Acordão do Tribunal Central Administrativo

N……….. – Sociedade ………………………, Lda. e Entidade de Serviços partilhados da administração publica, I.P. (ESPAP, IP.) (Recorrentes), interpuseram recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no seguimento da acção de contencioso pré-contratual intentada por N.............. – Sociedade Nacional ………….., Lda. (Recorrente) contra a Entidade de Serviços partilhados da administração publica, I.P. (ESPAP, IP.), declarou a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do nº 1 do art. 9º do PC e do art. 9º do CE, anulou os actos de qualificação e exclusão das propostas da A. aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os actos de adjudicação proferidos nesses lotes, declarou a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8, e condenou o R. a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento.

No primeiro dos recursos, N.............. – Sociedade ………….., Lda., terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1. Apesar da apreciação global francamente positiva do acórdão recorrido, que deu razão à N.............. na maioria dos pedidos por si formulados, a N.............. viu um aspecto fundamental da sua pretensão ser rejeitado pelo Douto Tribunal a quo, não pode conformar-se quanto a esse específico trecho da decisão,

2. Considerou o Tribunal improcedente o pedido de declaração de invalidade das normas referentes aos requisitos de capacidade financeira para os lotes 1, 3 e 8, contidas no artigo 10°, n.° 1, e no n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso.

3. Ora, tal decisão de improcedência parcial da acção (e não obstante a decisão de anular os acordos quadro e todos os actos procedimentais anteriores) significa, tão-somente, o afastamento da A., ora Recorrente, do acesso aos referidos lotes 1, 3 e 8, o que explica a interposição do presente recurso.

4. Pois eliminados que foram, pela decisão recorrida, os requisitos de capacidade técnica ilegais, por força do acórdão recorrido subsistiriam, ainda assim, num futuro concurso, os requisitos de capacidade financeira, que são por si só suficientes para bloquear (de modo ilegítimo) o acesso da N.............. aos lotes l, 3 e 8.

5. O presente recurso visa, pois, única e exclusivamente a parte do acórdão recorrido que se apresenta como uma decisão de improcedência (parcial) da acção. Quer dizer, o seu objecto e âmbito é expressamente limitado apenas à (parte da) decisão relativa à validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10°, n.° 1 e n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso.

6. Em relação a essa parte do acórdão, objecto de recurso, há a dizer que o Tribunal incorreu em erro de julgamento face aos elementos disponíveis nos autos e além desses, dos que devem considerar-se notórios por amplamente pesquisáveis online.

7. Já que ficou demonstrado que a ESPAP redigiu os requisitos expressamente dirigidos a admitir (apenas) grandes empresas, como fica claro pelo confronto dos valores estimados dos lotes com os valores de volume de negócios das pequenas, médias e grandes empresas apresentados aos autos pela própria 22 ESPAP; fica claro que a concorrência, efectivamente, não funcionou em nenhum dos lotes nos quais a N.............. não conseguiu aceder; ficou claro que de 18 empresas que levantaram o caderno de encargos, menos de metade apresentou candidatura; ficou claro que havia alternativas credíveis e menos lesivas da concorrência, que a ESPAP não procurou implementar para maximizar o acesso ao seu concurso; ficou claro, por fim, que ao definir tais requisitos de capacidade financeira (melhor, ao definir lotes de dimensão desmesurada com impacto nos requisitos de capacidade financeira), a ESPAP contribuiu para uma tendência, já bem presente, de concentração do mercado do sector.

8. Tais elementos inculcam, claramente, a conclusão de que os requisitos de capacidade financeira fixados são ilegais, porquanto violadores dos princípios da proporcionalidade e da concorrência.

9. Por fim, e sem prescindir, caso o Tribunal considerasse que havia falta de elementos probatórios sobre factos relevantes para a decisão da causa, não podia deixar de promover as diligências probatórias peticionadas pelas partes e em concreto pela A., sob pena de violação do seu direito à prova e do princípio (poder-dever) do inquisitório.

No segundo recurso, a Entidade de Serviços partilhados da administração pública, I.P. (ESPAP, IP.), terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A) No acórdão recorrido, o Tribunal a quo deu como provada matéria de facto relevante, e que ficou assente, em documentos juntos aos autos (a maioria, através do processo administrativo) ou por acordo das partes, matéria que impunha uma decisão final em sentido diametralmente oposto à que se chegou no acórdão recorrido. Para além disso, da documentação junta aos autos resultava ainda outra matéria de facto, não controvertida, e que assume extrema relevância para a justa composição do litígio.

B) Com efeito, não podemos deixar de referir que, no Procedimento sub judice, era admissível a apresentação de candidaturas por agrupamentos de empresas (cfr. artigo 11.° do PC e artigo 179.°, n.° 3, al. b), do CCP), circunstância que alargava exponencialmente as possibilidades de acesso ao presente Concurso por parte de pequenas e médias empresas, nacionais e estrangeiras, que de per si não conseguiriam preencher a totalidade dos requisitos de capacidade técnica e financeira, mas que, deste modo (em associação com outros potenciais interessados), se apetrechavam das valências necessárias para cumprirem todos os requisitos de qualificação exigidos no presente concurso.

C) Por se tratar de matéria de importância nuclear para a justa composição do litígio, requer-se a esse Venerando Tribunal Superior que modifique, aditando a referida matéria à decisão de facto contida no acórdão recorrido, nos termos do n.° 1 do art. 662.° do CPC ex vi art. 140.°do CPTA.

D) Contrariamente, e porque nenhuma relevância teve - e nunca podia ter tido ! - a circunstância de a Recorrida ter "entrado] nos mercados de Cabo Verde e da Mauritânia", deve ser eliminado dos factos provados a alínea w) da fundamentação (cfr. pág. 10 do acórdão recorrido), atenta a sua manifesta desnecessidade para a decisão da presente contenda.

E) No caso vertente, os fundamentos do acórdão recorrido estão em oposição com a decisão final. Com efeito, considerando os motivos invocados pelo Tribunal a quo para validar os requisitos de capacidade financeira fixados no art. 10.° PC, não se antevê como pôde o Tribunal a quo considerar desnecessários, desproporcionais, discriminatórios e violadores do principio de igualdade, os requisitos de capacidade técnica fixados no art. 9.° do PC, quando a definição desses requisitos também "cai no âmbito dos poderes discricionários do R." e nada se provou a respeito de "os referidos requisitos s[erem] de tal maneira restritivos que impedem, restringem ou falseiam a concorrência", sendo de realçar que a aqui Recorrida não logrou fazer qualquer prova do que alegou em juízo!

F) Relativamente à fixação dos requisitos de capacidade técnica, não só "não foi posto em causa o acerto, a exactidão, dos dados estatísticos de que o R. se serviu", como, mais grave do que isso, o Tribunal também a desconhec[e] inclusivamente a composição do mercado", pelo que se afigura à Recorrente, existir uma patente contradição entre os fundamentos e a decisão vertida no acórdão recorrido.

G) Na verdade, os motivos elencados pelo Tribunal a quo para justificar a não declaração de invalidade das normas que estabeleceram os requisitos de capacidade financeira valem, mutatis mutandis, para não declarar a invalidade dos requisitos de capacidade técnica fixados pela Recorrente nas peças do Procedimento.

H) Nesta conformidade, verifica-se uma patente contradição entre os fundamentos e a decisão, o que acarreta a sua nulidade por força do disposto na al. c) do n.° 1 do art. 615.° do CPC.

I) Quanto ao mais, e ao contrário do entendimento fixado no acórdão recorrido, a Recorrente entende que o art. 9.° do PC e 9.° do CE, bem como os atos e contratos impugnados, não padecem das ilegalidades apontadas pelo Tribunal a quo, nem de quaisquer outras, razão pela qual se justifica e impõe, no caso vertente, uma decisão final em sentido diametralmente oposto à que se chegou no acórdão recorrido.

J) A Recorrida insurgiu-se contra as exigências de qualificação previstas no Concurso, por entender que são desajustadas, restritivas, desproporcionadas, contudo não só não o demonstrou ou provou em termos minimamente credíveis, como não tem qualquer razão nas críticas que tece ao modo como foi delineado o presente Concurso.

K) Conforme a Recorrente teve o ensejo de demonstrar nestes autos, todos os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados nos artigos. 9.° e 10.° do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar.

L) Para além dos aspetos considerados obrigatoriamente por força do disposto n.°s 1 e 3 do art. 165.° do CCP, os apontados requisitos foram ajustados em função das capacidades das empresas do sector, de modo a privilegiar a participação do tecido empresarial composto pelas PME's, quer individualmente, quer em agrupamento de empresas, ou até mesmo como subcontratadas, assegurando-se, assim, uma verdadeira concorrência no sector em causa.

M) O objetivo principal que se procurou alcançar com os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados no PC foi o de que fossem convidadas a apresentar propostas as entidades que, efectivamente, se mostrem habilitadas à prestação do fornecimento no cumprimento dos níveis de serviço exigidos em razão do particular objeto do contrato: fornecimento de refeições confecionadas.

N) Ora, como a Recorrida reconheceu, desde logo, no artigo 93.° da p.i, o "concurso limitado existe para ser utilizado, e quando o é, implica sempre uma diferenciação entre agentes económicos e no limite a exclusão de alguns deles da oportunidade de apresentar propostas".

O) Ademais, e como também sublinhou a Recorrida (cfr. artigo 126.° da p.i). "o princípio da concorrência visa também dar cumprimento ao princípio do acesso público aos procedimentos de contratação pública: qualquer interessado, desde que preencha as condições de acesso, deve poder apresentar-se aos procedimentos de contratação pública de forma a poder obter os contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes." - negrito e sublinhado nosso.

P) No caso vertente, a Recorrente adotou o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, que assentou no modelo simples de qualificação, estando conforme ao CCP (cfr. arts. 162.° e ss.) e ao disposto nos arts. 44.° e ss. da Directiva n.° 2004/18/CE (cfr. atualmente, e com relevo para o caso dos autos, os artigos 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo II, da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE).

Q) Os objetivos preconizados pela Recorrente neste acordo quadro foram integralmente cumpridos nos Lotes 2 a 4 (foram selecionados 5 cocontratantes), ficando ligeiramente aquém nos Lotes 1, 5, 6 e 7 (foram selecionados 4 cocontratantes) e no Lote 8 (foram selecionados 6 cocontratantes).

R) Estes resultados - que poderiam ter atingido os valores máximos em todos os lotes, assim tivesse havido maior esforço de capacitação agregada por parte das empresas interessadas no Concurso -, só são possíveis porque os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira definidos nos acordos quadro a celebrar pela Recorrente resultam de uma cuidada análise do funcionamento do "mercado fornecedor", por forma a garantir que, em função da natureza dos bens e serviços a fornecer ou a prestar, se promove a concorrência e a diversidade de fornecedores.

S) A garantia da qualidade do fornecimento de bens e da prestação de serviços depende, inevitavelmente, da capacidade técnica e financeira que os fornecedores possuam para cumprir as obrigações que resultam do contrato a celebrar. E se isto é assim num contrato singular, mais exigente se torna num cenário em que se promove a centralização das aquisições a efetuar por uma considerável parte das entidades públicas, através dos acordos quadro já celebrados e a celebrar pela ora Recorrente.

T) Deste modo, em função da natureza e do número estimado de bens ou serviços a fornecer, resultante do levantamento e da análise das necessidades, bem como do orçamento disponível, dos mais variados organismos da Administração Pública, a Recorrente define os requisitos de capacidade técnica e financeira que devem presidir à celebração de determinado acordo quadro.

U) Este processo foi efetuado com o suporte de empresas especializadas ("negociador ou especialista de elevada qualificação técnica"), a que se reporta a alínea e) do artigo 4.° do citado Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de fevereiro), passando também pela análise de dados estatísticos setoriais disponíveis, entre outros, no Banco de Portugal, no Instituto Nacional de Estatística, em associações e entidades reguladoras do sector, bem como em publicações especializadas e outras fontes relevantes.

V) Por regra, nos procedimentos abertos pela Recorrente são introduzidos lotes em função da natureza dos diferentes bens e serviços a fornecer, bem como em função da sua localização geográfica, tudo de molde a aumentar a competitividade e diversidade de fornecedores.

W) Importa sublinhar que, nos acordos quadros que celebra, a Recorrente pretende, também, qualificar empresas cujas políticas laborais passem pela promoção da segurança dos postos de trabalho e a diminuição da precariedade dos vínculos laborais. Este tipo de "contratação estratégica" já era legalmente admissível, e recomendado, na Diretiva Directiva n.° 2004/18/CE, conforme resulta cristalino no seu Considerando (33).

X) Em face do exposto, a Recorrente entende que se afigura conforme ao ordenamento jurídico, nacional e comunitário, a exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica dos candidatos, em que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES.

Y) Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos arts 162.° e ss. do CCP, em especial no seu art. 165.°, bem como o disposto nos arts. 44.° e ss. da Directiva n.° 2004/18/CE (e, bem assim, os artigos 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo II, da Diretiva 2014/24/UE), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior.

Z) Considerando que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Directiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU, é forçoso concluir que a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.°, n.° 4, da CRP, o que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais.

AA) Em ordem a acautelar o interesse público prosseguido no Concurso e no acordo quadro a celebrar, a fixação do número de trabalhadores que cada empresa devia apresentar para cada lote teve por base não só a dimensão das empresas, como também o número de trabalhadores afetos em fornecimentos anteriores, estando, por conseguinte, acautelada a sua adequação e proporcionalidade ao objeto do contrato a celebrar.

BB) No que concerne à experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem, importa referir que com este requisito se pretendeu garantir que os candidatos demonstram possuir capacidade mínima (e a experiência necessária) para fazer face às contratações que serão efectuadas ao abrigo do acordo quadro.

CC) A determinação dos valores para as declarações a apresentar para cada lote teve por base a experiência adquirida através da monitorização do anterior acordo quadro, refletida nos relatórios de faturação e contratação das entidades públicas contratantes. Nesta conformidade, não existem dúvidas de que os valores fixados obedecem ao princípio da proporcionalidade e não distorcem a concorrência. Acresce, por outro lado, que a inclusão deste requisito mínimo de capacidade técnica não pode ser minimamente colocada em causa, uma vez que o mesmo corresponde ao requisito elencado na alínea a), do n.° 1, do artigo 165.° do CCP.

DD) No presente Procedimento, a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, uma vez que se trata de um fornecimento em que, estará sempre em causa a saúde dos destinatários dos bens e serviços, há que ter as maiores cautelas em relação à capacidade das entidades fornecedoras para a prestação do serviço objeto do acordo quadro.

EE) Atendendo ao disposto no art. 165.°, n.° 1, al. a), do CCP, e ao entendimento firmado pelo TJUE (Cfr. acórdão "Beentjes", de 20.09.1988, Proc. n.° 31/87, Colect. 1988, p. 4635), afigura-se legalmente admissível incluir a experiência dos candidatos em fornecimentos anteriores como requisito de capacidade técnica, no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação (cfr., a este propósito, o entendimento firmado no Acórdão do STA, de 27.06.2007, Proc. N.° 0302/07, m www.dgsi.pt).

FF) No caso vertente, tal "experiência" mostra-se adequada à natureza do contrato, respeitando, por isso, o princípio da proporcionalidade.

GG) Ainda que o presente Concurso não consubstancie um modelo perfeito, não há dúvidas de que esta solução é conforme com os objetivos pretendidos alcançar pela Recorrente, de acordo com as suas atribuições legais:

i) Permitir o acesso ao acordo quadro de empresas de dimensão mais reduzida, com especial vocação para a prestação de serviços regionais [promoção c/e competitividade);

ii) Garantir, ao mesmo tempo, que as empresas tenham uma experiência mínima na prestação de serviços locais, i.e., que tenham uma certa implantação ou, se se preferir, se encontrem estabelecidas em determinada região [eficiência operacional);

iii) Desse modo, garantir maior concorrência com reflexo na formação dos preços [geração de poupanças para o setor público);

iv) Não deixando de permitir, através da existência de lotes nacionais, que as entidades adquirentes com presença geográfica em todo ou grande parte do território nacional contratem a prestação de serviços de forma agregada.

HH) Ancorou-se fundamentalmente no próprio princípio da concorrência, de modo a permitir a presença de empresas de fornecimento de refeições confecionadas de dimensão inferior no acordo quadro e, desse modo, fomentar uma concorrência efetiva e sã entre operadores de mercado.

II) Mais: serve precisamente para promover a igualdade entre as empresas no acesso ao mercado. O princípio da igualdade, numa formulação clássica, significa que as situações entre si iguais devem ser tratadas de maneira igual e as situações entre si diferentes devem ser tratadas de maneira diferente, na medida da diferença.

JJ) Naturalmente que uma empresa de implantação nacional não é igual a uma empresa como a Recorrida, cuja implantação tem um cariz marcadamente regional. E não atender a esta diferença, i.e. tratando igualmente o que é desigual e.g. através da eliminação do lote nacional, ou diminuindo as exigências de qualificação no lote nacional, poderia implicar, aí sim, a violação do princípio da igualdade, na vertente do acesso aos contratos públicos.

KK) Assim, ponderados os princípios em presença e os objetivos a alcançar com a contratação, não há dúvidas sobre a validade das opções tomadas pela Recorrente (ou, pelo menos, sobre a inexistência de qualquer invalidade manifesta de ponderação na utilização que a Recorrente fez da sua autonomia pública contratual). Pode discutir-se se é a melhor solução: mas não pode afirmar-se a respetiva invalidade, como fez o Tribunal a quo.

LL) Acresce que, tal como expressamente reconhecido no acórdão recorrido, a configuração dada ao procedimento insere-se na margem de livre decisão da Recorrente, exigindo desta uma atuação, não apenas discricionária, mas também concretizadora de conceitos verdadeiramente indeterminados.

MM) Deste modo, só em situações de manifesta desconformidade das decisões adotadas conformadoras do procedimento com o bloco legal aplicável seria lícito ao Tribunal invalidar essa atuação.

NN) No caso concreto, a configuração dada ao procedimento (divisão por lotes geográficos, exigindo a comprovação de requisitos de capacidade relativamente a cada um deles) justifica-se precisamente pelos princípios da igualdade e da concorrência, sem perder de vista a conformação pelo interesse público posto a cargo da Recorrente, sem que daí resulte qualquer (manifesta) invalidade.

OO) Os moldes em que foi concebido o presente concurso público não viola nenhum dos princípios orientadores do SNCP, designadamente os previstos no artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 37/2007, a saber: o princípio da igualdade de acesso dos interessados aos procedimentos de formação de acordos quadro e o princípio da promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores.

PP) Por seu turno, as exigências feitas no PC, longe de privilegiarem qualquer empresa deste ramo de atividade, são perfeitamente adequadas a fomentar a concorrência entre as empresas interessadas a participar no concurso, em condições de plena igualdade, bem como permitem assegurar a qualidade do fornecimento e, sobretudo, a um preço mais baixo para o Estado.

QQ) Tal como foi gizado, o presente concurso assegura a efectiva prossecução do interesse público, que no caso cabe à Recorrente definir, conforme resulta das suas atribuições no âmbito das compras públicas (cfr. artigo 3.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 117-A/2012).

RR) A definição do que é o interesse público relevante num determinado concurso público, traduzido na definição dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como das características mínimas de carácter técnico e funcional que determinados equipamentos devem possuir com vista a assegurar um certo nível de qualidade e fiabilidade, é matéria que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Recorrente.

SS) Com efeito, as valorações próprias do exercício da função têm a sua "sindicabilidade judicial (...) fortemente restringida" (cfr. neste sentido, o Acórdão do STA de 09.26.2013, Proc, N.° 01127/13, In www.dgsi.pt). Aliás, como se escreve no acórdão do STA de 20.03.2003, Proc. N.° 1561/02 (In www.dgsi.pt), cuja doutrina é aplicável, com as necessárias adaptações, à situação dos presentes autos: "No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (dês) conformidade com os princípios reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266°/2 da CRP."

TT) Por conseguinte, só à Recorrente cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito do presente Concurso (os requisitos fixados nas peças concursais) e não aos fornecedores do Estado (cfr. Acórdãos do STA de 20.03.2003, Proc. N.° 1561/02, de 17.01.2007, Proc. N.° 01013/06, de 11.05.2005, Proc. N.° 0330/05, de 02.04.2003, Proc. N.° 0113/03; e os Acórdãos do TCA SUL, de 16.03.2006, Proc. N.° 01459/06, e de 02.04.2009, Proc. N.° 04097/08, todos in www.dgsi.pt).

UU) Acresce que, no caso dos autos, não se verifica a ofensa de algum princípio constitucional fundamental, a existência de erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspeto vinculado, o que, na realidade, a Recorrida não demonstrou e nem sequer o invocou, como o Tribunal assim não deu por provado.

W) Atendendo a que está em causa uma questão compreendida no "espaço de autoria própria da Administração" e que se prende, unicamente, com a "oportunidade ou a conveniência da organização ou da actuação administrativa", a pretensão da Recorrida não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito.

WW) Considerando que, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu sobre matéria exclusivamente reservada à esfera de competências da Recorrente (cfr. artigo 3.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 117-A/2012), e que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como configurada no art. 165.° do CCP, não restam dúvidas de que foi beliscado o "núcleo essencial" do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania.

XX) Nestes termos, a interpretação e aplicação do artigo 165.° do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 111.°, n.° 1, da CRP (e 3.°, n.° 1, do C PT A), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais (cfr. o Acórdão do TCA Sul de 03.20.2014, Proc. N.° 10857/14, in www.dgsi.pt).

YY) Relativamente à invocada ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no artigo 9.° do Caderno de Encargos, afigura-se uma vez mais não existir qualquer ilegalidade.

ZZ) Nos termos disposto na alínea e) do n.° 2 do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 117-A/2012, de 14 de junho, a Recorrente dispõe de "quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título". O facto de ainda não ter sido publicada a portaria a que se refere o n.° 4 do art. 10.° do citado Decreto-Lei n.° 117-A/2012, , não inviabiliza a remuneração da Recorrente pelos cocontratantes, nos termos previstos no n.° 1 do artigo 9.° do CE, desde que, obviamente, tal remuneração se mostre justificada, como sucede no caso vertente.

AAA) Os benefícios para os participantes no SNCP são múltiplos, ao nível da simplificação dos processos da contratação pública e na melhoria da comunicação e relação entre os fornecedores e a administração pública, no aumento da uniformização dos procedimentos e da igualdade de tratamento dos fornecedores, na desmaterialização dos processos com a consequente redução do suportes físico em papel e na diminuição dos tempos de execução dos procedimentos e, finalmente, no rastreio e auditoria dos processos.

BBB) Em particular, para os operadores económicos a Recorrente, enquanto gestor do SNCP presta, de entre outros, um conjunto de serviços relevantes, e indivisíveis, que lhes trazem benefícios significativos e que importa salientar: (i) Na redução do custo com múltiplos procedimentos assim como no fácil acesso a centenas de entidades adjudicantes através de um ponto central de contato; (ii) No melhor planeamento e preparação para os seus esforços comerciais através de acesso à informação; (iii) Na execução dos procedimentos com vista à de celebração dos Acordos Quadro; e (iv) No processo de comunicação e apoio aos operadores económicos.

CCC) Decorre do acima exposto que, num Acordo Quadro celebrado entre a Recorrente e um operador privado existe um verdadeiro sinalagma genérico e indivisível, do qual resulta para o operador privado: (i) um valor acrescentado da intervenção no ciclo das aquisições públicas através dos acordos quadros; (ii) a redução de custos transacionais de contexto; (iii) o aumento da segurança técnica e jurídica nas transações; e (iv) a gratuitidade no uso da plataforma eletrónica do SNCP.

DDD) Isto significa que, a gestão, supervisão e comunicação no âmbito dos acordos quadros, celebrados no seio da SNCP, constituem serviços partilhados pelas entidades públicas contratantes, mas também pelos operadores económicos privados.

EEE) Em face do que antecede, existe uma justificação legal e material que legitima a cobrança de um remuneração aos operadores económicos privados que também são stakeholders na operação do SNCP. Por conseguinte, a remuneração da Recorrente mostra-se adequadamente justificada e legalmente sustentada, pelo que se afigura plenamente válido o art. 9.° do CE.

FFF) Em suma, as exigências fixadas nos artigos 9.° e 10.° do PC não violam os princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade, bem pelo contrário as regras concursais são perfeitamente adequadas e proporcionais aos fins de interesse público visados com o presente acordo quadro.

GGG) Por conseguinte, as peças do Concurso são absolutamente válidas, respeitando, em particular, o regime instituído pelo Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de fevereiro, e, em geral, todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no CCP.

HHH) Nestes termos, é forçoso concluir que as normas declaradas nulas e inválidas não padecem das ilegalidades apontadas no acórdão recorrido, razão pela qual são válidos todos os atos praticados, e contratos celebrados, pela Recorrente ao abrigo das apontadas normas do Concurso.

III) A terminar, importa referir que, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, a declaração de invalidade das normas do PC e do CE não acarreta, necessariamente, a declaração de nulidade ou a anulação dos actos consequentes praticados, e dos contratos celebrados, pela Recorrente no Concurso.

JJJ) Com efeito, o princípio da proporcionalidade foi expressamente consagrado no art. 283.° do CCP em relação à invalidade dos contratos públicos (consequente de actos procedimentais inválidos), donde se retira que o efeito anulatório resultante de uma invalidade consequente pode ser afastado por decisão judicial (cfr. n.° 4 do referido preceito).

KKK) No caso vertente, a Recorrente entende que o Tribunal a quo estava obrigado a ponderar os danos que a declaração de invalidade de normas e atos pré-contratuais, e bem assim dos contratos quadro, provocará aos interesses públicos tutelados através do Acordo Quadro (cfr. resolução fundamentada apresentada no processo cautelar em apenso aos presentes autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).

LLL) Tal ponderação não foi feita e justificava-se plenamente, atentos os interesse em jogo, tanto mais que, como vimos, a declaração de invalidade de atos pré-contratuais, atualmente, já não acarreta a declaração de nulidade ou a anulação dos actos consequentes praticados, e dos contratos celebrados, pela Recorrente no âmbito do presente Concurso.

1. Improcedem todos os fundamentos do recurso interposto pela Recorrente ESPAP, IP, que diz respeito, unicamente, à parte do acórdão que declarou inválidas as disposições que estabelecem os requisitos de capacidade técnica e a forma de remuneração da ESPAP, bem como os actos e contratos subsequentes.

2. O facto que a Recorrente pretende aditar à matéria de facto não só não é um facto, como é objecto de normas legais e europeias imperativas, suscitando as maiores perplexidades essa alegação.

3. O facto que a Recorrente pretende retirar da matéria de facto provada está perfeitamente provado por documentos e é relevante para a discussão da causa, já que refuta, designadamente, uma afirmação (incompreensível, salvo o devido respeito) da ESPAP, qual seja, a de que a Recorrida N.............. seria uma empresa "de implantação regional".

4. Ora, uma empresa de dimensão nacional (algo que está provado pelas declarações de clientes) e internacional (igualmente provado por documentos) não pode ser uma empresa regional. A afirmação da ESPAP é pois a melhor prova de que o facto em questão releva para a discussão da causa (contra a ESPAP, obviamente).

5. Não ocorre qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão. A ESPAP quer comparar "alhos com bugalhos" (requisitos de capacidade financeira com requisitos de capacidade técnica).

6. Uma leitura atenta do acórdão na parte aqui em causa revela que o Tribunal considerou, em relação ao requisito da "experiência regional" (a que se referem o art. 9°, n° 1, alínea a), subalínea ii), alínea b), subalínea ii) e alínea c), subalínea ii), do PC), que estavam violados os limites legais à fixação de requisitos de qualificação relacionados com a necessidade e a adequação dos requisitos às prestações contratuais em concurso; isso é absolutamente claro nas páginas 14 e 15 do acórdão, sem que se detecte qualquer vício de raciocínio.

7. Encontrado tal vício, que afasta do concurso qualquer empresa que não tivesse experiência na região do lote, o Tribunal não podia deixar de determinar a invalidade do requisito.

8. De facto, a relação de adequação e proporcionalidade de um requisito de capacidade técnica faz-se em relação ao objecto do concurso (como o Tribunal refere, correctamente, a pág. 19).

9. Assim, os dois termos da comparação são, por um lado, os requisitos de qualificação, e, por outro lado, o objecto do concurso. Para impugnar com sucesso um requisito de qualificação é obviamente desnecessário demonstrar qual o número de empresas que fica ilegalmente excluído do acesso ao concurso.

10. Não se conhece, aliás, qualquer decisão jurisprudencial que tenha considerado que isso seja necessário para declarar a invalidade de requisitos de qualificação, nem a ESPAP a cita (porque não existe).

11. O mesmo vale quanto ao requisito relativo ao número de trabalhadores, referido no art. 9°, n° 1, alínea a), subalínea i), alínea b), subalínea i) e alínea c), subalínea i), do PC).

12. Depois de expor os argumentos das partes, o Tribunal dedica quatro páginas (págs. 21 a 24 do acórdão) a analisar esses argumentos, terminando por concluir que o recurso, pela entidade adjudicante, ao número de trabalhadores constantes da IES, ao cingir-se aos trabalhadores remunerados directamente pelo concorrente, é desadequado do objecto do contrato e violador do princípio da igualdade.

13. A lógica do Tribunal é de meridiana clareza: partindo do princípio correcto (que a ESPAP, aliás, ignora) de que os requisitos de qualificação servem para revelar capacidade para a execução do contrato, o Tribunal nota que fazer referência apenas e só ao número de trabalhadores remunerados directamente pelo candidato é um critério que não representa adequadamente e em toda a extensão a capacidade de obter e gerir recursos humanos que as empresas apresentam.

14- O argumento, inatacável, do Tribunal, é que o requisito em questão, ao ignorar parcelas representativas de recursos humanos que podem ser utilizados pelas empresas — o douto acórdão refere expressamente os trabalhadores em regime de trabalho temporário, e os trabalhadores de empresas subcontratadas — fornece um quadro que não só é insuficiente, como é também discriminatório, pois diferencia de acordo com um factor que tem de ser estranho à entidade adjudicante, qual seja, o factor do tipo de relação jurídica que une o candidato ao trabalhador a que ele recorre (cf, págs. 23 do douto acórdão recorrido).

15. A posição seguida pelo douto Tribunal a quo está, acrescente-se, em plena sintonia com recente jurisprudência desse Venerando Tribunal Central Administrativo do Sul, mormente com o douto acórdão de 07-02-2013, proc. 9613/13.

16. Também não se verifica qualquer dos erros de julgamento referidos pela ESPAP.

17. No douto acórdão recorrido, o Tribunal decidiu no sentido da invalidade da exigência de uma experiência na região do lote a que os candidatos se apresentavam, por não encontrar qualquer "interesse regional", que a ESPAP sempre falhou em apresentar.

18. Deve sublinhar-se o carácter patente e mesmo grosseiro da ilegalidade cometida pela ESPAP a este respeito, passando depois à apreciação dos frágeis "argumentos" que a Recorrente procura contrapor à douta decisão.

19. Uma ilegalidade que impediu o acesso da Recorrida aos lotes 4- (Alentejo), 5 (Algarve), 6 (Açores) e 7 (Madeira), já que este é o único requisito desses lotes que a Recorrida não preenche e que determinou a sua exclusão dos mesmos, como resulta dos elementos juntos aos autos (em concreto, da decisão de qualificação e do Relatório Final da fase de qualificação que lhe serviu de base). Além disso, a Recorrida também não preenche o requisito da "experiência regional" no lote l (Norte).

20. A particular evidencia da ofensa resulta sobretudo do facto de o requisito de qualificação em análise ir contra toda a elaboração doutrinal e jurisprudencial a nível nacional e europeu a propósito dos princípios da concorrência e da proporcionalidade e da liberdade de prestação de serviços — não se irá repetir aqui toda essa elaboração.

21. As poucas referências jurisprudenciais e doutrinais que a Recorrente cita são distorcidas e depõem contra a sua própria posição.

22. O argumento de que o requisito da "experiência regional" promove a diversidade de fornecedores é absurdo e totalmente desmentido pela realidade deste concurso.

23. Como é evidente, promover a diversidade de fornecedores tem de ser entendido como promover o maior número de fornecedores que sejam capazes de executar o contrato.

24. Ora, um requisito que exclui de um lote empresas que não têm experiência, nos últimos dois anos, nessa região, não aumenta, antes diminui, a diversidade de fornecedores, como é evidente para qualquer pessoa.

25. O que dizemos adere à realidade, e à realidade deste concurso, que é a que interessa.

26. Sim, porque demasiadas vezes, para distrair as atenções da realidade deste concurso, a Recorrente fala sobre todos os concursos que a ESPAP abre, como sucede, por exemplo, a págs. 11 das suas alegações.

27. A realidade deste concurso é que de entre os oito lotes postos a concurso, só num deles — o lote 2 — há mais candidatos qualificados do que o número mínimo de adjudicatários a seleccionar por lote.

28. Nos lotes l, 3 e 4, qualificaram-se cinco candidatos. Nos lotes 5, 6 e 7, qualificaram-se quatro candidatos. Recorde-se que em todos estes lotes, na fase de apresentação de propostas, seriam seleccionadas as cinco melhores propostas de preço.

29. Já quanto ao lote 8, qualificaram-se seis candidatos. Mas aqui, recorde-se, seriam escolhidas as oito melhores propostas de preço.

30. Ou seja, o resultado — surpreendente, ou talvez não — dos requisitos de qualificação definidos no Programa é que em sete dos oito lotes, o número de candidatos qualificados é igual ou inferior ao número de propostas de preço a adjudicar.

31.Mais: aquele lote que tem mais do que o número mínimo — o lote 2 — é, por coincidência — ou talvez não — aquele no qual a Recorrente N.............. foi qualificada.

32. São claras as implicações que isto tem. O que acaba de se expor significa, muito simplesmente, que em sete dos oito lotes postos a concurso, não houve verdadeira concorrência.

33. Já que em sete dos oito lotes postos a concurso, os concorrentes sabiam que não tinham de se preocupar com os preços uns dos outros para serem adjudicatários do acordo quadro.

34. Isto é grave, pois os preços apresentados pelos concorrentes no presente concurso, para a celebração de acordo quadro, irão ter, ao longo da vigência desse acordo quadro, o estatuto de preços de referência.

35. Quem fica prejudicado é, assim, o erário público: a retórica da Ré não consegue escamotear este ponto.

37. O número total de candidaturas (considerando todos os lotes) foi de oito. Desses oito, cinco candidatos (E…………., G………, N.............., U………… e agrupamento S………..) candidataram-se a todos os lotes, dois candidatos (N…………. e agrupamento I………-N…….) candidataram-se a cinco lotes, e apenas um (S………) se candidatou a apenas um lote, mas, note-se, foi ao maior de todos os lotes, o lote 8 (nacional).

38. Não houve, portanto, uma única empresa que se candidatasse a um só lote regional.

39. Pelo contrário, a nota predominante é a da concentração — uma concentração que se acrescenta à concentração já existente neste mercado, como acima se demonstrou. Não há dúvidas: os requisitos de qualificação deste concurso são restritivos da concorrência.

40. É falso que a Recorrente "por regra" introduza nos procedimentos que abre lotes com requisitos de experiência regional, como se demonstrou.

41. Também não se verifica qualquer erro de julgamento quanto ao requisito relativo ao número de trabalhadores, que é discriminatório e não apresenta qualquer ligação ao objecto do contrato.

42. Sendo patente a total incapacidade da Recorrente para apresentar qualquer relação entre os números de trabalhadores exigidos e o tipo de vínculo que os liga ao candidato e o objecto do contrato.

43. São ainda de referir algumas outras imprecisões ou afirmações de factos inverídicos, que recolhemos na secção C. 3) e para onde remetemos.

44. Também não há erro de julgamento quanto à fórmula de remuneração da ESPAP, onde aliás o Tribunal a quo tem, no acórdão, mais um trecho de grande correcção técnica.

45. A ora Recorrida tinha, na PI, referido como fundamento de direito do pedido as normas reguladoras da actividade da ESPAP — em concreto, os artigos 10°, n° 4, 14° e 15° (particularmente o seu n° 3), do Decreto-Lei n.° 117-A/2012, de 14 de Junho — das quais resulta claramente que a ESPAP só poderia cobrar quaisquer valores como contrapartida pela sua actividade caso existisse regulamentação a prevê-lo, o que não sucede.

46. O artigo 9° do CE é, pois, fatalmente desprovido de base normativa habilitante, pois o legislador previu a existência dessa regulamentação, mas a mesma está omissa até hoje.

47. A essa argumentação, que acolheu, o Tribunal a quo inclusivamente acrescentou dois outros argumentos ponderosos, que depõem precisamente no mesmo sentido: por um lado, como se retira de págs. 32 do douto acórdão sob recurso, o Tribunal faz apelo ao princípio da gratuidade dos serviços públicos, constante do art. 11° do CPA 1991 (em vigor à data de abertura do concurso) e agora do art. 15° do CPA 2015, princípio segundo o qual as entidades administrativas só podem cobrar quaisquer taxas pelos serviços que prestem desde que isso esteja legalmente previsto.

48. Em segundo lugar, o Tribunal faz ainda apelo a dispositivo mais especifico mas de idêntico sentido, que consta, desta vez, do regime jurídico das plataformas electrónicas (Decreto-Lei n° 143-A/2008), do qual também resulta que as entidades gestoras das plataformas não podem cobrar aos interessados utilizadores das plataformas quaisquer quantias pela realização dos actos necessários à submissão de propostas nessas mesmas plataformas.

49. Perante esta decisão sólida, a alegação de recurso apresentada pela ESPAP, salvo o devido respeito, é confrangedora e revela um total desconhecimento das exigências colocadas pelo princípio da legalidade, não merecendo aqui qualquer outro comentário.

50. Por fim, é igualmente improcedente a singular alegação de que o Tribunal, mesmo tendo considerado ilegais os requisitos e os actos praticados no procedimento, deveria ter lançado mão do mecanismo do art. 283°, n° 4, do CCP.

51. Ora, como se retira do acórdão, os acordos quadro não são meramente anuláveis, mas nulos (o que afasta o n° 4); a alegação é totalmente extemporânea, pois o mecanismo do n° 4 não é de conhecimento oficioso; ainda que assim não fosse, o Tribunal carece por completo de base factual para aplicar aquela norma; e por fim, ainda que assim não fosse, não se verificam os pressupostos do n° 4 do art. 283° do CCP, já que, designadamente, os vícios encontrados pelo Tribunal são muito graves, há interesses sérios da Recorrida e do restante mercado no sentido da declaração de invalidade, e não há qualquer indício de interesses públicos relevantes que levassem o Tribunal a utilizar o mecanismo excepcional do afastamento do efeito anulatório.

A) No presente recurso, a Recorrente insurge-se quanto ao julgamento da matéria de facto efetuado pelo Tribunal a quo, fazendo-o, no entanto, em termos manifestamente débeis e sem observar os ónus processuais aplicáveis, limitando-se a formular conclusões genéricas sobre os factos dados como provados e os elementos considerados no douto acórdão recorrido.

B) Em face da recente jurisprudência desse Venerando Tribunal Superior (cfr. acórdão de 10.07.2015, Processo 08716/15), e não tendo a Recorrente observado o especial ónus de alegação para impugnar a decisão da matéria de facto, deve o presente recurso ser imediatamente rejeitado.

C) Sempre se dirá, em todo o caso, que o julgamento efetuado pelo Tribunal a quo, no que respeita "à validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso", não merece qualquer censura.

D) Conforme a Recorrida teve o ensejo de demonstrar nos autos, os requisitos mínimos de capacidade financeira (e também os de capacidade técnica, no entender da Recorrida) fixados nos artigos. 9.° e 10.° do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar, o mesmo é dizer "adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar", designadamente "estimando as necessidades de pessoal para afectar à prestação do serviço".

E) No caso vertente, a Recorrida adotou o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, que assentou no modelo simples de qualificação, estando conforme ao CCP (cfr. arts. 162.° e ss.), e os objetivos preconizados pela Recorrida neste acordo quadro foram integralmente cumpridos nos Lotes 2 a 4 (foram selecionados 5 cocontratantes), ficando ligeiramente aquém nos Lotes 1, 5, 6 e 7 (foram selecionados 4 cocontratantes) e no Lote 8 (foram selecionados 6 cocontratantes).

F) Estes resultados - que poderiam ter atingido os valores máximos em todos os lotes, assim tivesse havido maior esforço de capacitação agregada por parte das empresas interessadas no Concurso -, só são possíveis porque os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira definidos nos acordos quadro a celebrar pela Recorrida resultam de uma cuidada análise do funcionamento do "mercado fornecedor", por forma a garantir que, em função da natureza dos bens e serviços a fornecer ou a prestar, se promove a concorrência e a diversidade de fornecedores.

G) Sublinhe-se que, atendendo à experiência comprovada no Concurso e aos recursos de que a Recorrente demonstrou dispor, conclui-se que se esta viesse a ser adjudicatária nos lotes 1, 3 e 8 (em que os requisitos são mais exigentes atento o volume dos fornecimentos), e tendo em conta que os cocontratantes são obrigados a apresentar proposta a todos os convites que lhes sejam submetidos pelas entidades públicas adquirentes, a Recorrente rapidamente ficaria colocada numa situação em que não teria disponíveis recursos necessários para executar os contratos que lhe viessem a ser adjudicados, com prejuízos imediatos para os interesses públicos em presença

H) Ora, a garantia da qualidade do fornecimento de bens e da prestação de serviços depende, inevitavelmente, da capacidade técnica e financeira que os fornecedores possuam para cumprir as obrigações que resultam do contrato a celebrar. E se isto é assim num contrato singular, mais exigente se torna num cenário em que se promove a centralização das aquisições a efetuar por uma considerável parte das entidades públicas, através dos acordos quadro já celebrados e a celebrar pela ora Recorrente.

I) Deste modo, em função da natureza e do número estimado de bens ou serviços a fornecer, resultante do levantamento e da análise das necessidades, bem como do orçamento disponível, dos mais variados organismos da Administração Pública, a Recorrida define os requisitos de capacidade técnica e financeira que devem presidir à celebração de determinado acordo quadro.

J) Este processo foi efetuado com o suporte de empresas especializadas ("negociador ou especialista de elevada qualificação técnica"), a que se reporta a alínea e) do artigo 4.° do citado Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de fevereiro), passando também pela análise de dados estatísticos setoriais disponíveis, entre outros, no Banco de Portugal, no Instituto Nacional de Estatística, em associações e entidades reguladoras do sector, bem como em publicações especializadas e outras fontes relevantes.

K) Por regra, nos procedimentos abertos pela Recorrida são introduzidos lotes em função da natureza dos diferentes bens e serviços a fornecer, bem como em função da sua localização geográfica, tudo de molde a aumentar a competitividade e diversidade de fornecedores.

L) Ainda que o presente Concurso não consubstancie um modelo perfeito, não há dúvidas de que esta solução é conforme com os objetivos pretendidos alcançar pela Recorrida, de acordo com as suas atribuições legais:

i) Permitir o acesso ao acordo quadro de empresas de dimensão mais reduzida, com especial vocação para a prestação de serviços regionais [promoção c/e competitividade);

iii) Desse modo, garantir maior concorrência com reflexo na formação dos preços [geração de poupanças para o setor público);

M) Ancorou-se fundamentalmente no próprio princípio da concorrência, de modo a permitir a presença de empresas de fornecimento de refeições confecionadas de dimensão inferior no acordo quadro e, desse modo, fomentar uma concorrência efetiva e sã entre operadores de mercado.

N) Mais: serve precisamente para promover a igualdade entre as empresas no acesso ao mercado. O princípio da igualdade, numa formulação clássica, significa que as situações entre si iguais devem ser tratadas de maneira igual e as situações entre si diferentes devem ser tratadas de maneira diferente, na medida da diferença.

O) Naturalmente que uma empresa de implantação nacional não é igual a uma empresa como a Recorrente, cuja implantação tem um cariz marcadamente regional. E não atender a esta diferença, i.e. tratando igualmente o que é desigual e.g. através da eliminação do lote nacional, ou diminuindo as exigências de qualificação no lote nacional, poderia implicar, aí sim, a violação do princípio da igualdade, na vertente do acesso aos contratos públicos.

P) Assim, ponderados os princípios em presença e os objetivos a alcançar com a contratação, não há dúvidas sobre a validade das opções tomadas pela Recorrida (ou, pelo menos, sobre a inexistência de qualquer invalidade manifesta de ponderação na utilização que a Recorrida fez da sua autonomia pública contratual). Pode discutir-se se é a melhor solução: mas não pode afirmar-se a respetiva invalidade, como faz a Recorrente.

Q) Acresce que, tal como expressamente reconhecido no acórdão recorrido, a configuração dada ao procedimento insere-se na margem de livre decisão da Recorrida, exigindo desta uma atuação, não apenas discricionária, mas também concretizadora de conceitos verdadeiramente indeterminados.

R) Deste modo, só em situações de manifesta desconformidade das decisões adotadas conformadoras do procedimento com o bloco legal aplicável seria lícito ao Tribunal invalidar essa atuação.

S) No caso concreto, a configuração dada ao procedimento (divisão por lotes geográficos, exigindo a comprovação de requisitos de capacidade relativamente a cada um deles) justifica-se precisamente pelos princípios da igualdade e da concorrência, sem perder de vista a conformação pelo interesse público posto a cargo da Recorrida, sem que daí resulte qualquer (manifesta) invalidade.

T) Os moldes em que foi concebido o presente concurso público não viola nenhum dos princípios orientadores do SNCP, designadamente os previstos no artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 37/2007, a saber: o princípio da igualdade de acesso dos interessados aos procedimentos de formação de acordos quadro e o princípio da promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores.

U) Por seu turno, as exigências feitas no PC, longe de privilegiarem qualquer empresa deste ramo de atividade, são perfeitamente adequadas a fomentar a concorrência entre as empresas interessadas a participar no concurso, em condições de plena igualdade, bem como permitem assegurar a qualidade do fornecimento e, sobretudo, a um preço mais baixo para o Estado.

V) Tal como foi gizado, o presente concurso assegura a efectiva prossecução do interesse público, que no caso cabe à Recorrida definir, conforme resulta das suas atribuições no âmbito das compras públicas (cfr. artigo 3.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 117-A/2012), sendo que a definição do que é o interesse público relevante num determinado concurso público, traduzido na definição dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como das características mínimas de carácter técnico e funcional que determinados equipamentos devem possuir com vista a assegurar um certo nível de qualidade e fiabilidade, é matéria que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Recorrida.

W) Com efeito, as valorações próprias do exercício da função têm a sua "sindicabilidade judicial (...) fortemente restringida" (cfr. neste sentido, o Acórdão do STA de 09.26.2013, Proc. N.° 01127/13, in www.dgsi.pt). Aliás, como se escreve no acórdão do STA de 20.03.2003, Proc. N.° 1561/02 (in www.dgsi.pt), cuja doutrina é aplicável, com as necessárias adaptações, à situação dos presentes autos: "No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (dês) conformidade com os princípios reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266°/2 da CRP."

X) Por conseguinte, só à Recorrida cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito do presente Concurso (os requisitos fixados nas peças concursais) e não aos fornecedores do Estado (cfr. Acórdãos do STA de 20.03.2003, Proc. N.° 1561/02, de 17.01.2007, Proc. N.° 01013/06, de 11.05.2005, Proc. N.° 0330/05, de 02.04.2003, Proc. N.° 0113/03; e os Acórdãos do TCA SUL, de 16.03.2006, Proc. N.° 01459/06, e de 02.04.2009, Proc. N.° 04097/08, todos in www.dgsi.pt).

Y) Acresce que, no caso dos autos, não se verifica a ofensa de algum principio constitucional fundamental, a existência de erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspeto vinculado, o que, na realidade, a Recorrente não demonstrou e nem sequer o invocou, como o Tribunal assim não deu por provado.

Z) Atendendo a qe está em causa uma questão compreendida no "espaço de autoria própria da Administração" e que se prende, unicamente, com a "oportunidade ou a conveniência da organização ou da actuação administrativa", a pretensão da Recorrente não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito.

AA) Em suma, as exigências fixadas nos artigos 9.° e 10.° do PC não violam os princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade, bem pelo contrário as regras concursais são perfeitamente adequadas e proporcionais aos fins de interesse público visados com o presente acordo quadro.

BB) Por conseguinte, as peças do Concurso são absolutamente válidas, respeitando, em particular, o regime instituído pelo Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de fevereiro, e, em geral, todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no CCP.

As questões suscitadas pelos Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao concluir na decisão recorrida pela validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10°, n.° 1 e n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso, face aos elementos disponíveis nos autos e por outros amplamente pesquisáveis online e que impunham decisão inversa.

I.2.2. Do recurso da Entidade de Serviços partilhados da administração publica, I.P.:

- Se a decisão recorrida é nula por oposição entre os fundamentos e a decisão (conclusões E. e H. do recurso);

- Se o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto, não dando por provada matéria de facto relevante, e que ficou assente, em documentos juntos aos autos (a maioria, através do processo administrativo) ou por acordo das partes, matéria que impunha uma decisão final em sentido diametralmente oposto à que se chegou no acórdão recorrido, pelo que deverá aditar-se a mesma (idem, A. a C.);

- Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela invalidade do art. 9.° do PC e 9.° do CE, bem como os actos e contratos impugnados, por os mesmos não padecerem das ilegalidades apontadas pelo Tribunal a quo, tendo a aqui Recorrente demonstrado que todos os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar, sendo o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, que assentou no modelo simples de qualificação, conforme ao previsto nos art.s 162.º e s. do CCP (idem, I, K, P, X e Z);

- Se o Tribunal a quo errou ao não ter concluído que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Directiva 2004/18/CE, quer face à Directiva 2014/24/EU (idem, EE.);

- Se o Tribunal a quo errou ao não ter considerado legalmente admissível incluir a experiência dos candidatos em fornecimentos anteriores como requisito de capacidade técnica, no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação, sendo que tal "experiência" mostra-se adequada à natureza do contrato, respeitando, por isso, o princípio da proporcionalidade (idem, FF.);

- Se o Tribunal a quo errou ao não considerar que a actividade em questão se insere na discricionariedade técnica da Recorrente, pela que a definição do que é o interesse público relevante num determinado concurso público, traduzido na definição dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como das características mínimas de carácter técnico e funcional que determinados equipamentos devem possuir com vista a assegurar um certo nível de qualidade e fiabilidade, é matéria que só a si compete determinar (idem, RR.);

- Se o Tribunal a quo errou ao considerar injustificada e exigência do requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, de apenas se poderem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes directamente remunerados e estejam registados na IES (idem, W. a Z.); e,

- Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no artigo 9.° do Caderno de Encargos (idem, YY.).

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

a) A Ré abriu um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, com vista à celebração de "acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas”, publicado no Diário da República, de 24-12-2013, II Série, n.º 249;

b) Tem como objeto a seleção de cocontratantes para fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados em instalações próprias ou geridas pela entidade adquirente, em todo o território nacional - doc. n.° 1 junto com a P.I;

c) O objecto do concurso foi dividido em oito lotes: um para a Região Norte (lote n.° 1), um para a Região Centro (lote n.°2), um para a Região de Lisboa e Vale do Tejo (lote n.°3), um para a região do Alentejo (lote n.°4 ), um para a Região do Algarve (lote n.°5 ), um para a Região Autónoma dos Açores (lote n.°6), um para a Região Autónoma da Madeira (lote n.°7) e um para o território nacional (lote n.º 8) - n.° 5 do anúncio;

d) O âmbito geográfico definido para os lotes indicados no número anterior é o seguinte:

a) Lotes 1 a 7 - Regiões definidas pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTSII);

b) Lotes 8 - A totalidade do território nacional, englobando as regiões definidas pelo Nível I das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS l).- cfr, art° 1.° do PC;

e) O acordo quadro resultante do procedimento visa disciplinar as relações contratuais futuras a estabelecer entre os cocontratantes e a ESPAP, Unidades Ministeriais de Compras (UMC), entidades compradoras vinculadas e voluntárias, tal como definidas no Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de fevereiro) - cfr. art.° 1.° do PC;

f) O acordo quadro terá a duração de 2 anos, a contar da data de entrada em vigor, podendo ser prorrogado por períodos sucessivos de l ano, se nenhuma das partes o denunciar, até ao limite máximo total de 4 anos - artigo 3° do Caderno de Encargos;

g) A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples de qualificação, nos termos do artigo 179.° do CCP - cfr. art° 8.° do PC;

h) Sendo qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos de capacidade técnica e de capacidade financeira enunciados nos artigos 9.° e 10.° do PC - cfr. art.° 14,° do PC;

i) O artigo 9° do PC estabelece como requisitos mínimos de capacidade técnica os seguintes:

i) Ter no mínimo 100 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012;

ii) Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente concurso na região do lote a que se candidata, com valor mínimo de € 100. 000, 00, desde que o mesmo tenha sido efetuado entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de inicio e termo dos respetivos contratos.

i) Ter no mínimo 400 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012;

ii) Demonstrar ter no minímo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente concurso na região do lote a que se cândida ta, com valor mínimo de € 200,000,00, desde que o mesmo tenha sido efetuado entre l de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de inicio e termo dos respetivos contratos.

i) Ter no mínimo 500 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012;

ii) Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente concurso na região do lote a que se candidata, com valor mínimo de € 500. 000,00, desde que o mesmo tenha sido efetuado entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de inicio e termo dos respetivos contratos.

j) Os requisitos mínimos de capacidade financeira previstos no artigo 10º do Programa de Concurso são os seguintes:

“ 1. Os candidatos devem cumprir pelo menos um dos dois seguintes requisitos mínimos de capacidade financeira: a) Requisito de capacidade financeira traduzido de acordo com a seguinte expressão matemática, que consta do Anexo IV do Código dos Contratos Públicos (CÇP), aplicável por forca do n. ° 2 do artigo 165. ° do mesmo diploma:

V= Valor económico estimado do contrato: - Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 10. 442. 000 ( dez milhões quatrocentos e quarenta e dois mil euros);

ii) Para os lotes 1 e 3 : € 31. 327, 000 (trinta e um milhões, trezentos e vinte e sete mil euros);

iii) Para o lote 8: € 62. 654. 000 (sessenta e dois milhões, seiscentos e cinquenta e quatro mil euros).

t - Taxa de juro Euribor a seis meses, com três casas decimais, acrescida de 200 pontos base, divulgada no sitio do Banco de Portugal a data da publicação do anuncio do presente concurso no Diário da Republica;

R= Valor médio dos resultados operacionais do candidato nos últimos três exercícios (2010,2011 e 2012), calculado através da fórmula constante da página 7 do Programa de Concurso.

"b) Em alternativa ao requisito de capacidade financeira» descri to na alínea anterior, os candidatos podem apresentar Declaração Bancária de acordo com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso, ou, no caso de o candidato ser um agrupamento, um dos membros que o integram ser uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado.

2. Os candidatos devem ainda cumprir dois dos seguintes requisitos mínimos de capacidade financeira, consoante os lotes a que se candidatam:

a) A media aritmética da liquidez geral dos últimos dois exercícios (2011 e 2012) deve ser igual ou superior ali

b) A média do somatório dos Resultados Líquidos nos exercícios de 2011 e 2012 deve ser igual ou superior a 0;

c) A media aritmética do volume de negócios dos últimos dois exercícios (2011 e 2012) deve ser igual ou superior a:

i - Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 750. 000 (setecentos e cinquenta mil euros);

iii - Para o lote 8: € 7. 500, 000 (sete milhões e quinhentos mil euros). "

k) O artigo 9º do Caderno de Encargos, que tem por epígrafe "Remuneração da ESPAP", dispõe o seguinte:

7- Os cocontratantes remuneram a ESPAP, com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, por um valor liquido correspondente a 1% sobre o total da facturação emitida, sem IVA, as entidades adquirentes, naquele período.

- Para efeitos do número anterior, os períodos de 6 meses correspondem aos semestres de cada ano civil. 2 - A ESPAP emitirá a f atura correspondente ao semestre em causa apôs a recepção dos relatórios de facturação, devendo o pagamento em causa ser efetuado pelo cocontratante ate ao 30. ° dia a contar da data de recepção da factura. "

l) O art 20º, alínea c), do CE, estabelece que o fornecedor está obrigado a "Assegurar as competências e mão-de-obra necessárias para a execução de todas as actividades associadas ao serviço”, incluindo-se depois um elenco exemplificativo de funcionários por categorias profissionais e o dever de elaborar mapas de pessoal, cuja alteração posterior está sujeita a aprovação pela entidade adquirente;

m) São adjudicadas para os lotes l a 7 as 5 melhores propostas por lote, para o lote 8 as 8 melhores propostas - cfr. art.° 23.° do PC;

n) As melhores propostas por lote são as que apresentem menor preço total de acordo com o modelo de avaliação de propostas - cfr. art.°23.°doPC;

o) O objecto social da A. inclui, entre outros, o fornecimento de refeições confeccionadas (cf. certidão permanente do registo comercial, consultável em www.portaldaempresa.pt com o código de acesso 6161-3066-0166).

p) A A., no ano de 2010, teve um volume de negócios (vendas e serviços prestados) no valor de 2.807.566,82€, conforme IES (Informação Empresarial Simplificada) - doc. 7 do r.i. (processo cautelar);

q) Em 2011 no valor de 2.972.312,92€, - doe. 8 do r.i. (processo cautelar)í

r) E em 2012, no valor de 2.141.828,72€ - doe. 9 do r.i. (processo cautelar);

s) A A. empregava 170 trabalhadores em 2012 - doc. 9 do r.i. (processo cautelar);

u) A A. é titular de certificação ao abrigo das normas NP EN ISSO 9001:2008 e NP EN ISO 22000:2005 - cf. docs. 9-A e 9-B (processo cautelar)

v) A A. tem prestado serviços no mercado das refeições confeccionadas, a entidades públicas e privadas - docs. 10, 11 e 12 juntos com o r.i. (processo cautelar);

w) Entrou recentemente nos mercados de Cabo Verde e da Mauritânia - does. 13 e 14 juntos com o r.i. (processo cautelar);

x) A A. não foi tida como qualificada para apresentar propostas aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 por, em síntese, não cumprir os requisitos de capacidade técnica e financeira fixados, lendo-se na acta do Júri em que assenta a decisão que:

Conforme demonstrado no quadro acima, relativamente ao requisito mínimo de capacidade técnica constante da subalínea i) das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 9.° do PC (Número de trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada de 2012)» verifica-se que o candidato cumpre para os lotes 2,4. 5, B e T.

Já no respeitante ao requisito mínimo de capacidade técnica constante da subalínea II) das alíneas a), b) 0 c) do n.º 1 do artigo 9.° do PC (Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do concurso na região a que se candidata), e conforme ee apresenta na tabela acima, o candidato cumpre para os lotes 2 e 3,

Quanto ao requisito adicional de capacidade técnica, verificado pela detenção de uma cias trás certificação referidas no n.° 2 do artigo 9.° do PC, o candidato cumpre por deter duas certificações.

Como se apresenta no quadro acima» preenchido de acordo com a informação constante das declarações de IES entregues pelo candidato, este preencha o requisito obrigatório de capacidades financeira estabelecidos no n.° 1 do artigo 10.º do PC para os lotes 2,4,5,9 e 7 e os satisfatórios requisitos da mínimos adicionais de capacidade financeira definidos no n.° 2 do artigo 10.° do PC para todos os lotes a que se candidata.

Assim, nos termos do artigo 14.º do PC, o Júri propõe a qualificação do Candidato n.º 7 -N.............. - SOCIEDADE ……………………, LDA e a sua passagem à fase seguinte do procedimento do concurso, em relação ao lote 2 e a não qualificação em relação aos lotes 1, 3, 4, 5,6, 7 a 8, pois não reúne os requisitos da capacidade técnica constante dá subalínea i) das alíneas a), b) d o) do n,º1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1, 3 e 8, subalínea ll) das alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1,4, 5, 6, 7 e 8, e da capacidade financeira estabelecidos no n.° 1 do artigo 10.° do PC para os lotes 1,3 e 8. -cfr.PA;

y) O candidato n.º 8 candidatou-se a todos os lotes, tendo sido qualificado para todos eles - cfr. P.A.;

z) Apesar da sua candidatura não apresentar, para o lote 7, os documentos específicos de capacidade técnica relativos às duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente concurso, lendo-se na acta do Júri em que foi proposta a qualificação do candidato n.º 8, que:

“Conforme demonstrado no quadra acima, o candidato preencha os requisitos mínimos de capacidade técnica estanbelecidos no artigo 9º do PC, em relação ao» lotes 1 a 6 o 8.

Constata-se que da candidatura apresentada não constam documentos específicos da capacidade técnica exigida nas subalíneas ii) das alíneas a), b) e o) do nº1 do artigo 9º do PC para o lote 7.

- Os Lotes 1 a 7 do procedimento visam lotes regionais e o Lote 8 caracteriza um lote nacional,

-Cada empresa apresenta uma candidatura identificado os lotes a que a apresenta;

-Sendo uma candidatura por empresa iodos os documentos que a integram aproveitam à sua totalidade;

Contudo, as declarações entregues rotativos aos Lotes 1 a 6 e 8 respeitam o valor mínimo exigido, existindo declarações de âmbito territorial mais abrangente (Nacional). É assim entendimento do Júri que só aproveitem paro o Lote 7 as declarações apresentadas (para o Lote 8), pois respeitam os requisitos mínimos exigidos para a qualificação naquele Lote, promovendo-se assim a protecção do superior interesse público, bem como a concorrência.” -cfr.P.A.;

aa) A A. apresentou propostas em todos os lotes, tendo apenas sido analisada a proposta apresentada ao lote 2, por não ter sido qualificada para apresentar propostas nos restantes lotes - cfr. PA.;

dd) No lote 3 (Região Lisboa e Vale do Tejo), foram ordenadas 5 propostas - cfr. PA.;

gg) No lote 6 (Região Autónoma Açores), foram ordenadas 4 propostas- cfr. PA.;

jj) Tendo sido considerado que se encontravam “em condições de ser adjudicadas", as ordenadas nos 5 primeiros lugares do lote 2 e todas as propostas ordenadas nos lotes l, 3, 4,5, 6, 7 e 8 - cfr. PA.;

kk) Em 22/07/2014 foram praticados os actos de adjudicação para cada um dos lotes - cfr, PA.;

Não foi fixada factualidade não provada, nem autonomamente consignada a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.

Considerando os vícios que vêm imputados à decisão recorrida, entendemos, na economia do presente acórdão, apreciar em primeiro lugar o recurso interposto pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP e no seu âmbito, a invocada nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão.

Defende a Recorrente (conclusões E. a H. do recurso) que a sentença é nula por contradição intrínseca entre a decisão e a sua fundamentação, invocando para tal o artigo 615º, nº1, al. c) do CPC. O entendimento por aquela professado assenta na alegação de que “os motivos elencados pelo Tribunal a quo para justificar a não declaração de invalidade das normas que estabeleceram os requisitos de capacidade financeira, valem, mutatis mutandis, para não declarar a invalidade dos requisitos de capacidade técnica fixados pela Recorrente nas peças do procedimento”. Ou seja, e se bem se entende, a Recorrente considera que os fundamentos da sentença também neste domínio deveriam ter conduzido a que tivesse sido sufragada uma decisão diferente (oposta) da tomada.

Vejamos, pois, o que se nos oferece dizer, realizando, antes da análise do caso concreto, um brevíssimo enquadramento do vício assacado à sentença.

As nulidades da decisão, previstas no art. 615.º do CPC, são – à semelhança do que sucedia com as antes previstas no art. 668.º do CPC de 1961 – deficiências da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento que se traduz antes numa desconformidade entre a decisão e o direito (substantivo ou adjectivo) aplicável.

E estão circunscritas aos casos previstos no nº 1 do art. 615.º do CPC, pelo que não se verificando nenhuma das situações aí contempladas não haverá nulidade da decisão, haverá, outrossim, erro de julgamento, e não deficiência formal da decisão, se o tribunal decidiu num certo sentido, embora mal à luz do direito.

b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

A nulidade da sentença, por “contradição entre os fundamentos e a decisão”, só ocorrerá quando a construção da sentença é viciosa, isto é, quando “os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas a resultado oposto” (cfr. conf. Prof. Alb. dos Reis in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 141). Dito por outras palavras, quando das premissas de facto e de direito que o julgador teve por apuradas, ele haja extraído uma conclusão oposta à que logicamente deveria ter extraído.

Nas palavras de Amâncio Ferreira «a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento» (A. Ferreira, Manual de Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 56).

Ora, escalpelizando a decisão em apreço, pode desde já adiantar-se que não se detecta que exista na sentença em crise contradição ou ilogicidade alguma. A sentença recorrida depois de analisar, indagar e juridicamente balizar o thema decidendum, extraiu uma conclusão jurídica contida nesses parâmetros, divergindo ao nível da avaliação que efectuou relativamente aos requisitos de capacidade técnica e aqueles atinentes à capacidade financeira.

Temos para nós que o raciocínio plasmado a pp. 14-5 e 16 da decisão recorrida, e que nos escusamos aqui de reproduzir, tal como referido nas contra-alegações de recurso, aponta para a conclusão de que um requisito de capacidade técnica é factor de exclusão de um universo alargado de empresas do concurso (todas as que não tenham experiência naquela região entre 2012 e 2014), não sendo adequado para medir a capacidade técnica no caso concreto, então esse requisito é ilegal. O sentido decisório, cujas premissas menores foram deixadas estabelecidas e que determinaram o silogismo incluso na sentença recorrida, é, pois, formalmente adequado.

Coisa diferente é saber se os termos em que o fez são ou não os correctos, mas tal envolverá eventual erro de erro julgamento. A Recorrente pode discordar da fundamentação da decisão, mas o que não pode é reconduzi-la a uma nulidade.

Continuando, a aqui Recorrente assaca ao Tribunal a quo erro de julgamento da matéria de facto, com fundamento em este não dar por provada matéria de facto relevante, e que ficou assente em documentos juntos aos autos (a maioria, através do processo administrativo) ou por acordo das partes, matéria que impunha uma decisão final em sentido diametralmente oposto à que se chegou no acórdão recorrido Pelo que, conclui a Recorrente, deve este Tribunal Superior proceder ao necessário aditamento da matéria de facto (conclusões A. a C. do recurso) e, doutro passo, eliminar dos factos provados a alínea w) (idem, conclusão D).

Conclui a Recorrente: “(…) da documentação junta aos autos resultava ainda outra matéria de facto, não controvertida, e que assume extrema relevância para a justa composição do litígio.// B) Com efeito, não podemos deixar de referir que, no Procedimento sub judice, era admissível a apresentação de candidaturas por agrupamentos de empresas (cfr. artigo 11.° do PC e artigo 179.°, n.° 3, al. b), do CCP), circunstância que alargava exponencialmente as possibilidades de acesso ao presente Concurso por parte de pequenas e médias empresas, nacionais e estrangeiras, que de per si não conseguiriam preencher a totalidade dos requisitos de capacidade técnica e financeira, mas que, deste modo (em associação com outros potenciais interessados), se apetrechavam das valências necessárias para cumprirem todos os requisitos de qualificação exigidos no presente concurso.”

Afinal, bem lida a alegação (parca) e a conclusão do recurso neste ponto, a pretensa factualidade relevante que teria ficado por consignar no Tribunal a quo e que caberia a este TCAS aditar era a de que neste procedimento concursal “era admissível a apresentação de candidaturas por agrupamentos de empresas”.

Ora, desde logo, a produção de prova terá necessariamente que incidir sobre factos materiais ou ocorrências da vida real e não sobre meros juízos de valor, conclusões e/ou valorações de factos. Neste particular, o que se verifica é a aplicação do artigo 11.º do PC e do artigo 179.º, n.º 3, al. b), do CCP, bem como do seu art. 54.º, n.º 1. O que equivale por dizer que o pretendido aditamento não encerra um qualquer facto em si, mas antes consubstancia a enunciação de uma faculdade legalmente prevista, sendo portanto uma conclusão sobre matéria de direito e não um facto.

Quanto ao facto constante de w) do probatório, tem este a seguinte redacção: “w) Entrou recentemente nos mercados de Cabo Verde e da Mauritânia - does. 13 e 14 juntos com o r.i. (processo cautelar)”.

Desde já se diga que nos termos do art. 5º, nº 2, alíneas a) e b) do actual CPC, são de considerar pelo juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa e, bem assim, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes tenham alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciar. De igual modo, resulta do art. 607.º, n.º 4, que a decisão sobre a matéria de facto nunca se poderá bastar com formulações genéricas, de direito ou conclusivas, exigindo-se que o tribunal se pronuncie sobre os factos essenciais e sobre os instrumentais (que devem transitar para a sentença) pertinentes à questão enunciada.

Ora, não só o facto em causa foi oportunamente alegado pelo aqui Recorrido, como o mesmo concorre para a discussão e decisão da causa.

Tal como conclui a Recorrida nas contra-alegações: “3. O facto que a Recorrente pretende retirar da matéria de facto provada está perfeitamente provado por documentos e é relevante para a discussão da causa, já que refuta, designadamente, uma afirmação (incompreensível, salvo o devido respeito) da ESPAP, qual seja, a de que a Recorrida N.............. seria uma empresa "de implantação regional".// 4. Ora, uma empresa de dimensão nacional (algo que está provado pelas declarações de clientes) e internacional (igualmente provado por documentos) não pode ser uma empresa regional. A afirmação da ESPAP é pois a melhor prova de que o facto em questão releva para a discussão da causa (contra a ESPAP, obviamente).” O que atesta a relevância do facto que ficou provado no âmbito da discussão da causa.

Razões pelas quais, improcedendo o recurso nesta parte, nada há a alterar ao probatório que vem fixado pela 1.ª instância.

- Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no artigo 9.° do Caderno de Encargos (idem, YY.).

Em suma, a Recorrente defende que são inteiramente válidas as exigências de qualificação. Alega que todos os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados nos artigos 9.º e 10.º do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar. Advoga ainda que a solução preconizada por si é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Directiva 2004/18/CE, quer face à Directiva 2014/24/EU e que interpretação normativa efectuada na decisão recorrida viola, assim, o princípio do primado do direito da União Europeia.

Para decidir no sentido criticado pela aqui Recorrente, o Tribunal a quo adoptou o seguinte discurso fundamentador, que aqui optamos por transcrever na sua parte inicial:

“Começa a A. por defender que as normas que estabelecem os requisitos de capacidade técnica e financeira contidas nos artigos 9°, n.° 1, als. a), subalínea ii, b), subalínea ii e c), subalínea ií e 10°, n.° 1, n.° 2, al. c) do Programa de Concurso, são inválidas apontando-lhes vários vícios de violação de lei e alega que tais normas obstam à sua qualificação para poder apresentar as suas propostas, com excepção do lote n.° 2.

Estamos perante um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, que segue o modelo simples, cuja disciplina específica se encontra prevista nos artigos 162.° a 192.° do CCP.

Estatui o art.° 165.° do CCP que os requisitos mínimos de capacidade técnica devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato e não devem ser fixados de forma discriminatória. Os requisitos mínimos de capacidade financeira devem reportar-se à aptidão estimada dos candidatos para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.

Para além da limitação que resulta dessa norma no que se refere à concreta configuração que podem assumir os requisitos de capacidade técnica e financeira, a entidade adjudicante está ainda vinculada a observar os princípios especificamente previstos no âmbito da contratação pública, bem assim como os gerais de direito administrativo e ainda as normas de direito comunitário aplicáveis.

Nos termos do art.° 44.°, n.° 2 da Directiva 2004/18, as entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimos de capacidade que os candidatos devem satisfazer, sendo que os mesmos devem estar ligados e ser proporcionais ao objecto do contrato.

Do art.° 9.°. n.° 1. als, a), subalínea ii). b), subalínea ii) e c), subalínea ii) do PC.

Estatuem as alíneas a), subalínea ii), b), subalínea ii) e c), subalínea ii) do n.° l do art.° 9.° do PC que os concorrentes devem ter, no mínimo, duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente concurso na região do lote a que se candidatam, com valor mínimo de 100.000,00€ para os lotes 2, e 4 a 7, de 200.000,00€ para os lotes l e 3 e de 500.000,00€ para 6 lote 8, exigindo-se ainda que os fornecimentos tenham sido efectuados entre l de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de início e termo dos respectivos contratos.

Para que tais normas se pudessem ter como válidas era necessário que as restrições delas resultantes se mostrassem, desde logo e face ao estatuído no art.° 165.° do CCP, adequadas à natureza das prestações objecto do contrato.

Diz o R. que dividiu o objecto do concurso em oito lotes, por ter atendido à divisão do território em NUTS e que não se exige no PC que os concorrentes tenham sede ou "estabelecimento principal" em cada um dos lotes a que se candidatam. Alega ainda que a divisão foi efectuada para permitir a apresentação de candidaturas por empresas com capacidade e expressão a nível regional.

É certo que a divisão do objecto do concurso em lotes incentiva a concorrência, uma vez que permite que candidatos de menor dimensão sejam admitidos ao procedimento, o que alarga o universo de potenciais interessados. Por força do princípio da concorrência, deve o R., dentro do que for possível em função do objecto do concurso, assegurar o mais amplo acesso ao procedimento por parte dos interessados, tudo de forma a obter as melhores propostas para a aplicação do dinheiro público. Não se trata de admissão irrestrita de candidatos. Nos procedimentos que comportam uma fase prévia de qualificação, visa-se determinar quem são os candidatos que têm as condições e meios necessários para garantir a boa execução do contrato e, portanto, são capazes para apresentar propostas válidas, vedando-se a possibilidade de concorrer àqueles que não preencham os requisitos mínimos de qualificação. Estes requisitos são, em boa parte, da escolha do adjudicante e devem ser fixados atendendo às particularidades do contrato a celebrar, às exigências das prestações contratuais. Não podem ser estabelecidos de forma discriminatória -n.° 5 do art.° 165.° do CCP. Devem estar ligados e ser proporcionais ao objecto do contrato - art,° 44.° da Directiva 18/2004. As restrições que se impuserem à possibilidade dos interessados se apresentarem a concurso, têm, desde logo, de passar pelo crivo da proporcionalidade, devendo mostrar-se adequadas, racionais e apresentar-se justificadas face ao objecto do procedimento concursal. Neste sentido, confira-se o ac. do TCAN, proferido no proc.° n.° 01327/09.1BEPRT, de 22/04/2010, in www.dgsi.pt. referido por alguma doutrina da especialidade e pelas próprias partes nos articulados.

No caso, a exigência, a título de requisito mínimo de capacidade técnica, de duas experiências em fornecimentos semelhantes na região do lote a que os interessados se candidatem, com a imposição de que tais experiências tenham ocorrido entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura e atinjam os valores de 100.000,00€, de 200.000,00€ ou de 500.000,00€, consoante os lotes, não se mostra necessária, por ser dispensável para assegurar que o adjudicatário tem a necessária experiência para o cumprimento do contrato no lote a que se candidatar. [sublinhados nossos]

É que não resulta das peças processuais que interesse local é esse que tem de ser satisfeito e que impõe que o concorrente tenha essas duas experiências em cada um dos lotes, tudo de forma a poder tê-lo aí como um corrente qualificado para poder apresentar uma proposta. Que especificidades existem em cada um dos lotes para que se imponha, como requisito mínimo de capacidade técnica, a existência de experiência no fornecimento de refeições na área de cada um dos lotes? Nada é dito. Não se vê porque é que a experiência que um interessado tem no fornecimento de refeições num dos lotes, não possa relevar e ser aproveitada para aferir da sua qualificação para os outros lotes e nem se percebe porque é que têm de ser duas experiências. Tal raciocínio sai reforçado se se considerar que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objecto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado susceptível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância.

Ou seja, a exigência das duas referidas experiências apresenta-se como um requisito mínimo que se introduziu no procedimento que não é adequado face ao objecto do procedimento, pois nada demonstra que concorrentes que tenham experiência em fornecimento de refeições em determinado lote, não possam ser tidos como qualificados para as fornecer noutros lotes. Constitui uma limitação que é discriminatória e apresenta-se injustificadamente restritiva do universo de interessados susceptíveis de ser admitidos a concorrer e contratar. [sublinhado nosso]”

A prevalência do princípio da concorrência foi por este TCAS destacada no recente ac. de 29.10.2015, proc. n.º 11938/15: “É sabido que o princípio da concorrência - do qual a exigência de comparabilidade das propostas constitui um pressuposto essencial - e o princípio da igualdade constituem dois princípios estruturantes e fundamentais da contratação pública (cfr. artigo 1º, n.º 4 do CCP).

O princípio da concorrência, assumindo-se como “a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrela principle”, significa que “a contratação por parte de entidades adjudicantes do CCP, ou de qualquer outra pessoa sujeita ao dever de preceder um contrato (ou acto) seu de um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior e melhor número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa e, para tanto, concorram ou licitem umas contra as outras, oferecendo as contrapartidas necessárias para superar as que presumidamente os seus opositores serão capazes de oferecer” (in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, págs. 185/186).

Com este pano de fundo, vejamos então esta questão da experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem.

Como já se disse, o Tribunal a quo concluiu que tal configurava uma limitação discriminatória e injustificadamente restritiva do universo de interessados susceptíveis de ser admitidos a concorrer e contratar. Mas, salvo o devido respeito, erradamente.

Nesta matéria, importa não perder de vista que é à Administração que cabe, no âmbito da discricionariedade que detém e no da margem de livre decisão, inclusive, por razões de oportunidade, a definição do interesse público a prosseguir (artigos 111º, n.º 1, da Constituição e 3º, n.º 1, do CPTA). A determinação dos conceitos jurídicos indeterminados consubstancia aquilo que a doutrina alemã, desde a segunda metade da década de 60 tem designado de “entscheidungsspielraum”, ou seja, um espaço ou margem de livre decisão administrativa (e não verdadeiramente um espaço de livre apreciação, uma vez que os pressupostos em si não estão na disponibilidade da Administração). A Administração dispõe, portanto, de uma liberdade de preenchimento valorativo do conceito indeterminado, pautado pelos critérios fornecidos pela legalidade material, ou mais extensamente pelo bloco de legalidade (sobre esta matéria, extensamente, v. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, pp. 119, 122, 128 e s. e 472 e s.).

Isto significa, ao que aqui releva, que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respectiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., 2010, p. 36).

Neste sentido, a admissibilidade de uma reserva geral de administração funda-se, em primeira linha, no princípio da separação de poderes e na sua função estruturante do poder do Estado. Este princípio faz com que seja reservado um domínio de actuação livre de influências ou ingerências de outros poderes. Do princípio da separação de poderes decorre ainda um imperativo de moderação e equilíbrio que impede cada órgão do Estado de invadir o núcleo essencial da competência de qualquer dos outros.

Veja-se, a propósito do que temos vindo de dizer e em maior aproximação ao caso concreto, o entendimento firmado no acórdão do STA de 27.06.2007, proc. n.º 302/07, cujo sumário se transcreve:

II – A definição de qual o tipo de “experiência relevante”, ou de “capacidade técnica exigível” para a prestação do serviço objecto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende para levar a cabo a contratação.

III – Decorre naturalmente da própria génese do “concurso” a ideia de selecção, a qual, por seu turno, implica discriminação entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjectiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objectiva).

IV – Só poder falar-se em violação dos princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso for infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização do que é capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciar, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.”

Ora, no seguimento do que vem alegado pela aqui Recorrente, aceita-se que no que concerne à experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem, com este requisito se pretendeu garantir que os candidatos demonstram possuir capacidade mínima e a experiência necessária para fazer face às contratações que serão efectuadas ao abrigo do acordo quadro. A apresentação de duas declarações de clientes públicos ou privados que atestem serviços prestados entre 1 de Janeiro de 2012 e a data de apresentação da candidatura (cerca de 2 anos) com os valores de EUR 100.000,00 (para os Lotes 2, 4, 5, 6 e 7), EUR 200.000,00 (para os Lotes 1 e 3) e EUR 500.000,00 (para o Lote 8), permite comprovar que o candidato possui os meios e as condições necessárias para fornecer refeições confeccionadas de acordo com dimensão dos lotes. Sendo que a determinação dos valores para as declarações a apresentar para cada lote teve por base a experiência adquirida através da monitorização do anterior acordo quadro, reflectida nos relatórios de facturação e contratação das entidades públicas contratantes. E pela análise destes números, como alega a Recorrente, é possível concluir que o requisito mínimo relativo a fornecimentos anteriores corresponde a valores em linha com as contratações evidenciadas, em que apenas 3 (três) contratos se situaram abaixo dos EUR 100.000,00.

Nesta conformidade, contrariamente ao que foi entendido pelo tribunal a quo, os valores fixados obedecem ao princípio da proporcionalidade e não distorcem a concorrência.

Aliás, este requisito mínimo de capacidade técnica encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”.

A fixação dos requisitos mínimos, sendo discricionária – rectius, preenchendo valorativamente o conceito de interesse público visado com o concurso em questão –, não é naturalmente arbitrária. Ou seja, o estabelecimento de uma fasquia de exigência técnica e/ou financeira que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência – naturalmente um factor em si de limitação da concorrência – terá que estar em linha com um critério de necessidade e adequação face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, sob pena de violação da concorrência.

E, temos para nós que a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, uma vez que se trata de um fornecimento em que estará sempre em causa a saúde dos destinatários dos bens e serviços, devendo a contratação garantir a capacidade das entidades fornecedoras para a prestação do serviço objecto do acordo quadro. Ou seja, a regra encontrada e que aqui vem colocada em crise justifica-se e é proporcional aos objectivos a prosseguir.

Procede, pois, o recurso nesta parte, não podendo a decisão recorrida manter-se neste ponto do dispositivo.

O Tribunal a quo concluiu também que a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b), subalínea i e c), subalínea i) do n.º 1 do art.º 9.º do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (directamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objecto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem directamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes. Pelo que, no entendimento do TAC de Lisboa, as normas que constam das referidas alíneas do n.º 1 do art.º 9.º do PC, são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, pelo que tais normas são inválidas por violação do princípio da igualdade.

“W) Importa sublinhar que, nos acordos quadros que celebra, a Recorrente pretende, também, qualificar empresas cujas políticas laborais passem pela promoção da segurança dos postos de trabalho e a diminuição da precariedade dos vínculos laborais. Este tipo de "contratação estratégica" já era legalmente admissível, e recomendado, na Diretiva Directiva n.° 2004/18/CE, conforme resulta cristalino no seu Considerando (33).

Mas a argumentação aqui aduzida, não é procedente, revelando-se como acertada a conclusão de que é injustificada e exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, em apenas se poderem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes directamente remunerados e estejam registados na IES.

Com efeito, como dito pelo Tribunal a quo, os requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos destinam-se a aferir se o concorrente tem a necessária dimensão, estrutura, capacidade para executar adequadamente o contrato.

Ora, certo é que nos termos dos artigos 168.°, n.° 4 e 179.°, n.° 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação. E se assim é, a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b) subalínea i e c), subalínea i) do n.° l do art.° 9.°, do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (directamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objecto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem directamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência.

Neste capítulo tem razão a Recorrida quando contra-alega: “O argumento, inatacável, do Tribunal, é que o requisito em questão, ao ignorar parcelas representativas de recursos humanos que podem ser utilizados pelas empresas — o douto acórdão refere expressamente os trabalhadores em regime de trabalho temporário, e os trabalhadores de empresas subcontratadas — fornece um quadro que não só é insuficiente, como é também discriminatório, pois diferencia de acordo com um factor que tem de ser estranho à entidade adjudicante, qual seja, o factor do tipo de relação jurídica que une o candidato ao trabalhador a que ele recorre”. Com efeito, como também por si referido, a posição seguida pelo Tribunal a quo está em sintonia com a doutrina que se pode extrair do acórdão deste TCAS de 7.02.2013, proc. n.º 9613/13.

É certo que a Recorrente vem invocar que com esta limitação pretende contribuir para um fim de “contratação estratégica”, permitida pela Directiva 2004/18/CE, bem como pela Directiva 2014/24/EU. Sucede que os normativos por si invocados dizem respeito à execução do contrato e não à identificação de um requisito de capacidade técnica e situam-se numa outra dimensão.

Veja-se o que se diz no considerando 98 da Directiva 2014/24/EU: “As condições de execução do contrato poderão igualmente destinar-se a favorecer a aplicação de medidas de promoção da igualdade entre mulheres e homens no trabalho, aumento da participação das mulheres no mercado de trabalho e conciliação da vida profissional com a vida privada, proteção do ambiente ou do bem-estar animal, o respeito, na sua substância, das convenções fundamentais da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e o recrutamento de mais pessoas desfavorecidas do que é exigido pela legislação nacional.”

E se é certo que, de acordo com o disposto no art. 58.º, n.º 4, desta Directiva: “No que respeita à capacidade técnica e profissional, as autoridades adjudicantes podem impor requisitos de molde a assegurar que os operadores económicos disponham dos recursos humanos e técnicos e da experiência necessários para assegurar um nível de qualidade adequado na execução do contrato”; mais adiante prevê-se no art. 63.º, n.º 1, que “um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas”.

O enquadramento do direito da União, veiculado pelas citadas directivas, salvo o devido respeito, não é invocável no sentido pugnado pela aqui Recorrente, antes se direccionando para o incentivo da participação das PME’s no domínio da contratação pública (considerando 124 da Directiva de 2014), ou, por exemplo, para a promoção de procedimentos de contratação pública a entidades e a operadores económicos cujo objectivo principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, ou a reserva da execução desses contratos para o âmbito de programas de emprego protegido (art. 20.º da mesma directiva). Isto concatenado com a admissibilidade de pelas Autoridades contratantes de condições especiais de execução de um contrato, como relativas a condições de emprego, desde que as mesmas estejam relacionadas com o objecto do contrato e sejam indicadas no anúncio de concurso ou nos documentos do concurso. Ora, manifestamente não é este o caso dos autos.

Improcedendo nesta parte o recurso, terá a decisão recorrida que se manter neste ponto.

Continuando, é tempo de verificar se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no artigo 9.° do Caderno de Encargos. E, podemos já adiantar, que não.

Fundamentalmente, defende a aqui Recorrente que existe uma justificação legal e material que legitima a cobrança de um remuneração aos operadores económicos privados que também são stakeholders na operação do SNCP (conclusão EEE.). Por conseguinte, a remuneração da Recorrente mostra-se adequadamente justificada e legalmente sustentada, pelo que se afigura plenamente válido o art. 9.° do CE.

“46. O artigo 9° do CE é, pois, fatalmente desprovido de base normativa habilitante, pois o legislador previu a existência dessa regulamentação, mas a mesma está omissa até hoje.

E efectivamente, terá que reconhecer da ineficácia da alegação da Recorrente para contrariar o decidido pelo Tribunal a quo.

Com efeito, o discurso fundamentador é neste capítulo assertivo e merece integral confirmação, uma vez que aplicou com acerto o quadro normativo de referência. Razão pela qual nos limitamos a transcrever o mesmo:

“O princípio geral que vigora no nosso ordenamento jurídico, é o de que os serviços prestados pela Administração são gratuitos, isto sem prejuízo do pagamento de taxas ou de despesas efectuadas, mas desde que esse pagamento esteja legalmente previsto — cfr. art.° 11.° do CPA, na anterior redacção, em vigor à data de abertura do procedimento concursal, regra que se mantém no art.° 15.° do CPA.

Os serviços prestados pelas entidades gestoras das plataformas electrónicas são gratuitos na parte em que facultem o acesso ao sistema de contratação electrónico e no que se refira à utilização das funcionalidades estritamente necessárias à intervenção no procedimento de formação do contrato público, de forma total e completa. Podem cobrar-se quantias aos concorrentes por serviços prestados desde que não se insiram nesse âmbito do estritamente necessário - art.° 5.°, n.° 4 e n.° 5 do DL n.° 143-A/2008, de 25 de Julho.

Nos termos da al. a) e da al. e) do n.° 2 do art.° 10.° do regime jurídico aprovado pelo DL n.° 117-A/2012, de 14/06, a ESPAP, I.P., pode cobrar taxas pela prestação de serviços no âmbito das suas atribuições e fazer suas quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título. Nos termos do n.° 4 do mesmo artigo, "a ESPAP, I. P., é remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela." Para decidir a presente questão, interessa ainda considerar que, nos termos do n.° l do art.° 15.° do referido regime, a ESPAP, I. P., presta serviços, podendo ser remunerada e celebrando, para o efeito, contratos com os serviços -clientes.". Determina o n.° 3 desse art.° 15.° que "a prestação de serviços no âmbito do SNCP e da gestão do PVE é regulada em diploma próprio."

Perante tal quadro normativo, há que concluir que o R. não pode cobrar quaisquer quantias pelos serviços prestados aos candidatos que sejam estritamente necessários ao acesso à plataforma electrónica e à participação no procedimento concursal. Quanto à cobrança dos restantes serviços que preste no âmbito do SNCP, a mesma é legalmente admissível e encontra-se prevista (n.° 4 do art.° 10.° do regime jurídico aprovado pelo DL n.° 117-A/2012, de 14/06), mas como se trata de matéria que carece de regulamentação, o R. ainda não pode efectuar tal cobrança. A circunstância de na al. e), n.° 2 do art.° 10.° do regime jurídico aprovado pelo DL n.° 117-A/2012, de 14/06, se prever que a ESPAP, L P., dispõe de quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título, não abarca as receitas que pode cobrar pelos serviços prestados no âmbito do SNCP, por a cobrança destas carecer e encontrar-se pendente de regulamentação expressa - al. e), n.° 2 do mesmo art.° 10.°. [sublinhado nosso].

O presente recurso logra vencimento no que respeita à anulação efectuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos.

Quanto ao mais, improcede o recurso da Entidade de Serviços partilhados da administração publica, I.P, sendo que a consequência legal a retirar dos vícios correctamente apreciados pelo Tribunal a quo é a decorrente do art. 283.º do CCP, que assim devem ser respectivamente mantidas, não havendo justificação para que deva ser considerada a aplicação do seu n.º 4, atenta, desde logo, a circunstância de as invalidades assinaladas condicionarem em grau elevado a concorrência na celebração dos contratos a celebrar e/ou celebrados.

E quanto à condenação determinada em 1.ª Instância, que se mantém, a sua execução, naturalmente, terá que passar a respeitar o decidido no presente acórdão.

“7. (…) ficou demonstrado que a ESPAP redigiu os requisitos expressamente dirigidos a admitir (apenas) grandes empresas, como fica claro pelo confronto dos valores estimados dos lotes com os valores de volume de negócios das pequenas, médias e grandes empresas apresentados aos autos pela própria 22 ESPAP; fica claro que a concorrência, efectivamente, não funcionou em nenhum dos lotes nos quais a N.............. não conseguiu aceder; ficou claro que de 18 empresas que levantaram o caderno de encargos, menos de metade apresentou candidatura; ficou claro que havia alternativas credíveis e menos lesivas da concorrência, que a ESPAP não procurou implementar para maximizar o acesso ao seu concurso; ficou claro, por fim, que ao definir tais requisitos de capacidade financeira (melhor, ao definir lotes de dimensão desmesurada com impacto nos requisitos de capacidade financeira), a ESPAP contribuiu para uma tendência, já bem presente, de concentração do mercado do sector.

Contra-alegou a Entidade de Serviços Partilhados, IP, concluindo que a ora Recorrente se limitou a formular conclusões genéricas sobre os factos dados como provados e os elementos considerados no acórdão recorrido, não tendo assim observado o especial ónus de alegação para impugnar a decisão da matéria de facto, e, quanto ao mais, que o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo, no que respeita "à validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso", não merece qualquer censura. Alega, neste ponto, que ficou demonstrado nos autos que os requisitos mínimos de capacidade financeira (e também os de capacidade técnica, no entender da Recorrida) fixados nos artigos. 9.° e 10.° do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar, o mesmo é dizer "adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar", designadamente "estimando as necessidades de pessoal para afectar à prestação do serviço".

Refira-se preliminarmente que a questão que nos vem aqui colocada não envolve a impugnação da matéria de facto fixada. E caso se interpretasse a conclusão 9.ª do recurso nesse sentido, manifesto era que a aqui Recorrente não deu o mínimo cumprimento ao ónus de alegação a que estava obrigada de acordo com o disposto no art. 640.º do CPC. É que nos termos do artigo 640.º do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, para além dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Mais lhe sendo exigido, sob pena de rejeição do recurso na respectiva parte, que no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos considerados relevantes.

É o que dispõe o art. 640.º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa -se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

Resulta, pois, do citado artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impendia sobre a aqui Recorrente e que a mesma não satisfez, limitando-se a formular conclusões genéricas sobre o julgamento da matéria de facto.

Por outro lado, não vindo sequer por aquela identificada a concreta factualidade que seria relevante e relativamente à qual, alegadamente, o Tribunal a quo não emitiu pronúncia no sentido de a levar ao probatório, torna-se inócuo discutir o alegado na conclusão 9.ª do recurso.

Na verdade, a razão do dissídio reside na valoração da prova que foi efectuada pelo Tribunal a quo. O Tribunal a quo entendeu que para que se pudessem ter por violados os princípios da concorrência e da proporcionalidade, como pretendido pela aqui Recorrente, era necessário que se pudesse concluir que foram os requisitos mínimos de capacidade financeira, tal como estão previstos no artigo 10°, n.° l, e n.° 2, alínea c), do PC, que levaram à alegada exclusão da maioria das empresas do sector que estão no mercado. No caso e com excepção dos elementos que se podem extrair dos dados estatísticos trazidos pelo R. aos autos – não sujeitos a qualquer impugnação – desconhece-se inclusivamente a composição do mercado, isto é, o número e a grandeza, por exemplo, em termos de volume de negócio, das empresas que operam no mercado, pelo que não se pode concluir que os referidos requisitos são de tal maneira restritivos que impedem, restringem ou falseiam a concorrência. Afirmou neste particular o Tribunal a quo: “Provou-se que apenas no lote 2 foram qualificados candidatos e admitidas propostas em número superior aos lugares existentes. Nos restantes lotes, o número de propostas admitidas é inferior, ao número de lugares existentes, mas não se prova qual é a expressão que tal situação tem no conjunto das sociedades que operam no sector e, dentre estas, as que estariam em condições de pontualmente executar o contrato. Por outro lado e como já se referiu» também não se pode dar como provado que foram os requisitos mínimos de capacidade financeira que levaram a tal situação. A própria A., que se diz lesada com os requisitos mínimos de capacidade financeira fixados, apenas não preenche tais requisitos quanto aos lotes 1, 3 e 8, sendo que foi qualificada, quanto a esse factor, nos restantes 5 lotes a que se refere o procedimento”.

Ora, em face do probatório fixado, não se vê razão para censurar o raciocínio efectuado pelo Tribunal a quo e que o levou a concluir que seria necessário, para que se pudesse estabelecer uma conexão de causa-efeito, que haviam sido os requisitos mínimos de capacidade financeira, tal como estão previstos no artigo 10°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), do PC, que tinham levado à alegada exclusão da maioria das empresas do sector que estão no mercado. O que os autos efectivamente não permitem minimamente indiciar.

Com efeito, acompanhamos o raciocínio do Tribunal a quo quando deixa expresso:

“Quanto aos restantes requisitos de capacidade financeira que não resultam directamente do CCP, dos quais, apenas, se exige o cumprimento de dois (cfr. n.° 2 do artigo 10,° do PC), defende que os mesmos são um indicador fiável da solidez financeira dos candidatos e que foram fixados para assegurar que os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro possam ser eficazmente cumpridos. No que toca à média aritmética do volume de negócios nos exercícios de 2011 e 2012, a Ré definiu este requisito com vista a garantir que os candidatos têm uma indiciaria capacidade para cumprir as obrigações do acordo quadro e que não se tornarão empresas demasiado dependentes da facturação proveniente da Administração Pública, tendo em conta os prazos de pagamentos normalmente praticados por esta. Alega que estes valores foram definidos pela análise efectuada ao desempenho dos co-contratantes do actual acordo quadro, bem como sustentados por dados estatísticos do Banco de Portugal que indicam que a média do volume de negócios para as pequenas empresas é de cerca de € 800.000,00, para as médias empresas de € 4.400000,00 e para as grandes empresas de € 53.800,000,00 e que os mesmos se encontram em consonância com os definidos na ai. c), do n.° 2, do art.° 10.° do PC, isto é, para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 750.000,00, para os lotes l e 3 : € 4.000.000,00 e para o lote 8 de € 4.000.000,00.

Relativamente à média aritmética da liquidez geral relativa aos anos de 2011 e 2012, diz que por ter sido fixada num valor igual ou superior a l em dois anos, a mesma garante, em termos indiciários, que os candidatos não se encontram numa situação extrema de incapacidade financeira de curto prazo e que dispõem de recursos financeiros para garantir a confecção de alimentos, o transporte e os recursos humanos necessários ao fornecimento das entidades adquirentes, tal como definido no presente Concurso, e para vigorar durante o período de vigência do acordo quadro.

Quanto à média aritmética da autonomia financeira relativa aos anos de 2011 e 2012, diz que a fixou, para um período de 2 anos, em zero, o que diz estar de acordo com as boas práticas financeiras e que a mesma garante a cobertura das dívidas pelos capitais propícios.

A fixação dos requisitos mínimos de capacidade financeira cai no âmbito dos poderes discricionários do R. e visa assegurar que os candidatos têm aptidão para mobilizar os meios financeiros necessários para o integral cumprimento das obrigações que resultem do contrato a celebrar - n.° 4 do art.° 165.° do CCP.

Na fixação dos referidos requisitos, o R. encontra-se limitado, entre outros e para o que aqui interessa, pelos princípios da proporcionalidade e da concorrência. Por força do princípio da concorrência, o procedimento concursal deve ser gizado de forma a garantir a mais ampla admissão de concorrentes, não podendo fixar-se requisitos restritivos de qualificação que não encontrem uma base justificativa perante o objecto do contrato. O princípio da proporcionalidade impõe que os requisitos mínimos definidos para aferir da capacidade financeira, sejam necessários, adequados e proporcionais em sentido estrito. Refere-se no ac. do TCAN de 22/04/2010, proc.° n.° 01327/09, in www.dgsi.pt. que "O princípio da proporcionalidade, definido no n° 2 do art. 5° do CP A, é uma norma que numa relação de meio fim determina a medida certa, a «justa medida», e que no lado oposto estabelece a proibição do excesso, em qualquer das perspectivas em o mesmo se possa manifestar: falta de adequação» de necessidade e de equilíbrio. É um princípio de adequação, no sentido de que a medida adoptada para a prossecução do interesse público deve ser apropriada ou idónea ao fim ou fins a ele subjacentes; um princípio de necessidade, no sentido de não haver outro meio adequado para alcançar o fim que seja menos oneroso para a comunidade e para os particulares, designadamente no que se refere á limitação ou ablação de direitos e interesses legalmente protegidos; e um principio de equilíbrio, no sentido de que a medida tomada tem que ser um meio razoável, de modo a que as vantagens intentadas não devam estar em notória desproporcionalidade como os custos incorridos."

No caso e no que se refere à fixação dos valores “v” (valor económico estimado do contrato para cada lote) e "f” ( 9, definido para todos os lotes, o qual pode variar entre l e 10, sendo este último valor o menos exigente) da fórmula a que se refere o anexo IV do CCP, diz o R. que tais valores tiveram como referência os dados estatísticos colhidos no OE dos anos de 2010, 2011 e 2012, relativos à despesa com refeições confeccionadas, complementados com os valores dos pagamentos líquidos de 2012, donde resultou um valor global médio que serviu de estimativa para a fixação dos valores dos contratos a celebrar para os vários lotes, sendo que o valor do contrato relativo aos lotes 2, 4, 5, 6 e 7 corresponde a cerca de 10% do valor global, o relativo aos lotes l a 3, a cerca de 30% e o do lote 8 a 60% desse valor. O valor da variável "f” foi fixado em 9 quando o máximo admissível e mais favorável à A. seria 10. Quanto a este valor, alega o R., no que não foi contraditado pela Á., que, ainda que tivesse sido fixado o valor 10» a A. não cumpriria os requisitos mínimos de capacidade financeira para os lotes em que foi excluída (1, 3 e 8).

No caso, não foi posto em causa o acerto, a exactidão, dos dados estatísticos de que o R. se serviu . Se se considerar a concreta dimensão dos lotes, tal como fixada no PC e os dados estatísticos que serviram de referência ao R., há que concluir que os valores económicos dos contratos que foram definidos pelo R, para cada um dos lotes, não se mostram desproporcionados, desequilibrados, em termos tais que os possamos ter por violadores dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.”

Para se poder concluir de modo diverso importava que a aqui decorrente demonstrasse que os valores económicos dos contratos que foram definidos para cada um dos lotes eram desproporcionados ou desequilibrados, o que não logrou fazer. Dito de outra forma, permanecendo intocadas as premissas de facto, não se vê fundamento para alterar a conclusão alcançada num silogismo que se apresenta, quer formalmente, quer materialmente, correcto.

Alinhando as principais conclusões a extrair do que se vem de deixar estabelecido:

i) As nulidades da decisão, previstas no art. 615.º do CPC, são – à semelhança do que sucedia com as antes previstas no art. 668.º do CPC de 1961 – deficiências da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento que se traduz antes numa desconformidade entre a decisão e o direito (substantivo ou adjectivo) aplicável.

ii) Os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respectiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa.

iii) É à Administração que cabe, no âmbito da discricionariedade que detém e no da margem de livre decisão, a definição do interesse público a prosseguir.

iv) Encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP, que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”, o requisito mínimo de capacidade técnica que exige experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem.

v) É injustificada e exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, de apenas se poderem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes directamente remunerados e estejam registados na IES. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência.

vi) Nos termos dos artigos 168.°, n.° 4 e 179.°, n.° 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação.

vii) A circunstância de na al. e) do n.° 2 do art. 10.° do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14 de Junho, se prever que a ESPAP, IP., dispõe de quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título, não abarca as receitas que pode cobrar pelos serviços prestados no âmbito do SNCP, por a cobrança destas carecer e encontrar-se pendente de regulamentação.

viii) Não vindo foi posto em causa o acerto, a exactidão, dos dados estatísticos de que a ESPAP, IP. se serviu para o efeito, a concreta dimensão dos lotes, tal como fixada no PC e os dados estatísticos que serviram de referência, terá que concluir-se que os valores económicos dos contratos que foram definidos, para cada um dos lotes, não se mostram desproporcionados, desequilibrados, em termos tais que possam ser tidos por violadores dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Negar provimento ao recurso da N.............. – Sociedade ………………, Lda.;

- Conceder parcial provimento ao recurso da Entidade de Serviços partilhados da administração pública, I.P; e

- Revogar a sentença recorrida na parte respeitante à anulação efectuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos, mantendo-se o demais decidido.

Custas pela N.............. – Sociedade Nacional de Restauração, Lda. no recurso por si interposto e por esta e pela Entidade de Serviços partilhados da administração pública, I.P, fixando-se em 3/4 o seu decaimento no recurso que interpôs.

____________________________
Pedro Marchão Marques

____________________________
Maria Helena Canelas

____________________________
António Vasconcelos

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12539/15

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	03/10/2016

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Descritores:	CONTENCIOSO PRE-CONTRATUAL; CAPACIDADE TÉCNICA; REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO; PODERES DA ADMINISTRAÇÃO; CONCORRÊNCIA; PROPORCIONALIDADE

Sumário:	i) As nulidades da decisão, previstas no art. 615.º do CPC, são – à semelhança do que sucedia com as antes previstas no art. 668.º do CPC de 1961 – deficiências da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento que se traduz antes numa desconformidade entre a decisão e o direito (substantivo ou adjectivo) aplicável. ii) Os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respectiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. iii) É à Administração que cabe, no âmbito da discricionariedade que detém e no da margem de livre decisão, a definição do interesse público a prosseguir. iv) Encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP, que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”, o requisito mínimo de capacidade técnica que exige experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem. v) É injustificada e exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, de apenas se poderem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes directamente remunerados e estejam registados na IES. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência. vi) Nos termos dos artigos 168.°, n.° 4 e 179.°, n.° 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação. vii) A circunstância de na al. e) do n.° 2 do art. 10.° do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14 de Junho, se prever que a ESPAP, IP., dispõe de quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título, não abarca as receitas que pode cobrar pelos serviços prestados no âmbito do SNCP, por a cobrança destas carecer e encontrar-se pendente de regulamentação. viii) Não vindo foi posto em causa o acerto, a exactidão, dos dados estatísticos de que a ESPAP, IP. se serviu para o efeito, a concreta dimensão dos lotes, tal como fixada no PC e os dados estatísticos que serviram de referência, terá que concluir-se que os valores económicos dos contratos que foram definidos, para cada um dos lotes, não se mostram desproporcionados, desequilibrados, em termos tais que possam ser tidos por violadores dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: