob a epígrafe de “custos ou perdas” que:

“1 - Consideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente os seguintes:
a) Encargos relativos à produção ou aquisição de quaisquer bens ou serviços, tais como matérias utilizadas, mão-de-obra, energia e outros gastos gerais de fabricação, conservação e reparação;
b) Encargos de distribuição e venda, abrangendo os de transportes, publicidade e colocação de mercadorias;
c) Encargos de natureza financeira, como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de acções, obrigações e outros títulos e prémios de reembolso;
d) Encargos de natureza administrativa, tais como remunerações, ajudas de custo, pensões ou complementos de reforma, material de consumo corrente, transportes e comunicações, rendas, contencioso, seguros, incluindo os de vida e operações do ramo «Vida», contribuições para fundos de poupança-reforma, contribuições para fundos de pensões e para quaisquer regimes complementares da segurança social;
e) Encargos com análises, racionalização, investigação e consulta;
f) Encargos fiscais e parafiscais;
g) Reintegrações e amortizações;
h) Provisões;
i) Menos-valias realizadas;
j) Indemnizações resultantes de eventos cujo risco não seja segurável. (…)”

A lei, de facto, não recorta o conceito objetivo de custo, podendo, no entanto, aferir-se a existência de diversos requisitos. Como predicado essencial, tem que existir um gasto económico como contraprestação da aquisição de um fator de produção, em segundo lugar, mostra-se necessário que a componente negativa da base contabilística no âmbito da atividade da empresa não esteja precludida por uma qualquer previsão legal expressa, numa terceira esteira, surgem as exigências formais que determinam a imprescindibilidade de uma idónea comprovação das componentes negativas do rendimento e por último, tem de existir um nexo de indispensabilidade entre os encargos e os proveitos para a obtenção de proveitos e/ou para a manutenção da fonte produtora.

Sendo que indispensabilidade não é sinónimo de razoabilidade. “A noção legal de indispensabilidade recorta-se, portanto, sobre uma perspectiva económico-empresarial, por preenchimento, directo ou indirecto, da motivação última de contribuição para a obtenção do lucro (...) o Fisco filtra as decisões da empresa em face do escopo da organização, quer sobre o crivo imediatístico (subsunção dos actos ao ramo ou ramos de actividade estatutariamente definida) quer, sobretudo, em função do fim mediato (obtenção de lucros através dessa actividade, com vista à sua posterior repartição entre os sócios). (...) «Reprime os actos desconformes com o escopo da sociedade, não inseríveis no interesse social, sobretudo porque não visam o lucro, mediante a preclusão da dedutibilidade fiscal dos inerentes custos (3-TOMÁS TAVARES, «Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos», C.T.F. n.º 396, página 135)”.

O requisito da indispensabilidade tem sido jurisprudencialmente entendido como um conceito indeterminado de necessário preenchimento casuístico, em resultado de uma análise de perspetiva económica-empresarial, na perceção de uma relação de causalidade económica entre a assunção de um custo e a sua realização no interesse da empresa, atento o objeto societário do ente comercial em causa.

E nessa medida, tem sido entendido pela Jurisprudência que estão vedadas à AT atuações que coloquem em causa o princípio da liberdade de gestão e de autonomia da vontade do sujeito passivo (4-Neste sentido, vide, designadamente, os Acórdão do STA, proferidos nos processos 0627/16, 1236/05, datados de 28.06.2017 e de 29.03.2006, respetivamente.).

Significa, portanto, que um custo será fiscalmente dedutível se por reporte ao momento em que foi contraído se mostrar adequado à estrutura produtiva da empresa e à obtenção de lucros, em nada podendo relevar a circunstância da operação económica se apresentar improdutiva ou economicamente prejudicial ou mesmo danosa.

Está, portanto, “[a]rredada uma visão finalística da indispensabilidade (enquanto requisito para que os custos sejam aceites como custos fiscais), segundo a qual se exigiria uma relação de causa efeito, do tipo conditio sine qua non, entre custos e proveitos, de modo que apenas possam ser considerados dedutíveis os custos em relação aos quais seja possível estabelecer uma conexão objectiva com os proveitos (Criticando esse entendimento restritivo da indispensabilidade, ANTÓNIO MOURA PORTUGAL, A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, pág. 243 e segs., e TOMÁS CASTRO TAVARES, Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal Na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos, Ciência e Técnica Fiscal n.º 396, págs. 131 a 133, e A Dedutibilidade dos Custos em Sede de IRC, Fisco n.º 101/102, Janeiro de 2002, pág. 40.). (5-In Acórdão do STA, proferido no processo nº 0627/16, de 28.06.2017.)”

Em termos de ónus probatório, importa, ainda, relevar que impende, a montante, sobre a AT sindicar a indispensabilidade dos custos, competindo ao sujeito, após essa sindicância, demonstrar que os custos cumprem, efetivamente, esse desiderato.

Delimitado o quadro normativo e feitos os considerandos de direito que se reputam de relevo para o caso vertente, ajuíza-se que o Tribunal a quo fez uma correta e idónea interpretação do quadro normativo com a devida transposição para o caso vertente.

De relevar, ab initio, que toda a fundamentação convocada pela AT, e reiterada pela Recorrente nas suas alegações de recurso, não permite a desconsideração fiscal do custo ao abrigo do normativo convocado e mediante o pressuposto concretamente sindicado, ou seja, da indispensabilidade do custo.

E isto porque, perscrutando a fundamentação contemporânea do ato, dimana, por um lado, que a mesma se funda numa errónea interpretação e densificação do conceito de indispensabilidade dos custos, na medida em que assenta em razões de gestão, eficiência, resultado singular e rentabilidade do negócio.

Por outro lado, são convocadas premissas que em nada podem determinar uma correção ao abrigo do artigo 23.º do CIRC, porquanto estribada em asserções coadunadas com a contabilização dos concretos valores de aquisição que, alegadamente, poderiam ter acarretado uma sobrevalorização da aquisição, donde, com impacto na venda sub judice. Logo, como veremos, sem qualquer relação e sustentação na sindicada indispensabilidade do custo.

Atentando na fundamentação contemporânea do Relatório de Inspeção Tributária, resulta, desde logo, que não é colocada em causa a efetividade do custo, reconhecendo inclusivamente a AT que a mesma se mostra tecnicamente correta –ainda que, ora, a Recorrente sindique essa concreta realidade, mas sem qualquer relevo atenta a não contemporaneidade subjacente à fundamentação do Relatório Inspetivo.

No caso vertente, e revisitando a factualidade subjacente à operação resulta que no exercício de 1996, a sociedade Recorrida, debitou a conta POC 19511 – “Provisões para Aplicações de Tesouraria” e creditou como contrapartida a conta 15111 “Títulos Negociáveis”, face à Venda de 500.000 ações da D… (ex I... ) ao Dr. M…, mediante utilização de provisão criada em 1995.

O custo em causa resulta, assim, da venda em maio de 1996 de 500.000 ações da D… (ex I... ) pelo valor unitário de 305$00, que haviam sido adquiridas no segundo semestre de 1995 pelo preço médio unitário de 1.109$00, aquando da aquisição da totalidade do capital social da I... (4.500.000 ações) por 4.989.413.132$00.

Dimanando do acervo probatório dos autos, que a Impugnante comprou o Grupo I…, do qual já era detentora de uma percentagem do capital da I... , sendo que esta era uma empresa de supermercados, cotada em bolsa, e cujos ativos eram do interesse da Recorrida, visando, por conseguinte, a sua aquisição uma estratégia empresarial e de expansão.

Contudo, e como nem todos os ativos da I... possuíam a mesma relevância para a aludida óptica e dinâmica de estratégia empresarial, realizou uma venda ao Dr. M…, pelo evidenciado preço, sendo que o Grupo não teve qualquer interferência quer no preço da venda, quer no preço da alienação das participações da I... .

Promanando, outrossim, da prova realizada e devidamente corporizada na matéria de facto e não impugnada que, o valor de trezentos escudos acordado na venda das participações da I... com o Dr. M… foi o mais alto conseguido, atento o núcleo de ativos que integravam o seu património, de inequívoco baixo valor.

Resultando, in fine, e como desiderato do negócio que o mesmo visou o aumento da quota do mercado.

Ora, da realidade supra expendida e reiterando, mais uma vez, que não foi sindicado, como visto, a efetividade do custo, mostrando-se, outrossim, a dedução da provisão tecnicamente correta, não pode proceder a falta de dedutibilidade do custo ao abrigo do artigo 23.º do CIRC e radicado, tão-só, na sua indispensabilidade.

Com efeito, das realidades fáticas provadas e sintetizadas supra resulta inequívoco que o custo se enquadra no âmbito e no escopo empresarial da Recorrida, tendo, como visto, uma óptica de otimização, dinamização e expansão no mercado.

Dir-se-á, portanto, que no caso vertente, das asserções constantes no probatório, a perda patrimonial sofrida não só está associada à sua atividade, como se afigura indispensável à prossecução da mesma.

Conforme já evidenciado anteriormente e é jurisprudência assente o conceito de indispensabilidade dos custos, a que respeita o artigo 23.º do CIRC reporta-se, tão-só, aos custos incorridos no interesse da empresa ou suportado no âmbito das atividades decorrentes ao seu escopo societário, daí que só quando os custos resultarem de decisões que não preencham tais requisitos, nomeadamente quando não apresentem qualquer afinidade com a atividade da sociedade, é que estará legitimada a não dedutibilidade fiscal (6-Vide, designadamente, Acórdão do STA, proferido pelo Plenário da Seção de Contencioso Tributário, no âmbito do processo nº 01402/17, de 27.06.2018.).

É certo que essa mesma indispensabilidade é sindicada pela AT, porquanto, por um lado, não se vislumbra a razão da sua desvalorização, e por outro lado, porque um investimento de um valor tão elevado efetuado no exercício de 1995, representou um grande esforço de investimento, donde tinha de ter rentabilidade futura.

Contudo, as razões atinentes à dimensão do investimento, e às expetativas de rentabilidade futura, coadunam-se com opções de gestão, donde, não são passíveis de serem sindicadas pela AT na medida em que se inserem, como visto, no âmbito da liberdade de atuação e gestão das empresas.

Por outro prisma, os resultados efetivos que dele venham a advir não são passíveis de serem computados para este efeito, na medida em que carece de relevo para efeitos da indispensabilidade do gasto se o mesmo veio a revelar-se uma má opção, ou um negócio menos lucrativo que o expetável.

Com efeito, o entendimento da indispensabilidade preconizado no Relatório de Inspeção Tributária, reconduz-se à exigência de uma relação de causalidade necessária e direta entre custos e proveitos há muito recusada pela doutrina e pela jurisprudência.

É, igualmente certo que, numa óptica, alegadamente, da indispensabilidade, a AT evidencia que o investimento teria de integrar o valor de ativos intangíveis, contudo, para além de nada concretizar em termos de expressão quantitativa, devidamente substanciada, desses mesmos ativos -limitando-se a fazer uma prognose no sentido de que um investimento com essas caraterísticas teria de abranger marcas, licenças, patentes, alvarás, privilégios- a verdade é que, tal fundamentação em nada pode fundar uma correção com base no normativo sindicado e, como visto, mediante sindicância exclusiva do pressuposto da indispensabilidade.

Com efeito, são situações distintas, com realidades conceptuais e pressupostos díspares a desconsideração de determinados custos como sendo dispensáveis, nos termos do citado artigo 23.º, do CIRC, e a concreta assunção de que existem realidades de facto que acarretaram uma sobrevalorização dos valores de aquisição, as quais -se devidamente, demonstradas e quantificadas- teriam de ser materializadas e corporizadas com outra fundamentação legal.

Dir-se-á, portanto, que se a AT pretendia questionar o concreto valor de aquisição-realidade que, em rigor, não materializa no respetivo Relatório de Inspeção Tributária limitando-se a evidenciar uma falta de contabilização não, devidamente, substanciada de, presumíveis, ativos intangíveis- e se o mesmo se encontra sobrevalorizado teria de ter adotado uma outra linha de atuação, ou seja, teria ab initio de sindicar e introduzir correções às condições de negócio que foram praticadas entre empresas do grupo, ao abrigo do artigo 57.º do CIRC.

Noutra formulação, a existirem dúvidas sobre a adequação do preço de aquisição, à luz dos concretos ativos tangíveis e intangíveis, e da concreta influência em termos de quantum e a montante na venda das participações sociais em contenda, então, face à realidade Intragrupo, impunha-se a convocação do regime de preços de transferência plasmado no citado artigo 57.º do CIRC.

Como doutrinado no Acórdão do STA proferido no processo nº 0571/13, de 21 de setembro de 2016:

“Quanto à indispensabilidade dos custos, como vem afirmando a doutrina de referência (António Moura Portugal, A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa e Tomás de Castro Tavares, Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas, Ciência e Técnica Fiscal n.º 396, págs. 7 a 180) e também a mais significativa jurisprudência, o conceito a que se reporta o artº 23º do CIRC tem sido ligado aos custos incorridos no interesse da empresa ou suportado no âmbito das actividades decorrentes ao seu escopo societário.
Só quando os custos resultarem de decisões que não preencham tais requisitos é que deverão ser desconsiderados.
Neste sentido também se vem pronunciando a jurisprudência da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo de que são exemplo, entre muitos outros, os Acórdãos de 30 de Novembro de 2011, recurso n.º 107/11, e de 24.09.2014, recurso 779/12.
Ora, deste ponto de vista, tendo em conta aquele conceito (amplo) de indispensabilidade do artigo 23.º do CIRC, estes custos terão sempre de ser considerados indispensáveis à obtenção dos proveitos, uma vez que estamos perante uma actividade produtiva relacionada com a obtenção dos lucros, e com a venda dos produtos da recorrente.
(…) Questão bem diversa é já a da relação de tais custos com os preços de transferência.
Como já se referiu a expressão "preço de transferência" traduz-se, no preço fixado por um determinado sujeito passivo quando vende ou compra bens, ou partilha recursos com uma pessoa com quem tenha relações especiais. Nessas situações, os preços utilizados podem não corresponder aos preços de mercado, ou seja, aos preços negociados livremente. (…)
Por isso, no caso vertente, não estava em causa saber da indispensabilidade dos custos não admitidos pela administração, mas sim esclarecer se tais custos, face ao que normalmente é corrente no mercado perante transacções equivalentes, seriam excessivos ou ficariam aquém do é normalmente praticado, prova que a administração tributária não logrou efectuar, e só uma actuação da Administração tributária nesse sentido permitiria, eventualmente, ajustar o lucro da recorrente nos termos do art. 57º do CIRC na redação à data.”.

Ainda neste concreto particular, e sem embargo de todo o exposto, há, outrossim, que evidenciar que face ao recorte probatório dos autos e à dinâmica subjacente não se vislumbra qualquer erro atinente à contabilização, dimanando da alínea b), do nº2 da Diretriz Contabilística nº 9/92, que a aquisição de partes de capital em filiais e associadas deve ser contabilizada pelo correspondente custo de aquisição, independentemente do método adotado, quando as mesmas sejas partes “sejam adquiridas e detidas exclusivamente com a finalidade de venda num futuro próximo”.

Carecendo, outrossim, de qualquer relevo o expendido em N), porquanto as perdas nunca foram colocadas em causa nessa perspetiva, e no mesmo sentido se conclui quanto ao aduzido em Q), porquanto realidade não sindicada e em contenda nos presentes autos.

Uma nota final, para sublinhar que no sentido preconizado pela Recorrida sempre a presente correção padeceria, in limite, de ilegalidade por a sua manutenção poder traduzir uma situação de dupla tributação nos moldes propugnados.

Face a todo o exposto, nenhuma censura merece a decisão recorrida, mantendo-se, assim, a sentenciada improcedência.

A Recorrente alega que a diferença para menos entre o custo de aquisição da totalidade das ações da A... , e o valor da sua partilha que coube à sociedade P... , não pode ser entendido como uma menos-valia fiscalmente relevante, preterindo o disposto nos artigos 23.º, 67.º, nº2, ambos do CIRC.

Advoga, desde logo, que tal assunção não é possível porquanto o P... não revelou nas suas contas a diferença de aquisição entre o preço de aquisição da A... e o valor contabilístico dos elementos patrimoniais da mesma sociedade – onde constaria o Goodwill –, não o tendo transferido para a unidade económica que no âmbito do Grupo prosseguiu com a mesma atividade e, assim, considerou as menos-valias fictícias.

Sustentando, adicionalmente, que as menos-valias realizadas ou a realização das perdas sofridas serão as que resultam da perda de valor do conjunto dos ativos.

Concluindo, assim, que não tendo a Recorrida registado nas contas adequadas o goodwill, ou seja, o ativo incorpóreo, elemento constituinte e essencial da propriedade comercial e empresarial, que faz parte integrante do ativo da organização da empresa, sobreavaliou o valor de aquisição registado na conta 41 – Investimentos Financeiros, facto que determinou o apuramento de uma menos-valia não efetiva aquando do “abate” da participação em questão, por via da dissolução e liquidação da A... .

Desfecha, assim, que o supra expendido não consubstancia uma perda efetiva, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável quer no artigo 23.º do CIRC, quer na alínea a), do nº 2, do artigo 67.º, do mesmo Diploma Legal.

Dissidente aduz a Recorrida, ab initio, que não havia uma qualquer obrigação de inscrição nas contas do P... da diferença entre o custo de aquisição da A... e o valor dos seus ativos.

Sendo que é axiomático que a diferença para menos entre o resultado da liquidação da sociedade dissolvida e o respetivo custo de aquisição constitui uma menos-valia fiscalmente relevante, ainda que, por hipótese, essa diferença fosse integralmente imputável a uma desvalorização da goodwill.

Concluindo, para o efeito, que a admissibilidade como custo fiscal de uma tal menos-valia decorre automaticamente do artigo 23° do CIRC, não podendo, assim, a fundamentação da AT, constante no Relatório de Inspeção Tributária legitimar a atuação e a correção da AT.

Ainda neste conspecto, mas no atinente ao artigo 67.° do CIRC, sublinha que para apurar as repercussões tributárias que sobre os sócios se abatem na sequência da liquidação de uma sociedade em cujo capital participavam, é o valor do que esta tem a essa data e do que, em consequência, aflui ao património daqueles, por comparação com o custo de aquisição das respetivas participações sociais, e não, de toda a evidência, o que a sociedade teve em data anterior, mas que entretanto deixou seguramente de poder imputar-se-lhe.

Evidencia, neste âmbito, que, em teoria, à AT apenas seria lícito introduzir correções às condições de negócio que foram praticadas, se verificados os pressupostos do artigo 57. ° do CIRC, na medida em que a AT não pode desconsiderar operações efetivamente realizadas, com o pretexto de que não foram determinantes para o crescimento do volume de negócio do sujeito passivo, pois isso significaria um controlo sobre o mérito da gestão, o qual é inadmissível em face do nosso sistema jurídico.

Conclui, assim, que se não é questionado que o P... adquiriu a totalidade do capital social da A... por 2.314.318.209$ e, aquando da sua liquidação, recebeu apenas 1.817.508$, então não pode negar-se a existência, para efeitos fiscais, da perda de cerca de 2.000.000.000$00 efetivamente incorrida, invocando para o efeito o artigo 23.°, do CIRC.

Atentemos, então, qual a esteira de entendimento em que se alicerçou o Tribunal a quo:
“[A] AF chama à colação o conceito de goodwill/trespasse, enquanto parte intangível da sociedade "A... " adquirida pela impugnante e que não terá sido levada em
consideração na contabilização das menos-valias desconsideradas pela AF, visto não corresponderem a uma perda efetiva.
No caso não foi questionado pela AF o valor de aquisição do capital social da A... quer o valor recebido na partilha e que resulta do probatório (cfr ponto C) da matéria de facto provada) que a menos valia foi contabilizada pela impugnante na conta 41 “Investimentos Financeiros”, com recurso à operação prevista no artº 67º do CIRC (o que é invocado pela impugnante em sede de articulado inicial e não impugnado).
As menos-valias apuradas apenas poderiam ser desconsideradas enquanto custo
fiscal dedutível se se verificasse que não tinham sido realizadas no interesse da
empresa em ordem (direta ou indiretamente) à obtenção de lucros – artº 23º do CIRC.”

Concluindo, assim, mediante densificação da correspondente matéria de facto que:

“Resulta igualmente da matéria de facto assente nas als AA) a CC) que a aquisição da A... teve como objetivo o crescimento (expansão) da atividade da impugnante de modo a aumentar a quota de mercado e a pressão sobre a concorrência, apresentando-se no mercado da distribuição como mais forte.
Em face da factualidade dada como assente é de concluir que neste caso a impugnante comprovou a indispensabilidade para a manutenção da fonte produtora e a realização dos ganhos sujeitos a imposto.
Em conclusão, a liquidação nesta parte padece do vício de violação de lei, concretamente dos artºs 23, nº 1, e 67, nº 2, al b), do CIRC, na versão em vigor em 1996.”

Atentando na fundamentação no Relatório de Inspeção Tributária resulta que as razões subjacentes à correção em contendam assentaram, essencialmente, no seguinte:

A 04 de julho de 1994, foi estabelecido um protocolo entre os Acionistas da sociedade denominada A... e a J… (detentora de 100% no capital social da P... ), em que a J… mostrou interesse em comprar e os Acionistas em vender-lhe as 60.000 ações representativas da totalidade do capital da A... pelo preço de 1.500.000.000$00, ou seja, ao valor de 25.000$00 por cada ação;

Nessa conformidade, foi outorgado o contrato de compra e venda a 22 de julho de 1994, tendo a sociedade P... , adquirido nas condições estabelecidas em protocolo preliminar a totalidade do capital social da sociedade A... , tendo ulteriormente o preço de custo de aquisição da A... sido objecto de ajustamentos, e ulterior escritura pública retificativa.

Em resultado da operação supra expendida, as participações financeiras em questão, foram refletidas contabilisticamente a débito da conta 41112 – “Investimentos Financeiros”, pelo montante de 2.242.421.355$00, não tendo, contudo, sido relevados quaisquer elementos incorpóreos inerentes à diferença de aquisição, mormente, direitos inerentes a um trespasse efetivo.

Mediante deliberação da Assembleia Geral de 24 de dezembro de 1996, da sociedade A... , foi aprovada a dissolução e todos os atos necessários à liquidação da empresa em questão, tendo o resultado da partilha ascendido a 1.817.508$00.

Decorrente da aludida dissolução e liquidação da empresa A... e do consequente “abate” das participações nela detidas, foram apuradas menos-valias fiscais pela sociedade P... pelo montante de 2.312.500.701$00, correspondente à diferença entre o valor por que se encontravam registadas na conta 41 as participações naquela sociedade e o resultado da partilha, as quais forma deduzidas ao resultado líquido, para efeitos de determinação do resultado fiscal individual da empresa.

Conclui, assim, que a sociedade P... , não evidenciou na respetiva contabilidade qualquer valor do trespasse intrínseco à aquisição da totalidade do capital da empresa A... , sobreavaliando deste modo o valor de aquisição registado na conta 41 “Investimentos Financeiros”, facto que se traduziu no apuramento de uma menos-valia contabilístico/fiscal não efetiva, quando do “abate” da participação em questão, por via da dissolução da A... .

Face às asserções e premissas expendidas, a AT considerou que a menos-valia fiscal deduzida para efeitos de apuramento do lucro tributável de 1996, da sociedade P... , não consubstancia uma perda efetiva, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável quer no artigo 23º do CIRC, quer no artigo 67.º do mesmo Código, pelo que se procedeu à respetiva tributação.

Ora, tendo presente a fundamentação do Relatório de Inspeção Tributária sintetizada supra, verifica-se que a AT convoca como base legal fundamentadora das correções o artigo 23.º do CIRC, -ainda que sem sindicar a premissa da indispensabilidade- e o artigo 67.º do CIRC, pelo que importa, então, aferir se a mesma permite fundar a correção realizada.

Como visto, do teor do normativo 23.º, nº1, alínea j), do CIRC, resulta que são custos as “menos-valias realizadas”, sendo, outrossim, de relevar que, à data, inexistia qualquer limitação atinente ao efeito, porquanto a mesma só foi introduzida com a Lei (OE) n.º 52-C/96, de 27 de dezembro.

Com efeito, só com a aludida alteração legal é que se implementou como condição da dedutibilidade da mais valia que as partes sociais da sociedade liquidada tivessem permanecido na titularidade do sujeito passivo durante os três anos imediatamente anteriores à data da dissolução.

“1 - É englobado para efeitos de tributação dos sócios, no exercício em que for posto à sua disposição, o valor que for atribuído a cada um deles em resultado da partilha, abatido do preço de aquisição das correspondentes partes sociais.
2 - No englobamento para efeitos de tributação da diferença referida no número anterior observar-se-á o seguinte:
a) Essa diferença, quando positiva, é considerada como rendimento de aplicação de capitais até ao limite da diferença entre o valor que for atribuído e o que, face à contabilidade da sociedade liquidada, corresponda a entradas efetivamente verificadas para realização do capital, tendo o eventual excesso a natureza de mais-valia tributável;
b) Essa diferença, quando negativa, é considerada como menos-valia dedutível.
3 - Verificando-se as condições previstas no artigo 45º, 95% da diferença considerada como rendimento de aplicação de capitais nos termos da alínea a) do número anterior será deduzida para efeitos de determinação do lucro tributável.
4 - Relativamente aos sócios, de sociedades abrangidas pelo regime de transparência fiscal nos termos do artigo 5º, ao valor que lhes for atribuído em virtude da partilha será ainda abatida a parte do resultado de liquidação que, para efeitos de tributação, lhes tenha sido já imputada, assim como a parte que lhes corresponder nos lucros retidos na sociedade nos exercícios em que esta tenha estado sujeita àquele regime.”

Daí resultando, portanto, que à data o que era imperioso para efeitos da dedutibilidade fiscal da respetiva menos valia é que a mesma resultasse do cálculo da diferença entre o valor atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha subsequente à liquidação e o preço da aquisição das correspondentes partes sociais.

E no caso vertente, não há dúvidas que tal cálculo foi respeitado, sendo, igualmente, de relevar que não foi sindicado pela AT o preço de aquisição e o preço efetivamente pago pela Impugnante, ora, Recorrida. Com efeito, e como decorre claramente do Relatório de Inspeção Tributária, a questão coaduna-se com o facto de existir uma alegada falta de contabilização de um goodwill -cujo cômputo e concreta corporização não, é de todo, materializada-.

É certo que convoca, novamente, o disposto no artigo 23.º do CIRC, contudo a menos valia apurada apenas poderia ter sido desconsiderada enquanto custo fiscal dedutível se se verificasse que não tinha sido realizado no interesse da empresa, o que não foi, de todo, sindicado no respetivo Relatório de Inspeção Tributária. Sendo certo que, de todo o modo, sempre se dirá, que a conexão com a fonte produtora -nos moldes e considerandos já devidamente retratados anteriormente relativamente à anterior correção cujo teor se dá por integralmente reproduzido e se remete- resulta, claramente, patenteada no probatório dos autos.

Note-se, ademais, que estando subjacentes custos correspondentes às menos valias decorrentes da extinção de sociedades, tendo em conta o preço de aquisição das suas participações sociais pela Recorrida e que tais elementos integravam o ativo das empresas, -na medida em que as mesmas suportaram um custo na respetiva aquisição que tiveram de contabilizar, custo esse que, reitere-se, não foi posto em causa- a menos-valia resultante da dissolução e liquidação das sociedades acima apontadas não poderá ser desconsiderada com fundamento no citado artigo 23º do Código do IRC [vide, neste âmbito, Acórdão proferido por este TCAS, no âmbito do processo nº 05097/11, datado de 31 de janeiro de 2012].

Dir-se-á, portanto, que face à fundamentação contemporânea do ato e, como visto, aos normativos que fundaram a correção, não pode ser assacada qualquer ilegalidade à menos valia apurada, carecendo, portanto, de qualquer relevo o aduzido quanto ao facto do Goodwill se encontrar ou não refletido na contabilidade.

Como expendido no Acórdão deste TCAS, proferido no processo nº 944/04, de 05 de março de 2020, em situação similar à dos autos:

“I. O disposto no art. 67.º, n.º 2, alínea b) do CIRC, na redacção vigente à época relevante para o caso dos autos, considera menos-valia a diferença entre o valor que for atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha, abatido do preço de aquisição das correspondentes partes sociais e já não o valor das partes sociais que deveria estar reflectido na contabilidade;

II. Nessa medida é irrelevante aferir se o Goodwill deveria, ou não, estar reflectido na contabilidade da Impugnante por tal pretensão da AT não ter respaldo na lei;
III. Verificada a existência de uma menos-valia efectiva calculada em estrita observância do art. 67.º, n.º 1, alínea b) do CIRC, estamos perante “um custo ou perda” dedutível em conformidade com o art. 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC (“menos-valias realizadas”, na redacção vigente à época), ou seja, estamos perante uma perda efectiva que nos termos da lei é fiscalmente dedutível.”

Sem embargo do exposto sempre se dirá que, no caso vertente, a AT não logrou, de todo, demonstrar que existiu qualquer falta de contabilização do goodwill, enquanto parte intangível da sociedade adquirida pela Impugnante/Recorrida e que não terá sido levada em consideração na contabilização das menos-valias em causa nos autos.

De adensar, neste concreto particular, que, de facto, poderia ser sindicada a veracidade do preço da aquisição das partes sociais, mediante expressa e concreta substanciação de indícios de que o preço declarado não corresponderia à realidade, por exemplo, por se tratar de preço simulado, mas tal não foi o caminho enveredado pela AT. Logo, não o tendo feito, não pode -por não encontrar amparo legal no artigo 23.º do CIRC, e bem assim no artigo 67.º do mesmo diploma legal- corrigir uma menos valia fiscal mediante premissas que em nada se podem sustentar nesses normativos e com esse enquadramento.

Como expendido no já citado Aresto deste TCAS, proferido no processo nº 944/04, a cuja fundamentação jurídica se adere:

“[a] efectividade da menos valia não poderá ser colocada em causa com base na argumentação de que existe um goodwill que deveria ter sido considerado para o seu cálculo, pela simples razão que tal pretensão não tem qualquer respaldo na lei.

O disposto no art. 67.º, n.º 2, alínea b) do CIRC supracitado na sentença recorrida, na redacção vigente à época, é claro sobre o que se considera menos-valia em resultado da partilha, nomeadamente, é a diferença entre o valor que for atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha, abatido do preço de aquisição das correspondentes partes sociais.

Ou seja, para o cálculo da menos-valia é considerado o preço de aquisição das partes sociais e não o valor das partes sociais que deveria estar refletido na contabilidade.

Na verdade, para que a AT pudesse colocar em causa a perda resultante da menos-valia apurada pela Impugnante, deveria ter abalado a veracidade do preço da aquisição das partes sociais, recolhendo indícios suficientes de que aquele preço declarado não corresponderia à realidade, por exemplo, por se tratar de preço simulado, ou por estar influenciado pela existência de relações especiais. Mas não foi o que sucedeu. Da fundamentação do acto tributário resulta expressamente que se aceita que o preço efectivamente pago tenha sido o declarado, o que se entendeu foi algo diferente, designadamente, que o valor de aquisição que deve estar relevado contabilisticamente é outro.

Ora, in casu, é irrelevante aferir se o Goodwill deveria, ou não, estar reflectido na contabilidade da Impugnante, porquanto, considerando a previsão legal do art. 67.º, n.º 1, alínea b), o que releva para efeitos do apuramento da menos-valia é o preço de aquisição das partes sociais, que foi devidamente considerado pela Impugnante (conforme resulta da alínea B) dos factos provados) e que se encontra reflectido na contabilidade (cfr. alínea G) dos factos provados).

Em suma, verifica-se a existência de uma menos-valia efectiva calculada em estrita observância do art. 67.º, n.º 1, alínea b) do CIRC, e por conseguinte, estamos perante “um custo ou perda” dedutível em conformidade com o art. 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC (“menos-valias realizadas”, na redacção vigente à época), ou seja, estamos perante uma perda efectiva que nos termos da lei é fiscalmente dedutível“.

Em situação fática também similar à dos autos, veja-se, designadamente, o Acórdão deste TCAS, proferido no processo nº 05631/12, de 14 de abril de 2016, no qual também interveio no Coletivo o, ora, Primeiro Adjunto, do qual se extrata, designadamente, o seguinte:
“[a] A. Fiscal não põe em causa o preço efectivamente pago pela sociedade impugnante/recorrida e pela I. pelas participações sociais da "J., Lda." (cfr.nºs.2 e 4 do probatório).Por outro lado, em sede do artº.23, do C.I.R.C., conforme mencionado supra, as menos-valias apuradas apenas poderiam ser desconsideradas enquanto custo fiscal dedutível se se verificasse que não tinham sido realizadas no interesse da empresa em ordem (directa ou indirectamente) à obtenção de lucros.
Estando em causa custos correspondentes às menos-valias decorrentes da extinção de sociedades tendo em conta o preço de aquisição das suas participações sociais, não se descortina como é que é possível não considerar que esse diferencial entre o custo de aquisição e o de realização se não repercute nas sociedades adquirentes.
Com efeito, tais elementos integravam o activo das empresas, na medida em que as mesmas suportaram um custo na respectiva aquisição que tiveram de contabilizar. (…)
Tal significa que a partir do momento que se aceita este custo, a menos-valia resultante da dissolução e liquidação da sociedade adquirida não poderá ser desconsiderada com fundamento no mesmo artº.23, do C.I.R.C. “ [No mesmo sentido, e sem situação, igualmente, similar, veja-se, outrossim, o doutrinado no Acórdão deste TCAS, prolatado no âmbito do processo nº 6489/13, de 11 de janeiro de 2023].

Aqui chegados, sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, conclui-se que os custos atinentes às menos valias resultantes da dissolução e liquidação da sociedade A... não podem ser desconsiderados com os fundamentos, premissas e subsunção normativa nos preceitos legais convocados pela AT.

Destarte, conclui-se que ambas as correções sindicadas padecem, efetivamente, de vício de violação de lei, por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito, mantendo-se, por conseguinte, o julgado anulatório com as demais consequências legais, particularmente, o reconhecimento a juros indemnizatórios cujos pressupostos não foram, minimamente, sindicados.

E por assim ser, e sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, improcede na íntegra o presente recurso.

No Aresto do STA, proferido no processo nº 01953/13, de 07 de maio de 2014 (7-integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt).: resulta claramente que: “A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade”.

No caso sub judice, considera-se que o valor de taxa de justiça devida a final, calculado nos termos do tabela I.B., do RCP, é excessivo. Porquanto, ponderadas as circunstâncias do caso vertente à luz dos critérios escolhidos pelo legislador, em especial, o comportamento processual das partes litigantes, sem qualquer reparo negativo a apontar, a complexidade do processo – atendendo a que as questões decidendas não exigiram do julgador especiais e diversos conhecimentos técnicos e jurídicos, antes se mantiveram dentro de parâmetros normais e comuns, encontra-se preenchido o circunstancialismo do n.º 7, do artigo 6.º do RCP, decretando-se a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO, SUBSECÇÃO COMUM, deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente na parte em que excede os €275.000,00.
Registe. Notifique.

Lisboa, 19 de junho de 2024

(Patrícia Manuel Pires)

(Jorge Cortês)

(Vital Lopes)

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1481/04.9BELSB

Secção:	CT


Data do Acordão:	06/19/2024

Relator:	PATRÍCIA MANUEL PIRES

Descritores:	UTILIZAÇÃO DE PROVISÕES INDISPENSABILIDADE DOS CUSTOS MENOS VALIAS FISCAIS ABATE ÓNUS DA PROVA

Sumário:	I - O requisito da indispensabilidade do custo tem sido jurisprudencialmente entendido como um conceito indeterminado de necessário preenchimento casuístico, em resultado de uma análise de perspetiva económica-empresarial, na perceção de uma relação de causalidade económica entre a assunção de um custo e a sua realização no interesse da empresa, atento o objeto societário do ente comercial em causa. II - As razões atinentes à dimensão do investimento e às expetativas de rentabilidade futura, coadunam-se com opções de gestão, donde, não são passíveis de serem sindicadas pela AT na medida em que se inserem no âmbito da liberdade de atuação e gestão das empresas. Carecendo, igualmente, de relevo os próprios resultados daí advenientes, mormente, se veio a revelar-se uma má opção, ou um negócio menos lucrativo que o expetável. III - A existirem dúvidas sobre a adequação do preço de aquisição das participações sociais, à luz dos ativos tangíveis e intangíveis, e da concreta influência em termos de quantum, tais realidades face à realidade Intragrupo, tinham de ser indagadas e aferidas à luz do regime de preços de transferência, constante no artigo 57.º do CIRC. IV - Da interpretação conjugada do disposto no artigo 67.º, n.º 2, alínea b), do CIRC, e do artigo 23.º do mesmo diploma legal, considera menos-valia a diferença entre o valor que for atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha, abatido do preço de aquisição das correspondentes partes sociais e já não o valor das partes sociais que deveria estar refletido na contabilidade V- A AT não pode -por não encontrar amparo legal no artigo 23.º do CIRC, e bem assim no artigo 67.º do mesmo diploma legal- corrigir uma menos valia fiscal mediante premissas que em nada se podem sustentar nesses normativos e com esse enquadramento.


Votação:	Unanimidade


Indicações Eventuais:	Subsecção Tributária Comum


Aditamento: