| Decisão Texto Integral: | I...., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Tributário do Círculo do Funchal que anulou a deliberação do Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira, dela vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões – fls. 186vº/187vº:
I. A Sentença recorrida anulou a deliberação impugnada do Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira, de 25.06.0S, homologatória da classificação final atribuída em concurso de recrutamento à recorrente, ora apelante, pronunciando-se, todavia, pela inexistência de três alegadas violações dos princípios da igualdade, da transparência e da imparcialidade, sedeados no artigo 13° da CRP.
II. Por entender, não obstante, que essas arguições procedem, comprovando falta de isenção do júri do concurso, a recorrente interpôs a presente apelação da correspondente parte da Sentença.
III. Na verdade, o júri, excluindo da pontuação o trabalho final de licenciatura da apelante ao contrário do que fez relativamente a idêntico trabalho da recorrida particular, Fátima, ofendeu, com dano efectivo, o direito constitucional daquela à igualdade de tratamento e à imparcialidade da Administração (v. Acta n° 4, doe. de fls 142 a 144 do processo instrutor
e o anexo 8 do "Curriculum Vitae" da Fátima).
IV. Além de que, no tocante aos critérios para ponderação da "experiência de trabalho na área específica", "trabalhos publicados" e "actividades relevantes" fez tábua rasa do princípio da transparência, pois estabeleceu pontuações máximas (de 5, 4 e 10 valores, respectivamente)
sem concretizar as situações correspondentes a cada pontuação possível entre l e 10 valores (Acta n° 1).
V. Reservando-se, desse modo, uma escandalosa margem de discricionaridade técnica, fiado no princípio da insindicabilidade desta, em prejuízo da adopção de critérios objectivos.
VI. E, por outro lado, o júri, na reunião de 10.03.98 (Acta n° 1), fixou a nota mínima de 10 valores para quem não apresentasse "actividades relevantes", destinando a pontuação de 10 a 20 para ponderação das reveladas nos aspectos ligados à formação, à docência, à orientação dos alunos e à investigação.
VII. Mas, já no pleno decurso da avaliação das concorrentes (Acta n°4), modificou em profundidade o critério, com a substituição daqueles factores por outros ("grupos de trabalho", "protocolos de actuação", "integração e coordenação de pessoal" e "congruência
profissional"), cada um cotado no máximo em 5 valores, assim eliminando a atribuição da pontuação mínima de 10, com manifesto dano da apelante, classificada apenas com sete valores.
VIII. Dessa forma, feriu também o princípio da imparcialidade.
IX. Absolvendo o acto administrativo impugnado dos três vícios em causa, a aliás douta decisão apelada violou os aludidos princípios protegidos pelo artigo 13° da CRP.
Nestes termos e nos mais de direito, deve, pois, ser dado provimento à apelação, decretando-se a reforma da Sentença no sentido do reconhecimento da existência dos vícios referidos, como é de JUSTIÇA
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Também,
O Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida, dela vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões – fls. 245vº/246
1. A decisão do TAC ao considerar que o recurso interposto do acto do Conselho Científico da ESFM datado de 25.6.1998 e notificada a 20 do mês seguinte, podia ter dado entrada a 25.1.1999, violou o artº 28º nº 1 a) LPTA que fixa o prazo de 2 meses findo o qual o recurso se torna impossível;
2. Ao considerar que tal possibilidade resulta de ter sido negado à ora agravada o recurso tutelar que erradamente ou, pelo menos parcialmente errado, foi-lhe informado que podia fazer pela entidade ora agravante, o TAC do Funchal não atendeu ao disposto nos artºs. 177º CPA, 7º nº 2 h) Lei 54/90 de 5.9 e f) nº 2 artº 3º DL 205/95 de 8.8, que determina que tal meio gracioso não suspende nem interrompe a contagem dos prazos legais para recurso contencioso do acto.
3. A entidade ora agravante nunca informou a recorrente ora agravada da necessidade de interpor previamente recurso tutelar para poder fazer valer os seus eventuais direitos ou interesses pelos meios contencioso, não sendo por isso responsável pela extemporaneidade do recurso interposto.
Termos em que deve a sentença do Tribunal de 1ª Instância ser revogada e em sua substituição indeferido o recurso interposto.
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Também,
Fátima Maria Mendes Pontes, recorrida particular, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida dela vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões – fls. 204:
1. A sentença do TATC Funchal não relevou a extemporaneidade do recurso apresentado quando o devia ter feito atendendo a que a petição se dirige contra um acto directamente lesivo e de que um eventual recurso tutelar não suspende os seus efeitos.
2. recurso tutelar não é necessário nem suspende os efeitos do acto homologatório do Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira.
3. a fundamentação da procedência do recurso entra no domínio da discricionaridade técnica do juri do concurso e é por isso insindicável em sede de recurso de anulação.
Neste termos e nos demais de direito, por extemporaneidade, impossibilidade de objecto ou por infundado, deve o recurso ser admitido, impossível ou não provado e consequentemente anulada a sentença e rejeitado o recurso interposto.
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Contra-alegaram:
a) a Recorrente – fls. 213/215;
b) a Recorrida particular – fls. 221vº/224;
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RECURSO DE DESPACHO INTERLOCUTÓRIO – FLS. 105:
Fátima Maria Mendes Pontes, recorrida-particular, com os sinais nos autos, inconformada com o despacho proferido a fls. 105 dele vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões – fls. 108vº:
- o despacho judicial em causa ao determinar o desentranhamento e devolução dar resposta da recorrida particular por a ter considerado extemporânea violou as regras processuais na medida em que não atendeu à regra da contagem de prazos e à consideração da data de registo postal – artºs. 144º e 150º nº 1 CPC.
Também,
O Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira, com os sinais nos autos, inconformado com o mesmo despacho, dele vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões – fls. 110vº
- o despacho judicial em causa ao determinar o desentranhamento e devolução dar resposta da autoridade recorrida por a ter considerado extemporânea violou as regras processuais na medida em que não atendeu às dilações previstas na lei, ao efectivo despacho de citação que foi notificado e à regra da contagem de prazos – artºs. 46º e 10º LPTA e 144º e 252º-A CPC.
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A Recorrente contra-alegou – fls. 127 e 129 – pugnando pela manutenção do despacho recorrido.
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O EMMP junto deste TCA emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos.
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Colhidos os vistos legais e entregues as cópias aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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É do seguinte teor o despacho de fls. 105, objecto de recurso interlocutório:
“(..)
A resposta da Aut. Recorrida entrou fora do prazo legal de 40 dias (art. 45° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e DP-CPC/96). Com efeito, a Autor.Rec. foi notificada em 21-5-99 e respondeu, neste tribunal, em 1-9-99.
A resposta da contra-interessada também entrou fora de prazo legal de 30 dias (art 45° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e DP-CPC/96). Com efeito, esta foi notificada/citada em 29-11-99 e a resposta deu entrada neste tribunal apenas em 17-11-00.
Por terem dado entrada fora de prazo, desentranhe e devolva as respostas. “
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1- Por edital n° 207/98 da ESEM, publicado no DR 2a série de 31-3-1998, pp. 4187-8, foi aberto concurso para recrutamento dum assistente do 1° triénio da carreira de pessoal do ensino superior politécnico - área cientifica de Administração de Serviços de Enfermagem.
2- Candidataram-se a recorrente e Fátima Ma Mendes Pontes, enfermeira no serviço de Gastro- Neuro-Cirurgia do Centro Hospitalar do Funchal.
3- A final foram ambas aprovadas, tendo a recorrente a classificação de 12,2 valores e a Fátima
14,05 valores.
4- Tal classificação foi homologada por decisão de 25-6-1998 do Conselho Cientifico da ESEM
conforme doe. l da petição de recurso a fls. 13 ss, que aqui dou por reproduzido.
5- O método de selecção foi o da avaliação curricular e «os critérios os seguintes: habilitações académicas e profissionais (HAP), experiência profissional nos serviços de enfermagem (EP),
experiência como formador dos serviços de enfermagem (EF), experiência na docência (ED),
outras actividades relevantes (AR)».
6- A fórmula da classificação final (CF), expressa de O a 20 valores e resultante da média ponderada das classificações obtidas, foi: «CF = (2 HAP + 5 EP + 8 EF + l ED + 3 T + l A R) 20» (doe. 2 da petição de recurso, fls. 15 ss).
7- Da acta n° 4 da reunião do júri para aplicação dos critérios de selecção e classificação constante na acta n° l (doc. 3 da petição de recurso, fls. 20 ss) consta:
a. quanto à recorrente:
“exp. prof: 13 valores por ter 8 anos de serviço. Não obteve pontuação no item "trabalho exercido na área especifica" por não ter mencionado a realização ou a perspectiva de realização de actividade nesse âmbito;
“exp. como formador: 12 valores. Dez valores de base mais dois por ter efectuado 2 acções de formação, validamente comprovadas e não ter desempenhado, especificamente, funções de formadora nos serviços;
“trabalhos realizados/publicados: 16 valores, por ter sido autora de 4 trabalhos não publicados em publicações periódicas. O júri considerou estes trabalhos, tendo em atenção o esforço do candidato. Contudo, a descrição acerca dos mesmos revela em alguns deficiências metodológicas;
“actividades relevantes: quanto a este aspecto, o júri decidiu atribuir entre l a 5 valores a cada um dos aspectos seguintes: participação em grupos de trabalho, elaboração de protocolos de actuação, actividades relacionadas com a integração e coordenação de pessoal e a congruência no percurso profissional, dado serem aspectos inerentes ao exercício das funções compatíveis com a sua categoria. Assim, a candidata obteve a seguinte pontuação:
“grupos de trab.: 0 val. (sem mais)
“protocolos de actuação: 3 val. .(sem mais)
“integração e coordenação de pessoal: l valor, (sem mais)
“congruência...: 3 valores...”.
b. quanto à contra-interessada Fátima:
“experiência profissional: 13 valores por ter 9 anos de serviço; mais valores, por ter
desenvolvido ou perspectivado trabalho na área especifica do Curso de Estudos Superiores Especializados
8- Da acta n° l da reunião do júri (de 10-3-1998) para efeitos de determinação dos critérios de avaliação curricular consta:
“«experiência profissional: 20 valores. ...6 a 10 anos corresponde a 13 valores; de 11 a 15 anos corresponde a 14 valores. Acrescendo até mais 5 valores de acordo com a experiência de trabalho na área especifica ou perspectiva nesse âmbito;
“experiência como formador: 20 valores. Pontuação base -10 valores. ... l a 4 acções de
formação em que participou como prelector - mais 2 vai.; 5 a 10 acções deformação em que
participou como prelector - mais 3 valores;
“trabalhos elaborados/publicados - 20 valores. ... valores. Mais 4 valores para trabalhos
publicados em publicações periódicas;
“actividades relevantes: 20 valores. Serão consideradas as que evidenciem o desenvolvimento de actividades incrementadas no âmbito do Curso de Licenciatura ou seu equivalente legal, destacando aquelas ligadas à formação, à docência, à orientação de alunos, à investigação, ou seja, as que facilitem a formação de um juízo sobre as aptidões dos candidatos .... se não apresentarem actividades relevantes, terão uma pontuação de 10 valores neste item”.
9- A recorrente comprovou no concurso que:
(1) foi prelectora das VI Jornadas de Enfermagem Açores-Madeira de 12 a 15-5-1992;
(2) apresentou um trabalho "reflectir na qualidade de vida dos enfermeiros" nessas jornadas;
(3) apresentou o tema "formação tecnico-cientifica em enfermagem de cirurgia-cardiaca" no 3a Encontro de Enfermagem da Zona Centro de 3 a 5-4-1989;
(4) foi prelectora da acção de formação em serviço "infecção por HTV" em 3-1-1997 no Centro Hospitalar do Funchal;
(5) foi co-autora e apresentadora do tema "Tétano - apresentação de um caso", em Nov.-1991 em acção de formação em serviço no Centro Hospitalar do Funchal;
(6) foi co-autora do trabalho "preparação tecnico-pratica necessária a um enfermeiro de cirurgia cardíaca, no 1° Encontro Nacional de Enfermeiros de Cirurgia Cardíaca, em 10 e 11-11-1988 nos Hospitais Civis de Lisboa;
(7) foi co-autora de uma comunicação nas 1a Jornadas Madeira-Açores de Medicina Intensiva, em 6 a 8-6-1991 no Funchal.
10- A recorrente comprovou que o trabalho final da sua licenciatura foi "o gestor da unidade de cuidados intensivos na abordagem do stress".
11- A recorrente publicou em co-autoria na revista periódica "Servir" n° 36 de 1988, pp. 133 ss, o trabalho "Menopausa - um problema psicossocial".
12- A recorrente comprovou que foi enfermeira no serviço de Cirurgia Cardiotoraxica dos Hospitais da Universidade de Coimbra desde 12-1-1987 a 31-12-1989, em regime de contrato por 180 dias sucessivamente renovados (v. anexo XII do anexo B em apenso).
13- A recorrente não foi ouvida antes da decisão final.
FACTOS PERTINENTES NÃO PROVADOS:
- O júri deu 5 valores ao trabalho final de licenciatura da candidata Fátima.
DO DIREITO
A – RECURSO DE DESPACHO INTERLOCUTÓRIO
Nos termos dos artºs. 144º e 145º CPC, aplicáveis ex vi artº 1º LPTA, os prazos processuais são contínuos suspendendo-se durante as férias judiciais – salvo se e duração igual ou superior a 6 meses ou se tratar de acto a praticar em processo urgente – sendo que o decurso do prazo peremptório extingue o direito de o praticar, salvo justo impedimento.
Dispõe o artº 45º LPTA em conjugação com o artº 6º nº 1 e) f) DL 329-A/95 de 12.12, o prazo de 40 e 30 dias para, respectivamente, a resposta da autoridade recorrida e contestação dos recorridos particulares,.
O ponto de partida para a contagem do prazo fixa-se pela notificação presumida no terceiro dia posterior ao do registo de correio – artº 254º nº 2 CPC ex vi artº º LPTA – e o ponto final do prazo afere-se pelo acto processual para tal designado na lei adjectiva cível, ou seja, quando o articulado for remetido via correio, através da data da efectivação do respectivo registo postal - artº 150º nº 1 CPC - e se o for por telecópia, através da data que figura na telecópia de recepção da mensagem na secretaria do Tribunal - artº 4º nº 6 DL 28/92 de 27.2, por remissão do nº 3 do citado artº 150º CPC.
Chegados aqui, os autos demonstram que:
1. a petição de recurso dirigida ao TAC de Lisboa foi entregue no Tribunal Tributário de 1ª Instância do Funchal em 25.1.99 – fls. 3
2. a Direcção de Finanças do Funchal remeteu a petição para o TAC de Lisboa onde deu entrada em 29.1.99 – fls. 3
3. no TAC de Lisboa foi ordenado o cumprimento dos artºs. 43º e 46º LPTA – fls. 61vº
4. por cota nos autos, diz-se que “em 18.5.99 pelo ofício nº 570 notificou-se a entidade recorrida ...” – fls. 61vº
5. NÃO FOI CUMPRIDA A LEI NA SECRETARIA DO TRIBUNAL DE 1º INSTÂNCIA, NA MEDIDA EM QUE NÃO SE MOSTRA JUNTO AOS AUTOS O TALÃO DE REGISTO DO CORREIO OU A FOTOCÓPIA DO REGISTO COLECTIVO DE NOTIFICAÇÃO DA ENTIDADE RECORRIDA – FLS. 61Vº
6. a resposta da entidade recorrida foi entregue no Tribunal Tributário de 1ª Instância do Funchal em 27.8.99 – fls. 64
7. a Direcção de Finanças do Funchal remeteu a resposta da entidade recorrida para o TAC de Lisboa com erro de endereço para a Rua de Beneficência nº 241 em Lisboa, sede do TCA, onde deu entrada a 1.9.99 – fls. 63 e 64
8. a secretaria do TCA remeteu a contestação para o endereço correcto do TAC de Lisboa onde deu entrada em 2.9.99 – fls 62
9. por sentença transitada de 12.10.99 o TAC de Lisboa declarou-se incompetente em razão do território para conhecer do presente recurso, sendo-o o TAC do Funchal – fls. 73/74
10. no TAC de Lisboa o processo tomou o nº 87/89 – 2º Secção – capa do processo e fls. 73
Portanto, a saída da notificação ocorre por cota de 18.5.99 – não sabemos a data de correio para efeitos de presunção da data de notificação no terceiro dia posterior ao do registo, cfr. artº 254º nº 2 CPC – e a chegada do articulado de resposta deu entrada no Tribunal Tributário de 1ª Instância do Funchal em 27.8.99.
O prazo de 40 dias, se houvesse talão de registo de correio – que não há, o que traduz grave omissão de processamento administrativo dos actos de secretaria - para presumir o 3º dia posterior seguinte, teria início no dia 21.5.99, sexta-feira.
Atingiria o termo ad quem a 30.6.99, sem a dilação dos 15 dias e, com a dilação de 15 dias, a 15.7.99, último dia útil antes do início do encerramento dos tribunais por férias judiciais de Verão entre 16.JUL e 14.SET estatuídas no artº 10º da Lei 37/87 de 23.11, presentemente, artº 12º da Lei 3/99 de 3.1.
A notificação para resposta da entidade recorrida sita no Funchal sai do Tribunal de Lisboa logo, segue o regime da dilação consignado para as citações – artº 252º-A nº 2 CPC – por encorporação de prazos.
No corpo de alegações da entidade recorrida, a fls.100 dos autos, esta incorre em erro pois as férias judiciais não começam a 15.JUL mas a 16.JUL, o que necessáriamente vicia todo o raciocínio subsequente em sede de efeitos jurídicos a extrair ao abrigo do artº 144º nº 2 CPC, pois que o prazo não terminou em dia em que os tribunais estejam encerrados.
O acto de entrega da resposta da entidade recorrida foi praticado em 27.8.99, já no período de encerramento do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Funchal e muito depois da data final do período dos 40 dias de prazo peremptório, somado do dilatório de 15, verificada a 15.7.99.
De modo que, em qualquer circunstância, seja o termo a quo 18.5.99 ou 21.5.99, o acto foi praticado para além do prazo (27.8.99) o que implica, nos termos do artº 145º nº 3 CPC a perda de exercício do direito a que o acto em causa se destina.
Improcede, pois, o recurso sobre o despacho interlocutório de fls. 105, deduzido pela Entidade Recorrida.
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Vejamos agora o recurso do despacho interlocutório interposto pela Recorrida Particular.
1. no TAC do Funchal foi ordenada a citação da recorrida-particular por despacho de 24.11.99 – fls. 77
2. por carta registada c/A/R assinado em 29.11.99 a recorrida-particular foi citada no Funchal para os termos dos autos e entregue cópia da petição – fls.77 e 78
3. a contestação da recorrida-particular foi remetida ao procº 87/89 – 2ª Secção do TAC de Lisboa onde deu entrada em 5.1.2000 – fls. 80 e 81
4. a Secretaria do TAC de Lisboa remeteu a contestação da recorrida-particular para o TAC do Funchal por ofício de 11.1.2000, onde deu entrada em 17.1.2000 – fls. 79
O prazo de 30 dias consignado no artº 45º LPTA e 6º nº 1 e) DL 329-A/95 de 12.12. tem o ponto de partida no dia seguinte à data de assinatura do aviso de recepção, cfr. artº 236º nº 1 CPC, ou seja, a 30.11.99 e, suspenso de 22.12.99 até 3.1.00 inclusivé, e terminou a 1.1.00.
A contestação deu entrada no TAC de Lisboa em 5.1.00.
A propósito do comentário ao artº 146º do Código de 39, Diz-nos Alberto dos Reis que “(..) Se a parte for inibida de praticar o acto dentro do prazo em consequência de facto imputável ao juiz ou à secretaria, estamos em face dum caso de justo impedimento (..)” sendo que “(..) Se a parte contribuiu de qualquer maneira para que o evento se produzisse, houve culpa do seu lado, o evento é-lhe imputável, não é estranha à sua vontade (..)” Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 2º, coimbra/1945, págs. 72 e 73..
No caso, a recorrida-particular recebeu a citação vinda do TAC do Funchal, para onde foram remetidos em via de incidente de incompetência territorial decidido no TAC de Lisboa, sendo que remeteu a contestação para este último, referido no cabeçalho do duplicado da petição, identificando os autos pelo nº de processo que o recurso tomara em Lisboa.
Porque os actos de processo são verdadeiros actos jurídicos, tal implica que não são jurídicamente indiferentes pois que provocam alterações na situação jurídica pre-existente, ou seja, produzem efeitos na instância competente, maxime, no efeito final visado com a instauração do processo.
Daqui se infere a nossa adesão à doutrina da relevância dos vícios da vontade nos actos processuais, nomeadamente quanto ao modo como foi formada ou foi manifestada a vontade que resultou na formalização do acto em sede processual, isto é, no domínio da divergência entre a vontade declarada pela parte nos autos e a vontade que o teria sido se ausente de vício Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora, 2003, págs. 555/556, nota (1161)
Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 2º, Coimbra Editora, 1945, págs. 10 e 11..
Como é sabido, para que um erro seja considerado como causa relevante de destruição da vontade negocial necessário se torna que recaia sobre um dos motivos determinantes da vontade – o chamado erro-vício – ou que resulte de divergência fundada em lapso – o chamado erro-obstáculo – cumprindo não perder de vista que, no domínio da realidade da vida as mais das vezes as fronteiras entre um e outro acabam por não ser muito nítidas; daí que o legislador, que também, óbviamente, teve consciência disso, tenha estatuído para as hipóteses previstas no artº 251º C. Civil o mesmo regime para os dois casos.
Encurtando razões e com fundamento na Doutrina citada que ex abundanti trata esta matéria, a factualidade constante dos autos e dada como assente permite duas coisas:
1. determinar a causa que presidiu ao erro na identificação do processo a que a recorrida-particular dirigiu a contestação
2. explicar porque é que o acto de processo, tal como praticado, apenas se justifica em função do erro de identificação em que a recorrida-particular incorreu
Quanto à causa é evidente que a recorrida-particular não dirigiu as alegações ao processo indevido por errada avaliação na vertente jurídica da situação de facto concreta.
Dito de outro modo, não houve erro de subsunção da situação concreta a disposição de lei.
Se assim fosse, por exemplo, erro sobre regras de competência interna, a parte teria de sofrer as consequências decorrentes do princípio da auto-responsabilidade pelo acto praticado e não lhe seria lícito invocar o erro por forma a, válidamente, destruir os efeitos jurídicos consolidados no processo, na medida em que o sistema adjectivo, no exemplo ora escolhido em matéria de competência interna, prevê um sistema próprio de intervenção.
A relevância do erro só ocorre porque a factualidade constante dos autos prova que houve lapso manifesto na identificação do processo próprio para junção das alegações.
Lapso esse não conhecido à data da prática do acto – e daí que nem as partes, Recorrente e Recorrido, nem o Tribunal tenham imediatamente identificado a existência do erro de identificação do processo.
Resta saber o lapso também pode ser tomado como não cognoscível, isto é, não ostensivo em face do próprio contexto do articulado de contestação, pois que só o foi aquando da remessa do TAC de Lisboa para o TAC do Funchal , fls. 79 dos autos.
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Caso se conclua que o lapso manifesto na identificação do processo a que foi dirigida a contestação se reconduz à figura do erro na declaração (erro-obstáculo), por se tratar de erro não conhecido nem cognoscível, temos que a recorrida-particular, ao praticar o acto processual ainda que eivado de erro na declaração, vinculou-se em sede de relação jurídica processual nos exactos termos do sentido do acto que, segundo a sua intenção, teria sido exteriorizado se o erro não tivesse ocorrido.
Isto porque pertencendo o acto processual à categoria dos actos jurídicos tal implica a intervenção da vontade do agente que o pratica na produção dos efeitos a esse acto consignados por lei e queridos pelo sujeito – no caso, contestar no prazo embora sem a cominação da ficta confessio, artº 50º LPTA - há que extrair em sede jurídica todas as consequências dessa voluntariedade na aceitação dos efeitos produzidos exactamente porque se trata de acto praticado por jurista que conhece a juridicidade sendo, pois, lícito afirmar que a vontade abrange tanto os efeitos práticos como os efeitos jurídicos produzidos pelo facto.
Ou seja, fazemos aqui apelo aos critérios legais previstos no artº. 236º C. Civil, imputando-se ao acto praticado pela recorrida-particular um sentido “(..) com o qual tem necessáriamente que contar atendendo ao modo como revelou a sua vontade (..)” e, assim, considerar o acto de remessa da contestação válido e eficaz na presente instância, pese embora dirigida a distinto Tribunal, na medida em que deram entrada na secretaria do TAC de Lisboa dentro do prazo consignado na lei e permitindo, assim, a involução do processo até ao ponto em que se encontrava aquando da omissão de junção da contestação no TAC do Funchal, destruindo-se quanto se praticou após a omissão viciada de comportamento da parte.
Caso se entenda o lapso como simples erro de escrita revelado no contexto processual, na exacta medida em que o número de identificação errado do processo é o que os autos tiveram enquanto tramitaram no TAC de Lisboa, naturalmente que rege o disposto no artº 249º C. Civil, sem complicações de maior, havendo lugar à rectificação do lapso de actividade e consequente reversão dos efeitos produzidos no processo por via de involução da cadeia de actos até ao estado em que o processo se encontrava aquando da omissão de junção da contestação da recorrida-particular.
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Do que vem dito se conclui que, seja a situação integrada no erro-obstáculo ou no simples erro mecânico, o despacho de desentranhamento de fls. 105, quanto à recorrida-particular, não pode manter-se na ordem jurídica, considerando-se a contestação em causa válida e eficaz na presente instância de recurso.
Logra, pois, procedência o recurso do despacho interlocutório de fls. 105, deduzido pela Recorrida Particular.
B – RECURSO DA SENTENÇA
B(1) - Recurso de fls. 175:
Vem a Recorrente I.... assacar a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo, por erro de julgamento nas seguintes matérias:
1. violação do princípio constitucional da igualdade, na vertente da imparcialidade, por exclusão da pontuação o trabalho final de licenciatura, ao contrário do que fez no caso da recorrida-particular ................. ítens I, II e III das conclusões de recurso;
2. violação do princípio constitucional da transparência por, nos critérios de ponderação da “Experiência Profissional”, “Trabalhos Publicados” e “Actividades Relevantes”, estabeleceu pontuações máximas (5, 4 e 10 valores) sem concretizar as situações correspondentes a cada pontuação possível....................... ítens IV e V das conclusões de recurso;
3. violação do princípio constitucional da imparcialidade, consectário lógico do da igualdade, por no decurso da avaliação ter modificado o critério fixado na acta nº 1 da reunião de júri de 10.3.98 ....................................................... ítens VI, VII e VIII das conclusões de recurso.
Na medida em que “(..) a amplitude do caso julgado depende dos vícios que o tribunal tiver concretamente identificado em cada caso (..) Ou seja: o juízo formulado sobre determinada questão apreciada a propósito da validade de um acto administrativo faz caso julgado em termos de impedir que, por força do princípio segundo o qual o caso julgado implica a preclusão do deduzido e do dedutível, que ela volte a ser discutida a propósito de outro acto administrativo (..)” Mário Aroso de Almeida, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 0, pág. 23 e sgts.; Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, Almedina/19994, págs. 58, 87, 111 e 165. tem a Recorrente legitimidade para interpor recurso em função dos vícios de fundo concretamente alegados e não reconhecidos pela sentença proferida em 1ª Instância atento o seu interesse em agir de acordo com a “(..) mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos”– cfr. artº 57º nº 2 LPTA.
1ª QUESTÃO
Apresenta a Recorrente como suporte fáctico da alegada ofensa do princípio da imparcialidade administrativa que o júri do concurso excluiu “(..) da pontuação o trabalho final de licenciatura da apelante ao contrário do que fez relativamente a idêntico trabalho da recorrida particular (..)”.
Em sede de sentença, inserta nos autos de fls. 156 a 171, esta questão mereceu o seguinte tratamento, específicamente a fls. 169:
“(..)
FACTOS PERTINENTES NÃO PROVADOS:
- O júri deu 5 valores ao trabalho final de licenciatura da candidata Fátima.
(..)
ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS PROVADOS:
(..)
O júri não a pontuou quanto ao “trabalho exercido na área específica”, apesar de a recorrente ter apresentado um trabalho final de licenciatura nessa área, dando 5 valores à outra candidata sem o explicar ?
Violou assim o princípio da igualdade?
(..)
Tal trabalho escrito não se mostra como sendo “experiência profissional”, trabalho, ou “perspectiva”. Não há, assim, violação do princípio da igualdade.
No entanto, também não se vê em que é que tal foi diferente com a outra candidata.
E não se vê porque nada se diz, nada se fundamenta sobre os motivos (de facto) para a classificação de 5 valores dada à outra candidata, que a recorrente não logrou obter.
Esta falta de fundamentação (ilegal, por violadora do artº 124º nº 1 CPA) impede-nos de aferir do cumprimento do princípio constitucional da igualdade (artº 266º nº 2 CRP), na medida em que a recorrente fica impossibilitada de saber se igual critério (legal) não foi utilizado com a outra candidata a favor desta. (..)
*
A explanação doutrinária apresentada supra, que a presente formação deste TCA também sufraga sem qualquer declaração de voto contrária, não permite outro sentido de decisão que não seja o sentenciado e que se confirma inteiramente – cfr. artº 713º nº 5 CPC, ex vi artº 1º LPTA – pelo que não assiste razão ao Recorrente quanto às questões suscitadas em sede de erro de julgamento .
Aliás, sucede ainda que a Recorrente não cumpriu o ónus de alegação em sede de recurso nos termos legalmente determinados, a saber: “(..) Quando o recorrente impugna a decisão sobre matéria de facto, deve especificar, sob pena de rejeição do recurso, quais os pontos concretos que considera incorrectamente julgados (artº 690º-A, nº 1, al. a) CPC) e quais os meios de prova, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impõem uma decisão diversa sobre esses pontos (artº 690º-A, nº 1, al. b) CPC). (..)” Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, 2ª edição, pág. 527. .
Desde logo por este motivo o recurso interposto estava destinado a naufragar nesta parte, na medida em que a 1ª Instância deu como não provada matéria de facto que a Recorrente não contrariou e, por isso, dela não se pode prevalecer para fundamentar o discurso jurídico de desconformidade constitucional da actividade administrativa.
Do que vem dito conclui-se pela improcedência da primeira questão suscitada nos ítens I, II e III das conclusões de recurso.
2º QUESTÃO
Apresenta a ora Recorrente como suporte fáctico da alegada ofensa do princípio da transparência administrativa, que o júri do concurso nos “(..) critérios para ponderação da "experiência de trabalho na área específica", "trabalhos publicados" e "actividades relevantes" fez tábua rasa do princípio da transparência, pois estabeleceu pontuações máximas (de 5,4 e 10 valores, respectivamente) sem concretizar as situações correspondentes a cada pontuação possível entre l e 10 valores (Acta n° 1).
Reservando-se, desse modo, uma escandalosa margem de discricionaridade técnica, fiado no princípio da insindicabilidade desta, em prejuízo da adopção de critérios objectivos. (..)”.
Em sede de petição inicial, a Recorrente alegou nos artigos 20 a 23 esta matéria da falta de referências nos critérios de ponderação fixados na acta nº 1 de 10.3.98, no sentido de se tornar impossível contradistinguir as situações concretas merecedoras da específica pontuação dentro da escala de valores de 0 a 5 no factor “Experiência profissional”, escala de valores de 0 a 4 no “Trabalhos Publicados” e escala de valores de 10 a 20 no ítem “Actividades Relevantes” e, por isso, o júri cair numa “(..) escandalosa margem de discricionaridade técnica (..)”.
Salvo o devido respeito, não lhe assiste razão.
A Recorrente defende, no que tange ao modo de exercício da competência do júri de avaliação, o esvaziamento completo da discricionariedade no momento de pontuar os candidatos de acordo com a escala de valoração pré-fixada para cada ítem, sendo este mecanismo de predeterminação abstracta da graduação dentro de cada escala, em seu critério, absolutamente necessário ao respeito dos princípios da igualdade, da tutela da confiança dos opositores ao concurso, e da transparência administrativa, sendo que a referência é feita a este último.
Ora é por demais evidente que em referência a cada um dos níveis numéricos da escala de valoração, zero a cinco, zero a vinte, etc., a predeterminação abstracta da conduta discricionária não é possível, pois é este o cerne de subjectividade discricionária contida no critério de maior ou menor exigência de cada pessoa ou grupo de pessoas a quem seja cometido examinar e classificar outras pessoas, em concreto e não em abstracto, seja nos concurso públicos ou nos exames escolares.
Exactamente por isso é que, para cada concurso ou exame, se mostra desejável que os examinadores que compõem o júri sejam os mesmos, em homenagem à identidade de grau, nível e critério de exigência, presente na discricionariedade subjacente ao momento da decisão concreta.
Uma coisa é fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para avaliar os candidatos, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário, recusando, inclusivamente, a subjectividade da concreta pontuação dos candidatos dentro da escala valorativa pré-determinada.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo essa margem de liberdade decisória - como é o caso no domínio concursal – o processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta - através de mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa - tem que ter presente que, se é a lei que quer a discricionariedade para ser exercida na decisão de cada caso, o estabelecimento de autolimites, sob pena de ilegalidade,
- “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)” Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Almedina, 2003, pág. 853.;
- “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)” Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs 749/750 e demais Doutrina citada na nota nº 625..
Do que vem dito conclui-se pela improcedência desta segunda questão suscitada nos ítens IV e V das conclusões de recurso.
3ª QUESTÃO
Apresenta a Recorrente como suporte fáctico da alegada ofensa do princípio da imparcialidade administrativa que “(..) o júri, na reunião de 10.03.98 (Acta n° 1), fixou a nota mínima de 10 valores para quem não apresentasse "actividades relevantes", destinando a pontuação de 10 a 20 para ponderação das reveladas nos aspectos ligados à formação, à docência, à orientação dos alunos e à investigação.
Mas, já no pleno decurso da avaliação das concorrentes (Acta n° 4), modificou em profundidade o critério, com a substituição daqueles factores por outros ["grupos de trabalho", "protocolos de actuação", "integração e coordenação de pessoal" e "congruência profissional"], cada um cotado no máximo em 5 valores, assim eliminando a atribuição da pontuação mínima de 10, com manifesto dano da apelante, classificada apenas com sete valores. (..)”.
Na petição inicial esta matéria vem alegada, fundamentalmente, nos artigos 23º e 24º.
Em sede de sentença, inserta nos autos de fls. 156 a 171, esta questão mereceu o seguinte tratamento, específicamente a fls. 170:
“(..)
Na reunião de 13.5.98, tendo já começado a avaliação, remendou o critério “actividades relevantes” ao especificar as actividades ?
Não.
(“actividades relevantes: 20 valores. Serão consideradas as que evidenciem o desenvolvimento de actividades incrementadas no âmbito do Curso de Licenciatura ou seu equivalente legal, destacando aquelas ligadas à formação, à docência, à orientação de alunos, à investigação, o seja, as que facilitem a formação de um juízo sobre as aptidões dos candidatos ... se não apresentarem actividades relevantes, terão uma pontuação de 10 valores neste ítem.”)
O que consta da tal acta nº 4 é apenas a concretização do factor “experiência profissional” através do “trabalho na área específica”.
É um subfactor, que se enquadra totalmente no factor previamente publicitado. (..)”.
Já acima dissémos da possibilidade que a Administração tem de recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto através da predeterminação da solução final.
A determinação normativa dos parâmetros ou regras de agir, nomeadamente com a explicitação dos critérios de aprovação dos candidatos a concursos da função pública maxime pela enunciação dos respectivos conteúdos significantes de conceitos indeterminados que constituam os diversos ítens de aferição, é evidente que constitui uma actividade do órgão administrativo titular da discricionariedade quando ainda não se encontre na posse de todos os elementos que integram as situações jurídicas concretas que lhe compete avaliar.
E tem que ser antes sob pena de ser possível a esse órgão, titular da discricionaridade, estabelecer de antemão o sentido que enformará a decisão, sabendo já o universo de candidatos que tem pela frente.
É, evidentemente, diverso o significado jurídico do acto de enunciação do conteúdo significante se tal acto for divulgado antes ou depois de conhecido o universo dos candidatos e respectivos elementos curriculares e trabalhos.
No caso concreto, o concurso foi aberto por aviso publicitado no Diário da República/2ª Série de 31.MAR.98.
A acta nº 1, de 10.3.98, regista a deliberação do júri na fixação dos critérios de avaliação curricular referente ao concurso documental em causa para publicação em edital no Diário da República é, anterior ao aviso de abertura do concurso, publicitado em 31.3.98, nos termos da lei – cfr. artº 16º h) DL 498/88 de 30.12.
Essa acta nº 1/10.3.98, determina, no caso que ora importa, o que constado ponto 8 do probatório, a saber (sublinhados nossos):
8. “Actividades relevantes: .............................................................................................. 20 valores.
Serão consideradas as que evidenciem o desenvolvimento de actividades incrementadas no âmbito do Curso de Licenciatura ou seu equivalente legal, destacando aquelas ligadas à formação, à docência, à orientação de alunos, à investigação, ou seja, as que facilitem a formação de um juízo sobre as aptidões dos candidatos para o exercício do cargo a concurso. Se os candidatos não apresentarem actividades relevantes, terão uma pontuação de dez valores neste item”.
A acta nº 4, de 10.5.98, regista a deliberação do júri na aplicação dos critérios de selecção e classificação constantes da acta nº 1 às duas candidatas admitidas por acta nº 2 de 11.5.98,
Essa acta nº 4/10.5. 98, determina, no caso que ora importa, o que constado ponto 7 do probatório, a saber::
7. “Actividades relevantes: Quanto a este aspecto, o júri decidiu atribuir entre um e cinco valores a cada um dos aspectos seguintes: participação em grupos de trabalho, elaboração de protocolos de actuação, actividades relacionadas com a integração e coordenação de pessoal e a congruência no percurso profissional, dado serem aspectos inerentes ao exercício das funções compatíveis com a sua categoria. Assim, a candidata obteve a seguinte pontuação:
o Grupos de trabalho: Zero valores
o Protocolos de actuação: Três valores
o Integração e coordenação de pessoal: Um valor
o Congruência no percurso profissional: Três valores (..)”
Em face do conteúdo das actas levado ao probatório em sede de sentença de 1ª Instância, é patente que o júri, já em pleno acto deliberativo sobre o concurso e em face dos elementos curriculares e trabalhos apresentados pelas duas candidatas, mais precisamente, no próprio dia em que reuniu e deliberou sobre a classificação a atribuir, alterou os critérios de avaliação consubstanciados nos ítens e parâmetros de aferição do mérito constantes da acta nº 1 e que foram objecto de publicitação no aviso de concurso do Diário da República de 31.3.98.
E em nosso critério é absolutamente irrelevante – sendo que nesta parte não concordamos com a doutrina explanada pelo Mmo. Senhor Juiz da 1ª Instância – averiguar se trata, ou não, de subfactores enquadráveis no factor préviamente publicitado das “actividades relevantes”.
Em primeiro lugar, porque o júri vinculou-se a decidir em função daqueles critérios, préviamente publicitados.
Em segundo lugar, porque tanto o factor das “actividades relevantes” como a “congruência no percurso profissional” constituem conceitos indeterminados, sendo que através deste último se introduziu um critério de valoração do exercício profissional em si mesmo considerado o que não é, a nenhum título, um subfactor das “actividades relevantes”.
O que se pretende aferir pela “congruência no percurso profissional” é se o percurso profissional dos candidatos se apresenta, ou não, contraditório em si mesmo considerado, isto é, se o percurso profissional evidencia, ao longo da sucessão das diversas fases patenteadas, um nexo de lógica interna de desenvolvimento.
Ora, sendo certo que os percursos profissionais são, desde logo e em primeira linha, o resultado de opções da vontade livre e esclarecida de cada pessoa, para já não falar das circunstâncias de vida que condicionam a possibilidade de exercício da vontade de cada um – v.g., condicionantes económicas, condicionantes familiares, condicionantes culturais – temos muitas dúvidas que o júri de um concurso público se possa atribuir competência para discretear sobre a congruência da vida profissional de cada um, na medida em que se trata de dinâmicas opcionais do foro privado de cada pessoa e, como é sabido, na vida privada não se entra.
O que o júri pode aferir e valorar são as consequências objectivas das opções tomadas, expressas nos concretos elementos curriculares e trabalhos apresentados.
Temos a certeza que é este o sentido contido na acta nº 4 de 10.5.98 pese embora incorrectamente expresso, todavia, tal constitui a adição de um critério de avaliação que extravasa o elenco constante do aviso de abertura concursal publicitado no Diário de República/2ª Série de 31.3.98, o que, necessáriamente, viola o disposto no artº 16º alínea h) do DL 498/88 de 30.12.
Estamos, pois, em consonância com a tese de que no domínio do DL 498/88 de 30.12,
“(..) a divulgação do sistema de classificação final e dos critérios de avaliação deveria ser efectuada com o aviso de abertura do concurso [admitindo-se] no entanto, que aquela divulgação pudesse ser efectuada após a publicação daquele aviso. Mas só até ao termo do prazo limite para a apresentação das candidaturas.
Excluíamos, de todo, que a divulgação dos critérios de avaliação pudesse ocorrer após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas (..) porque, se tal fosse possível, nada impedia que estes critérios só fossem divulgados e tornados conhecidos dos concorrentes no final do concurso, isto é, muito depois de realizados os métodos de selecção estipulados.
Ora, a obrigatoriedade de divulgar atempadamente o sistema de classificação e os critérios de avaliação destina-se a colocar todos os candidatos em pé de igualdade (..) Dir-se-á, então, que, para esse efeito, bastaria que o sistema de classificação final e os critérios de avaliação fossem definidos imediatamente antes da realização dos métodos de selecção.
Julga-se ser de recusar semelhante possibilidade, por a mesma permitir a suspeição de que os critérios de avaliação sejam alcançados em função do curriculum ou de uma ou outra das provas efectuadas por um ou outro candidato. (..)” – com sublinhados nossos Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º Vol., 2ª edição, Coimbra Editora, págs. 92/93. .
Aliás, o legislador não foi indiferente a esta problemática da conformação da actividade administrativa com o princípio constitucional da imparcialidade, aferido pelo lado da controlabilidade jurisdicional o que só é possível em função da sua evidência, na medida do disposto no artº 27º nº 1 alínea g) do DL 204/98 de 11.7, diploma que revogou o citado DL 498/88 de 30.12.
Conclui-se, assim, pela violação do princípio constitucional da imparcialidade administrativa evidenciada na deliberação de 10.5.98 do júri, registada na acta nº 4 dessa mesma data de 10.5.98, pela qual alterou os critérios de selecção publicitados no aviso de concurso e, simultâneamente, deliberou sobre o mérito e a classificação dos candidatos admitidos a concurso, já na posse dos elementos curriculares e trabalhos por estes apresentados.
O que torna o acto deliberativo inválido e anulável ex vi artº 135º CPA, na medida em que “(..) o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via (..) As formalidades relativamente essenciais só são requisitos de validade do aa. no sentido em que o seu efeito não pode deixar de verificar-se mesmo que por modo diferente do previsto na lei (..) Ponto é que o tribunal ao apreciar a questão verifique se o interesse ou efeito que a lei queria proteger foi realizado em toda a sua extensão (..)” considerando-se ainda, \ “(..)E parece que, nesta matéria, ao particular apenas deve caber o ónus de provar o não cumprimento total ou parcial da formalidade previsto na lei, não se lhe exigindo, contudo, que demonstre que o interesse legal não foi alcançado. O órgão administrativo é que deve provar que esse interesse foi integralmente satisfeito, embora por outra via (..)” Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, 1980, Almedina, págs. 641/643 e nota (2); Mesmo Autor e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, 2003, Almedina, págs. 95/96 e notas 167/168. Paulo Otero, Obra cit. na nota 5, págs.967/968 – “(..) a preterição de preceitos formais, desde que se consiga atingir a concretização dos objectivos ou propósitos que levaram o legislador à sua imposição, não conduz fatalmente à invalidade da respectiva actuação administrativa, antes originando uma “degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais”, encontra, além de acolhimento doutrinal e jurisprudencial, também afloramento legislativo (..)”- p. ex. no artº 21º CPA. .
Verifica-se, pois, mais do que uma mera violação procedimental sobre formalidade essencial estabelecida na lei em sede de processo administrativo concursal sobre o conteúdo do aviso de abertura, cfr. artº 16º alínea h) DL 498/88 de 30.12 Artº 16º h) – Dos avisos de abertura de concurso devem constar obrigatoriamente: - A especificação dos métodos de selecção a utilizar, indicação das fases eliminatórias, quando existam, e, no caso de prestação de provas de conhecimentos, identificação do respectivo programa. (sublinhado nosso). , pelo facto de o aviso de abertura não conter o sub-sistema de ítens e de pontuação do parâmetro “Actividades relevantes” adoptado no dia da deliberação de 10.5.98 registado na acta nº 4..
Na realidade, o critério substantivo foi aditado de novos pressupostos de avaliação e pontuação no próprio dia em que a deliberação concreta sobre a avaliação e graduação dos candidatos foi tomada.
O mesmo é dizer que se mostra prejudicado o interesse dos candidatos – no caso, do candidato ora Recorrente - garantido pela formalidade da divulgação atempada do método de selecção através dos ítens ou parâmetros de aferição do seu mérito e capacidades.
Demonstrada que está a prejudicialidade do interesse tido em vista pela lei na formalidade em causa, pela falta de cumprimento atempado de divulgação dos pressupostos de avaliação que o júri levou em conta no caso concreto, a solução é, inquestionávelmente, a da invalidade da deliberação de 10.5.98.
Invalidade repercutível no acto subsequente de deliberação do Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira, datada de 25.6.98, que homologou a lista de classificação final do concurso para recrutamento de assistente do 1º triénio da carreira de pessoal de ensino superior politécnico na área científica da Administração de Serviços de Enfermagem inquinando-o de vício de forma invalidante por preterição de formalidade essencial destinada a garantir a concretização e observância do princípio da imparcialidade administrativa imposto por lei no artº 16º h) DL 498/88 de 30.12.
Do que vem dito conclui-se pela procedência da terceira questão suscitada nos ítens V, VII e VIII das conclusões de recurso.
B (2) – Recurso de fls. 202/204
B (3) – Recurso de fls. 244/246
Vêem a Recorrida Particular e Entidade Recorrida, respectivamente, a fls. 202/204 e 244/246, assacar a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo, por erro de julgamento nas seguintes matérias:
1. extemporaneidade do recurso de anulação ..................................... ítens 1 e 2 das conclusões de recurso da Recorrida Particular (fls. 202/204) e ítens 1 a 3 das conclusões de recurso da Entidade Recorrida (fls. 244/246)
2. insindicabilidade da discricionariedade técnica administrativa ................ ítem 3 das conclusões de recurso da Recorrida Particular (fls. 202/204)
1ª QUESTÃO
Sobre a extemporaneidade julgou o Senhor Juiz como segue, por transcrição integral:
“(..)
Da EXTEMPORANEIDADE do recurso:
O presente recurso entrou em 25-1-99.
A deliberação impugnada data de 25-6-98 e foi notificada á recorrente por ofício datado de 20-7- 1998.
Da notificação cit. consta «Da homologação da lista cabe recurso, a interpor para o membro do Governo competente (Ministra da Saúde), no prazo de 8 dias a contar desta data, respeitada uma dilação de 3 dias».
Em 7-12-1998, a recorrente tomou conhecimento da rejeição do recurso hierárquico pelo Ministério da Saúde por não caber recurso administrativo da deliberação ora impugnada.
A lei não prevê qualquer recurso administrativo (ou gracioso) da deliberação ora impugnada, ao contrário do que a Entidade Recorrida informou a recorrente (certamente por aplicação incorrecta dos arts. 24° e 34° do Decreto-Lei 498/88 de 30-12), a não ser em caso de vício de forma, como ocorre em parte no caso presente (falta de fundamentação) - v. arts. 21° e 29° do Decreto-Lei 185/91 (que fala em assistentes).
Com efeito, os estabelecimentos como a ESEM estão simplesmente sujeitos a tutela do Governo.
A Entidade Recorrida não tem dependência hierárquica ou "de supervisão" em relação a outro órgão da ESEM, pelo que está afastado o recurso hierárquico (v. arts. 166° ss e 176° do Código de
Procedimento Administrativo).
E, não existindo previsão legal expressa de recurso (tutelar, neste caso) contra esta deliberação, não é admissível recurso tutelar (art. 177° do Código de Procedimento Administrativo). Isto é assim afora os casos de vício de forma (art. 29° cit.), como o citado, e que representa parte dos fundamentos invocados neste recurso. Mas mesmo aí, deve atender-se à eficácia do contido na informação parcialmente errada fornecida pela Entidade Recorrida. Sob pena de ser inútil a imposição que consta do art. 68°-l-c do Código de Procedimento Administrativo.
Portanto, houve um cumprimento deficiente da al. c) do art. 68º nº 1 do Código de Procedimento Administrativo, sem se poder falar em incompleição da notificação. A notificação dava uma informação importante parcialmente errada.
E daí não dever prejudicar o recorrente.
É o que decorre, desde logo dos princípios da boa fé e da tutela efectiva, que impedem que o interessado sofra as consequências de erro imputável à Administração, em especial, quando não era legalmente exigível que o interessado adoptasse conduta processual diferente da prosseguida. E não era legalmente exigível, por que se trata de uma norma (art. 29° do Decreto-Lei 185/91) complexa, não imediatamente assimilável por qualquer pessoa não jurista.
O princípio do favor actione postula uma interpretação restritiva das causas de inadmissibilidade do recurso hierárquico, tudo isto, visando privilegiar sempre que tal seja processualmente possível o conhecimento da questão de fundo assim se assegurando uma tutela mais efectiva das posições subjectivas dos Interessados, possibilitando o exame do mérito das pretensões deduzidas em sede do recurso hierárquico.
Além disso, o art.° 31° da LPTA é apenas aplicável ao recurso contencioso e já não ao recurso
administrativo, já que este tem um regime próprio que não carece ou permite a aplicação daquele normativo.
Portanto, deve concluir-se que a recorrente fez bem em impugnar administrativamente a
deliberação (fls. 49 ss), quer quanto ao vício de forma (falta de fundamentação), quer quanto a violação de lei. Num caso porque o Decreto-Lei n° 185/91 o permitia expressamente (vício de forma), noutro porque a tal foi errada e eficazmente induzida pela Entidade Recorrida: ou seja, era legitimo que o recorrente pensasse que o acto ora impugnado não era definitivo verticalmente (v. art. 25o-1 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos).
E daí ser errada a decisão de rejeição liminar do recurso tutelar quanto ao vício de forma.
Mas, uma vez mais, a conduta dúplice (1° há recurso em geral - fls. 13; depois, não há recurso
em geral - fls. 56!) não deve prejudicar a recorrente (quanto ao vício de falta de fundamentação), pelo menos porque a Administração Pública (Entidade Recorrida e Ministra da Saúde) não considerou na prática e em nenhum momento o art. 29° citado.
O presente recurso entrou dentro do prazo legal (art. 28° da Lei de Processo nos Tribunais
Administrativos) após lhe ser rejeitado o recurso tutelar interposto.
Pelo que julgo improcedente esta excepção. (..)”
A explanação doutrinária apresentada supra, que a presente formação deste TCA também sufraga sem qualquer declaração de voto contrária, não permite outro sentido de decisão que não seja o sentenciado e que se confirma inteiramente – cfr. artº 713º nº 5 CPC ex vi artº 1º LPTA – pelo que não assiste razão aos ora Recorrentes, Entidade Recorrida e recorrida Particular, quanto à questão suscitada em sede de erro de julgamento em matéria de perda do direito de acção por decurso do prazo peremptório de interposição do recurso de anulação.
Pelo que improcedem as questões suscitadas nos ítens 1 e 2 das conclusões de recurso da Recorrida Particular (fls. 202/204) e ítens 1 a 3 das conclusões de recurso da Entidade Recorrida (fls. 244/246).
2ª QUESTÃO
Sobre a insindicabilidade da chamada discricionariedade técnica administrativa, no contexto da apreciação dos pressupostos de avaliação do concurso público, não assiste razão à ora Recorrente, sendo que se sufragam as considerações de natureza doutrinária para que se remete e que, com a devida vénia, a seguir se transcrevem:
“(..)
O conhecimento contemporâneo da realidade que nos cerca justifica e exige, cada vez mais, o exercício de uma actividade técnica e científica complexa que envolve a própria Administração Pública na prossecução do interesse público: em largos sectores de matérias, o exercício da função administrativa encontra-se refém de verificação de factos, da ponderação de valorações ou da simples aplicação directa de regras técnico-científicas que, funcionando como elementos integrantes de decisões administrativas ou de comportamentos de facto, exigem uma prévia actuação baseada na aplicação de tais regras e, neste sentido, sem envolver qualquer liberdade de escolha de soluções.
Essas normas técnico-científicas, tendo o respectivo conteúdo determinado através do recurso a ciências exactas ou a ciências não exactas, são dotadas de uma origem empírica, expressando o fruto de uma avaliação de tipo científico tendente a disciplinar a conduta humana visando determinados fins falando-se em normas de "ciência aplicada", vinculam a actividade administrativa em vários cenários:
(i) Pode suceder, desde logo, que a própria Administração Pública no exercício do seu poder regulamentar elabore normas jurídicas que acolham, directamente ou por remissão, regras técnicas e científicas, autovinculando a futura actividade dos órgãos administrativos ou, em alternativa, que sirvam de critério de conduta devida dos próprios administrados;
(ii) Regista-se, por outro lado, que existem decisões administrativas que só podem ser tomadas na sequência de operações ou estudos técnico-científícos que, devendo conduzir a resultados tendencialmente unívocos, deles depende a própria identificação, viabilidade e hierarquização das soluções a propor ou a adoptar, verificando-se que a utilização de tais instrumentos técnicos e científicos não comporta qualquer valoração, tudo se resumindo à mera verificação de um facto incontestável, traduzindo ele a razão de ser imediata de uma decisão administrativa, certificando e garantindo, segundo os termos dos conhecimentos disponíveis, a respectiva qualidade ou até mesmo a sua indiscutibilidade;
(iii) Pode ocorrer, pelo contrário, que existam decisões administrativas que envolvem directa e imediatamente juízos de probalidade ou valorações técnico-científicas de factos ou de circunstâncias pela Administração Pública, pressupondo a aplicação de conceitos indeterminados que, comportando a formulação de juízos de natureza ou de conteúdo científico, só podem ser concretizados através de critérios extraídos de tais ciências;
(iv) É possível ainda, por último, recortar todo um conjunto de operações materiais que, desenvolvidas no contexto da função administrativa, traduzem o exercício de uma actividade profissional que obedece, em si e por si, a normas técnicas e cientificas específicas.
17.2.3. Não se pense, no entanto, que o exercício de uma actividade administrativa segundo critérios resultantes de normas técnico-científicas comporta em si o reconhecimento de um espaço de verdadeira discricionariedade: só por um "erro histórico da doutrina" ou um "equívoco de fundo" estamos perante uma actividade que tradicionalmente se designa de "discricionariedade técnica", uma vez que a utilização de tais critérios técnico-científicos, sem prejuízo da existência de juízos de valoração dotados de certa flexibilidade no domínio das ciências humanas não exactas (v.g. a economia, a literatura e a arte), comporta sempre um grau de vinculação decisória nos termos da ciência que se encontra subjacente à norma extrajurídica aplicável.
A aplicação administrativa de normas técnico-científicas não envolve, por conseguinte, o reconhecimento jurídico de um verdadeiro espaço de liberdade decisória entre várias soluções possíveis: a utilização de normas técnicas e científicas não atribui ao decisor a faculdade de formular uma vontade livre para escolher entre várias soluções, nem implica uma valoração ou ponderação de interesses, antes o "amarra" aos critérios objectivos decorrentes da aplicação de tais normas extrajurídicas.
Não obstante a existência aqui de uma actividade administrativa tendencialmente vinculada, o certo é que o controlo judicial, refugiando-se na ausência de conhecimentos técnicos e científicos extrajurídicos, se limita a uma apreciação apenas dos casos de "erro manifesto", utilizando-se o critério do "ostensivamente inadmissível" ou "manifestamente desacertado".
Urge sublinhar, no entanto, que uma tal postura jurisprudencial, esquecendo a possibilidade de os tribunais administrativos recorrerem a peritos, corre o risco de envolver uma limitação indevida do direito de impugnação contenciosa das decisões administrativas que é reconhecido pela Constituição, sem embargo da total disparidade de tratamento jurisdicional que, no contexto do sistema jurídico, o exercício de uma actividade privada pautada por critérios técnicos e científicos encontra fora da jurisdição administrativa. (..)” Paulo Otero, Obra citada supra na nota 5, págs.765/768..
Pelo exposto, além da actividade de valoração concursal no caso concreto não se configurar como actividade administrativa no domínio da chamada discricionariedade técnica, ainda que assim fosse não estava isenta de sindicabilidade jurisdicional.
Do que vem dito decorre, também, a improcedência da questão trazida a recurso no ítem 3 das conclusões de recurso da Recorrida Particular (fls. 202/204).
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo em:
A) Recurso do despacho interlocutório de fls. 105:
a) julgar improcedente o recurso sobre o despacho interlocutório de fls. 105, deduzido pela Entidade Recorrida
b) julgar procedente o recurso do despacho interlocutório de fls. 105, deduzido pela Recorrida Particular, considerando-se a contestação por ela deduzida válida e eficaz na presente instância de recurso.
B) Recurso da sentença:
B(1) - Recurso de fls. 175 da Recorrente:
a) julgar improcedente a primeira questão suscitada nos ítens I, II e III das conclusões de recurso
b) julgar improcedente a segunda questão suscitada nos ítens IV e V das conclusões de recurso.
c) Julgar procedente a terceira questão suscitada nos ítens V, VII e VIII das conclusões de recurso e, consequentemente,
i. anular o acto de deliberação do Conselho Científico da Escola Superior de Enfermagem da Madeira, de 25.6.98, que homologou a lista de classificação final do concurso para recrutamento de assistente do 1º triénio da carreira de pessoal de ensino superior politécnico na área científica da Administração de Serviços de Enfermagem,
ii. decorrente da deliberação do júri tomada em reunião de 10.5.98 registada na acta nº 4,
iii. por se mostrar inquinado de vício de forma invalidante derivada da preterição de formalidade essencial destinada a garantir a concretização e observância do princípio da imparcialidade administrativa imposta por lei no artº 16º h) DL 498/88 de 30.12.
B (2) – Recurso de fls. 202/204 da Recorrida Particular:
B (3) – Recurso de fls. 244/246 da Entidade Recorrida:
a) julgar improcedentes as questões suscitadas nos ítens 1 e 2 das conclusões de recurso da Recorrida Particular (fls. 202/204) e ítens 1 a 3 das conclusões de recurso da Entidade Recorrida (fls. 244/246).
b) Julgar improcedente a questão suscitada no ítem 3 das conclusões de recurso da Recorrida Particular (fls. 202/204).
Custas: Recorrente – sem tributação por ganho de causa;.
Entidade Recorrida - a não tributar, por isenção legal - artº 2º Tabela de custas do STA, TCA e TACs
Recorrida Particular - custas a seu cargo por decaimento no recurso por si interposto da sentença, fixando-se a taxa de justiça em 150 € e 70 € a procuradoria.
Lisboa, 23.10.2003,
(Cristina Santos) ............................................................................................................
(Ana Portela) .................................................................................................................
(Teresa de Sousa) .......................................................................................................... |
