Acordão do Tribunal Central Administrativo

H.........., Lda, (doravante, também H..........) intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal contra o Conselho do Governo da Região Autónoma da Madeira, o Serviço de Saúde da região autónoma da madeira, e.p.e., a Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira e a contra-interessada N.........., s.a., uma acção administrativa de contencioso pré-contratual, nos termos do disposto nos artigos 100.º e s. do CPTA, onde formula os seguintes pedidos:

“(i) Declarar-se ilegal e inválida a decisão de não adjudicação e a consequente decisão de não contratar, consignada na Resolução n.º 585/2016, de 1 de setembro do Concelho de Governo, publicada no JORAM nº157, I Série, de 07.09.2016 e notificada aos concorrentes no dia 21.09.2016, proferida no âmbito do concurso público com publicação no JOUE n.º ICP2015....., para a Aquisição de Serviços de Hemodiálise;

(ii) Revogar-se a decisão de não adjudicação e a consequente decisão de não contratar, acima identificadas;

(iii) Condenar-se os RR. na prática do ato devido, ou seja, a proferir a decisão de adjudicação, devendo, para o efeito, o júri proceder à análise e avaliação das propostas, elaborando os correspondentes relatório preliminar e final, seguindo-se os demais trâmites legalmente previstos no CCP até à adjudicação e celebração do contrato público para a prestação de serviços de hemodiálise.

(iv) Subsidiariamente, em caso de não adjudicação (quer a mesma seja declarada ilegal e inválida ou legal e válida), serem os RR. solidariamente, condenados a pagar à A:

a) Uma indemnização correspondente aos lucros cessantes, no valor de 1.810.023,30€ (previstos para um período de duração do contrato de 3 anos); ou caso assim não se venha a decidir:

b) No valor de 1.117.999,30€, correspondente a metade dos lucros cessantes e ao valor dos encargos com a elaboração da proposta e participação no concurso público; ou, ainda, caso assim não se venha a considerar;

c) No valor de 212.987,72€ referente aos encargos com a proposta e participação no concurso, a que deve acrescer a indemnização que o Tribunal venha a considerar justa e equitativa ao caso.»

O Tribunal a quo julgou a acção parcialmente procedente, condenando as Demandadas a pagar à Autora, “o montante de €153,72, pela aquisição, à acinGov de 90Créditos”, bem como o que for determinado “em execução de sentença, relativamente ao custo dos trabalhos realizados a título de estudo prévio pela arquiteta Maria ..........”.

Do assim decidido, recorrem os RR., conjuntamente, e a Autora, relativamente à parte da decisão judicial que não lhes foi favorável, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões, que infra e na íntegra se reproduzem:

I.1. Recurso do Conselho do Governo Regional a Madeira, Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Madeira e Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E.

A) Da matéria de facto dada como assente na douta sentença decorre que a decisão das RR de não adjudicação e consequente revogação da decisão de contratar, validada na sentença, é, procedimentalmente, anterior à apreciação e ordenação pelo júri, das propostas;

B) Este facto está dado como assente, resulta do processo administrativo instrutor junto aos Autos e do depoimento testemunhal de Maria J.........., que formou a convicção do julgador;

C) Só a apreciação e ordenação das propostas pelo júri, em relatório, (peça processual do concurso), permite que se possa validamente falar em propostas admitidas e excluídas. Até esse momento só se pode falar de propostas submetidas a concurso.

D) O nº4, do art.79º do CCP apenas prevê a obrigação de indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas;

E) Não tendo havido, por parte do júri do concurso, um juízo validamente expresso, consubstanciado no relatório, elencando e ordenando as propostas aceites e as propostas excluídas, não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação da previsão indemnizatória a que se refere o nº4, do art.79º do CCP.

F) No caso em apreço a decisão de não adjudicação e consequente revogação da decisão de contratar é, procedimentalmente, anterior a essa apreciação pelo júri e a essa ordenação das propostas, que as escalonaria a em propostas admitidas/excluídas.

G) A imprevisibilidade das circunstâncias supervenientes a que se refere a al. d), do nº1 do art.79º, relativas aos pressupostos da decisão de contratar que justificam que não ocorresse o acto de adjudicação, consubstanciam verdadeiros casos de não adjudicação por razões de interesse público, acolhendo assim a necessária ponderação das necessidades colectivas que, deste modo, podem ter de fazer recuar as pretensões subjectivas dos concorrentes, sem que isso acarrete, nesta fase, consequências indemnizatórias.

H) Mas ainda que assim não se entenda, os trabalhos realizados a título de estudo prévio, pela Arquitecta, não são exigência do programa de concurso e do caderno de pelo que tais trabalhos não são elegíveis na categoria de "custos com a elaboração das respectivas propostas" a que se refere aquele normativo.

I) Não passam de uma opção do concorrente a que os RR são alheios e pela qual não podem ser responsabilizados.

J) Extravasando o estudo prévio, o leque do exigido nas peças procedimentais, sem qualquer nexo com o peticionado, vai para além do perímetro definido pela tutela indemnizatória do nº4, do art.79º do CCP e não pode merecer a tutela do direito.

K) A título de condenação em custas judiciais, tal condenação não é devida por inexistência dos pressupostos de aplicação da obrigação de indemnizar prevista na segunda parte do nº4 do art.79.º,

L) A condenação das R.R. de que se recorre, representa uma ínfima percentagem do peticionado pela A., inferior pelo menos a 10% do último pedido subsidiário da A., proporção que não está reflectida na distribuição das responsabilidades pelas custas, na esfera das ora RR. em clara violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, igualdade, segurança, confiança e justiça constantes dos arts. 2°, 9°, 13º, 18º, 20º, 62º, 202º/2 e 204º da CRP, pelo que deve ser corrigida em obediência a estes princípios constitucionais.

I.2. Recurso da H.........., Lda.

1. O presente recurso tem por objecto a impugnação de matéria de facto e de direito e limita-se ao segmento da sentença que absolveu parcialmente as RR. do pagamento das despesas em que a recorrente incorreu com a elaboração da sua proposta.

2. Ou seja, o recurso visa somente impugnar o decidido a respeito do pedido formulado na al. c) do ponto IV da P.I.

3. Restringindo mais um pouco, a recorrente esclarece que se conforma com a exclusão das despesas relacionadas com a elaboração do estudo económico e financeiro para determinar os lucros cessantes, bem como os honorários com a instauração do processo de contencioso pré contratual, estando, por conseguinte, em causa a não condenação imediata das RR. no pagamento do montante de 20.000,00 € despendido com a elaboração do estudo prévio, cortes e alçados do centro de prestação de serviços de hemodiálise e nos encargos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira, serviços jurídicos e com a compensação do gerente.

4. Os concretos pontos que a recorrente considera incorrectamente julgados são os seguintes:
(iv) "Que a H.........., com a elaboração da sua proposta, tenha tido os seguintes encargos ou que os serviços tenham sido efectivamente prestados:
e) Elaboração de um estudo de viabilidade económica e financeira do projeto para sustentar a proposta a apresentar: €30.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida prova documental da realização do estudo; do depoimento de Paulo .........., resultou que a D.......... não emitiu qualquer fatura naquele montante; das declarações de parte produzidas pelo Eng.° José .........., resulta que o valor não foi pago)
f) Elaboração do projeto de arquitetura destinada à instalação do centro de prestação de serviços de hemodiálise: €25.000,00, acrescidos de IVA (cfr. depoimento de Maria .......... que afirmou que apenas elaborou um estudo prévio, com plantas, cortes e alçados, sem que tenha havido lugar a qualquer emissão de fatura, recibo ou realização do pagamento);
g) Prestação de serviços jurídicos e consultadoria jurídica para a elaboração e apresentação de propostas €75.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida qualquer da realização dos serviços efetivamente prestados, seja de que tenha havido lugar qualquer emissão de fatura ou realização do pagamento; cfr. ainda as declarações de parte do Enf.° José .........., que afirmou que serviços não foram pagos);
h) Pagamento de uma compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta: €40.000,00 (cfr. ainda declarações de parte do Enf.° José .........., que começou por afirmar aos costumes que era gerente -, não remunerado e que os €40.000,00 não lhe tinham sido pagos e só lhe seriam devidos caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada);"
5. Os concretos meios probatórios que impõem decisão sobre a matéria de facto diversa são os seguintes:
Documental:
- A proposta apresentada pela recorrente no procedimento pré contratual, sendo lógico que para serviços tão específicos e complexos tenha sido necessário um estudo para indicar os atributos (preços);
- O doc.20 junto com a P.I (proposta e adjudicação de serviços para elaboração de um estudo económico e financeiro), comprova a efetiva contratação dos serviços em causa;
- O estudo elaborado para determinar os lucros assentou, obviamente, no estudo económico e financeiros;
- A descrição rigorosa das áreas dos espaços do centro na proposta e as plantas das instalações elaboradas pela arquiteta contratada juntas no procedimento pré contratual pela recorrente;
- O documento junto com a P. I sob o n°21, atesta que foi adjudicada a proposta e contratados os serviços para a elaboração do projeto das instalações;
- O documento junto com a P. I sob o n°22, atesta que a proposta de serviços jurídicos foi adjudicada e os serviços contratos pelo preço total de 75.000,00 €,acrescido do IVA.
- A proposta apresentada, demostra que os serviços jurídicos contratos para a respetiva elaboração foram prestados e executados;
- Os requerimentos, reclamações e recursos apresentados no procedimento pré contratual pela recorrente.
- A acta da assembleia da sociedade H.........., junta sob o doc. 23 com a P. I, deliberando pagar uma compensação ao gerente, a titulo de ajudas de custo e despesas de representação e serviços com a elaboração e apresentação da proposta.
Testemunhal:
No depoimento da testemunha Paulo .........., Consultor/Economista, colaborador da sociedade "D.........., Lda, prestado na sessão de 10.03.2017, entre as 09:52:12 e as 12:31:40, com a duração de 2h38m21s foi dito ao minuto 11:15, que a sociedade contratou o estudo, os pressupostos que validaram, para o número que tinha na cabeça, a proposta, pessoal, material, que permitia a empresa ter um lucro substancial, que depois fez um estudo sobre os lucros cessantes.
Ao minuto: 2:09:24, disse: "eu quero receber o dinheiro..., tomei a decisão de não faturar, tenho esse direito de não faturar, o IVA é seis mil euros... e aguardei que me pagassem, se os sócios vão reunir a sociedade se tem capital para pagar e logo que a sociedade dizer que vai pagar vou faturar, não há necessidade de entrar em litigância."
- Nas declarações parte o gerente José .........., prestado na audiência de 06.02.2017, entre as 15h:56:56 e as 17h:18:22, ao minuto 01:11:16, referiu que "o estudo económico foi 30.000,00 €, não foi pago, foi feito um acordo de pagamento."
- Do depoimento da testemunha Maria .........., como, aliás, consta da motivação da douta sentença, decorre claramente que foi elaborado o estudo prévia e as plantas do centro de hemodiálise com medidas rigorosas, bem como foi efetuado o pagamento de 20.000,00 €.
- Nas suas declarações, prestado no dia 06.02.2017, entre as 14:42:39 e as 12:31:40, com a duração de 2h38m21s, ao minuto 06.44, disse: que o valor da proposta foram vinte e cinco mil euros; ao minuto 06:55: que do valor da proposta falta cobrar 5.000,00€ e ao minuto 07:01, respondeu à questão do mandatário, esclarecendo que já recebeu 20.000,00€.
- O gerente José .........., nas suas declarações prestadas na audiência de 06.02.2017, gravadas entre as 15h56:56 e as 17hl8:22, esclareceu que "Já pagamos 20.000,00 € euros" e que faltava pagar 5.000,00 € - 01:09:08.
- Na continuação do depoimento prestado entre as 17:43:20 e as 17:58:59, duração de 25:15, ao minuto 5:51 voltou a mencionar que já tinha pago a quantia de 20.000,00 € à arquiteta, que ficou acordado que receberia após nove meses.
- O gerente José .......... nas suas declarações prestadas na audiência de 06.02.2017, gravadas entre as 15:56:56 e as 17:18:22, esclareceu ao minuto 1:13:50 que as despesas com a elaboração da proposta foi de 75.000,00€, "foi feito um acordo de pagamento à posterior"
- O gerente esclareceu nas suas declaradas, efetuadas na audiência de 06.02.2017, gravadas entre as 15h56:56 e as 17h:18:22, ao minuto 01:13:41, disse: "as minhas despesas foi uma decisão dos sócios, porque implicava muito trabalho e foi acordado uma avença de 40.000,00€, inclui...contratos, deslocações, estudo, analises, deslocações ao continente, reuniões com a Dr.ª Lígia ... outros, empresas."
- Na audiência do dia 09.03.2017, voltou a declarar ao minuto 14:41: "Na altura, foi falado, está em ata..., como ia avançar para concurso na minha pessoa, como eu não era remunerado, devia haver uma avença para que quando fosse submetida a proposta houvesse um pagamento, era retribuição de todo o trabalho que eu ia ter diariamente".

6. Em face da prova documental e testemunhal, o Tribunal a quo deveria ter julgado provados os seguintes factos:
a) A H.......... recebeu e adjudicou uma proposta no montante de 30.000,00 €, acrescido do I.V.A, e demais condições nela previstas, da sociedade D.........., Lda., para a elaboração de um estudo de viabilidade económica e financeira para sustentar a proposta apresentada no procedimento pré contratual para a prestação de serviços de hemodiálise ao SESARAM;
b) A D.......... elaborou o estudo de viabilidade económica e financeira o que se reporta o facto anterior e pretende receber o pagamento do trabalho realizado.
c) O preço de 30.000,00 € ainda não foi pago;
d) A H.......... recebeu e adjudicou uma proposta no montante de 25.000,00 €, acrescido do I.V.A, e demais condições nela previstas, da Arquiteta Maria .......... para a elaboração de um projeto de arquitetura do centro de prestação de serviços de hemodiálise para instruir a proposta apresentada no procedimento pré contratual para a prestação de serviços de hemodiálise ao SESARAM;
e) A arquitetura atrás identificada elaborou o estudo prévio, com plantas, cortes e alçadas.
f) A h.......... pagou o valor de 20.000,00€ pelos trabalhos realizados e que se referem os serviços de arquitetura, tendo ficado pendente 5.000,00€.
g) A H.......... recebeu e adjudicou uma proposta no montante de 75.000,00 €, acrescido do I.V.A, e demais condições nela previstas, do Advogado Ricardo .......... para a prestação de serviços jurídicos para a elaboração da proposta e acompanhamento de todo o procedimento, a apresentada no procedimento pré-contratual para a prestação de serviços de hemodiálise ao SESARAM;
h) Os serviços jurídicos prestados não foram pagos e foi efetuado um acordo de pagamento.
i) Os sócios da H.......... deliberaram pagar ao gerente, a quantia de 40.000,00 €, a título de ajudas de custo e despesas de representação relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta, a qual ainda não foi paga.

7. À data da interposição da ação expetativa que a decisão de não adjudicação fosse declarada inválido e que o procedimento retomasse os seus trâmites e fossem concluídos os trabalhos contratados para a elaboração da proposta.

8. A data da interposição da ação a recorrente apenas podia demostrar as obrigações assumidas com a contratação dos serviços necessários para a elaboração da proposta.

9. A decisão de não adjudicação teve repercussões na execução dos contratos de prestação de serviços e configura uma alteração anormal e imprevista das circunstâncias em que as partes contrataram que pode determinar uma modificação dos contratos quanto ao preço e condições de pagamento.

10. O tribunal a quo confunde o conceito de incorrer em encargos com o pagar encargos, previsto no n°4 do art.79° do CCP.

11. Os encargos assumidos estão comprovados, estando em causa, efetivamente a sua quantificação e pagamento, com exceção do alegado respeito do pagamento de 20.000,00 €, pelo estudo prévio de arquitetura.

12. A emissão de faturas e recibos, cheques ou outros meios de pagamento, não era possível à data da interposição da ação, por causa das condições de pagamento acordados com os prestadores de serviços, por causa das consequências da decisão de não adjudicação nos contratos de prestação de serviços.

13. Está mais do que demostrado que a recorrente incorreu em encargos; não tendo sido possível fixar os montantes pagos imponha-se a condenação das RR. no que vier a ser liquidado, podendo e/ou devendo terem sido fixados os limites máximos da condenação em conformidade com os valores constantes das propostas e da acta.

14. Assim sendo, não subsistem dúvidas que a recorrente demostrou ter incorrido com os seguintes encargos: elaboração de um estudo de viabilidade económica e financeira; serviços de arquitetura; serviços jurídicos; despesas de representação, ajudas de custos e serviços prestados pelo gerente com a elaboração e apresentação da proposta.

15. As referidas despesas são inquestionavelmente necessários para a elaboração da proposta.

16. O facto de os serviços em causa ainda não terem sido faturados e pagos não significa que a recorrente não tenha incorrido nos encargos alegados e provados.

17. É totalmente admissível e compreensível que um concorrente demostre que incorreu em encargos e que está obrigado a pagá-los, mas ainda não os ter pago porque os créditos não se venceu ou foram objeto de renegociação, por qualquer causa ou motivos atendíveis.

18. Não se tendo provado os montantes pagos, por não ser ou não ter sido possível na ação, deveria o Tribunal a quo ter condenado as RR., remetendo o apuramento dos valores efetivamente a pagar para liquidação de sentença.

19. Ao não o fazer violou o disposto no n°2 do art.95°, aplicável por remissão do art.102° do CPTA

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e em consequência ser modificada a sentença recorrida, condenando-se as RR. a pagar à A. a quantia de 20.000,00€ despendida com a elaboração do estudo prévio, cortes e alçados do centro de hemodiálise e no montante que se vier a apurar em liquidação de sentença pelos encargos assumidos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira; prestação de serviços jurídicos e com a compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação e serviços, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta.

Não foram apresentadas contra-alegações.

As questões suscitadas nos recursos, delimitadas pelas alegações e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar

I.3.1. Recurso do Conselho do Governo Regional a Madeira, Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Madeira e Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E.:

- Se o tribunal a quo errou ao não ter concluído, para efeitos do art. 79.º, nº 4, do CCP, que uma vez que não houve, por parte do júri do concurso um juízo validamente expresso acerca das propostas aceites e daquelas excluídas, que não estavam verificados os pressupostos de que depende a aplicação da previsão indemnizatória a que o mesmo preceito se refere;

- Se o tribunal a quo errou ao ter incluindo como dano indemnizável o valor referente ao “estudo prévio” encomendado pela A. para elaboração da proposta.

- Se o tribunal a quo errou ao não ter condenado as Demandadas no pagamento imediato do montante de EUR 20.000,00, despendido com a elaboração do estudo prévio, cortes e alçados do centro de prestação de serviços de hemodiálise;

-Se o tribunal a quo errou ao não ter condenado as Demandadas no montante que se viesse a apurar em liquidação de sentença pelos encargos assumidos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira, prestação de serviços jurídicos e com a compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação e serviços, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta.

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

1) Em julho de 2012, o Enfermeiro José .......... teve uma reunião com o IASAUDE em que propôs a criação de uma clínica de hemodiálise na Ribeira Brava (cfr. declarações de parte de José .......... e depoimento de Ana ..........).

2) Em 2013 houve lugar a nova reunião com o mesmo tema (cfr. declarações de parte de José .......... e depoimento de Ana ..........).

3) Em 2013 o SESARAM solicitou à extinta Secretaria dos Assuntos Regionais a implementação do regime da convenção para prestação de cuidados de saúde na área da diálise, à semelhança do regime existente no território continental (cfr. documento nº2 junto com a contestação das entidades demandadas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, depoimento de Maria J..........).

4) Por despacho do então Secretário Regional dos Assuntos Sociais o assunto foi remetido ao IASAÚDE (cfr. documento n.º 2 junto com a contestação das entidades demandadas);

5) A Secretaria Regional dos Assuntos Sociais respondeu ao SESARAM indicando, entre o mais:

6) Em 2014 foram efetuadas reuniões no SESARAM, em que participou José .........., tendo-lhe sido referenciada a possibilidade de abertura de um concurso em 2014 (cfr. declarações de parte de José ..........);

7) Nas ditas reuniões foi igualmente mencionada a abertura de um centro em Câmara de Lobos para 20 camas, mas que ia demorar cerca de 5 anos (cfr. declarações de parte de José ..........);

8) Em 30/01/2015, o Chefe de Gabinete do Secretário Regional dos Assuntos Sociais remeteu a José .......... a seguinte comunicação:

9) Em 24/07/2015 foi constituída a H.........., tendo como objeto social a ”Exploração de lares de terceira idade, atender, acompanhar e acolher pessoas idosas cuja situação social familiar e/ou de saúde, não permita resposta alternativa; proporcionar serviços adequados à satisfação das necessidades dos residentes, nomeadamente na sua saúde e bem estar, com alojamento e sem alojamento e atividades associadas, nomeadamente, higienização, cuidados pessoais, auxílio na locomoção, administração de medicamentos, administração de alimentos, companhia, fisioterapia, apoio psicológico e psicossocial, cuidados de enfermagem e cuidados médicos a idosos, doentes ou pessoas que se encontrem com incapacidades temporárias ou definitivas, prestação de serviços de saúde no âmbito da hemodiálise, comércio de produtos médicos de apoio, nomeadamente material hospitalar, equipamentos de conforto, vestuário, calçado, produtos de higiene, ortopédico, entre outros, dinamização, realização e produção de eventos focados para seniores” (cfr. documento nºdocumento nº9 junto com a petição inicial; cfr. resposta aos costumes aquando das declarações de parte do Enf.º José ..........).

10) Em 30/07/2015, pela Diretora do Departamento de Aprovisionamento e Assuntos Jurídicos do SESARAM, Maria d.........., foi colocado à consideração da presidente do Conselho de Administração do, Dr.ª Lígia, designadamente, o seguinte:
(…) 5. Não obstante, tendo em conta que este contrato cessa em 31 de outubro próximo, proponho que se ausculte o Serviço de Nefrologia e a Direção Clínica no sentido de saber se com a ampliação do Serviço, o SESARAM não necessita de recorrer a serviços externos, ou, caso contrário, que estudem as necessidades nesta área e os moldes em que deverão ser efetuadas, por exemplo, nos existentes a nível do território continental em que estes serviços estão convencionados no regime de preço compreensivo.
6. Mais informo que se pretender manter o recurso a serviços externos a contratar pelo SESARAM, tal carece de cabimento prévio em ordem a se poder dinamizar o competente procedimento e contratação, nos termos do Código dos Contratos Públicos, o que deverá ser efetuado de forma atempada para garantir a cabal execução dos procedimentos legalmente exigíveis, salvaguardando -se o interesse dos doentes na prestação desses cuidados (…)”.
(cfr. documento nº4 junto com a contestação das entidades demandadas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

11) Em 01/08/2015, o Secretário Regional da Saúde, Dr. Manuel .........., apresentou a sua demissão, tendo sido nomeado, em sua substituição, o Dr. João .......... (que permaneceu no cargo até 29/12/2016. Factos notórios).

12) Em 03/09/2015, por Maria T.........., José .......... e Henrique .........., reunidos em “Assembleia Geral da Sociedade por quotas H.......... LD.ª, foi “foi manifestada a vontade expressa de constituir a Assembleia Geral e que esta se deliberasse sem formalidades prévias de convocação ao abrigo do n.º1 do art. 54º do Código das Sociedades Comerciais, tendo como ponto único da Ordem de Trabalhos: Deliberar sobre o pagamento de uma compensação ao gerente José .........., a título de despesas de representação e ajudas de custo e serviços prestados na sequência da preparação, elaboração e apresentação da proposta ao concurso público para a prestação de serviços de hemodiálise, em que é entidade adjudicante o SESARAM, E.P.E., no montante total de €40.000,00”, tendo o mesmo sido aprovado “por unanimidade”, tendo a respetiva ata sido “assinada pelos sócios presentes”, figurando a assinatura de Maria T.........., José .......... e Henrique .......... (cfr. documento n.º 24 junto com a petição inicial);

13) Em 29/12/2015, a Presidente do Conselho de Administração do SESARAM remeteu à H.......... um ofício com o seguinte conteúdo: (…)

14) O Conselho de Governo da Região Autónoma da Madeira, através da Resolução nº155/2016, de 31 de março, publicada no JORAM, I Série, n.º59, de 04 de abril de 2016, autorizou a abertura de um concurso público para prestação de serviços de hemodiálise ao Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., da qual consta, entre o mais que:
“(…) Considerando que compete ao Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., nos termos dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto Legislativo Regional n.º 12/2012/M, de 2 de julho, a prestação de cuidados de saúde à população. Considerando que o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., é uma entidade com dimensão e complexidade assinaláveis, dada a sua missão de prestar cuidados de saúde, tratamentos continuados e cuidados paliativos à população da Região Autónoma da Madeira. Considerando que, para a prossecução da sua missão, o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. necessita de promover a aquisição de serviços de hemodiálise e que o tipo de procedimento a adotar será o concurso público com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia. Considerando que o valor global estimado da referida aquisição é de EUR 12.655.094,40 (doze milhões seiscentos e cinquenta e cinco mil, noventa e quatro euros e quarenta cêntimos), correspondendo ao valor anual estimado de EUR 4.218.364,80 (quatro milhões, duzentos e dezoito mil, trezentos e sessenta e quatro euros e oitenta cêntimos), o qual está isento de Imposto sobre o Valor Acrescentado. Considerando que esta despesa será prevista nos Orçamentos de funcionamento do Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. para os anos de 2017, 2018 e 2019, na fonte de financiamento 311, classificação económica D.02.02.22.
Nestes termos, e ao abrigo do disposto na alínea e) do artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional nº17/2015/M, de 30 de dezembro, o Conselho de Governo reunido em plenário em 31 de março de 2016, resolveu:
1- Autorizar a abertura do concurso público para a aquisição de serviços de hemodiálise, nos termos do disposto na alínea f), do n.º 4 do artigo 5.º do Código dos Contratos Públicos, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n.º34/2008/M, de 14 de agosto, na sua atual redação, bem como autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, com o preço global estimado de EUR 12.655.094,40 (doze milhões seiscentos e cinquenta e cinco mil, noventa e quatro euros e quarenta cêntimos), correspondendo ao preço anual estimado de EUR 4.218.364,80 (quatro milhões, duzentos e dezoito mil, trezentos e sessenta e quatro euros e oitenta cêntimos), o qual está isento de Imposto sobre o Valor Acrescentado, ao abrigo da alínea e) do artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional n.º 17/2015/M, de 30 de dezembro, diploma que aprova o Orçamento da Região Autónoma da Madeira para 2016.
2- Aprovar as respetivas peças do procedimento, constituídas pelo programa do procedimento e o caderno de encargos, que fazem parte integrante da presente Resolução e ficam arquivados na Secretaria-Geral da Presidência.
3– Nomear os seguintes elementos para integrar o júri do referido procedimento (…)
5– Delegar no Júri a competência para prestar esclarecimentos.
6- Delegar no Conselho de Administração do Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., em conformidade com o disposto no nº1 do artigo 44.º do Código do Procedimento Administrativo, a competência para se pronunciar sobre erros e omissões, para retificar erros e omissões das peças do procedimento, para prorrogar o prazo para a apresentação de propostas, bem como as demais competências, com exceção da competência para a autorização da despesa e adjudicação; (…)”

(cfr. documento nº1 junto com a petição inicial, alterada pela Resolução do Conselho de Governo nº316/2016, de 20 de junho; quanto aos membros do júri, por impedimento de alguns deles).

15) Em 11/04/2016 foi publicado o anúncio do concurso (cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial);

16) A entidade pública contratante é o SERVIÇO DE SAÚDE DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA, E.P.E – SESARAM; [conforme artigo 2.º do programa de concurso];

17) O órgão que tomou a decisão de contratar é o CONSELHO DO GOVERNO DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA. [conforme artigo 3.º do programa de concurso];

18) O critério de adjudicação é o do mais baixo preço [conforme cláusula 6ª do programa de concurso];

19) Nos termos da Cláusula 11.º, n.º 2, alínea d), subalíneas III.ii., do Programa do Procedimento, na proposta o concorrente deveria apresentar, entre o mais:
“i) Identificação completa do diretor clínico;
ii)Identificação dos profissionais de saúde afetos à prestação do serviço;
iii)Identificação das instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato”.
(cfr. Programa do Procedimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

20) Nos termos da Cláusula 17º n.º1 do programa do Procedimento, constituem documentos de habilitação, entre o mais, a licença de funcionamento (alínea d) e documento comprovativo do reconhecimento da titularidade da especialidade relativa ao diretor clínico e colaboradores médicos emitida pela Ordem dos Médicos.

23) No caso do procedimento pré-contratual vertente não se prevê a inclusão dos acessos vasculares e do correspondente preço compreensivo (cfr. o Caderno de Encargos integrante do processo administrativo);

24) O preço compreensivo engloba as componentes de sessões de diálise, medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica, acessos vasculares para hemodiálise relativas ao tratamento hemodialítico e às intercorrências que podem surgir no decurso do respetivo tratamento e que são passíveis de serem corrigidas no âmbito da gestão clínica de caso (cfr. depoimento de Ana ..........);
25) Por deliberação nº363/2016, as peças do procedimento foram retificadas para passar a exigir a apresentação de licença de funcionamento antes do início do contrato e não no prazo de 5 dias a contar da receção da decisão de adjudicação (cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial);

26) Em 11/04/2016, Ricardo .......... apresentou à H.......... uma proposta de prestação de serviços que incluía: a) Reunião para apresentação do processo; b) Apoio para a obtenção das peças do procedimento concursal; c) Leitura e análise de todas as peças do procedimento; d) Instrução da elaboração da proposta (indicação do modo e dos documentos, requisitos substanciais e formais e elementos que devem acompanhar a proposta a apresentar); e) Redação e elaboração formal da proposta; f) Apoio na submissão da proposta na plataforma eletrónica; g) Prestação de serviços jurídicos e apoio durante toda a fase pré-contratual, incluindo reclamações e impugnações graciosas, excluindo o contencioso pré-contratual; h) Todas as reuniões e deslocações que se venham a considerar e revelar necessárias para a elaboração e apresentação da proposta, prevendo o preço total de €75.000,00, a pagar por cheque ou transferência bancária, no prazo de 180 dias a contar da data da apresentação da proposta (cfr. documento n.º 22 junto com a petição inicial);

27) Em abril de 2016 a D.......... apresentou à H.......... uma proposta de elaboração de Estudo de Viabilidade Económico e Financeiro para projeto de investimento objeto de Concurso Público para Aquisição de Serviços de Hemodiálise no valor de €30.000,00 (cfr. documento n.º 20 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

28) Em 05/06/2016, Maria .......... apresentou à H.......... uma proposta de elaboração e coordenação de projeto de arquitetura para Concurso Público nº ICP2015....., com uma estimativa de honorários de € 25.000,00 a pagar após a apresentação das peças desenhadas e escritas até final de maio de 2016 (cfr. documento n.º 21 junto com a petição inicial cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

29) Dos trabalhos previstos, Maria .......... executou o estudo prévio (cfr. depoimento de Maria .........., que disse que não foi elaborado o projeto base e o processo de arquitetura; fez um estudo com a aplicação do programa, era um estudo trabalhado, com áreas bem definidas; ficou por fazer uma revisão ao projeto, separação por pisos, verificação das áreas, verificar o cumprimento da legislação aplicável, proceder às partes escritas, às áreas, aos mapas de áreas e aos desenhos; afirmou que fez um estudo prévio que depois passaria para o projeto, o que não foi feito; referiu que não fez qualquer estimativa do custo da obra; não fez levantamento topográfico, que não era necessária a sua realização e que nunca seria a testemunha a executá-lo, não obstante estar previsto na proposta que apresentou; e a memória descritiva e justificativa não foi feita, a estimativa de custo da obra não foi feita, a planta topográfica não era necessária; que foi feito o estudo prévio, com o estudo de cada um dos pisos com a aplicação do programa que era requerido; que não foi feito projeto base ou o projeto de arquitetura; afirmou que entregou à H.......... plantas, cortes e alçados do espaço);

30) A H.......... adquiriu à acinGov 90 Créditos no valor de €153,72 (cfr. documento n.º 23 junto com a petição inicial);

31) A H.......... apresentou proposta ao concurso, da qual consta, entre o mais:
(…)

"Texto integral no original; imagem"
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32) A H.......... apresentou, igualmente, junto da Entidade Adjudicante,” plantas do centro de hemodiálise da Madeira, nos termos do nº2 do artigo 8º do PP” (cfr. processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reprodzido);

33) A N.......... apresentou proposta ao concurso, da qual consta, entre o mais:

"Texto integral no original; imagem"
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"Texto integral no original; imagem"
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"Texto integral no original; imagem"

(…)

(…)

35) A Sr.ª Dr.ª Catarina .........., após a notícia publicada no Diário de Notícias de 13/07/2016, remeteu à entidade adjudicante e ao Júri do Concurso a seguinte comunicação:

36) Perante tal comunicação, o Júri do Concurso, por deliberação de 26/07/2016, solicitou esclarecimentos à H.......... e para que a H.......... juntasse documento comprovativo de que cada um dos demais profissionais de saúde indicados na sua proposta, efetivamente estavam afetos à prestação do serviço que o concorrente se propôs realizar, como referido na proposta (cfr. documento nº14 junto com a petição inicial);

37) Em 02/08/2016, a H.......... requereu a revogação do pedido de apresentação de documentos comprovativos da prestação de serviços pelos demais profissionais de saúde “por ser ilegal e inválido”, requereu a substituição, na sua proposta, da Sr.ª Dr.ª Catarina .......... pela Sr.ª Dr.ª Y.......... para as mesmas funções, juntou declarações de alguns dos profissionais de saúde indicados na proposta e pediu um prazo adicional de cinco dias úteis para juntar as declarações que ainda não juntara: Miriam .........., Ricardo .........., Guida .........., Nídia .........., Márcia .......... (cfr. documento n.º 15 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

38) Em 03/08/2016, o Júri do Concurso concedeu o prazo adicional requerido pela H........... (cfr. documento nº16 junto com a petição inicial);

39) Em 05/08/2016 a H.......... reclamou da decisão do Júri do Concurso, requerendo a revogação da determinação de apresentação de tais documentos (cfr. documento nº15 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

40) Em 10/08/2016, a H.......... dirigiu requerimento aos membros do júri do concurso referindo, além do mais:
“… 2 - Embora tenha procedido à junção de parte dos documentos por cautela e a título subsidiário, a verdade é que nunca abdicou do seu pedido de revogação da decisão supra mencionada.
3 – O recurso interposto constitui uma questão prejudicial que tem consequência e efeitos sobre a necessidade ou não, nesta fase de juntar os documentos solicitados.
Nestes termos a concorrente informa que irá aguardar pelo decurso do prazo de apreciação do recurso administrativo para agir da melhor forma e assegurar os seus direitos e interesses”.

(cfr. documento junto com a petição inicial, junto ao p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
41) Por ofício de 17/08/2016, a Presidente do Conselho de Administração do SESARAM, Maria J.........., solicitou ao Chefe de Gabinete do Secretário Regional da Saúde, informação designadamente com o seguinte teor:
“Na sequência da resolução do Conselho de Governo nº155/2016, de 31 de março, foi aberto um concurso público com publicação no JOUE para prestação de serviços de hemodiálise.
Tendo em conta que têm sido suscitadas questões no âmbito desse procedimento concursal que envolvem, desde já, impugnações administrativas e, eventualmente contenciosas, afigurando-se morosa a sua conclusão.
Tendo em conta que, presentemente o SESARAM apenas tem contrato de prestação de serviços até 31 de dezembro de 2016, não dispondo, em caso algum, de capacidade instalada para suprir todas as necessidades nesta área, que é crucial e imprescindível.
Tendo em conta que temos conhecimento que, entretanto, há intenção de, numa perspectiva global e integrada, adotar na Região o sistema vigente no Serviço Nacional de Saúde, em que existe um clausulado tipo de convenção para a prestação de saúde na área da diálise, possibilitando a opção pelo preço compreensivo, como resulta do Despacho nº4325/2008, de 18 de janeiro, do Secretário de Estado da Saúde, com a redação dada pelo Despacho nº10569/2011, de 1 de agosto.
Neste contexto, solicitamos a V. Ex,ª. que nos informe o ponto de situação do projeto de convenção atrás enunciado, por forma a equacionarmos as medidas legalmente aplicáveis ao concurso público pendente”.
(cfr. doc. junto ao p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

42) Através do Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24/08/2016, foi tomada a decisão de adoção na RAM do regime de convenção com preço compreensivo quanto ao modo de prestação destes cuidados de saúde (cfr. documento nº8-A junto com a petição inicial; doc. junto aos autos por requerimento de 12/12/2017, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

43) Por Resolução n.º585/2016, de 1 de Setembro, publicada no JORAM n.º157, I Série, de 07/09/2016, foi revogada a decisão de contratar exarada na Resolução do Conselho de Governo nº155/2016, de 31 de março, nos seguintes termos:
“Considerando que, através da Resolução do Conselho de Governo n.º155/2016, de 31 de março, publicada no JORAM, I Série, n.º 59, a 4 abril de 2016, foi autorizada a abertura de um concurso público, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, para prestação de serviços de hemodiálise ao Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. nos termos do disposto na alínea f), do n.º 4 do artigo 5.º do Código dos Contratos Públicos, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n.º34/2008/M, de 14 de agosto, na sua atual redação.
Considerando que, por Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de agosto de 2016, numa perspetiva global e integrada de gestão da doença renal crónica, foi determinada a adoção na Região Autónoma da Madeira do sistema já vigente no Serviço Nacional de Saúde, optando -se pela prestação de cuidados de saúde na área da diálise por via de convenção, com possibilidade de fixação de preço compreensivo, conforme resulta do Despacho n.º 4325/2008, de 18 de janeiro, do Secretário de Estado da Saúde, com a redação dada pelo Despacho n.º 10569/2011, de 1 de agosto.
Considerando que esta circunstância superveniente ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas no procedimento acima identificado, coloca em crise, de forma clara e inequívoca, os pressupostos que presidiram à decisão de contratar, o que, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos, determina a sua não adjudicação, com as consequên cias legais daí emergentes. Nestes termos, o Conselho de Governo, ao abrigo do disposto na alínea e), do artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional n.º 17/2015/M, de 30 de dezembro, reunido em plenário em 1 de setembro de 2016, resolveu:
1. Determinar a não adjudicação do concurso público com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, ao qual foi atribuída a designação ICP2015....., para prestação de serviços de hemodiálise ao Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E, e, em consequência, a revogação da respetiva decisão de contratar exarada na Resolução do Conselho de Governo nº155/2016, de 31 de março, de harmonia com a fundamentação acima enunciada, e com o estatuído na alínea d) do n.º 1 do artigo 79º, conjugado com o nº2 do artigo 80º, ambos do Código dos Contratos Públicos. 2. O Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. deverá proceder ao cumprimento dos ulteriores trâmites legais, designadamente à notificação de todos os concorrentes, nos termos do n.º 2 do artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos. Presidência do Governo Regional”.

44) No dia 21/09/2016 as concorrentes foram notificadas, através da plataforma eletrónica AcinGov, da decisão de não adjudicação, consignada na Resolução n.º585/2016, de 1 de setembro, do Conselho de Governo, publicada no JORAM, nº157, 1.ª Série, de 7 de setembro de 2016 (cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial);

45) À data da abertura do procedimento não vigorava na RAM o regime de convenção com preço compreensivo, mas um modelo contratualizado que assenta no preço por sessão por cada doente hemodialisado (cfr. documento n.º 7 junto com a contestação das entidades demandadas; cfr. declarações de parte do Enf.º José ..........);

46) Por ofício de 30/08/2016, a Presidente do Conselho de Administração do SESARAM, Maria J.........., solicitou ao Chefe de Gabinete do Secretário Regional da Saúde, o seguinte:
“(…) Considerando que, por Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de Agosto de 2016, numa perspetiva global e integrada de gestão da doença renal crónica, foi determinada a adoção na Região Autónoma da Madeira do sistema já vigente no Serviço Nacional de Saúde, optando -se pela prestação de cuidados dessaúde na área da diálise por via de convenção, com possibilidade de fixação de preço compreensivo, conforme resulta do Despacho n.º 435/2008, de 18 de janeiro, do Secretário de Estado da Saúde, com a redação dada pelo Despacho n.º 10569/2011 de 1 de Agosto. Considerando que esta circunstância é superveniente ao termos do prazo fixado para a apresentação das propostas no procedimento acima enunciado, coloca em crise, de forma clara e inequívoca, os pressupostos que presidiram à decisão de contratar, o que, nos termos do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 79º do Código dos Contatos Públicos, determina a sua não adjudicação, com as consequências legais daí emergentes,
(…) solicitamos a V. Ex.a se digne requerer ao Conselho do Governo Regional que resolva:
a) Determinar a não adjudicação do concurso público com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, ao qual foi atribuída a designação ICP2015.....… e, em consequência, a revogação da respetiva decisão de contratar exarada na resolução do Conselho de Governo n.º 155/2016, de 31 de março, de harmonia com a fundamentação acima enunciada e com o estatuído na alínea d) do n.º 1 do artigo 79.º conjugado com o n.º 2 do artigo 80.º, ambos do Código dos Contratos Públicos.
b) Para o efeito, anexamos proposta de resolução.
(cfr. documento junto ao p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido );

47) Da Resolução n.º585/2016, de 1 de Setembro, publicada no JORAM n.º157, I Série, de 07/09/2016, consta o seguinte:
“Considerando que, através da Resolução do Conselho de Governo n.º155/2016, de 31 de março, publicada no JORAM, I Série, n.º59, a 4 abril de 2016, foi autorizada a abertura de um concurso público, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, para prestação de serviços de hemodiálise ao Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. nos termos do disposto na alínea f), do n.º4 do artigo 5º do Código dos Contratos Públicos, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M, de 14 de agosto, na sua atual redação.
Considerando que, por Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de agosto de 2016, numa perspetiva global e integrada de gestão da doença renal crónica, foi determinada a adoção na Região Autónoma da Madeira do sistema já vigente no Serviço Nacional de Saúde, optando-se pela prestação de cuidados de saúde na área da diálise por via de convenção, com possibilidade de fixação de preço compreensivo, conforme resulta do Despacho n.º4325/2008, de 18 de janeiro, do Secretário de Estado da Saúde, com a redação dada pelo Despacho n.º 10569/2011, de 1 de agosto. Considerando que esta circunstância superveniente ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas no procedimento acima identificado, coloca em crise, de forma clara e inequívoca, os pressupostos que presidiram à decisão de contratar, o que, nos termos do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 79º do Código dos Contratos Públicos, determina a sua não adjudicação, com as consequências legais daí emergentes. Nestes termos, o Conselho de Governo, ao abrigo do disposto na alínea e), do artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional nº 7/2015/M, de 30 de dezembro, reunido em plenário em 1 de setembro de 2016, resolveu:
1. Determinar a não adjudicação do concurso público com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, ao qual foi atribuída a designação ICP2015....., para prestação de serviços de hemodiálise ao Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E, e, em consequência, a revogação da respetiva decisão de contratar exarada na Resolução do Conselho de Governo n.º155/2016, de 31 de março, de harmonia com a fundamentação acima enunciada, e com o estatuído na alínea d) do n.º 1 do artigo 79.º, conjugado com o n.º 2 do artigo 80.º, ambos do Código dos Contratos Públicos. 2. O Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. deverá proceder ao cumprimento dos ulteriores trâmites legais, designadamente à notificação de todos os concorrentes, nos termos do nº2 do artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos. Presidência do Governo Regional.
(cfr. documento nº8-A junto com a petição inicial;);

48) A H.......... e a N.......... não foram notificadas para se pronunciar em sede de audiência prévia dos interessados do projeto de decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar (cfr. processo administrativo; cfr. acordo do SESARAM no artigo 75.º da contestação);

49) O Júri do Concurso não procedeu à análise e avaliação das propostas apresentadas (cfr. processo administrativo; depoimento de Maria J.........., em 2 de maio de 2017 (2.º ficheiro zip, primeira gravação), a 00:15:00 e ss.);

50) O regime de convenção com preço compreensivo que se pretende implementar é um modelo de pagamento por preço agregado ao qual as entidades com convenção poderão aderir (cfr. depoimentos de Ana .........., Maria J..........);

51) Com esse regime pretende-se a remuneração das entidades prestadoras por um preço por doente e por semana que abrange o conjunto das prestações de saúde e respetivos encargos diretamente relacionados com as sessões de diálise e acompanhamento médico dos doentes (cfr. depoimento de Ana ..........);

52) A decisão de adoção do modelo de convenção com a modalidade de preço compreensivo é incompatível com a adjudicação e a celebração do contrato no procedimento vertente (cfr. declarações de parte do Enf.º José .........., que indicou que no regime de convenção com preço compreensivo é possível incluir os acessos vasculares e as transfusões sanguíneas, que não estavam previstas no Caderno de Encargos do procedimento pré -contratual terminado; depoimentos de Ana .......... e Maria J..........);

53) Nenhum dos nefrologistas previstos na proposta da H.........., incluindo o diretor clínico, tem residência na Madeira (a diretora clínica reside em Cascais e os dois nefrologistas na ilha Terceira, nos Açores) (cfr. a proposta da H.......... integrante do processo administrativo; declarações de parte do Enf.º José ..........).

54) De acordo com o Manual de Boas Práticas de Diálise Crónica, ”O número mínimo de enfermeiros presentes por turno não pode ser inferior a dois. A relação recomendada é de 4 doentes/enfermeiro, não devendo ser excedida a relação de 5 doentes/enfermeiro”(cfr. documento nº1 junto com a contestação da N..........).

55) O Manual de Boas Práticas exige no mínimo três médicos - diretor clínico, nefrologista e médico residente, este com “presença durante o tempo de realização do tratamento dialítico e disponibilidade para atendimento sempre que o diretor clínico determinar” (cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial);

56) O Manual de Boas Práticas prevê no seu Capítulo F, p. F2, que o rácio de pessoal/doentes (incluindo pessoal médico) com presença física que se deve registar em unidades de hemodiálise (cfr. documento n.º 1 junto com a contestação da N..........);

57) O Manual de Boas Práticas prevê a figura do médico residente — presença durante o tempo de realização do tratamento dialítico e disponibilidade para atendimento sempre que o diretor clínico determinar (cfr. documento n.º 1 junto com a contestação da N..........);

58) A D.......... elaborou para a H.........., em 06/10/2016, um estudo com o objetivo de apurar os lucros cessantes de um projeto de investimento objeto de Concurso Público com publicação no JOUE n.º ICP2015..... para Aquisição de Serviços de Hemodiálise, cujas premissas e projeções foram apresentadas pela H.........., relativamente às quais a D.......... não se responsabiliza, não tendo incluído a verificação independente dos dados e das informações fornecidas pelo cliente (cfr. documento nº19 junto com a petição inicial e depoimento de Paulo .........., em 10 de março de 2017);
59) Do estudo a que se refere o número anterior consta, entre o mais:

"Texto integral no original; imagem"
"Texto integral no original; imagem"
(…)

"Texto integral no original; imagem"
"Texto integral no original; imagem"
(…)

(…)
"Texto integral no original; imagem"
(…)

60) No estudo referido no nº anterior considerou-se, entre o mais:
a. O pagamento de um salário de €530,00/mês a cada um dos 7 funcionários de limpeza nela incluídos e não o salário mínimo a vigorar na Região Autónoma da Madeira em 2016 era de € 540,60 (cfr. documento nº19, p. 13, junto com a petição inicial; artigo 2º do Decreto Legislativo Regional nº18/2016/M, de 28 de março);
b. Não se previu o pagamento do subsídio de refeição nos encargos sociais (cfr. documento nº19, p. 13, e declarações de parte do Enf.º José .........., em 8 de março de 2017,);
c. No que respeita aos médicos indicados, não contempla período de férias (cfr. documento n.º19, pp. 12, 13, e declarações de parte do Enf.º José .........., em 8 de março de 2017, indicando que estava em questão baixar preços);
d. No que respeita aos médicos indicados, contempla previsão para 11 meses a realização de um turno diário e para um mês a realização de três turnos diários (cfr. documento n.º 19, p. 12);
e. Contempla 7 trabalhadores de limpeza (cfr. a proposta apresentada integrante do processo administrativo);
f. Um dos funcionários de limpeza estaria afeto em exclusivo à atividade de lavandaria (cfr. documento nº19, p. 13, junto com a petição inicial);
g. Contempla a realização de 2 turnos de oito horas por dia para os enfermeiros (cfr. documento n.º 19, p. 12, junto com a petição inicial);
h. Contempla a afetação de 6 enfermeiros por turno, sendo 1 enfermeiro para cada 5 doentes, com 30 doentes por turno (cfr. documento n.º 19, p. 12, junto com a petição inicial; cfr. declarações de parte do Enf.º José ..........).

61) Em 06/10/2016 a D.......... emitiu à H.......... uma fatura no valor de €1.830,00 com a descrição “Apuramento lucros cessantes”, que foram objeto de pagamento (cfr. documento n.º25 junto com a petição inicial e depoimento de Paulo ..........);

62) Foi publicado, no Diário da República, o Decreto Legislativo Regional nº11/2017/M, de 3 de outubro, que regula o regime da celebração de convenções que tenham por objeto a prestação de cuidados de saúde aos utentes do Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, no qual se estipula, entre o mais:
“ Artigo 3.º
Partes contratantes
1- Podem ser partes contratantes quaisquer pessoas singulares ou coletivas, com ou sem fins lucrativos, com idoneidade para a prestação dos cuidados de saúde, sob orientação e responsabilidade de profissionais de saúde devidamente habilitados.
2- Para efeitos do número anterior, as convenções são contratadas pelo Instituto de Administração da Saúde e Assuntos Sociais, I.P. – RAM (IASAÚDE, IP-RAM).”

63) Foi publicada, no JORAM, a Portaria n.º430/2017, de 3 de novembro, que aprova o clausulado-tipo da convenção para a prestação de cuidados de saúde na área da diálise aos utentes do SESARAM, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
(…)
Cláusula 2.ª Âmbito pessoal 1 - As convenções são celebradas entre o IASAÚDE, IP-RAM e as pessoas privadas, singulares ou coletivas, detentoras de unidades de diálise licenciadas nos termos da legislação aplicável, que prossigam atividades terapêuticas no âmbito da hemodiálise e técnicas de depuração extracorporal afins ou de diálise peritoneal crónica. 2 - A celebração de convenções entre o IASAÚDE, IP-RAM e cada detentor de unidade de diálise é feita mediante adesão ao presente clausulado-tipo.
(…)
Cláusula 7.ª Vigência 1- A convenção vigora por períodos de 5 anos, podendo ser automaticamente renovada por iguais períodos, salvo se, com a antecedência de 60 dias em relação ao termo de cada período de vigência, qualquer das partes a denunciar mediante notificação, através de carta registada com aviso de receção, enviada à outra parte.
(…)
Cláusula 15.ª Preços 1 - Sempre que se considere necessário, o preço em vigor constante do anexo I é revisto, produzindo efeitos após homologação do membro do Governo Regional com competência em matéria de saúde. 2 - As entidades convencionadas de diálise, durante o processo de adesão, deverão optar por uma das seguintes modalidades de preços: a) Preço por sessão - configura-se como um preço global por sessão e por doente hemodialisado, abrangendo todos os encargos relativos diretamente às sessões de diálise e, bem assim, ao respetivo acompanhamento médico dos doentes, seu controlo e avaliação, aos eletrocardiogramas realizados e aos medicamentos administrados durante as sessões de diálise, com exceção dos medicamentos previstos no Despacho n.º 9825/98, de 13 de maio, publicado no DR, 2.ª Série, nº133, de 9 de junho de 1998, com as subsequentes atualizações; b) Preço compreensivo - configura-se como um preço global por semana e por doente hemodialisado, abrangendo todos os encargos relativos diretamente às sessões de diálise e, bem assim, ao respetivo acompanhamento médico dos doentes, seu controlo e avaliação, aos exames, análises e medicamentos necessários ao tratamento da insuficiência renal crónica e suas intercorrências passíveis de serem corrigidas nas entidades convencionadas de diálise. 3 - Os elementos integrantes das componentes do preço compreensivo referidas na alínea b) do número anterior constam de Circular Normativa do IASAÚDE, IP-RAM, a qual poderá ser revista sempre que a evidência científica o aconselhe.
(…)
Anexo I VALÊNCIAS E PREÇOS Hemodiálise: Nomenclatura das técnicas: a) Modalidade de preço por sessão: Convencional - - € 111,35 por doente por sessão b) Modalidade de preço compreensivo: - Sem acessos vasculares: € 437,16 por doente/semana (€ 62,451 doente/dia); - Com acesos vasculares: € 455,99 por doente/semana (€ 65,141 doente/dia).»

(i) A H.......... foi constituída com o fim e o propósito exclusivo de concorrer ao negócio objeto do procedimento concursal em causa (cfr. o documento n.º 9 junto com a petição inicial; cfr. as declarações de parte do Enf.º José .........., do qual resultou que a sociedade compreendo dois projetos principais, ou seja, a criação de um lar em Câmara de Lobos com valências de hemodiálise e a prestação de serviços na área de hemodiálise na Madeira”; depoimento de Catarina .........., que relatou a primeira conversa com o gerente da H.......... em que este lhe referiu estar em causa a construção de um lar em Câmara de Lobos que teria camas para doentes que realizariam hemodiálise, e que os serviços que iria prestar seriam no lar; depoimento de Ana .........., que relatou reuniões com o gerente da H.......... em que este abordou a solução de diálise com uma componente geriátrica que nunca foi dissociada da componente de diálise).

(ii) A H.......... não tem qualquer hipótese de celebrar outros contratos que lhe permitam exercer a sua atividade e obter rendimentos (conclusão não sustentada. cfr. depoimentos de Ana .........., que afirmou que, em reunião em outubro de 2016, a H.......... demonstrou interesse em aderir à convenção);

(iii) A prestação de serviços de hemodiálise fora do Serviço Regional de Saúde, sem a intervenção e apoio do Estado, é inviável por os custos associados serem incomportáveis para a generalidade dos utentes (não foi produzida qualquer prova a este respeito);

(iv) Que a H.........., com a elaboração da sua proposta, tenha tido os seguintes encargos ou que os serviços tenham sido efetivamente prestados:
a) Elaboração de um estudo de viabilidade económica e financeira do projeto para sustentar a proposta a apresentar: €30.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida prova documental da realização do estudo; do depoimento de Paulo .........., resultou que a D.......... não emitiu qualquer fatura naquele montante; das declarações de parte produzidas pelo Eng.º José .........., resulta que o valor não foi pago)
b) Elaboração do projeto de arquitetura destinada à instalação do centro de prestação de serviços de hemodiálise: € 25.000,00, acrescidos de IVA (cfr depoimento de Maria .........., que afirmou que apenas elaborou um estudo prévio, com plantas, cortes e alçados, sem que tenha havido lugar qualquer emissão de fatura, recibo ou realização do pagamento);
c)Prestação de serviços jurídicos e consultadoria jurídica para a elaboração e apresentação de proposta: €75.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida qualquer da realização dos serviços efetivamente prestados, seja de que tenha havido lugar qualquer emissão de fatura ou realização do pagamento; cfr. ainda as declarações de parte do Enf.º José .........., que afirmou que serviços não foram pagos);
d)Pagamento de uma compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta: €40.000,00 (cfr. ainda declarações de parte do Enf.º José .........., que começou por afirmar aos costumes que era gerente não remunerado e que os €40.000,00 não lhe tinham sido pagos e só lhe seriam devidos caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada);
e)Elaboração de estudo económico e financeiro para determinar os lucros: € 1.500,00, acrescidos de IVA (não foi produzida qualquer prova atinente à necessidade de determinação de lucros previamente à apresentação de propostas, tendo resultado, ao invés, da prova produzida, designadamente do depoimento de Paulo .........., que este trabalho foi realizado após a decisão impugnada);
f) Honorários com o mandatário para a instauração do processo de contencioso pré-contratual: € 10.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida qualquer prova atinente à necessidade de propositura de qualquer ação previamente à apresentação de propostas).

(v) Que os cenários de rentabilidade do negócio e, logo, os prejuízos decorrentes para a H.......... do ato impugnado fossem:
a)Duração do contrato – um ano (cenário 1): € 473.669,72;
b)Duração do contrato – dois anos (cenário 2): € 1.170.350,96;
c)Duração do contrato – três anos (cenário 3): € 1.810.023,30.
(cfr. declarações de parte do Enf.º José .........., documento nº19 junto com a petição inicial e depoimento de Paulo .........., que afirmou que as premissas e projeções foram fornecidos pela H.........., de acordo com o plano de negócios estabelecido pela gerência da H.........., que a D.......... “não é responsável e não fornece garantias quanto à efetivação dessas premissas”, que o trabalho “não inclui a verificação independente dos dados e das informações fornecidas pelo cliente, e não se constitui numa auditoria conforme as normas de auditoria geralmente aceites”, bem como que não auditou quaisquer custos; acrescem custos relativamente aos quais não foi feita qualquer prova, como é o caso dos custos com o arrendamento do espaço de implantação da clínica; por outro lado, houve custos em que a H.......... alega ter incorrido que não foram considerados no documento n.º19 junto com a petição inicial, como eventuais custos adicionais relacionados com o projeto e o licenciamento, com os alegados custos incorridos com advogado, com os alegados custos incorridos com a própria D.........., assim como custos que não foram considerados no estudo, como sucede com os en cargos sociais (que não foram calculados também sobre o subsídio de refeição dos trabalhadores), com as férias dos médicos trabalhadores que não foram contabilizadas com trabalhadores adicionais, seja de trabalhadores de limpeza, seja com o médico residente, com a remuneração da gerência que a H.......... alegou existir em €40.000,00)»

A convicção do tribunal para a determinação da matéria de facto resultou da análise crítica e ponderada de todos os meios de prova conjugados entre si e valorados na sua globalidade à luz das regras de experiência comum, em conformidade com o disposto no art.94.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Os factos julgados provados e não provados foram-no com base na análise dos documentos constantes dos autos, da posição assumida pelas partes, do processo administrativo, das declarações de parte produzidas, dos depoimentos das testemunhas prestados em sede de audiência de julgamento.

Os depoimentos prestados pelas testemunhas Maria C.........., Y.........., O.........., Duarte .........., Paula .........., T.........., Sofia .........., Helena .........., Maria da .........., Maria Z.........., Dóris .........., Décio .........., Catarina .........., versaram sobre o conteúdo e interpretação dos documentos por si assinados, juntos aos autos a fls. 80 a 85, 114, 356, 357, doc. 6 junto à contestação (como assinalado na ata da audiência final), tendo prestado depoimentos que se afiguram credíveis e isentos, tal como se expõe, sumariamente, e em complemento da motivação constante em cada um dos pontos do probatório:

Maria C.........., enfermeira, referiu que assinou a declaração a pedido do .........., para prestação de serviços como enfermeira, numa clínica. Disse desconhecer as condições, não foram estipuladas as horas de trabalho a prestar.

Y.........., médica, referiu que assinou a declaração a pedido do .........., para prestação de serviços como médica numa clínica e num lar, no futuro. Disse desconhecer as condições, não foram estipuladas as horas de trabalho a prestar, nem o salário. Mais acrescentou que não tem certificação de experiência superior a 6 meses em nefrologia. E que nada acordou no sentido de deixar o outro emprego que tem.

O.........., enfermeira em saúde mental e psiquiatria no Centro de Saúde do Bom Jesus, referiu que assinou a declaração, no seguimento de uma proposta, feita pelo .........., numa clínica de hemodiálise, em part-time. E, nessa área, tem 5 anos de experiência.

Disse que não acordou nenhum horário nem valor dos salários e não está disponível para deixar o atual local de trabalho.

Duarte .........., Enfermeiro na Unidade de Diálise do Hospital Nélio Mendonça, há cerca de 5 anos, referiu que assinou a declaração, sem que, contudo, tenha sido acordado qualquer valor/hora a pagar. A sua intenção é fazer um part-time.

Paula .........., Enfermeira de Diálise no Sesaram desde 2005, referiu que assinou a declaração. Disse que foi abordada para fazer part-time, consoante a sua disponibilidade. Não ficaram acordadas horas a prestar, nem pagamentos, nem datas para o início do serviço. Só aceitará a proposta, em princípio, se não coincidir com o horário de trabalho que já tem.

T.........., Enfermeiro no Serviço de Diálise do Sesaram, há 5 anos. Referiu que assinou a declaração, não tendo sido acordados valores/ dinheiro, nem tempo de trabalho/horas.

Sofia .........., Enfermeira no Hospital Nélio Mendonça, anestesista e de cuidados gerais na Santa Casa da Misericórdia de Machico, referiu que assinou a declaração, porém não sabe quais os turnos para prestação dos serviços, nem as demais condições de trabalho. Não sabe quem são os gerentes da H.........., quem a iria contratar, quem iria pagar, quais as funções do Enfermeiro Óscar na Empresa.

Helena .........., enfermeira no Serviço de Urgência do Machico e na Santa Casa da Misericórdia de Machico. Referiu que assinou a declaração, porém nada sabe sobre as horas de trabalho nem os valores a serem pagos. A declaração é condicionada àquilo que venha a ser a proposta.

Maria da .........., Assistente Social em empresa Municipal, referiu assinou a declaração. Foi abordada por Paula .......... e por .........., para dar apoio a doentes na área social e apoio domiciliário. Seria uma prestação de serviços fora do horário de serviço, dois ou três dias por semana e com remuneração entre 500€ e 1000€.

Maria Z.........., Enfermeira no Hospital Nélio Mendonça, referiu que assinou a declaração. Acrescentou tratar-se de uma declaração de interesse, não um compromisso. Não foram especificadas as horas de trabalho a prestar.

Dóris .........., Enfermeira no serviço de cardiologia do Hospital Nélio Mendonça, referiu que assinou a declaração e que lhe foi dito que iria prestar serviços na área da hemodiálise. Não foram acordados valores concretos de remuneração, nem nas horas de trabalho, mas destinava-se a um part-time. Não deixaria o Sesaram, mas iria avaliar, posteriormente, se aceitaria as condições de trabalho. Mais disse que a declaração lhe foi entregue pelo Sr. Paulo (..........), colaborador da H...........

Décio .........., Enfermeiro no serviço de hemodiálise no Hospital Nélio Mendonça, a tempo inteiro. Referiu que assinou a declaração mas não foram discutidos horários nem valores remuneratórios. Acrescentou que só aceitará a oferta se lhe convier, após saber as condições em concreto.

Catarina .........., Médica de Medicina Interna no Hospital dos Marmeleiros, com estágio de três meses no serviço de Nefrologia e em formação. Disse que não tem seis meses de experiência em hemodiálise.

Referiu que foi abordada pelo .......... em finais de Maio/Junho de 2016, para prestar serviços num Lar de idosos, em geriatria, área na qual trabalha no hospital. Pelo que ficou espantada quando se deparou com a notícia, no jornal Diário de Notícias, que de faria parte da H..........como Nefrologista, em Junho de 2016, pois que não faz parte do corpo clínico da empresa e não sabia do projeto da clínica, apenas do lar.

Não foi acordado qualquer horário, não se falou em remunerações, não foi dito quando é que o projeto iria avançar. Apenas se falou que havia um projeto, num concurso, para um lar que iria ter camas de diálise. Pelo que os utentes não precisariam de ir ao hospital fazer hemodiálise.

Foi-lhe enviado um e-mail para fornecer os dados pessoais: nome, morada, cédula… Não chegaram a falar de um contrato de trabalho, nem do valor a ser pago

Mais referiu que apenas estaria disponível para trabalhar 5 horas, em seis dias por semana. Disse que não tem seis meses de experiência em hemodiálise, nem vai fazer mais formação na área.

Maria .........., Arquiteta, referiu, entre o mais, que foi abordada pelo .......... no sentido de fazer um projeto de um centro de hemodiálise no parque industrial da Cancela, tendo ido ao local ver o espaço. Trata-se de um projeto de alteração de espaço existente.

Especificou que o projeto não foi finalizado, estando em falta a parte escrita, os mapas das áreas. Foi feito um estudo, mas falta fazer a revisão do projeto. Faltam as memórias descritivas e justificativas, as áreas. É um estudo prévio, a seguir virá o projeto. O projeto ainda não está feito.

O depoimento da testemunha é, no ponto, contrário ao que afirmou José .........., que declarou que o projeto foi elaborado, tendo-lhe sido entregue o projeto final e apenas faltando o licenciamento. Contudo, é de valorar aqui o depoimento da testemunha Maria .........., que se mostrou coerente e preciso.

Já não assim quando disse que apresentou do valor da proposta apresentada, de €25.000,00, que já recebeu €20.000,00 em Abril, do Sr. Óscar e falta cobrar € 5000,00. E que emitiu fatura à H...........

O seu depoimento revelou, nesta parte, incongruências, no que se refere à quantia alegadamente recebida e a data da mesma. Dos autos não consta nenhum documento e a testemunha se referiu, primeiramente que recebeu o pagamento em Abril e depois disse não saber quando recebeu o dinheiro.

José .........., enfermeiro no Sesaram, afirmou, no que ora aqui releva e em suma:

Que é o gerente não remunerado da H.........., que foi criada em Julho de 2015.

Disse que, em 2014, tomou conhecimento de que haveria um concurso, com a possibilidade de dividir a Região em dois. A empresa H.......... foi fundada em meados de 2015, Abril, Maio.

Posteriormente mudou a formação do Governo e reuniu com o Dr. Manuel .........., Secretário da Saúde, que referiu que iria abrir concurso, embora sem especificar. Foi aí que começou a preparar a empresa, com o espaço sobretudo.

O Dr. Manuel .......... demitiu-se e assumiu o cargo o Dr. ........... Então, falou com a Dr.ª Lígia, que assegurou que iria haver concurso. Falou com a Dr.ª Lígia em 30/09/2015 e em janeiro de 2016.

O concurso foi lançado em março de 2016 (cfr. doc. junto à p.i. de 29/12/2015 do Sesaram, a referir que estão a ser dinamizados os procedimentos para a abertura do concurso).

Questionado quanto ao objeto social da empresa H.........., referiu que é vasto, abrange também a exploração de lar de idosos, comercialização de produtos de saúde. O projeto também prevê a criação de um lar de idosos.

Esclareceu, também que, neste concurso, o acesso vascular não está incluído, pelo que ele não consta da proposta. E que, na sua ótica, a decisão de não adjudicação terá sido tomada por causa de não contemplar o acesso vascular.

Neste momento não existe um regime de convenção da Madeira. O regime de convenção com preço compreensivo poderá incluir, ou não, o acesso vascular. Este concurso compreende um preço sem acesso vascular, pois que, as reuniões tidas, foi dito que o Sesaram seria capaz de fazer o acesso vascular, o que significava uma poupança.

Este concurso compreende um preço compreensivo sem acesso vascular. O modelo do continente (Portugal Continental) é um regime convencional.

Questionado quanto ao corpo clínico, esclareceu que relativamente às declarações dos profissionais de saúde (que constam dos autos), não foram acordadas contrapartidas, não foram fixados horários de trabalho nem valores. Os profissionais e saúde foram abordados para saber se teriam disponibilidade para trabalharem na clínica de hemodiálise e num lar, sendo este um projeto “acoplado” à clínica de hemodiálise.

Referiu que nenhum dos três nefrologistas previstos na proposta é da Madeira. São de Lisboa e dos Açores e viriam à Madeira nos respetivos turnos. Assim, planeou três turnos: das 08:00 às 13:00, das 13:30 às 18:00 e das 18:00 às 23:00h. Quem iria assegurá-los iriam ser os médicos a decidir.

Questionado sobre os critérios de que se socorreu para chegar ao valor da proposta apresentada a concurso, referiu que foram pedidos orçamentos a empresas, que foi pedido um estudo económico-financeiro à empresa D........... Tal estudo não foi pago, houve acordo de pagamento. Assim, não é despesa a considerar.

Relativamente ao projeto de arquitetura para a clínica, disse que já foi paga à arquiteta a quantia de €20.000,00, pelo trabalho feito.

Com o jurista, há uma proposta no sentido de ser pago o valor de € 75.000,00. Ainda não foi pago. Foi feito um acordo de pagamento.

Disse, ainda, na primeira audiência, que foi estipulado pela H.......... o pagamento de €40.000,00 a si, na qualidade de gerente, pelo trabalho de entregar a proposta, contactos, deslocações para reunir com os responsáveis da B....., e empresa que iria equipar a clínica. Porém, só receberia tal valor de houvesse adjudicação. Ficou acordado que se a H.......... ganhasse o concurso, iria receber esse valor. Até lá, seria gerente não remunerado.

Porém, na audiência de 08/03/2017 contradisse tal afirmação. Referiu que seria remunerado quando apresentasse a proposta. Pelo que, nesta parte, tais afirmações não mereceram a credibilidade do Tribunal.

Assim como não mereceram credibilidade do Tribunal as afirmações quanto aos pagamentos efetuados à arquiteta.

Em suma, o depoimento revelou-se preciso e circunstanciado quanto à decisão de projetar a clínica/lar, quanto à existência de reuniões, designadamente com os profissionais de saúde contactados. E, também com dirigentes do Sesaram e com o Secretário de Saúde Demissionário. Embora não tivesse ficado claro que lhe foi assegurado que iria abrir um concurso e os termos do mesmo (o que, de resto, sempre levantaria questões quanto à proteção da concorrência nos concursos públicos e à necessidade de evitar que se façam concursos públicos “à medida” de determinados concorrentes ).

Paulo .........., Consultor, Economista, que trabalha para a sociedade D.........., Ld.ª, referiu que a H.......... é cliente da D...........

Explicou que a, a pedido da H.........., elaborou (1) um estudo de viabilidade económico-financeira (que não foi junto aos autos), em abril de 2016, de suporte a uma candidatura ao concurso e, ainda, em outubro, (2) estudo de apuramento de lucros cessantes pela não adjudicação, durante cada ano e até 3 anos. Em reuniões com os promotores procuraram aferir da dimensão do investimento, os custos, a expetativa de funcionamento.

Pela elaboração o estudo de viabilidade económico-financeira (que não está nos autos), não receberam nada, o valor de €30.000,00 previsto não foi faturado e, tendo havido anulação do concurso, não sabe o que se vai cobrar, poderá haver revisão do preço.

Quanto ao estudo de apuramento dos lucros cessantes, disse receberam €1500,00, por transferência bancária (sem que, contudo, exista recibo nos autos).

No estudo de viabilidade económico-financeira (1) aferiram, entre o mais, do modo se funcionamento, com estrutura de pessoal “leve”, a recibos -verdes, dado que o prazo do contrato seria apenas de um a três anos.

Disse que no estudo que fez não foram previstos custos com a gerência da H.........., não está prevista a remuneração com a gerência.

Quanto aos salários do pessoal de limpeza, houve um erro na indicação do salário mínimo, porquanto se reposta ao salário mínimo nacional e não regional. Quanto ao pessoal do quadro, estão previstos como obrigados a prestar oito horas de trabalho. Não é prestação de serviços, está previsto no subsídio de natal e férias.

Disse também que os pressupostos em que assentaram os estudos, os custos, foram apresentados pelo .........., não houve auditoria, não houve verificação dos custos, trabalhou sobre uma realidade que lhe foi dada, não sabe se os custos correspondem à realidade.

João .......... referiu que é colaborador da H.........., pois que o filho é sócio. Disse que falou com médicos e enfermeiros, entregou-lhes algumas das declarações juntas aos autos, para assinarem.

Ana ....., Vice-Presidente do Instituto de Administração da Saúde e Assuntos Sociais, I.P.-RAM, um “regulador”.

Referiu que conhece o nome H.......... fruto do exercício da sua atividade profissional, uma vez que foi requerido, junto do IA Saúde, pelo .......... e pelo Paulo ....., licenciamento na área da geriatria e, subsidiariamente, nos cuidados de hemodiálise, na Zona Oeste. Foi proposta uma solução integrada única, um lar com resposta integrada de cuidados de hemodiálise.

Para a hemodiálise tem de haver licenciamento, porém, o processo ainda não foi instruído.

Questionada quanto às reuniões havidas com representantes da H.........., referiu que existiram, em 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, embora não saiba precisar datas.

A testemunha emitiu ainda juízo/opinião/considerações sobre o regime de convenção, referindo que o modelo revisto vem trazer maior segurança qualidade e transparência. Disse que existem dois modelos: o contrato de adesão (modelo preferencial) ou por procedimento concursal. Na convenção há contratação de prestação de serviços.

Na convenção todos os concorrentes conhecem, de antemão, as condições que são exigidas para poderem ser contratados. É possível que haja mais do que um operador a funcionar. A escolha é do doente, o utente tem mais do que um operador à escolha.

O preço compreensivo é um modelo de gestão integrada da doença, com acessos vasculares, medicamentos….o preço é definido por sessão, por semana…

Quanto ao presente concurso, explicitou que foi aberto porque o Sesaram faz hemodiálise, mas não tem meios suficientes, pelo que recorre a outsourcing, contrata outras entidades.

Neste concurso não há preço compreensivo, não há, ainda, regulamentação na Madeira. O Decreto Legislativo Regional está em apreciação e dará origem à portaria que permite o modelo de preço compreensivo. Só após esta regulamentação poderá haver preço compreensivo. Por isso o Sesaram optou pelo concurso.

Em 2013 o Sesaram fez a proposta para a existência de preço compreensivo. O que não foi possível implementar até 31 de dezembro de 2016 por causa do plano de ajustamento económico, não havia orçamento.

O Governo Regional optou por aquilo que achou que melhor serviria à Região. O regime de convenção não tem limites de doentes a tratar. Há várias clínicas que podem concorrer. Há um conjunto de requisitos a cumprir, para aderir à convenção. Depois, as clínicas apresentam a faturação do que prestaram e são pagas por isso.

O IA Saúde teve intervenção no sentido de alertar para a introdução da solução de convenção, após a saída do programa de ajustamento. O IA Saúde fez a proposta, com base na intenção do Sesaram, discutida desde 2013. Mas haveria que criar a norma habilitante. Avançaram com uma proposta concreta ao Secretário Regional de Saúde, iniciativa essa que foi levada a cabo no segundo semestre de 2016, em junho ou julho.

Maria J.........., foi presidente do Conselho de Administração do Sesaram, iniciou funções em 09/07/2017 e cessou em janeiro de 2017. Quando iniciou funções, o procedimento de contratação estava em curso.

Referiu que o Sesaram não tem capacidade de dar resposta às necessidades de tratamentos dos doentes na área da hemodiálise, pois que tem capacidade para apenas 80-100 doentes, quanto existiam cerca de 280 doentes na RAM. Daí ter-se recorrido ao procedimento de contratação pública, no qual não chegaram a ser apreciadas as propostas, à data da revogação da decisão de contratar, tendo sido pedidos elementos adicionais à H.........., que não foram entregues.

Emitiu o seu ponto de vista sobre o regime da convenção, referindo que o mesmo já vinha sendo discutido desde 2013, fazendo sentido do ponto de vista economicista/orçamental. Porém, faltavam as bases legais.

Enquanto Administradora no Sesaram, defendeu, junto da tutela, o regime da convenção, ao contrário da anterior administração, designadamente a Dr.ª Lígia, com quem teve reuniões.

Sendo que a monitorização passaria a ser a cargo do IA Saúde, bem como o pagamento das prestações dos cuidados médicos no regime de convenção e não do Sesaram.

Foi assim emitido o despacho, em Agosto, com vista à preparação do quadro legislativo e orçamental.

Mais referiu que, junto do Governo, fez a proposta de anulação do procedimento em curso, que levou à Resolução do Conselho do Governo, que se impõe ao Sesaram.

Circunstanciou a aprovação da resolução com reuniões prévias que teve com o Senhor Secretário Regional no sentido da transição para o regime da convenção e que mencionou que, na sequência dessas reuniões, remeteu ao Senhor Secretário Regional o documento nº8 junto com a contestação das entidades demandadas e que, na sequência, o Senhor Secretário Regional aprovou o despacho mencionado na Resolução; referiu ainda que, atendendo à alteração de política definida pelo Senhor Secretário Regional, o Conselho de Governo só podia tomar a decisão contida na Resolução, designadamente, por falta de verbas do SESARAM para continuar a assegurar os cuidados de saúde em causa após 1 de janeiro de 2017.

Maria d.........., diretora de departamento de aprovisionamento do Sesaram, emitiu o seu ponto de vista, entre o mais, sobre a proposta da H.........., quanto à identificação do corpo clínico exigida nas peças do procedimento e sobre o pedido esclarecimentos à mesma. Elencou, ainda, as razões pelas quais considera que o regime de convenção é vantajoso.

Domingos .........., Diretor de Área das Clínicas da N.........., explicou, entre o mais, a duração dos tratamentos de hemodiálise e emitiu o seu ponto de vista e experiência, no local onde trabalha, sobre a organização dos turnos de enfermagem.

Relativamente aos funcionários de limpeza, referiu que os mesmos também auxiliam os doentes na mobilização, apoio ao conforto e à acomodação nas cadeiras, apoio à alimentação e à hemóstase. Para além das funções normais de tratamento da roupa e demais limpeza. Têm formação de boas práticas de hemodiálise.

E que o “normal”, quanto aos serviços de enfermagem é de 4 a 5 doentes por enfermeiro.

José A.........., Diretor Clínico de duas clínicas da N.........., entre o mais, emitiu o seu ponto de vista e experiência, no local onde trabalha, sobre a organização dos turnos de enfermagem e dos turnos dos médicos

Assim como E.........., enfermeiro na N.........., que falou sobre a sua experiência ao nível da gestão da clínica, programação de doentes, horários, escalas de pessoal de enfermagem e auxiliar, duração dos tratamentos e turnos.

Como se expôs, alguns dos depoimentos prestados incidiram sobre a interpretação dos documentos constantes das propostas, do Programa do Procedimento e Caderno de Encargos, traduzindo-se em considerações que, versando sobre matéria de direito, não foram relevados pelo Tribunal. Também os juízos e opiniões foram apreciados livremente pelo Tribunal, mas não relevando, naturalmente, na fixação dos factos.

Nas suas alegações, as partes invocaram igualmente a prova de matéria conclusiva. As conclusões decorrem de factos, pelo que não há lugar à sua consagração na matéria de facto assente.

No tribunal a quo a acção foi julgada parcialmente procedente e condenadas as aí Demandadas a pagar à A. o montante de EUR 153,72, pela aquisição, à acinGov de 90 Créditos, bem como no pagamento no que viesse a ser determinado em execução de sentença, relativamente ao custo dos trabalhos realizados a título de “estudo prévio” pela arquitecta Maria ........... Em causa estava uma decisão de não adjudicação e a consequente decisão de não contratar, consignada na Resolução n.º 585/2016, de 1 de Setembro, do Concelho de Governo, publicada no JORAM n.º 157, I Série, de 7.09.2016 e notificada aos concorrentes no dia 21.09.2016, proferida no âmbito do concurso público com publicação no JOUE n. ICP2015....., para a Aquisição de Serviços de Hemodiálise.

“(…) no caso dos autos, a decisão de contratar teve como pressupostos a necessidade de aquisição de serviços de hemodiálise, uma vez que o SESARAM não dispõe dos meios adequados à sua satisfação.

Mas houve, igualmente, outros fatores de ponderação para a adoção do procedimento concursal que correu termos. Designadamente o recurso instituído a serviços externos e a sua necessidade face à dimensão e capacidade do Serviço de Nefrologia.

Com efeito, não se pode ignorar o diálogo anteriormente existente, desde 2013, entre o SESARAM e a Secretaria Regional dos Assuntos Sociais e em que foi manifestado pelo primeiro a intenção de adotar o regime das convenções, já em vigor em território continental.

E, nessa data, levantaram-se obstáculos, conforme se constata do ponto 5. da matéria de facto assente: a adoção do modelo proposto pelo SESARAM importaria a ”revisão do atual modelo de funcionamento do Serviço Regional de Saúde, carecendo de base legal habilitante e regulamentar que se configuraria, entre outros instrumentos jurídicos, na adaptação de diploma legal sobredito e, bem assim, na denúncia da hodierna convenção celebrada entre a Região Autónoma da Madeira e a Ordem dos Médicos, bem como a cessação dos acordos de faturação em vigor com as empresas privadas de saúde e dos reembolsos aos utentes do SRS decorrentes das despesas de saúde prestadas no âmbito do domínio privado…”.

E, ainda, os constrangimentos de ordem económico-financeira e orçamental do IASAÚDE, IP-RAM, decorrentes do Plano de Ajustamento Económico e de insuficiências ao nível orçamental.

Em 2014 e 2015 continuaram a ser discutidas as necessidades do SESARAM, designadamente a necessidade de recurso a serviços externos e os moldes em que tal se iria proceder. E optou-se pela realização do concurso público, conforme Resolução n.º 155/2016, de 31 de março, sendo a entidade pública contratante o SESARAM.

Previu-se, então, no Caderno de Encargos, na sua cláusula 17.ª, que a (única) entidade contratada seria responsável pelas sessões de diálise e, ainda o acompanhamento médico dos doentes, seu controlo e avaliação, os exames, análises e medicamentos necessários ao tratamento da insuficiência renal crónica e suas intercorrências passíveis de serem corrigidas na entidade adjudicatária.

Posteriormente, há uma mudança no Conselho de Administração do SESARAM. E, por ofício de 17/08/2016, a Presidente do Conselho de Administração do SESARAM, Maria J.........., interpela o Secretário Regional de Saúde no sentido de prestar esclarecimentos sobre a intenção de adotar na Região o sistema vigente no Serviço Nacional de Saúde, possibilitando a opção pelo preço compreensivo.

Após despacho deste último, surge, então, a Resolução n.º 585/2016, de 7 de setembro: “Considerando que, por Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de agosto de 2016, numa perspetiva global e integrada de gestão da doença renal crónica, foi determinada a adoção na Região Autónoma da Madeira do sistema já vigente no Serviço Nacional de Saúde, optando-se pela prestação de cuidados de saúde na área da diálise por via de convenção, com possibilidade de fixação de preço compreensivo, conforme resulta do Despacho n.º4325/2008, de 18 de janeiro, do Secretário de Estado da Saúde, com a redação dada pelo Despacho n.º 10569/2011, de 1 de agosto”.

Há, portanto, uma alteração governativa do modo como gerir a prestação dos cuidados de saúde aos doentes renais crónicos, materializada do despacho Secretário Regional da Saúde, prevendo-se a adoção do sistema de convenção, que, como foi reconhecido pelas testemunhas, é incompatível com a celebração do contrato a que tendia o procedimento em causa.

O modelo que se compreendeu como o melhor, o mais eficiente, quer em termos orçamentais quer em termos proteção dos interesses dos doentes não passa, assim, pela celebração de um contrato com uma única entidade, mas pela possibilidade de celebração de vários contratos com entidades diversas, que prestam cuidados de saúde aos doentes que a elas se dirigem (como, de resto, resulta da prova testemunhal).

Configurando-se ainda a possibilidade de a modalidade por convenção abranger mais prestações do que as previstas no Caderno de Encargos do procedimento vertente, como sejam a inclusão dos acessos vasculares e as transfusões sanguíneas, a serem realizadas pelas entidades contratantes e não, somente, pelo SESARAM (conforme decorre dos depoimentos das testemunhas, dos nºs2 e 3 do Despacho n.º 19109/2010; Despacho n.º 47-A/2011 e, ainda, o Decreto Legislativo Regional n.º11/2017/M, de 3 de outubro e, ainda, a Portaria n.º 430/2017, de 3 de novembro).

Precisamente porque o contrato que se tinha em vista não corresponde ao modelo de convenção com a modalidade de preço compreensivo, antes sendo com ele incompatível, o órgão competente para a decisão de contratar tomou a decisão de não adjudicação. [sublinhado nosso]

Mas crê-se que tal não assentou numa mera mudança de critérios ou prioridades dos decisores políticos, que continuaram a eleger como elemento primordial o interesse dos doentes em obter o serviço que o SESARAM não pode assegurar. Mas sim numa reponderação do interesse público, conjugada com condições financeiras favoráveis e com a criação de instrumentos legais pertinentes a uma maior proteção do interesse dos doentes. Tudo com vista à diversificação dos prestadores de serviços à escolha, em diferentes localizações na Região Autónoma da Madeira e com uma maior abrangência dos cuidados de saúde prestados. E sem que haja uma total desproteção dos interesses privados na prestação desses serviços.

A tal ponderação não é alheia, pois, a questão orçamental - com evoluções no que se refere ao desagravamento progressivo das medidas impostas pelo programa de ajustamento económico - e até de eficiência dos serviços. Pois que, como foi afirmado pelas testemunhas e decorre dos diplomas enunciados, a monitorização e controlo do cumprimento das regras impostas aos prestadores dos serviços deixa de ficar ao cargo, exclusivamente, do SESARAM, que, como é conhecido, detém uma estrutura altamente complexa, burocrática e carregada, para ficar ao cargo do IASAÚDE, I.P.- RAM, que se responsabiliza, também pela gestão e pagamentos aos prestadores dos serviços. [sublinhado nosso]

Como se referiu no Acórdão C-440/13 do Tribunal de Justiça (Quinta Seção), de 11/12/2014, "o direito da União não se opõe a que os Estados-Membros prevejam, na sua legislação, a possibilidade de adotar uma decisão de anulação de um concurso. Assim, os motivos dessa decisão de anulação podem fundar-se em razões relacionadas, designadamente, com a apreciação da oportunidade, do ponto de vista do interesse público, de levar a termo um procedimento de adjudicação, tendo em conta, entre outros, a eventual alteração do contexto económico ou das circunstâncias factuais, ou ainda as necessidades da entidade adjudicante em causa”. [sublinhado nosso]

No caso, a Entidade Adjudicante não deixou de carecer das prestações que poderia obter com a execução do contrato, porém essas prestações querem-se mais abrangentes e prestadas de forma distinta, podendo libertar o SESARAM de ter de efetuar, designadamente, os acessos vasculares, com potenciais benefícios em termos de celeridade, acompanhamento e mobilização dos doentes aos centros onde podem receber os cuidados de saúde.

Crê-se, portanto, que o ato revogatório que se discute é o resultado da convicção, por parte da Administração, de que o interesse público estaria comprometido pelo procedimento concursal em causa, estando em causa o mérito, conveniência ou oportunidades dos seus efeitos.

No caso concreto, afigura-se que existem circunstâncias supervenientes, como seja a criação de normas necessárias (nem sempre fácil e óbvia) e a evolução da conjuntura económica, que impõem que seja encontrado um adequado equilíbrio entre o bem comum e a tutela de interesses privados.

Pelo que não se tem a decisão impugnada como ilegal, atentas as circunstâncias, as especificidades do caso concreto, ponderadas por este Tribunal tendo em consideração todos os elementos documentais disponíveis e, bem assim, os depoimentos ouvidos, com consciência dos acontecimentos/desenvolvimentos havidos ao longo do tempo e das posições assumidas pelos intervenientes e pelas próprias partes destes autos.

A questão que ora se coloca consiste em saber se a entidade demandada poderia ter tomado a decisão de não contratar sem previamente proceder à audiência dos concorrentes.

Dispõe o artigo 123.º do CPA que “sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

Dos autos decorre que os concorrentes não foram ouvidos previamente à decisão impugnada.

Ora, a audiência de interessados representa o cumprimento da imposição constitucional da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações administrativas que lhes disserem respeito – art. 267.º, n.º 5 da CRP -, determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de incluir o administrado, como agente ativo, na tarefa de preparar a decisão que o afetará.

Os interessados têm, pois, o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão.

O fim legal desta formalidade é, pois, o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projeto de decisão e, para isso, a notificação da proposta de decisão deve fornecer-lhes todos os aspetos que foram relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, podendo os interessados chamar a atenção do órgão decisor para a relevância de certos interesses ou pontos de vista relativos ao objeto do procedimento e que não foram considerados, bem como requerer diligências e juntar documentos.

A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura, assim, um princípio estruturante da atividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o ato de anulabilidade por vício de procedimento, exceto nos casos expressamente previstos na lei de inexistência e dispensa dessa audiência.

O artigo 163.º do CPA dispõe sobre a dispensa de audiência dos interessados, nos seguintes termos:

Ora, no caso, estamos perante um ato uma intervenção administrativa que extingue o procedimento administrativo em curso, afastando os concorrentes do mesmo, pelo que há de aplicar-se o artigo em causa que, como vimos, constitui um princípio geral da atividade administrativa ditado por imposição constitucional e que visa, essencialmente, permitir aos destinatários das prescrições administrativas lesivas pronunciarem-se sobre os atos que os afetam e consentir-lhes participar na formação da vontade final da Administração.

De resto, no seguimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo a audiência dos interessados aplica-se a todos os procedimentos administrativos, ainda que não expressamente prevista nos diplomas que disciplinam o respetivo procedimento.

Daqui resulta, necessariamente, a exigência de se dar ao concorrente a possibilidade de se pronunciar previamente à tomada de decisão.

Por outro lado, a decisão final deve indicar as razões da não realização da audiência que, no caso em apreço, não se verifica.

Em face do exposto temos que concluir que havia lugar a audiência dos interessados, não estando a mesma dispensada. [sublinhado nosso]

O que há, agora, que apurar é se esse vício é ou não invalidante do ato contenciosamente impugnado, por força do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, pois que a Contrainteressada sustenta a sua inutilidade por se tratar de ato vinculado.

Dispõe o artigo 163.º do CPA, no n.º 5, que não se produz o efeito anulatório quando:

a)O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;

b)O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;

c)Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Ora, no caso em apreço, como refere a Contrainteressada, artigo 79.º, n.º 1, alínea d), do Código dos Contratos Públicos subsume-se nesta categoria ampla prevista no artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.

Se não existe um poder discricionário, no sentido de a decisão de contratar não ser livremente revogável pela entidade adjudicante, sendo de recusar que a mesma possa, a qualquer momento, optar pela revogação do procedimento, o que é certo é que a norma nele contida não é fechada, deixando, ao invés, espaço à autonomia pública administrativa.

Com efeito, embora se afastem, em geral, nos motivos de não adjudicação, os fundados na falta de valia ou perfomance das propostas, não deixa de ser concedida uma margem de liberdade de apreciação à entidade adjudicante para poder decidir pela não adjudicação, atenta a redação das alíneas c), d) e f), do n.º 1, do artigo 79º.

No caso, face à reavaliação do interesse público e das condições concretas, quer em termos legais, quer em termos orçamentais, verificou-se uma alteração do pressuposto de base que regeu a decisão de contratar, como supra se explicou, pois que se concluiu pela imprestabilidade objetiva do serviço a adquirir, nos termos inicialmente configurados e possíveis, ponderando que os interesses que se protegem com a decisão de não adjudicação relevam sobre os que ficam prejudicados pela sua adoção. [sublinhado nosso]

Face ao teor do Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de agosto de 2016, da Resolução n.º 585/2016, a decisão de não adjudicação impunha-se, por o modelo de convenção com possibilidade de adoção do preço compreensivo se mostrar incompatível com o modelo de contratação que foi tido em vista no procedimento pré- contratual vertente.

Pelo que a preterição da audiência dos interessados não conduz à produção do efeito invalidante da decisão impugnada.

Não tendo a Entidade Adjudicante praticado ato contrário à lei, não se tem tal conduta como ilícita.

Dispõe o artigo 79.º do CCP, no seu n.º 4: Quando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respetivas propostas.

Nos termos deste artigo não está, portanto, de fora, o ressarcimento dos prejuízos causados pela decisão de não adjudicação lícita, atentos os princípios da confiança e da igualdade na repartição dos encargos públicos. Não tendo cabimento, obviamente, a indemnização pelo interesse contratual positivo, ao contrário do que sucede nas situações de preterição ilícita de concorrente lesado. [sublinhado nosso]

Não cabe, por isso, para efeitos adjudicatórios determinar qual o melhor concorrente: o mais idóneo, o mais experiente, o mais apto, o mais credível ou o mais capaz (económica, financeira, técnica ou profissionalmente).

Por um lado, não se vislumbra que haja uma inadmissível alteração à proposta pela indicação de outro profissional de saúde em substituição da Sr.ª Dr.ª Catarina ........... Por outro lado, sempre se poderá questionar da admissibilidade da imposição à Autora da apresentação de declaração de compromisso dos médicos por si indicados, sem que, pelo menos, a Contrainteressada tenha sido convidada a fazê-lo nos mesmos moldes (mas, quanto a esta questão, sempre poderia o Júri do Concurso pronunciar-se em sede de reclamação).

Nos termos do artigo 11.º, n.º 2, alínea d), subalíneas III.ii., do Programa de Concurso (integrante do processo administrativo), na proposta o concorrente deveria apresentar a “Identificação dos profissionais de saúde afetos à prestação do serviço”. E é somente isso que se prevê, a identificação dos mesmos (note-se que a proposta da Contrainteressada apenas indica o nome e o n.º da inscrição na Ordem dos Médicos).

Como se disse, o critério de adjudicação estabelecido foi o do mais baixo preço.

Nos casos em que se opta pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa, a escolha dos fatores que densificam o critério de avaliação constitui uma decisão discricionária da entidade adjudicante. Com efeito, embora a questão seja controvertida na legislação aplicável aos presentes autos [cfr. Acórdão C-601/13 do Tribunal de Justiça (Quinta Secção), de 26/03/2015] a experiência e qualificações da equipa técnica afeta à execução das prestações do contrato e a capacidade do concorrente para cumprir determinadas prestações concretas do contrato a executar, poderiam constituir fatores de densificação do critério de avaliação admissíveis, a serem apreciadas, portanto, em sede de avaliação das propostas.

No caso em concreto, foi estabelecido, no programa do procedimento, que os concorrentes deveriam proceder à indicação da identificação do diretor clínico e profissionais de saúde afetos à prestação do serviço e com isto crê-se que se visou aferir do cumprimento do disposto na Portaria n.º 347/2013 de 28 de novembro. Porém, as capacidades técnicas dos concretos profissionais de saúde indicados não são objeto de avaliação.

O critério de adjudicação, sendo o do mais baixo preço, não contempla, como um dos fatores, a avaliação da equipa, a aferir pela sua constituição, a experiência comprovada e análise curricular. De resto, o documento comprovativo do reconhecimento da titularidade da especialidade relativa ao diretor clínico e colaboradores médicos emitidos pela Ordem dos Médicos apenas é documento de habilitação.

Aqui, a Entidade Adjudicante, ao invés de consagrar a experiência e qualificações da equipa técnica como um atributo ou mesmo de impor, enquanto um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, que a equipa técnica, a indicar na proposta, fosse composta por elementos com um determinado perfil (ainda que genérico) de qualificações técnicas e experiência, apenas exigiu a identificação dos profissionais (pense- se no caso de decesso de um dos profissionais identificados em ambas as propostas, sempre se poderia ter como admissível a sua substituição).

Pelo que, com base nestes motivos, não se conclui imediatamente pela existência de causas de exclusão da Autora H...........

€11.330.280,00; (ii) preço anual: €3.776.760,00; (iii) preço por semana por doente: €403,50

€12.655.094,40; (ii) preço anual: €4.218.364,80; (iii) preço por semana por doente: €450,68 (cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial e a proposta apresentada, integrante do processo administrativo).

O preço base fixado no CE foi de € 12.655.094,40. Pelo que, objetivamente, o preço apresentado na proposta está situado acima do limiar indiretamente fixado do preço anormalmente baixo. Pelo que não se antolha, por aqui, qualquer causa de exclusão da proposta.

Ainda que, como refere a Contrainteressada a entidade adjudicante mantenha sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do art. 71º n.º 2, parte final, do CCP - qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas que, não obstante situadas acima do limiar fixado direta (cfr. arts. 115º n.º 3, 132º n.º 2 e 189º n.º 3, ex vi art. 71º n.º 2, parte inicial, todos do CCP) ou indiretamente (isto é, se o preço base for fixado no programa do concurso ou no caderno de encargos, recorrendo-se aos critérios previstos no art. 71º n.º 1, als. a) e b), do CCP) nas peças do procedimento, quando suscitem sérias dúvidas sobre a sua seriedade e congruência, tal juízo caberá à Entidade Adjudicante e terá de ser fundamentado.

Nestes casos, haverá lugar a esclarecimentos justificativos do preço apresentado, tal como preceitua o artigo 72.º, sendo que a exclusão depende de um processo de verificação dos motivos que subjazem à proposta de preço apresentada, o que pressupõe um pedido de esclarecimento ao concorrente sobre os elementos constitutivos da proposta em questão.

Cabe, portanto, à Administração a formulação de tal juízo, em primeira linha, dentro da sua margem de apreciação e valoração e aferir se tais esclarecimentos são insuficientes ou insatisfatórios.

Pelo que não se antevê, também neste caso, causa certa de exclusão da proposta da Autora.

Assim, tendo em consideração o supra exposto, tem pleno cabimento a aplicação do disposto no artigo 79.º do CCP, no seu n.º 4, devendo a Entidade Adjudicante assumir os encargos em que a A. comprovadamente incorreu com a elaboração da respetiva proposta.

Ora, consta da matéria de facto assente, como encargos efetivamente incorridos, a aquisição à acinGov de 90 Créditos no valor de € 153,72.

Quanto à elaboração de um estudo de viabilidade económico financeira do projeto para sustentar a proposta a apresentar, não foi feita prova documental da sua existência e os termos e teor do mesmo.

Embora tenha sido afirmado, em sede de audiência, que foi elaborado por Paulo .......... um estudo de viabilidade económico financeira, desconhece-se se o mesmo se destinou a suportar o teor da proposta, exclusivamente, ou envolveu outras áreas de negócio, passíveis de serem levadas a cabo pela H.........., atendendo ao seu objeto social, como o lar de idosos.

Sucede que também resultou que a D.......... não faturou os € 30.000,00 previstos na sua proposta para elaboração de um estudo de viabilidade económica, não tendo havido a emissão de qualquer fatura ou de qualquer recibo até àquela data. Como foi reconhecido por José ...........

Do Programa do Procedimento consta que os concorrentes devem identificar as instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato. Para tanto, a concorrente procedeu à descrição das mesmas (fls. 4 e seguintes da proposta). E juntou, ainda, plantas de um “estudo prévio” elaboradas por Maria ...........

Esta testemunha afirmou que apenas elaborou tal estudo prévio, não tendo elaborado o projeto base; afirmou que apenas entregou à H.......... plantas, cortes e alçados do espaço, que houve trabalhos previstos na proposta de prestação de serviços que apresentou que não realizou, que houve trabalhos previstos na proposta de prestação de serviços que apresentou que, afinal, seriam ainda cobrados à parte, os serviços relativos ao acompanhamento da obra.

Por outro lado, é relevante atender ao documento n.º 19 junto com a petição inicial, elaborado em 6 de outubro de 2016, ou seja, posterior à suposta proposta apresentada pela arquiteta e respetiva aceitação pela H.........., que, tendo “em consideração o plano de negócios estabelecido pela gerência da empresa”, refere apenas o valor de € 15.000,00 para ”custos do projeto e licenciamento camarário”.

Certo é que não foi produzida prova documental que ateste a despesa, isto é, tenha emissão de fatura, recibo ou realização do pagamento. [sublinhado e negrito nossos]

Contudo, como se disse, é evidente que a elaboração de tal estudo prévio teve um custo e que, atendendo à especificação do Programa do Procedimento, de “ identificação das instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato”, tais plantas poderiam ser incluídas. A identificação das instalações pressupõe que haja um estudo sobre a necessidade e características das mesmas, pelo que se tem tal despesa com o estudo prévio como custo necessário à elaboração da proposta.

Neste contexto, as Entidade Demandada é responsável pela despesa que a Autora teve de suportar com a sua execução.

Ora, é na definição da amplitude do custo dos trabalhos que foram efetuados e na despesa realizada que reside o problema, já que não foi possível apurar, com exatidão, os mesmos, não constando dos autos qualquer documento comprovativo do pagamento. Pelo que outro resultado não resta que não seja remeter as partes para execução de sentença. [sublinhado nosso]

No que tange à prestação de serviços jurídicos e consultadoria para o acompanhamento do procedimento pré-contratual, novamente, não foi produzida qualquer prova relevante (v.g. documental) a este título, seja quanto aos serviços efetivamente prestados, seja quanto à emissão de qualquer fatura a este título, seja ainda quanto à realização de qualquer pagamento. [sublinhado nosso]

Quanto ao pagamento de uma compensação a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, no valor de €40.000,00, tal despesa não tem qualquer suporte: não se comprovaram as invocadas despesas com deslocações, que o gerente .......... aludiu em audiência, nem quaisquer outras despesas em concreto. [sublinhado nosso]

Ademais, foi o próprio Enf.º José .......... que começou por afirmar aos costumes que era gerente não remunerado da H.........., e que os €40.000,00 só lhe seriam devidos caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada. Ainda que posteriormente tenha pretendido desdizer o que afirmou, certo é que não logrou convencimento essa tentativa de correção das declarações anteriormente prestadas, como nota a Contrainteressada.

De resto, não foi produzida qualquer prova de que o valor tenha sido efetivamente pago, ao invés, resulta das declarações de parte que o valor não foi pago. [sublinhado e negrito nossos]

Quanto à taxa de justiça no valor de €204,00, a propósito da apresentação do processo de contencioso pré-contratual, tal não se enquadra em custo com preparação e apresentação da proposta.

O mesmo se diga quanto à elaboração do estudo económico e financeiro para determinar os lucros, no valor de € 1.500,00, acrescidos de IVA e aos honorários acordados com o mandatário para o acompanhamento dos presentes autos.

Quanto ao estudo, o trabalho foi realizado após a decisão impugnada, tendo sido apresentado à H.......... em 6 de outubro de 2016, conforme o depoimento de Paulo .......... e do documento n.º 19 junto com a petição inicial. [sublinhado nosso]

Quanto aos honorários, para além de não se relacionarem com a apresentação da proposta, inexiste qualquer suporte documental de que tais valores tenham sido faturados ou pagos. [sublinhado nosso]

Em suma, face ao exposto, há que julgar parcialmente procedente a presente ação.

Preliminarmente há que referir que por força das disposições conjugadas dos artigos 76º e 79º, nº 1, do CCP (na redacção aplicável), resulta como regra que à entidade contratada impõe-se o dever de adjudicar, apenas lhe sendo legítimo proferir decisão de não adjudicação nas situações elencadas nas alíneas a) a g) do nº 1 do artigo 79º do CCP.

O princípio regra é, pois, o de que aberto um procedimento e apresentadas que sejam as propostas dos concorrentes ou candidatos (terminado o respectivo prazo) forma-se para a entidade adjudicante o dever de adjudicar, o qual só admite os desvios, que são verdadeiras excepções àquele dever, expressamente previstos no artigo 79º do CCP (cfr. o recente ac. do TCA Norte de 28.06.2019, proc. nº 744/18.0BECBR, e a vasta doutrina e jurisprudência nele citadas).

Nesta sequência impõe-se igualmente referir que não está em discussão – por estar subtraído ao objecto dos recursos – saber se estamos, ou não, perante a verificação das situações indicadas nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 79.º do CCP que foram invocadas para justificar a decisão de não adjudicação. O tribunal a quo entendeu que sim, por imperativo de “inoportunidade do procedimento concursal face às exigências atuais postas pelo interesse público, com a evolução política, financeira e económica verificada ao longo dos anos”, e tal juízo decisório não vem aqui questionado.

Na realidade, e para precisar adequadamente o objecto dos recursos, não se discute a decisão de não adjudicação in se; a divergência está sim nas suas consequências, concretamente indemnizatórias.

Em suma, em face do decidido, estamos em presença de uma hipótese lícita de não adjudicação - prevista nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP – que dá origem a uma indemnização limitada a uma fracção dos danos emergentes, a qual consiste nas despesas directamente associadas à elaboração da proposta (“encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas” – cfr. n.º 4 do artigo 79.º). E é essa matéria que vem colocada nos recursos.

Posto isto, temos que o Conselho do Governo Regional a Madeira, a Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Madeira e o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., fundamentam o seu recurso no facto de o n.º 4, do art.79.º do CCP apenas prever a obrigação de indemnizar os “concorrentes”, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas. Pelo que não tendo havido, por parte do júri do concurso, um juízo validamente expresso, consubstanciado no relatório, elencando e ordenando as propostas aceites e as propostas excluídas, não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação da previsão indemnizatória a que se refere o nº 4 do art.79º do CCP.

Mas não têm razão, sendo que a interpretação do preceito pretendida retirar-lhe-ia conteúdo útil ou pelo menos limitaria a sua aplicação substancialmente, com total desprotecção dos concorrentes.

Da protecção da norma beneficiam os “concorrentes”, ou seja, aqueles que já formularam uma declaração negocial perante a entidade adjudicante e que suportaram custos inerentes a esse exercício pré-contratual. E, por sua vez, dentro do universo de concorrentes, beneficiam dessa tutela os concorrentes cujas propostas não padeçam de causas de exclusão, pois que não é justificável a protecção de quem não elabora uma proposta adjudicável, a qual nunca daria origem à celebração do contrato.

Ou seja, desde que o concorrente consiga demonstrar que, em tese, havia uma possibilidade de vir a ser adjudicatário, ou seja, desde que o concorrente comprove que se encontrava em concurso com uma proposta juridicamente válida, não é de afastar a indemnizabilidade dos encargos correspondentes à preparação dessa proposta. Veja-se precisamente que na sentença recorrida é feita uma demonstração para a sustentabilidade da tese da A., no sentido de que não ocorria fundamento válido para a não aceitação/exclusão da proposta apresentada. Fundamentos que aqui se reiteram (v. supra) e que determinam a improcedência do recurso por esta via.

Tem, pois, aplicação a previsão contida no artigo 79.º do CCP (na versão aplicável), no seu n.º 4, devendo a Entidade Adjudicante assumir os encargos em que a A. comprovadamente incorreu com a elaboração da respectiva proposta, tal como vem decidido.

E foi certamente por estar disso ciente que as aqui Recorrentes não deixaram de alegar que mesmo que “assim não se entenda, os trabalhos realizados a título de estudo prévio, pela Arquitecta, não são exigência do programa de concurso e do caderno de pelo que tais trabalhos não são elegíveis na categoria de "custos com a elaboração das respectivas propostas" a que se refere aquele normativo.// Não passam de uma opção do concorrente a que os RR são alheios e pela qual não podem ser responsabilizados.// Extravasando o estudo prévio, o leque do exigido nas peças procedimentais, sem qualquer nexo com o peticionado, vai para além do perímetro definido pela tutela indemnizatória do nº 4, do art.79º do CCP e não pode merecer a tutela do direito” (conclusões H. a J.).

Em relação ao “estudo prévio” e despesas a este associadas, o tribunal a quo verificou que do Programa do Procedimento consta que os concorrentes deviam identificar as instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato. Nessa sequência entendeu como elegível para pagamento de indemnização cujo montante faltaria apurar, a elaboração de tal estudo prévio, atendendo à especificação do Programa do Procedimento de “ identificação das instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato”, o que significaria que tais plantas poderiam ser incluídas.

Concluiu-se na sentença recorrida que “a identificação das instalações pressupõe que haja um estudo sobre a necessidade e características das mesmas, pelo que se tem tal despesa com o estudo prévio como custo necessário à elaboração da proposta”.

Sucede que o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos não exigem, em qualquer das suas disposições, que a proposta fosse instruída com qualquer estudo prévio, projecto base ou sequer projecto de licenciamento. O que se verifica e que ficou provado neste domínio foi apenas que do Caderno de Encargos consta uma cláusula 13.ª que estabelece como “local da prestação dos serviços” as “instalações do co-contratante que obrigatoriamente têm de estar licenciadas para o efeito”. E na Cláusula 11.ª do Programa do Procedimento, onde se definiu os elementos a ser indicados com a proposta, o que era pedido era a identificação das instalações e equipamentos disponíveis.

Assim, de acordo com o Programa do Procedimento e com o Caderno de Encargos, não era exigível a apresentação de qualquer projecto de arquitectura, nem de qualquer estudo prévio.

Deste modo, tal encargo não se inscreve no âmbito da elaboração da proposta. Trata-se de despesa que não está directamente associada à elaboração da proposta, tomando por referencial as exigências constantes do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos e que acima se explicitaram. Ou seja, não ocorre nexo de causalidade entre a despesa efectuada pelo concorrente e o objecto do contrato a executar.

Não se pode portanto acompanhar a conclusão tirada pelo tribunal a quo relativamente a ser a elaboração do estudo prévio um documento necessário à elaboração da proposta e como tal um encargo a esta inerente.

Na verdade, não se mostrava exigível, face às condições pré-contratuais divulgadas, avançar para a solicitação de serviços de projecto e arquitectura para elaboração de um “estudo prévio” por arquitecta, como foi a opção da H.......... aqui Recorrida. Repare-se que não se está perante concurso público de concepção, construção e exploração.

Termos em que procedendo o recurso, tem a sentença recorrida que ser revogada neste segmento decisório.

Por fim, vêm as aqui Recorrentes imputar erro de julgamento na condenação em custas. Alegam que não devem suportar as custas e que a sua condenação “representa uma ínfima percentagem do peticionado pela A., inferior pelo menos a 10% do último pedido subsidiário da A., proporção que não está reflectida na distribuição das responsabilidades pelas custas, na esfera das ora RR. em clara violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, igualdade, segurança, confiança e justiça constantes dos arts. 2°, 9°, 13º, 18º, 20º, 62º, 202º/2 e 204º da CRP, pelo que deve ser corrigida em obediência a estes princípios constitucionais”.

Uma vez que a apreciação desta parte do recurso não se pode cindir quer do que se acaba de deixar estabelecido, quer do resultado que venha a obter-se no recurso interposto pela H.........., apreciar-se-á o mesmo posteriormente.

É tempo, agora, de conhecer do objecto do recurso da H.........., Lda.

Neste capítulo importa relembrar que a Recorrente vem delimitar o seu recurso somente à impugnação do decidido a respeito do pedido formulado na al. c) do ponto IV da p.i.. Como por si afirmado: “[r]estringindo mais um pouco, a recorrente esclarece que se conforma com a exclusão das despesas relacionadas com a elaboração do estudo económico e financeiro para determinar os lucros cessantes, bem como os honorários com a instauração do processo de contencioso pré contratual, estando, por conseguinte, em causa a não condenação imediata das RR. no pagamento do montante de 20.000,00 € despendido com a elaboração do estudo prévio, cortes e alçados do centro de prestação de serviços de hemodiálise e nos encargos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira, serviços jurídicos e com a compensação do gerente” (cfr. conclusão 3 do recurso).

No que constitui objecto do recurso, como anteriormente se definiu (mas que aqui se repete por facilidade expositiva), saber se o tribunal a quo errou na fixação da matéria de facto provada; se errou ao não ter condenado as Demandadas no pagamento imediato do montante de EUR 20.000,00, despendido com a elaboração do estudo prévio; e se errou ao não ter condenado as Demandadas no montante que se viesse a ser apurado em liquidação de sentença pelos encargos assumidos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira, prestação de serviços jurídicos e com a compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação e serviços, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta.

Pretende, assim, a aqui Recorrente a condenação das Demandadas “a pagar à A. a quantia de 20.000,00€ despendida com a elaboração do estudo prévio, cortes e alçados do centro de hemodiálise e no montante que se vier a apurar em liquidação de sentença pelos encargos assumidos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira; prestação de serviços jurídicos e com a compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação e serviços, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta”.

Ora, em face do que vem decidido no âmbito da apreciação do recurso das Recorrentes Conselho do Governo Regional a Madeira, Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Madeira e Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., e conhecendo já desta questão, tem necessariamente que improceder o recurso da H.......... no que se refere às conclusões atinentes à matéria das despesas em que incorreu com o estudo prévio, cortes e alçados do centro de hemodiálise.

De igual modo fica prejudicado o conhecimento do recurso quanto à impugnação da matéria de facto respeitante àquela matéria e em cujo âmbito a aqui Recorrente pretende fazer constar como factualidade provada o que indica na conclusão 6., al.s d), e) e f).

Vejamos agora a pretensão relativa ao pagamento do estudo de viabilidade económica e financeira, a prestação de serviços jurídicos e a compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação e serviços, ao gerente da aqui Recorrente.

“Sucede que também resultou que a D.......... não faturou os € 30.000,00 previstos na sua proposta para elaboração de um estudo de viabilidade económica, não tendo havido a emissão de qualquer fatura ou de qualquer recibo até àquela data. Como foi reconhecido por José ...........

Ainda que se admita a existência de tal estudo, não se tem por provada a despesa.

No que tange à prestação de serviços jurídicos e consultadoria para o acompanhamento do procedimento pré-contratual, novamente, não foi produzida qualquer prova relevante (v.g. documental) a este título, seja quanto aos serviços efetivamente prestados, seja quanto à emissão de qualquer fatura a este título, seja ainda quanto à realização de qualquer pagamento. Quanto ao pagamento de uma compensação a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, no valor de €40.000,00, tal despesa não tem qualquer suporte: não se comprovaram as invocadas despesas com deslocações, que o gerente .......... aludiu em audiência, nem quaisquer outras despesas em concreto.

De resto, não foi produzida qualquer prova de que o valor tenha sido efetivamente pago, ao invés, resulta das declarações de parte que o valor não foi pago.”

Ou seja, o tribunal a quo não deu como provada a despesa, pelo que, não vindo atestada a existência desses efectivos encargos com a realização da proposta, julgou esse pedido improcedente.

Para inverter o sentido decisório, vem agora a aqui Recorrente impugnar a matéria de facto, com o intuito de daí extrair conclusão de que existiram os referidos encargos.

Nos termos do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

E, de acordo com o n.º 2, no caso previsto na alínea b) do número 1, “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Resulta pois do citado artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma, pode já dizer-se, satisfez.

Com efeito, não só procedeu à identificação dos pontos julgados incorrectamente julgados, como indicou os concretos meios probatórios que impunham diversa decisão.

Em causa está a factualidade não provada consignada em (iv) e que supra se transcreveu.

Entende a Recorrente que de acordo com a prova documental e testemunhal que identifica, o tribunal a quo deveria ter julgado provados os seguintes factos (ora restringidos à parte integrante do objecto válido do recurso):

a) A H.......... recebeu e adjudicou uma proposta no montante de 30.000,00 €, acrescido do I.V.A, e demais condições nela previstas, da sociedade D.........., Lda., para a elaboração de um estudo de viabilidade económica e financeira para sustentar a proposta apresentada no procedimento pré contratual para a prestação de serviços de hemodiálise ao SESARAM;

b) A D.......... elaborou o estudo de viabilidade económica e financeira o que se reporta o facto anterior e pretende receber o pagamento do trabalho realizado.

d) A H.......... recebeu e adjudicou uma proposta no montante de 75.000,00 €, acrescido do I.V.A, e demais condições nela previstas, do Advogado Ricardo .......... para a prestação de serviços jurídicos para a elaboração da proposta e acompanhamento de todo o procedimento, a apresentada no procedimento pré-contratual para a prestação de serviços de hemodiálise ao SESARAM;

e) Os serviços jurídicos prestados não foram pagos e foi efetuado um acordo de pagamento.

f) Os sócios da H.......... deliberaram pagar ao gerente, a quantia de 40.000,00 €, a título de ajudas de custo e despesas de representação relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta, a qual ainda não foi paga.

Ora, relativamente à realização do dito estudo, certo é que não vem produzida prova documental da realização do estudo, não se retirando do doc. 20 com a p.i. que ele tenha sido elaborado. E certamente que a sua realização, se servia para melhor indicar os atributos (preços), teria que ser necessariamente prévia à elaboração da proposta.

Por outro lado, não se mostra sustentado alterar a convicção do tribunal sobre essa mesma factualidade não provada apenas com base na prova testemunhal. Com efeito, não só os depoimentos são imprecisos, como faz notar o tribunal a quo, como o depoimento da testemunha Paulo .......... está abalado na credibilidade face ao interesse directo que tem na causa, concretamente no pagamento do “estudo” apenas alegadamente realizado. É que, não só há prova da sua efectiva realização, como não há prova de qualquer quitação sobre o mesmo.

Sendo que o provado em 58) do probatório se refere a “estudo” diferente: lucros cessantes de um projecto de investimento.

Pelo que improcede o recurso neste ponto, nada havendo que alterar no probatório.

Vejamos agora a questão da realização de serviços jurídicos e alegadas despesas com estes inerentes: a adjudicação de uma proposta no montante de EUR 75.000,00, acrescido do IVA, ao Advogado Ricardo .........., para a elaboração da proposta e acompanhamento jurídico de todo o procedimento.

Em 11/04/2016, Ricardo .......... apresentou à H.......... uma proposta de prestação de serviços que incluía: a) Reunião para apresentação do processo; b) Apoio para a obtenção das peças do procedimento concursal; c) Leitura e análise de todas as peças do procedimento; d) Instrução da elaboração da proposta (indicação do modo e dos documentos, requisitos substanciais e formais e elementos que devem acompanhar a proposta a apresentar); e) Redação e elaboração formal da proposta; f) Apoio na submissão da proposta na plataforma eletrónica; g) Prestação de serviços jurídicos e apoio durante toda a fase pré-contratual, incluindo reclamações e impugnações graciosas, excluindo o contencioso pré-contratual; h) Todas as reuniões e deslocações que se venham a considerar e revelar necessárias para a elaboração e apresentação da proposta, prevendo o preço total de €75.000,00, a pagar por cheque ou transferência bancária, no prazo de 180 dias a contar da data da apresentação da proposta (cfr. documento n.º 22 junto com a petição inicial);

É desse documento – doc. 22 junto com a p.i. – que a aqui Recorrente pretende extrair o encargo em que ocorreu, no valor de EUR 75.000, 00, mais IVA, por serviços jurídicos prestados. E certo é que, o que também não é controvertido, a esse título, não houve qualquer pagamento.

Olhando para o mesmo doc. 22, dele se extraí não só o preço total, que é de EUR 75.000,00 mais IVA à taxa legal no montante de EUR 16.500,00, como consta a menção da respectiva adjudicação nas condições apresentadas, com assinatura do gerente da H.......... (José ..........), e data de 11.04.2016.

Deste modo, deverá alterar-se o probatório fixado em 26., passando do mesmo a constar, igualmente por remissão para o doc. 22 junto com a p.i.:

26-A) A proposta referida supra foi adjudicada nas condições apresentadas, por José .........., gerente da H.........., Lda, em 11.04.2016.

Neste âmbito também se retira do probatório que foi apresentada proposta ao concurso pela aqui Recorrente (31 do probatório), reclamou de decisão do júri do concurso (39 do probatório) e que dirigiu requerimentos ao júri (40 do probatório).

Assim, e consequentemente, não se pode manter o ponto (iv) - c) dos factos não provados, o qual se elimina.

E como tal matéria não é sequer controvertida e resulta da prova testemunhal, como aliás referido pelo tribunal a quo e aqui reiterado pela Recorrente, os serviços jurídicos prestados – que se aceita que foram prestados no âmbito da preparação da proposta – não foram pagos.

Donde, ser igualmente de aditar ao probatório facto que reflicta essa mesma realidade. Assim:

26-B) Os serviços prestados no âmbito da proposta referida em 26 supra não foram pagos (por acordo e depoimento de parte de José ..........)

Ora, perante a alteração efectuada ao probatório, assiste razão à Recorrente quando pretende ser ressarcida das despesas em que incorreu – rectius, encargos que assumiu - na contratação de serviços jurídicos, os quais se aceitam como necessários para a elaboração da proposta. E tal como por si alegado “o facto de os serviços em causa ainda não terem sido faturados e pagos não significa que a recorrente não tenha incorrido nos encargos alegados e provados” (conclusão 16).

Deste modo, e porque nada vem provado, nomeadamente quanto aos valores-hora praticados, preços de mercado à data, horas despendidas na assistência jurídica e/ou realização de trabalhos jurídicos (dados que permitiriam já um apuramento do dano indemnizável com maior rigor e segurança), haverá que remeter-se para incidente de liquidação, no qual serão apuradas as despesas incorridas e derivadas do procedimento de concurso e elaboração da proposta.

Vejamos agora a pretendida indemnização devida pela compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação e serviços, ao gerente.

Sendo que, para tanto, pretende a Recorrente levar à factualidade provada que:

“f) Os sócios da H.......... deliberaram pagar ao gerente, a quantia de 40.000,00 €, a título de ajudas de custo e despesas de representação relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta, a qual ainda não foi paga”.

d)Pagamento de uma compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta: €40.000,00 (cfr. ainda declarações de parte do Enf.º José .........., que começou por afirmar aos costumes que era gerente não remunerado e que os €40.000,00 não lhe tinham sido pagos e só lhe seriam devidos caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada)

Ora, a alteração pretendida pela Recorrente e que tem por base as declarações de parte de José .........., conforme por si indicados na alegação recursória e respectiva conclusão 5., não são susceptíveis de alterar o que vem decidido.

Com efeito, dúvida não há em como a mesma testemunha afirmou ser gerente não remunerado e que a aludida compensação no valor de EUR 40.000,00 só seria paga caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada.

Aliás, percebe-se que assim fosse, pois que é o mesmo que afirma, como não deixa de ser indicado pela Recorrente, que essa compensação seria uma “retribuição de todo o trabalho que ia ter diariamente”. Ou seja, pressupondo a execução do contrato; o que não veio a acontecer.

Nada há, portanto, a alterar ao probatório fixado, improcedendo, consequentemente, o recurso nesta parte.

Assim, em suma, e por razão de ordem, procede o recurso da H.......... quanto às conclusões 4., al. g), 6. al.s g) e h), ainda que parcialmente, e 10. e s., sempre no que se refere à prestação dos serviços jurídicos prestados no âmbito da elaboração da proposta e sua indemnizabilidade, improcedendo quanto ao mais.

Por fim, retomando a impugnação da condenação em custas, temos que o que se decidirá infra, prejudica o conhecimento do recurso interposto pelo Conselho do Governo da Região Autónoma da Madeira, o Serviço de Saúde da região autónoma da madeira, e.p.e., e a Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira relativamente à condenação em custas.

Sem embargo, ainda nesta matéria e considerando que a causa tem como valor processual EUR 12.655.094,40, oficiosamente será de conhecer de eventual dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida.

De acordo com o disposto no art. 6.º, n.º 7, do RCP (redacção dada pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro), “nas causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.

Ou seja, sempre que a acção ou o recurso exceda o valor de EUR 275.000,00, as partes apenas terão de efectuar o pagamento da taxa correspondente a esse valor, sendo o remanescente contabilizado a final, nos termos do nº 7, a não ser que o juiz dispense esse pagamento mediante a prévia ponderação da especificidade da situação, da complexidade da causa e da conduta das partes o justificarem.

Está conexionado com o que se prescreve na tabela I, ou seja, que para além de 275.000 euros ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada 25.000 euros ou fracção três unidades de conta, no caso da coluna A, uma e meia unidade de conta no caso da coluna B, e quatro e meia unidade de conta no caso da coluna C.

É esse o remanescente, ou seja, o valor da taxa de justiça correspondente à diferença entre 275.000 euros e o efectivo e superior valor da causa para efeito de determinação daquela taxa que deve ser considerado na conta final, se não for determinada a dispensa do seu pagamento.

A referida decisão judicial de dispensa, excepcional, depende segundo o estabelecido neste normativo da especificidade da situação, designadamente da complexidade da causa e da conduta processual das partes.

A referência à complexidade da causa e à conduta processual das partes significa em concreto a sua menor complexidade ou simplicidade e a positiva atitude de cooperação das partes.

Importa pois apreciar se, para além do requisito relativo ao valor da causa que efectivamente se verifica uma vez que esta tem o valor tributário de EUR 12.655.094,40, existem razões objectivas para a dispensa do pagamento, designadamente atendendo à complexidade da causa e à conduta processual das partes.

Relativamente à conduta processual das partes, adianta-se já que não existe qualquer aspecto negativo a apontar: compulsados os autos, considera-se ter sido esta uma conduta normal de litigantes sem que se encontra qualquer conduta censurável. As partes não suscitaram questões desnecessárias e não fizeram uso de expedientes dilatórios.

Já quanto à falta de complexidade do caso, importa pois, à míngua de critérios constantes no RCP, objectivar o grau de complexidade dos autos recorrendo, desde logo, aos critérios indiciários constantes do actual artigo 530.º do CPC (anteriormente o art. 447.º-A) que dispõe que se consideram de especial complexidade as acções e os procedimentos cautelares que:

b) Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso; ou

c) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas.

De igual modo, haverá que concatenar estes critérios com uma adequada filosofia de justiça distributiva no âmbito da responsabilização/pagamento das custas processuais, conjuntamente com o princípio da proporcionalidade, concretamente na sua vertente de proibição do excesso, bem como com o direito de acesso aos tribunais.

Como se referiu no Acórdão da Relação de Lisboa de 20.05.2010, proc. n.º 491/05:

“Porém, ainda que não em termos absolutos, deve existir correspectividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais designadamente da taxa de justiça, de acordo com o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 2º CRP, e do direito de acesso à justiça acolhido no artigo 20º CRP.

Ao estabelecer o custo do serviço público de justiça, o legislador ordinário tem de equacionar diversos factores.

Desde logo há que ter presente que está em causa um serviço público essencial vocacionado para a concretização do direito de acesso aos tribunais com assento no artigo 20º da CRP. E o custo da justiça não pode ser tão elevado que não seja acessível ao comum das pessoas, ao cidadão médio, pelo que o legislador não pode adoptar soluções de tal modo onerosas que impeçam o cidadão médio de aceder à justiça.

De igual modo, apontando para uma regra de proporcionalidade, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 471/2007, de 25.09.2007, processo nº 317/07:

“(…) o facto do valor da taxa de justiça acompanhar automática e ilimitadamente o aumento do valor da causa, permitia que se atingissem taxas de justiça de elevadíssimo montante, flagrantemente desproporcionadas relativamente ao custo do serviço prestado, não podendo as mesmas, em regra, ser aferidas com o benefício obtido, uma vez que no nosso sistema processual, em matéria de responsabilidade pelo pagamento de custas, vigora o princípio da causalidade, segundo o qual quem paga as custas é quem não obtém vencimento na causa, dela não retirando qualquer benefício”.

Como ensinam Jorge Miranda e Rui Medeiros (in Constituição Portuguesa anotada, ed. 2005, tomo I, p. 183):

“A lei não pode (…) adoptar soluções de tal modo onerosas que na prática, impeçam o cidadão médio de aceder à justiça. Ou seja, salvaguardada a protecção jurídica para os mais carenciados, as custas não devem ser incomportáveis em face da capacidade contributiva do cidadão médio, não sendo constitucionalmente admissível a adopção de soluções em matéria de custas que, designadamente nos casos de maior incerteza sobre o resultado do processo, inibam os interessados de aceder à justiça (…).

Concretamente, se é certo que nada impede que o montante das custas seja variável, a verdade é que o estabelecimento de um sistema de custas cujo montante aumente directamente e sem limite na proporção do valor da acção coloca pelo menos, dois tipos de problemas.

Por um lado, não está excluído que, rompida a proporcionalidade entre as custas cobradas e o serviço de administração da justiça prestado, se deixe de estar perante verdadeiras taxas e se entre, pelo contrário, no domínio dos impostos.

Por outro lado, no plano estritamente material, a solução em causa pode, na prática, consubstanciar-se na imposição de um sistema de custas excessivas inaceitável em face do artº 20.º.”.

Ou seja, tal como se refere afinal no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais: “O valor da acção não é um elemento decisivo na ponderação da complexidade do processo e na geração de custos para o sistema judicial. Pelo que, procurando um aperfeiçoamento da correspectividade da taxa de justiça, estabelece-se agora um sistema misto que assenta no valor da acção, até um certo limite máximo, e na possibilidade de correcção da taxa de justiça quando se trate de processos especialmente complexos, independentemente do valor económico atribuído à causa” [sublinhados nossos].

Em síntese, parece não haver assim qualquer dúvida de que para o apuramento do montante da taxa de justiça devida a final (nas acções de valor superior a 275.000 euros) não pode ser tido em consideração apenas o valor atribuído à acção, pois, caso contrário, poderá chegar-se ao apuramento de montantes exorbitantes, por vezes incompatíveis com o trabalho desenvolvido pelo tribunal e incomportáveis para quem não tenha acesso ao apoio judiciário (cfr., neste sentido, o ac. do TRL de 3.12.2013, citado; também, i.a., os acórdãos deste TCAS de 29.05.2014, proc. n.º 7270/13, e de 27.11.2014, proc. n.º 6492/13, ambos por nós relatados).

Ora, compulsados os autos e tendo presentes os critérios indiciários apontados, verifica-se que a especialidade da causa não é de molde a afastar o limiar do valor de EUR 275.00,00, dado que a complexidade ou especificidade não justificam a imposição de encargos dissuasores do acesso à justiça. A tramitação da causa foi a normal neste tipo de processos, sem necessidade de diligências de produção de prova morosas e/ou sequer complexas.

Por outras palavras, atendendo à lisura do comportamento processual das partes e considerando a relativa complexidade do processo e sua tramitação (normal), afigura-se ser de deferir o pedido quanto à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça na conta final.

Por fim, considerando o trabalho realizado neste processo, afigura-se que o montante das custas já pagas e que o Estado irá arrecadar é proporcional ao serviço prestado sendo que o valor a pagar de remanescente ultrapassará, e em muito há que afirmá-lo, aquilo que é razoável e aceitável.

Assim, não perdendo de vista que deve existir correspectividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais, de acordo com o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2.º CRP e atendendo ainda ao direito de acesso à justiça acolhido no artigo 20.º igualmente da CRP, tudo visto e ponderado, na sequência do exposto, será de dispensar as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

i) Nos termos do artigo 79.º, nº 4, do CCP: “[q]uando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respetivas propostas”.

ii) Da protecção da norma beneficiam os “concorrentes”, ou seja, aqueles que já formularam uma declaração negocial perante a entidade adjudicante e que suportaram custos inerentes a esse exercício pré-contratual. E, por sua vez, dentro do universo de concorrentes, beneficiam dessa tutela os concorrentes cujas propostas não padeçam de causas de exclusão (não é justificável a protecção relativamente a quem não elabora uma proposta adjudicável, a qual, por isso mesmo, nunca daria origem à celebração do contrato).

iii) Não sendo exigível, de acordo com o Programa do Procedimento e com o Caderno de Encargos, a apresentação de qualquer projecto de arquitectura, nem de qualquer estudo prévio, tal encargo não se inscreve no âmbito da elaboração da proposta. Trata-se de despesa que não está directamente associada à elaboração da proposta, nem se impõe face ao concreto objecto do contrato a executar.

iv) Os encargos assumidos pelo concorrente com a contratação de serviços jurídicos no âmbito da elaboração da proposta, são indemnizáveis ao abrigo do disposto no art. 79.º, nº 4, do CCP.

v) Inexistindo elementos que permitam a determinação do dano indemnizável, por referência aos serviços jurídicos prestados no âmbito da preparação da proposta, haverá que remeter-se as Partes para o efeito para incidente de liquidação, no qual esse apuramento será efectuado.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso interposto pelo Conselho do Governo Regional a Madeira, Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Madeira e Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E., e revogar a sentença recorrida na parte em que foram estes condenados “a pagar à A. o que viesse a ser determinado em execução de sentença, relativamente ao custo dos trabalhos realizados a título de estudo prévio pela arquitecta Maria ..........”;

- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela H.........., Lda., e revogar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido indemnizatório relativo aos encargos com a prestação de serviços jurídicos reclamados; e, consequentemente,

- Julgar procedente o pedido nessa parte, remetendo as partes para incidente de liquidação, no qual será apurado o montante das despesas incorridas e derivadas do procedimento de concurso e elaboração da proposta, por referência aos serviços jurídicos contratados.

Custas pela A. e pelas Demandadas, com decaimento que se fixa, em ambas as instâncias, em 80% e 20%, respectivamente, dispensando-se as mesmas do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida.

____________________________
Pedro Marchão Marques

____________________________
Paula de Ferreirinha Loureiro

____________________________
Jorge Pelicano

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	279/16.6BEFUN

Secção:	CA


Data do Acordão:	10/10/2019

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Descritores:	DECISÃO DE NÃO ADJUDICAÇÃO; INDEMNIZAÇÃO; ENCARGOS

Sumário:	i) Nos termos do artigo 79.º, nº 4, do CCP: “[q]uando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respetivas propostas”. ii) Da protecção da norma beneficiam os “concorrentes”, ou seja, aqueles que já formularam uma declaração negocial perante a entidade adjudicante e que suportaram custos inerentes a esse exercício pré-contratual. E, por sua vez, dentro do universo de concorrentes, beneficiam dessa tutela os concorrentes cujas propostas não padeçam de causas de exclusão (não é justificável a protecção relativamente a quem não elabora uma proposta adjudicável, a qual, por isso mesmo, nunca daria origem à celebração do contrato). iii) Não sendo exigível, de acordo com o Programa do Procedimento e com o Caderno de Encargos, a apresentação de qualquer projecto de arquitectura, nem de qualquer estudo prévio, tal encargo não se inscreve no âmbito da elaboração da proposta. Trata-se de despesa que não está directamente associada à elaboração da proposta, nem se impõe face ao concreto objecto do contrato a executar. iv) Os encargos assumidos pelo concorrente com a contratação de serviços jurídicos no âmbito da elaboração da proposta, são indemnizáveis ao abrigo do disposto no art. 79.º, nº 4, do CCP. v)Inexistindo elementos que permitam a determinação do dano indemnizável, por referência aos serviços jurídicos prestados no âmbito da preparação da proposta, haverá que remeter-se as Partes para o efeito para incidente de liquidação, no qual esse apuramento será efectuado.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: