| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
R..................... vem interpor recurso da sentença do TAF de Leiria, que julgou improcedente a acção onde o Recorrente impugnava a decisão da Directora do Instituto de Emprego e Formação Profissional (IEFP), de 21/03/2011, que revogou a anterior decisão de 09/08/2006, de aprovação da candidatura do A. ao Programa Iniciativas Locais de Emprego e ordenou a reposição dos apoios financeiros no montante de €28.163,27.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: ”A) Entendendo que o incumprimento é injustificado quando, não obstante a diligência do promotor, ele é devido ao risco normal do contrato ou do mercado, a Entidade Demandada fez errada aplicação do disposto no n° 1 do art 6° do Decreto-lei n° 437/78, dr 28 de Dezembro, complementado pelo n° 29.1 do Manual de Procedimentos do Programa de Estímulo à Oferta de Emprego, com isso no vicio de violação de lei, na forma de erro nos pressupostos jurídicos.
D) Se a norma do nº1 do art.6 6º do Decreto-lei n6 437/78, de 28 de Dezembro, tem o sentido de permitir a classificação do incumprimento como injustificado, se for devido ao risco do contrato ou do mercado, não obstante a diligência do promotor, tal norma viola os Princípios Constitucionais da Justiça e da Proporcionalidade pelo que, com esse sentido, é inconstitucional.
C) Considerando que a crise económica iniciada nos anos de 2007/2008 não excedeu, em gravidade e dificuldades económicas, na atividade Empresarial, as dificuldades próprias do risco normal do Contrato e do mercado, a Entidade Demandada cometeu erro manifesto de apreciação e violou o n°1 do art 437 do Código Civil, aplicável por força do n° 2 do art° 280.° do Código dos Contratos Públicos, assim incorrendo em violação de lei.
D) Negando ao ora Recorrente o direito de ouvir as testemunhas por este indicadas, assim o impedindo de provar o modo como a crise económica incidia concretamente na sua atividade, a Entidade Demandada violou o nA 2 do art.° 88.° do Código Procedimento Administrativo então vigente.
E) Confirmando o ato administrativo impugnado, nos aspetos acabados de descrever, nas alíneas A. C e D, a Sentença recorrida violou os preceitos e os princípios nessas alíneas invocados.
F) Se a norma do n°l do art.° 6° do Decreto-lei n° 437/78, de 28 de Dezembro, tem o sentido referido na alínea B, supra, a Sentença ora recorrida cometeu a ilegalidade de não a ter considerado Inconstitucional, peles razões nessa alínea B alegados.”
O Recorrido não contra-alegou.
O DMMP apresentou a pronúncia no sentido da improcedência do recurso.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que não vêm impugnados, pelo que se mantém:
1. Em 09.08.2006 a Diretora do Centro de Emprego de Alcobaça decidiu aprovar o pedido de financiamento apresentado pelo A. ao Programa de Estímulo à Oferta de Emprego, na modalidade de Iniciativas Locais de Emprego (cf. decisão de fs. 179 a 183 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
2. Em 09.08.2006 foi celebrado entre o A. e a Entidade Demandada um contrato de concessão de incentivos financeiros, no âmbito do Programa aludido em 1., do qual constam com relevo, as seguintes cláusulas (cf. contrato de fls. 184 a 193 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“Cláusula 2a
Objetivos do projeto de Iniciativa Local de Emprego
O projeto de Iniciativa Local de Emprego referido na cláusula anterior tem como objetivos a criação de dois postos de trabalho a preencher por um desempregado à procura do 1° emprego e um desempregado involuntário e ainda a realização de investimento em ativos fixos corpóreos e/ou incorpóreos, conforme consta do processo de candidatura e respetivos anexos, os quais se consideram para todos os efeitos como fazendo parte integrante deste contrato.
Cláusula 3 a
Custo total do projeto de investimento
O custo total do projeto de investimento, incluindo despesa elegível e despesa não elegível é de 37.887,16 Euros, conforme consta do processo de candidatura a que se refere a cláusula anterior.
Cláusula 4a Incentivos a conceder
1. O apoio financeiro a conceder pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao(s) SEGUNDO(S) OUTORGANTE corresponde ao montante de 30.436,50 € (trinta mil, quatrocentos e trinta e seis euros e cinquenta cêntimos), repartido da seguinte forma:
a) Um subsídio não reembolsável concedido para apoio financeiro ao investimento, correspondente ao montante de 15.154,86 € (quinze mil, cento e cinquenta e quatro euros e oitenta e seis cêntimos)
b) Um subsídio não reembolsável concedido como apoio financeiro à criação de 2 postos de trabalho, correspondente ao montante de 13.892,40 € (treze mil, oitocentos e noventa e dois euros e quarenta cêntimos);
c) O incentivo a conceder a um dos postos de trabalho, nos termos da alínea anterior, é objeto de majoração em 20%, respeitante ao preenchimento de 1 posto de trabalho de acordo com o disposto na alínea a) do n°2 do n°10° da Portaria n° 196-A/2001, de 10 de março, correspondente ao montante de 1.389,24€.
(...) Cláusula 8a
Obrigações do(s) SEGUNDO(S) OUTORGANTE(S)
(. ) e) Não reduzir o nível de emprego atingido por via do apoio concedido (dois postos de trabalho), por um período mínimo de quatro anos, contados a partir da data do pagamento do apoio à criação dos postos de trabalho (...).
(. ) Cláusula 13a Resolução do contrato
1. O incumprimento injustificado de qualquer das obrigações estabelecidas no presente contrato confere ao PRIMEIRO OUTORGANTE o direito de o resolver.
(. ) No caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas, constantes do presente contrato de concessão de incentivos, da Portaria n.° 196-A/2001, de 10 de março, com a redação que lhe foi dada pela Portaria n.° 255/2002 de 12 de março, da regulamentação específica do FSE, e demais disposições aplicáveis, será resolvido este contrato, cessados os pagamentos ainda por efetuar, declarado o vencimento imediato da dívida convertendo-se o subsídio não reembolsável em reembolsável e, consequentemente, exigida a devolução das importâncias concedidas, acrescidas de juros legais, ou obtida cobrança coerciva nos termos do Decreto-Lei n.° 437/78, de 28 de dezembro, se aquela não for efetuada voluntariamente no prazo de 60 dias úteis a contar da respetiva notificação.”
3. Em 23.08.2006 a Entidade Demandada pagou ao A., no âmbito do contrato descrito em 2., o montante de €8.335,44 (cf. autorização e recibo de fls. 207 a 209 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
4. Em 24.08.2006 a Entidade Demandada pagou ao A., no âmbito do contrato descrito em 2., o montante de €2.273,23 (cf. autorização e recibo de fls. 207 a 212 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
5. Em 15.11.2006 a Entidade Demandada pagou ao A., no âmbito do contrato descrito em 2., o montante de €6.946,20 (cf. autorização e recibo de fls. 228 a 233 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
6. Em 04.01.2007 a Entidade Demandada pagou ao A., no âmbito do contrato descrito em 2., o montante de €10.60840 (cf. autorização e recibo de fls. 268 a 272 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
7. Em 10.03.2007 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada uma exposição dirigida à Diretora do Centro de Emprego de Alcobaça, na qual pode ler-se o seguinte (cf. comunicação de fls. 293 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); “Vimos por este meio informar que dado as dificuldades que a empresa tem passado devido a conjuntura económica que atravessamos no país, não nos é viável nem possível continuar com todos os postos de trabalho apoiados por esta candidatura do meu projeto. Para poder haver continuidade do projeto tivemos que extinguir um dos postos de trabalho apoiados, não afetando assim o bom funcionamento da empresa, libertando assim a empresa de encargos que estavam a dificultar e a impossibilitar a sua sobrevivência.
Assim sendo, e sabendo que terá que haver um reembolso das verbas adquiridas por este posto, solicito que me seja dado o valor a reembolsar e que este valor possa ser reembolsado em 12 prestações mensais. ”
8. Em 23.01.2008 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada uma exposição dirigida à Diretora do Centro de Emprego de Alcobaça na qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. exposição junta como doc. n.° 3 da p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) Após continuados esforços da minha parte no sentido de que o projeto iniciado com o vosso apoio vingasse, cheguei a conclusão que a viabilidade e continuidade do mesmo não é possível. A combinação de diversos fatores levou a que os objetivos propostos para a empresa não fossem atingidos. O volume de negócio tem descido de forma acentuada em ambas as áreas, nomeadamente eventos e loja.
O motivo para que tal venha a acontecer prende-se, em primeiro lugar, com os problemas emergentes do mercado e da dificuldade financeira que o país está a passar.
Na área dos eventos todos os nossos esforços no sentido de oferecer produtos atraentes a preços extremamente competitivos têm sido completamente infrutíferos sendo que a grande maioria das iniciativas tem sido cancelada por falta de participantes. Tanto os clientes particulares como os do meio empresarial demonstram claramente que se encontram sem qualquer disponibilidade para um tipo de serviço que não poderá ser considerado de primeira necessidade na fase que atravessamos. Esta situação representa para nós um prejuízo imediato tendo em conta os custos de promoção e divulgação de cada iniciativa. Tínhamos também esperanças na organização de atividades adjudicadas pela CMA embora estas tenham sido postas em causa pelos entraves que nos foram sendo postos por elementos do pelouro responsável por este tipo de iniciativas.
No respeitante à loja temos sentido a quebra que tem vindo a afetar o mercado em geral (...).
Posto isto, e tendo eu aplicado todos os meus conhecimentos de gestão e marketing na tentativa de viabilizar o projeto face à conjuntura, vejo-me forçado a cessar a atividade numa altura e que esta conta já com um passivo financeiro considerável.
Venho assim solicitar que seja analisada a minha situação, sabendo que terei de proceder a um reembolso de apoios concedidos pelo IEFP. (...) agradeço desde já a vossa compreensão e colaboração pedindo que o incumprimento da minha parte do acordo para com o Instituto seja considerado justificado”
9. Em 14.04.2008 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada o comprovativo da entrega da declaração da cessação de atividade (cf. documentos de fls. 329 a 337 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
10. Em 28.05.2008 o Núcleo de Gestão da Entidade Demandada elaborou a Informação n.° 637/DL-EAC, com o assunto “PEOE - ILE - Portaria 196- A/2001; R.....................”, na qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. informação junta como doc. n.° 2 da p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) ANÁLISE
11. De acordo com o ponto 29.1 do manual de procedimentos do PEOE, considera-se incumprimento justificado, aquele que é determinado por facto alheio à vontade do promotor.
12. Nesse caso, deve o IEFP atender à regra da proporcionalidade, no cálculo da reposição dos apoios, isto é, tomar em linha de conta quer o número de postos de trabalho não preenchidos, quer a duração efetiva dos mesmos, relativamente o projeto inicialmente aprovado.
13. A candidatura apresentada pelo Sr. R.................. foi aprovada com base em determinados pressupostos, sobretudo a nível de mercado, os quais não se concretizaram, tendo em conta, sobretudo, o agravamento geral da situação financeira das famílias e empresas.
Na verdade, as adversidades do mercado, por sis só, não deverão justificar o incumprimento.
15. Por outro lado, também não poderão ser descurados outros aspetos, tais como, as atitudes de transparência e boa fé, que o promotor sempre teve para com este Centro de Emprego, durante o tempo em que permaneceu em atividade.
16- Desde o início do projeto que o promotor fez várias deslocações a este serviço, no sentido de dar a conhecer a forma como estava a decorrer a atividade, o tipo de atividades que tentou promover, as suas preocupações pelo facto de não conseguir angariar clientes suficientes para as atividades, assim como, o facto de, ao contrário do que teria sido manifestado pela CMA, a mesma não demonstrar qualquer tipo de abertura aos seus serviços.
17 -Por diversas vezes, o promotor contactou-nos no sentido de informar que não estava a conseguir atingir os objetivos a que se propôs, todavia, e uma vez que sempre acreditou no seu projeto, foi-nos dando a conhecer as estratégias que foi adotando no sentido de tentar superar essa situação, nomeadamente através da extinção do posto de trabalho contratado, sendo evidente o esforço e empenho por parte do promotor em viabilizar a iniciativa.
18 Porém, apesar de toda a determinação e dinamismo do Sr. R.................., e dada a situação económica e financeira da iniciativa, parece-me sensata e coerente a decisão de encerrar a atividade, uma vez que, de acordo com o promotor, neste momento manter a atividade poderá ser sinónimo de aumento do passivo.
19 Da análise efetuada à declaração anual de 2006, verificamos que Resultado Líquido do exercício apresenta um valor positivo, o qual se deve única a exclusivamente à contabilização total do apoio do IEFP, IP neste ano (conta 79 Proveitos e Ganhos Extraordinários). Assim, ao eliminarmos esta rubrica, verifica-se que os resultados operacionais são claramente negativos, isto é, as receitas correntes da atividade não são suficientes para cobrir a totalidade dos custos.
20 De salientar que o promotor possui a sua situação regularizada perante a Segurança Social e as Finanças.
CONCLUSÃO/PROPOSTA
21 Em face do exposto, e tendo em consideração, por um lado, o facto de se tratar de um jovem empreendedor, de 26 anos, que desde o início do processo sempre manteve uma postura de boa fé e de colaboração com o Centro de Emprego, tendo demonstrado ter efetuado todas as diligências possíveis no sentido da viabilização da iniciativa e por outro lado, o facto de ter sido o próprio promotor, a propor de forma atempada e voluntária o reembolso ao IEFP, IP e ainda, de modo a não comprometer o futuro pessoal e profissional deste jovem, sou de parecer favorável a que a título excecional, o incumprimento seja considerado como justificado.
22 Assim sendo, proponho que o Sr. R..................... seja notificado no sentido da reposição do apoio financeiro concedido pelo IEFP, IP, atendendo à regra da proporcionalidade, isto é, tendo em linha de conta a duração efetiva dos dois postos de trabalho em causa, relativamente ao projeto aprovado inicialmente.
23 De acordo com os cálculos apresentados em anexo, o promotor deverá reembolsar ao IEFP, IP a quantia total de €21.551,41 (vinte e um mil, quinhentos e cinquenta e um euros e quarenta e um cêntimos). ”
11. Em 29.05.2008 a Chefe de Serviços da Unidade de Desenvolvimento do Emprego apôs na Informação referida em 10. o despacho “Visto. Concordo com o parecer técnico exposto na presente informação. (...) À consideração superior” (cf. despacho de fls. 342 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
12. Em 29.05.2008 a Diretora do Centro de Emprego de Alcobaça remeteu à Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo da Entidade Demandada a Informação referida em 10. “para efeitos de despacho superior” (cf. comunicação de fls. 343 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
13. Em 06.10.2008 a Divisão de Apoio Técnico e Administrativo da Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo da Entidade Demandada emitiu o Parecer n.° 1798/DL-DAT/08 na qual pode ler-se, designadamente, o seguinte (cf. parecer de fls. 344 a 347 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) 3 - ANÁLISE
(...) Todavia, é entendimento do IEFP, vertido no ponto 29, do documento designado por Manual de Procedimentos do Programa de Estímulo à Oferta de Emprego, que o incumprimento injustificado das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos é aquele que pode ser imputado ao promotor por ação ou omissão dolosa ou negligente, sendo justificado o que é determinado por facto alheio à vontade do promotor.
Assim, o incumprimento será justificado ou injustificado, consoante seja ou não imputável ao promotor. A imputação consiste na atribuição de um ato ao seu autor, ou seja, tem de haver um nexo psicológico entre o facto e a vontade do agente.
Entendeu o Centro de Emprego, face ao contacto permanente com o promotor e o conhecimento que detém do meio sócio-económico envolvente que a conduta do mesmo apresentava o incumprimento como justificado.
Embora as justificações apresentadas pelo promotor se admitam reais e verdadeiras, no entanto, tem sido entendimento do IEFP que a atividade comercial comporta um risco inerente ao exercício da mesma.
Acresce que, do ponto de vista legal, não existe fundamento para a exclusão da sua responsabilidade.
(...) 4 - CONCLUSÕES
Nos termos e com os fundamentos referidos no presente parecer, afigura-se-nos que não deverá ser dado provimento ao solicitado pelo promotor, classificando o incumprimento como injustificado e devendo aquele reembolsar o montante total do apoio. ”
14. Em 09.10.2008 o Parecer referido em 13. foi remetido pela Divisão de Apoio Técnico e Administrativo da Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo da Entidade Demandada ao Centro de Emprego de Alcobaça (cf. comunicação de fls. 348 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
15. Em 15.11.2010 a Entidade Demandada emitiu o oficio n.° 017891, dirigido ao A., com o intuito de o notificar da intenção de revogar a decisão referida em 1. e de que dispunha do prazo de 10 dias para se pronunciar em sede de audiência dos interessados (cf. ofício de fls. 362 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
16. Em 02.12.2010 o A. pronunciou-se em sede de audiência dos interessados, tendo aí requerido a audição de três testemunhas (cf. exposição de fls. 365 a 390 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
17 - Em 10.02.2011 a Divisão de Apoio Técnico e Administrativo da Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo da Entidade Demandada emitiu o Parecer n.° 2108-DL-DAT/11, no qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. parecer de fls. 398 a 401 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) 3 - ANÁLISE
A análise sobre o incumprimento no âmbito deste processo foi já objeto do Parecer n° 1798/DL-DAT/08, que se dá aqui por integralmente reproduzido.
A respetiva fundamentação mantém-se, quer por não ter havido qualquer alteração legislativa, quer por não ter sido trazido ao processo fundamentação de facto ou de direito que permita, pelo que se nos afigura ser displicente tecer qualquer outro comentário.
Resta apenas esclarecer que:
O promotor encerrou a sua atividade, do que decorreu consequentemente a não manutenção do nível de emprego pelo prazo mínimo exigido legalmente, factos estes que consubstanciam incumprimento do disposto na alínea e) do n° 1 da Cláusula 8ado Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros.
O cerne ou núcleo essencial dos apoios previstos na Portaria n° 196-A/2001, de 10 de março, na redação introduzida pela Portaria n° 255/2002, de 12 de março, consiste precisamente na criação e na manutenção dos postos de trabalho pelo prazo mínimo de quatro anos.
Desta forma, este Instituto encontra-se vinculado a que, verificando-se o incumprimento daquele pressuposto, exija o reembolso da totalidade do que prestou.
Assim, a devolução do apoio concedido impõe-se legalmente, quer ao IEFP, IP, quer ao particular, porquanto a determinação legal estatuída no n° 3, do artigo 25° da supra mencionada Portaria 196-A/2001, importa um comportamento vinculado do IEFP, IP no sentido de promover o reembolso das verbas concedidas, em caso de incumprimento das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos.
Sendo um comportamento vinculado, não se verifica, pois, qualquer violação dos princípios arrolados na Defesa.
Por outro lado, o mandatário do promotor argumenta que «deve a referida importância ser perdoada, a fundo perdido».
Ora,
No âmbito da legislação aplicável não se encontra prevista a figura do perdão de dívida, bem pelo contrário, nos termos do artigo 22° do Decreto-Lei n° 132/99, de 21 de abril, o legislador estabelece que o não cumprimento das obrigações contratuais implica a devolução do apoio recebido.
Também o artigo 25° da Portaria n° 196-A/2001, estabelece que em caso de incumprimento injustificado os promotores têm de devolver o apoio financeiro.
Em caso algum, o legislador estabeleceu o perdão de dívida.
Efetivamente, ainda que se entenda que, como argumenta o douto Advogado, a obrigação se tornou impossível, e se extinguiu ao abrigo do artigo 790° do CC, esta consistia na criação e manutenção do posto de trabalho e não na devolução do apoio financeiro concedido para o efeito.
Com efeito, esta devolução surge como uma verdadeira cláusula penal pelo não cumprimento das obrigações assumidas contratualmente pelo Promotor.
Ora, não existindo disposição legal que permita expressamente ao IEF, IP o perdão de dívida, e impondo-lhe, o legislador, a promoção do reembolso dos apoios financeiros concedidos em situação de incumprimento dos respetivos promotores face às obrigações assumidas, não se afigura possível o deferimento do pedido.
4 - CONCLUSÃO
Nos termos e com os fundamentos referidos no presente parecer, não existe fundamento legal para alterar a intenção de revogação da decisão de aprovação/reposição do apoio financeiro. ”
18 Em 14.02.2011 a Delegada Regional de Lisboa e Vale do Tejo da Entidade Demandada apôs n Parecer referido em 17. o despacho “Visto. Face ao exposto no presente parecer autorizo a manutenção da decisão nos termos propostos. ” (cf. despacho de fls. 401 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
19. Em 21.03.2011 a Chefe de Serviços da Unidade de Gestão e Desenvolvimento do Emprego elaborou a Informação n.° 285/DL-EAC/2011, na qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. informação de fls. 403 e 404 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) PROPOSTA:
Em face do exposto, e uma vez que não foram apresentados elementos de facto e de direito que alterem o sentido provável da decisão, proponho que se proceda à revogação da decisão de aprovação, emitida em 2006.08.09, por despacho da Sr.a Diretora do Centro de Emprego de Alcobaça, e consequentemente reposição voluntária da totalidade do apoio financeiro concedido, no montante de €28.163,27 (vinte e oito mil, cento e sessenta e três euros e vinte e sete cêntimos), no prazo de 60 dias, sob pena de cobrança coerciva, através de processo de execução fiscal, nos termos do disposto no Decreto-Lei n° 437/78, de 28 de dezembro e art. 155° do Código do Procedimento Administrativo, e que o promotor, Sr. R..................... seja notificado desta decisão. ”
20- Em 21.03.2011 a Diretora do Centro de Emprego de Alcobaça apôs na Informação referida em 19. o despacho “Visto Concordo com o exposto na presente informação (...) ” (cf. despacho de fls. 404 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
21- Em 22.03.2011 a Entidade Demandada emitiu o ofício n.° 2841, dirigido ao A., com o intuito de lhe comunicar a decisão mencionada em 20. e a informação referida em 19. (cf. ofício junto como doc. n.° 1 da p. i. e fls. 405 e 406 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste recurso são:
- aferir do erro decisório e da violação dos princípios da justiça, da proporcionalidade e do art.º 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28/12, por a decisão da Directora do IEFP, de 21/03/2011, padecer de um erro nos pressupostos de direito, por ter considerado a existência de um incumprimento injustificado, quando o incumprimento decorreu do risco normal do contrato ou do mercado e, nessa mesma medida, era um incumprimento justificado;
- aferir do erro decisório e da violação do art.º 437.º do Código Civil (CC), aplicável por força do art.º 280.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos (CCP) e do dever instrutório, por a decisão recorrida não ter entendido que a decisão da Directora do IEFP, de 21/03/2011, padecia de erro nos pressupostos de facto e de défice instrutório, por o incumprimento ocorrido ter resultado da crise económica de 2007/08, que excedeu em gravidade e dificuldade os riscos normais de contrato e de mercado e se repercutiu directamente na actividade económica do A. e Recorrente e porque não foi admitida no procedimento a produção de prova testemunhal para a dar por assente essa circunstância.
Diga-se, desde já, que o presente recurso claudica.
O financiamento cuja devolução se pediu era regulado pelo Decreto-Lei n.º 437/78, de 28/12, relativo ao financiamento de acções de manutenção e promoção no emprego, que no seu art.º 6º prescrevia que no caso de aplicação indevida do apoio recebido, ou no caso de incumprimento injustificado do determinado no despacho de concessão, seria declarado o vencimento imediato da dívida e obtida a criação coerciva da mesma.
O A. e Recorrente não contesta que tenha incumprido as obrigações a que se obrigou. O que o A. e Recorrente contesta é a caracterização do seu incumprimento como sendo injustificado, pois entende o mesmo decorreu do risco normal do contrato ou do mercado.
Ora, quanto ao risco normal do contrato ou do mercado, vem pressuposto na própria assunção das obrigações contratuais pelo promotor, que aceita esse risco quando subscreve o contrato para obter os correspondentes apoios. Ou seja, os riscos normais do contrato ou do mercado não são causa justificativa para um incumprimento contratual, pois quando as partes contratam têm a obrigação de atender a esses riscos, normais e expectáveis.
Situação diferente é a decorrente de uma situação imprevisível, totalmente fora do expectável, que possa fundar uma alteração anormal das circunstâncias, tal como previsto no art.º 437.º do Código Civil (CC).
Conforme o citado art.º 437.º, n.º 1, do CC “se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que as exigências das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”. No n.º 2 desse preceito estipula-se que “requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior”.
Portanto, ocorrendo uma alteração anormal e não expectável das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar, com repercussões nas obrigações contratuais, pode a parte lesada pedir a resolução do contrato ou requerer a sua modificação segundo juízos de equidade, para se adequar àquela alteração.
Ora, no caso dos autos não está alegado nem se mostra provado que o A. e Recorrente tenha requerido a resolução do contrato ou a sua modificação perante o IEFP, nos termos dos art.ºs 436.º e 437.º, do CC.
Aliás, atendendo ao litígio que foi trazido aos autos, o A. e Recorrente nunca terá pretendido resolver o contrato, pois tal resolução acarretaria necessariamente a sua anulação, com a consequente obrigação de restituição dos montantes recebidos, que é precisamente o que o A. e Recorrente contesta nesta acção - cf. art.ºs 289.º, 433.º, 434.º 439.º do CC.
Logo, basta esta constatação para fazer claudicar as invocações do A. e Recorrente. Ou seja, se o A. e Recorrente nunca pediu no procedimento administrativo a modificação do contrato por alteração das circunstâncias, decorrente da referida crise, não há que imputar nenhum erro à decisão administrativa que não procedeu a tal modificação.
Sem embargo, no caso dos autos, a indicada crise também não se afigura constituir razão bastante para constituir uma alteração anormal das circunstâncias.
O Recorrente invoca a crise económica de 2007/08 como correspondendo a um evento que produziu uma alteração anormal e não expectável das circunstâncias em que fundou a decisão de contratar, que obrigaria à modificação do contrato segundo juízos de equidade e nos termos do 437.º, do CC.
Contudo, o Recorrente não alegou ou comprovou os concretos termos, ou em que concreta medida, a referida crise consubstanciou um facto anormal, não expectável e se repercutiu necessariamente na sua actividade. As referências feitas pelo A. e Recorrente à indicada crise são meras asserções genéricas, não substanciadas.
Como decorre da factualidade assente, o contrato de concessão de incentivos foi celebrado pelo A. e Recorrente em Agosto de 2006.
Nos termos do contrato celebrado, o A. e Recorrente comprometeu-se a criar 2 postos de trabalho, durante 4 anos – cf. cláusulas 2.º, 3.º, 8.º e 13.º do contrato e Portaria n.º 196-A/2001, de 10/03.
A partir de 23/08/2006 e até 10/03/2007, o IEFP foi pagando ao A. diversos montantes por decorrência do indicado contrato, que o A. recebeu.
Por conseguinte, nesta altura já havia fortes sinais na economia da invocada crise do subprime, sem embargo da sua divulgação pública ter ocorrido a partir de 2007. Logo, o contrato que foi celebrado entre o A. e o IEFP e os pagamentos que foram sendo feitos, verificaram-se já numa conjuntura económica que se apresentava com sinais de crise.
Apreciados os factos provados, decorre que em 10/03/2007, cerca de 2 meses após o último pagamento - que ocorreu em 04/01/2007 - o A. vem logo alegar que irá incumprir os termos contratados por causa da “conjuntura económica que atravessamos no país”, não sendo crível que na data do referido pagamento o A. e Recorrente não tivesse já noção da invocada conjuntura ou que a não tivesse na data em que assinou o contrato.
Da mesma forma, não é crível que os efeitos da invocada crise se tivessem evidenciado e repercutido da actividade do A. e Recorrente, impossibilitando a criação de 2 postos de trabalho durante 4 anos, passados poucos meses após o início dessa mesma actividade e de forma quase de seguida ao último pagamento.
Frente às alegações do A. e Recorrente não se compreende em que concreta medida a crise do subprime constituiu algo impossível de antever face conjuntura económica vivida em Agosto de 2006, ou as razões porque aquela crise se manifestou quase de imediato no modelo de negócio do A., ou porque razão foi tal crise o motivo determinante da falência do seu negócio.
Para que operasse uma alteração anormal das circunstâncias por via da crise do subprime, era necessário que o A. e Recorrente tivesses alegado - e viesse depois a ficar provado - que em Agosto de 2006 a invocada crise era um facto de todo imprevisível, que não deveria ser ponderado no seu modelo de negócio e na obrigação de criar 2 postos de trabalho durante um mínimo de 4 anos. Da mesma forma, teria o A. de alegar e provar que quando recebeu o último pagamento em 04/01/2007 se mantinha imprevisível a indicada crise. Igualmente, cumpriria ao A. alegar e provar a precisa medida em que a referida crise se repercutiu no seu modelo de negócio e tornou de todo impossível cumprir as obrigações que antes assumiu.
O A. e Recorrente não alegou nem no procedimento administrativo nem no processo judicial factos concretos a partir dos quais se pudesse depois concluir que o incumprimento da obrigação de criar 2 postos de trabalho por 4 anos se deveu a uma alteração anormal das circunstâncias decorrente da crise do subprime. Quanto a tal aspecto, o A. e Recorrente limitou-se a fazer invocações genéricas sobre a indicada crise, sem as fundar em termos precisos no tempo e nas circunstâncias que estiveram na base do acto de contratar.
O A. nada indicou com relação ao seu modelo de negócio, à impossibilidade de prever a crise na data em que contratou, à impossibilidade de criar os postos de trabalho por causa da crise, ou às concretas repercussões económicas e financeiras que a crise teve no negócio que assumiu.
Invocando o A. e Recorrente um incumprimento justificado da obrigação que assumiu perante o IEFP, cumpria-lhe nos termos do art.º 799.º do CC provar junto àquele Instituto – credor da obrigação – que tal incumprimento não procedia de culpa sua, assim ilidindo a presunção de culpa que vem prevista no indicado normativo. Teria o A. e Recorrente que provar frente ao IEFP, invocando circunstâncias fácticas minimamente concretizadas e densificadas, que agiu com a diligência que se exigia a um “bom pai de família”, em face às circunstâncias do caso, esforçando-se para cumprir as obrigações assumidas – cf. art.º 487.º, n.º 2, do CC.
Assim, havia o A. de alegar e provar frente ao IEFP que na data em que assumiu a obrigação usou das cautelas e do zelo adequados a um empreendedor que está a lançar-se numa actividade nova, que atentou aos riscos que decorriam da conjuntura económica então existente e que se antevia e nas normais adversidades do mercado num horizonte temporal de 4 anos. Cumpria ao A. (devedor) alegar e provar frente ao IEFP (credor), que o incumprimento da obrigação se ficou a dever a circunstâncias que não podia controlar, que escaparam de todo ao seu domínio e previsão, porque não eram expectáveis ou possíveis de se antever.
Ora, conforme decorre da matéria factual apurada, o A. e Recorrente não fez tal alegação e prova junto do IEFP, pois limitou-se a invocar o que vem provado em 8. e nomeadamente a existência de “problemas emergentes do mercado e da dificuldade financeira que o país está a passar”.
Consequentemente, não estando alegados tais factos no procedimento, não se exigia ao IEFP a produção de mais diligências instrutórias, para além das que resultam provadas nos autos.
A presente situação é de similar à apreciada no Ac. do STA n.º 0474/10, de 03-02-1011, onde se entendeu o seguinte: “Constitui princípio fundamental do direito o de que os contratos devem ser pontualmente cumpridos e de que, por isso, a sua resolução, revogação ou modificação do seu conteúdo é excepcional, só podendo ocorrer quando for convencionada quando, na falta de convenção, haja mútuo acordo ou quando a lei o admita (art.ºs 406.º/1 e 432.º/1 do CC).
Um dos casos em que essa resolução é admitida está tipificada no art.º 437.º/1 do CC onde se estatui que “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.” O que quer dizer que a resolução ou a modificação do contrato fundada na lei só está legitimada quando, cumulativamente, se verificarem os dois requisitos nela identificados: por um lado, ter ocorrido a alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar e, por outro, tendo-se verificado essa alteração, a exigência da obrigação à parte lesada afectar gravemente os princípios da boa fé contratual e não estar coberta pelos riscos do negócio.
Deste modo, em homenagem ao princípio da estabilidade dos contratos, fundamental para a segurança do comércio jurídico, a lei só consente a sua resolução ou a modificação das suas cláusulas em casos excepcionais, encontrando-se entre eles a da alteração anormal das circunstâncias em que eles foram celebrados e dessa alteração tornar excessivamente oneroso ou difícil para uma das partes o cumprimento daquilo a que se obrigou ou provocar um desequilíbrio acentuado entre as prestações correspectivas que não esteja coberto pelos riscos próprios do contrato M.J Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., pg. 289/290.. Sendo que “a alteração anormal caracteriza-se pela excepcionalidade: é a anómala, a que escapa à regra, a que produz um sobressalto, um acidente no curso ordinário ou série natural dos acontecimentos.” M.J Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., pg. 305.
Nesta conformidade, só quando ocorrerem as referidas alterações anormais é que os princípios da justiça e da equidade devem prevalecer sobre o princípio da estabilidade dos contratos. “Nestas situações, às vantagens da segurança, aconselhando a rigorosa aplicação do princípio da estabilidade, opõe-se um imperativo de justiça que reclama a resolução ou modificação do contrato” Antunes Varela e Pires de Lima em anotação ao art.º 437.º do seu CC Anotado, onde dão como exemplos de alteração anormal das circunstâncias, entre outros, a desvalorização excessiva e abrupta da moeda, a falta ou encarecimento inesperado de matérias primas utilizadas no fabrico dos produtos objecto do contrato, a valorização ou desvalorização anormal de certa obra ou tipo de obras ou de certo produto ou mercadoria, a desvalorização de um prédio mercê da alteração de um plano de urbanização ou da publicação de uma lei que impede a realização de obras destinadas a ampliar a sua capacidade habitacional. Ou seja, e dito de forma diferente, só a grave alteração do equilíbrio contratual decorrente de acontecimentos inesperados e anormais associada à excessiva onerosidade que a mesma traz a uma das prestações e, nessa medida, se traduz num sacrifício injusto e inaceitável para a parte lesada, é que permite que a parte prejudicada solicite a resolução do contrato ou a redução das suas cláusulas. O que, a contrario, significa que não ocorrendo aqueles acontecimentos inesperados e anormais ou deles não resultando prejuízos insuportáveis para uma das partes, não se pode resolver ou modificar o contrato.
A ocorrência de consequências gravosas para uma das partes do contrato não é, assim, por si só, fundamento da sua resolução ou da modificação das suas cláusulas visto para tal ser necessário que tais consequências decorram de circunstâncias anormais e imprevisíveis e que delas resulte uma perturbação iníqua e inesperada para o equilíbrio do contrato. O que se bem se compreende já que, por um lado, o contrato nasce da livre vontade das partes e estas têm obrigação de ponderar e prevenir as consequências que dele podem resultar e, por outro, porque fazendo o risco parte integrante da actividade empresarial é razoável admitir que esta pode ser deficitária ou, mesmo, ruinosa sem que tal constitua fundamento de resolução ou modificação do seu conteúdo.
2. 1. O ofício enviado pelas Recorrentes ao IEFP parcialmente transcrito no ponto 7 do probatório funda a resolução do contrato ora em causa nas dificuldades económicas que elas sentiam na gestão do seu negócio e na “fraca perspectiva de melhoria das condições financeiras e de mercado”, apesar de terem tomado todas “as diligências necessárias à superação dos imprevistos”, e de tal as impossibilitar de cumprir aquele contrato. Ora, a invocação desses factos não constitui uma alteração anormal das circunstâncias de que fala o citado normativo, uma vez que é inerente à vida das empresas estas poderem, em determinadas fases, debater-se com dificuldades económicas e com imprevistos de difícil superação e delas poderem conduzirem a prejuízos. Acresce que a alegada crise não pode servir de razão justificativa para a resolução de contratos pois, de contrário, nos dias que correm, que são bem mais difíceis que os dos anos de 2003/2006, poucos seriam os contratos que sobreviveriam.
É, pois, evidente que as razões transmitidas ao IEFP no citado ofício não constituem fundamento da resolução do contrato aqui em causa e, se assim é, a declaração de vontade nele incorporada, ao contrário do que as Recorrentes sustentam, não determinou essa resolução.
(…)Ora, a referida factualidade não inclui quaisquer factos que, provados, demonstrem que entre a data da celebração do contrato e a data em que incorreram em incumprimento tenha havido uma alteração anormal das circunstâncias. Deste modo, não se pondo em causa, como alegam, que tenham agido com seriedade e empenho e com a melhor diligência de que eram capazes, a verdade é que tais factos revelam, apenas e tão só, que o projecto em que se abalançaram não prosperou sem que a sua ruína tenha sido provocada pela alteração anormal e inesperada das circunstâncias. Ora, tal é manifestamente insuficiente para justificar o incumprimento do contrato à luz do que se dispõe no art.º 437.º/1 do CC.
As Recorrentes bem sabiam que o risco está associado a todos os negócios e, por isso, certamente que anteciparam que o seu podia correr mal o que não as impediu de requisitar apoios públicos sem curar de se preparar para todas as eventualidades, designadamente para a da sua empresa não ter condições de sucesso e de terem de devolver os subsídios recebidos.”
Identicamente, no Ac. do TCAN n.º 02698/09.5BEPRT, de 07-07-2017, a este propósito, julga-se o seguinte: “Permitir que a conjuntura económica do país justifique o incumprimento do CCIF, seria imputar ao Estado responsabilidades e encargos financeiros insuportáveis. Tal risco tem que ser obrigatoriamente suportado pelo promotor do apoio concedido.
(…)O princípio da proporcionalidade tem consagração constitucional, nos artigos 18.º e 266.º, n.º2 da CRP, tendo sido estatuído pelo legislador ordinário no artigo 5.º, n.º2 do CPA.
Resulta assim do artigo 5.º, n.º2 do CPA que “As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.”
Ora, a “proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins.” – cfr. Diogo Freitas do Amaral (in Curso de Direito Administrativo, Volume II, 10ªreimpressão de 2001, pag. 129).
(…) Por conseguinte e face ao que dispõe o artigo 5º e n.º 3 do artigo 25º, ambos da Portaria n.º 196-A/2001, de 10 de Março, que determina que “Em caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos, o promotor é obrigado a reembolsar o IEFP, nos termos do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro”, a Entidade Demandada agiu em conformidade com o principio da legalidade, cumprindo com o que se lhe impunha, não violando o princípio da proporcionalidade, norma da sobredita Portaria ou mesmo cláusula do CCIF.
Neste sentido, o Acórdão do STA de 30.01.2002, rec. n.º 048163 que refere que: “A previsão de que, «no caso de incumprimento injustificado», o beneficiário do apoio deveria devolver «a importância concedida» tinha natureza sancionatória e conduzia a que a Administração, verificado aquele pressuposto, exigisse, em termos estritamente vinculados, o reembolso da totalidade do que prestara.
Tendo sido praticado no exercício de poderes vinculados, o acto que ordenou esse reembolso total não pode enfermar de violação do princípio da proporcionalidade, por este vício ser inerente ao exercício de poderes discricionários.”
Assim, improcede o pedido subsidiário formulado pelos Autores, por não se verificar violado o princípio da proporcionalidade.”
No mesmo sentido dos supra-invocados acórdãos, em situações totalmente similares à analisada, pronunciaram-se também os Acs. do STA n.º 017/18, de 05/07/2018 e do TCAN n.º 0677/11.1BEPRT, de 29/11/2019, n.º 01275/11.5BEPRT, de 28/06/2018, n.º 00563/08.2BEPRT, de 07/07/2017, n.º 00499/11.0BEAVR, de 27/01/2017, n.º 00505/11.8BEAVR, de 10-02-2017 ou n.º 02553/06.0BEPRT, de 04/02/2010.
Em suma, há que confirmar a decisão recorrida, claudicando, in totum, o presente recurso.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 30 de Abril de 2020.
Notifique nos termos habituais, considerando-se que no presente processo, porque não urgente, os respectivos prazos para a prática de actos processuais pelas partes estão suspensos conforme determinado no art.º 7.º, n.º 1, da Lei n.º 1-A/2020, de 19/03, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2020, de 06/04, sem embargo da possibilidade de vir a ser usada a ressalva prevista no n.º 5, al. a) do mesmo diploma.
(Sofia David)
(Paula de Ferreirinha Loureiro, em substituição da 1.ª Adjunta)
(Pedro Nuno Figueiredo)
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