| Decisão Texto Integral: | I - Relatório.
“T..., LDA.”, doravante Recorrente, que deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (TAF de Almada) processo cautelar contra o MUNICÍPIO DE ALMADA, a “W... - E.M., S.A.” e a “C...-SOCIEDADE, S.A.”, doravante Recorridos, no âmbito do qual requereu a adopção das providências de: a) Autorização provisória dos ora Recorridos para a ora Recorrente manter a exploração do equipamento/apoio de praia n.º 8 da Frente Urbana da Costa da Caparica após 19 de Dezembro de 2023, data do termo do prazo do respectivo contrato, e até ao trânsito em julgado da decisão da ação principal, com manutenção do pagamento da contrapartida financeira contratualmente prevista; e, b) A intimação dos ora Recorridos para se absterem de lançar procedimento concursal para adjudicação da exploração do equipamento/apoio de praia n.º 8, também até ao trânsito em julgado da decisão da ação principal, inconformada que se mostra com a sentença do TAF de Almada, de 27/02/2024, que decidiu indeferir as providências cautelares requeridas por, no essencial, ter julgado não verificado o pressuposto do “fumus boni iuris”, contra a mesma veio interpor recurso ordinário de apelação, apresentando alegações, nas quais formula conclusões, que se sintetizam nos seguintes termos:
- O contrato (outorgado entre a “C..., S.A. e o primitivo beneficiário da exploração do apoio) de uso e fruição do equipamento/praia não é um contrato de concessão de utilização do domínio público, porque as instalações e terrenos onde se localizam estão desafectadas desse domínio público até à extinção da “C…, S.A.”;
- Não é exigível ao caso vertente a aplicação do DL n.º 226-A/2007, de 31/05, designadamente, a exigência de procedimento concursal para a prorrogação do título de utilização;
- Tanto que o prazo do contrato foi prorrogado em 27/02/2015;
- Do protocolo levado à alínea C) do probatório (celebrado entre o primitivo beneficiário da exploração e a “ARH Tejo, I.P.”), conjugado com o contrato, resulta o direito da Recorrente à substituição do contrato de uso e fruição do apoio de praia pelo contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico;
- Cessado o contrato por extinção ou realização do objecto social da “C..., S.A.”, a Recorrente não estava obrigada a entregar o apoio de praia;
- A extinção da “C...”, S.A.” na vigência do contrato de uso e fruição do apoio de praia consubstanciava a expectativa jurídica da Recorrente fundada no protocolo e o direito à atribuição do respectivo título de utilização do domínio público hídrico, no caso, por contrato de concessão, pelo período remanescente do contrato;
- O que não aconteceu por incumprimento da Comissão Liquidatária da “C..., S.A.” do prazo máximo para a duração da liquidação prevista no artigo 150.º do CSC, cujos serviços não promoveram a liquidação por via administrativa;
- Tem a Recorrente legítima expectativa à peticionada prorrogação do contrato até à extinção da “C..., S.A.”, com a consequente reafectação ao domínio público hídrico do equipamento/apoio de praia, que visa salvaguardar, em aplicação do princípio da boa-fé na sua vertente da tutela da confiança;
- Entende, contrariamente à sentença recorrida, que se verifica o pressuposto do “fumus boni iuris”, mas também o do “periculum in mora”;
- Pugna pela procedência do recurso, pela revogação da sentença recorrida e que, em substituição, o Tribunal de apelação decrete as providências cautelares requeridas.
As Recorridas “W... - E.M., S.A.” e “C... – SOCIEDADE, S.A.” deduziram contra-alegações, pugnando, em suma, pela justeza da sentença recorrida e, nesse sentido, pelo não provimento do recurso.
O Ministério Público (MP) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
O parecer do MP foi notificado às partes.
Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cf. artigo 36.º, n.º 2, do CPTA), mas com apresentação prévia do projecto de acórdão, o processo vem à conferência da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS para o competente julgamento. *** II - Delimitação do objecto do recurso.
Considerando que são as conclusões de recurso a delimitar o seu objecto, nos termos conjugados dos artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicáveis “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, cumpre apreciar e decidir, resumidamente, se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento no que concerne à apreciação do pressuposto do “fumus boni iuris” vertido no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.*** III - Matéria de facto.
Da sentença recorrida consta a seguinte fundamentação de facto:
“A - A Requerente T..., LDA é uma sociedade comercial que tem por objeto, “Restaurante com espaço de dança; restaurante tipo tradicional; catering; bar com música; confecção de refeições prontas a levar e entregar em casa; actividades de ginásio; organização de actividades de animação turística; aluguer de bens recreativos, desportivos e de meios de transporte marítimo e fluvial.” sendo a gerência assegurada por C.... Cfr. Doc. 1 – Certidão permanente de registo fls. 37-40 SITAF.
B - Em 2008-12-19 foi celebrado, entre a C... S.A e a C... documento intitulado “Contrato”, do qual consta, por extrato, o seguinte:
“(…) Considerando que:
A) Em 17/07/2001, a Câmara Municipal de Almada e o então Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, aprovaram o Plano Estratégico da Costa de Caparica, que prevê um conjunto de acções a desenvolver na Costa da Caparica, no âmbito do Programa Polis, entre elas, as necessárias à requalificação da frente de praias urbanas;
B) A Assembleia Municipal de Almada, em 31/03/2005, aprovou o Plano de Pormenor das Praias Urbanas da zona de intervenção da C..., elaborado e aprovado ao abrigo do Decreto-Lei nº 314/2000, de 2 de Dezembro e publicado em Diário da República, I Série B, nº 185, de 26 de Setembro de 2005;
C) O Plano de Pormenor das Praias Urbanas prevê a demolição dos equipamentos/ apoios de praia existentes e a respectiva relocalização, em conformidade com a Planta de Implantação e com a Planta dos Planos de Praia;
D) A C... tem em curso a “Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa Polis na Costa de Caparica”, que inclui a construção de novos equipamentos/ apoios de praia, projectados de acordo com o Plano de Pormenor e com os projectos aprovados pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo e pela Câmara Municipal de Almada;
E) O Plano de Pormenor das Praias Urbanas prevê a relocalização da actividade que o Segundo Contraente desenvolvia com base na licença 64/97, conforme extracto da Planta dos Planos de Praia que constitui o Anexo I do presente Protocolo;
F) Por força dos artigos 2.° e 3.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de Dezembro, sem prejuízo de se manter a jurisdição da pessoa colectiva a cujo domínio estavam sujeitos, os imóveis correspondentes à descrita faixa são propriedade da C... o mesmo acontecendo com os equipamentos/apoios de praia que se encontram a ser implantados;
G) Nos termos do n.° 1 do artigo 5º do Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de Dezembro, realizado o objecto social da sociedade gestora do Programa Polis ou extinta a mesma, os bens que tenham sido desafectados por via do presente diploma serão afectados ao domínio público do Estado com o que lá se encontrar implantado,
é, livre e esclarecidamente celebrado e mutuamente aceite o presente Contrato, que se regerá pelas cláusulas seguintes:Cláusula 1ª 1.C..., SA, no âmbito da empreitada referida no considerando D), vai construir o equipamento/apoio de praia identificado no extracto da Planta dos Planos de Praia que se junta como Anexo I, de acordo com o Plano de Pormenor acima identificado e com os projectos aprovados, excluindo apenas os acabamentos interiores da cozinha e das áreas de apoio e os respetivos equipamentos, do qual será a única proprietária e legítima possuidora.
2.O edifício referido no número anterior, conforme planta que fica a constituir o Anexo II, tem a área de implantação de 430m2 e corresponde ao número 8, identificado na Planta de Implantação do Plano de Pormenor.Cláusula 2ª 1.A Primeira Contraente autoriza o Segundo contraente, mediante o pagamento de uma contrapartida financeira fixada na cláusula seguinte, a usar e fruir o equipamento/apoio de praia acima melhor identificado.
2.O equipamento/apoio de praia, destina-se exclusivamente ao uso legalmente definido no artigo 4.°, alínea jj) do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra/Sado
(…)Cláusula 4ª 1.O presente contrato é celebrado por 10 anos.
(…)Cláusula 8ª 1.A posição contratual do segundo outorgante é transmissível, mediante comunicação escrita à primeira contraente, com a antecedência mínima de 30 dias, através da qual o segundo contraente e o potencial adquirente comprovem que se mantêm os requisitos necessários à manutenção da relação contratual.
(…)Cláusula 11ª 1. Cessado que seja o presente contrato, excepto se a cessação ocorrer por força da extinção ou realização do objecto da Primeira Contraente, o Segundo Contraente deverá entregar o equipamento/apoio de praia à Primeira Contraente, e em bom estado de conservação, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização em conformidade com os fins do contrato, devendo o Segundo Contraente fazer, a expensas suas, todas as reparações e substituições necessárias e convenientes para o efeito, sem que por esse facto adquira o direito a qualquer indemnização.
2.O Segundo Contraente terá o dever de retirar do equipamento/apoio de praia todos os equipamentos estruturais, instalações, maquinaria, mobiliário e similares, de sua propriedade, desde já ficando obrigado a promover as reparações, ou suportar as despesas com as mesmas, que se revelem necessárias em razão da remoção dos referidos bens, devendo sempre o equipamento/apoio de praia ficar nas condições em que o recebeu.
3. O Segundo Contraente obriga-se a desocupar o equipamento/apoio de praia, e a entregá-lo à Primeira Contraente nas condições estipuladas, até 10 (dez) dias após a cessação por resolução ou caducidade do presente contrato. (…)” - Cfr. Doc. 2 fls. 41-52 do SITAF e fls. 2-9 pdf do processo administrativo (doravante PA) fls. 209-389 do SITAF.
C - Em 2008-12-19 a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P. e C... outorgaram “Protocolo”, do qual consta, por extrato:“Cláusula 1ª
Objecto O presente protocolo visa enunciar os compromissos a assumir pelos outorgantes, após a extinção da C..., SA, e consequente reafectação ao domínio público hídrico do espaço e equipamentos/apoios de praia, com vista a manter os direitos de utilização permitidos ao Segundo outorgante, no âmbito e por força do processo de relocalização previsto no Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa da Caparica e dos respectivos Planos de Praias. Cláusula2ª
Compromissos 1 – A ARH do Tejo, I.P. verificando-se a extinção ou a realização do objecto da C..., SA, no decurso do prazo de 10 anos definido como limite máximo dos direitos de exploração do equipamento/apoio de praia, de acordo com o contrato celebrado em 19 de Dezembro, entre a C..., S.A. e o Segundo Outorgante, compromete-se a atribuir ao Segundo Outorgante, o respectivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data e pelo período remanescente para o limite máximo do prazo de 10 anos acima referido.
2 – (…)”. Cfr. Doc. 3 fls. 53-55 do SITAF e fls. 10-12 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF.
D - Em 2010-01-29 foi celebrado escrito intitulado de “Adenda contrato” entre a C..., S.A. e C..., como Cedente e K... Unipessoal, Lda, como Cessionária representada por C... do qual consta, designadamente:
«(…)Cláusula 1ª 1.Através da presente, o Cedente acorda com a Cessionária, ceder a esta a sua posição no Contrato celebrado com a C..., SA.
2.A Cessionária assume todos os direitos e obrigações, legal e contratualmente previstos.Cláusula 2ª Atento o parecer favorável emitido pela Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P. a C..., SA aceita a cessão da posição contratual.
(…)». Cfr. fls. 63-67 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF.
E - Em 2015-02-26 foi celebrado, entre a C... S.A., Agência Portuguesa do Ambiente, I.P. e a K... Unipessoal, Lda, escrito intitulado de “contrato de cessão de posição contratual”, no qual aquelas figuram como primeira, segunda e terceira contraentes, respetivamente, e do qual consta, por extrato:
“(…)
Considerando que,
a) A Primeira Contraente se encontra ern processo de liquidação, afigurando-se pertinente acautelar, no âmbito de tal processo, a adequada manutenção da prossecução dos interesses públicos que lhe estavam cometidos;
b) Tal desiderato fundamenta a necessidade de transferir para a Segunda Contraente todos os direitos e obrigações emergentes do contrato de uso e fruição do equipamento /apoio de praia n.º08; celebrado entre a Primeira Contraente e o Sr. C...em 19 de dezembro de 2008, posteriormente objeto de adenda celebrada com a Terceira Contraente em 29 de janeiro de 2010, cedendo, assim, a posição contratual, mantendo a Primeira Contraente apenas a propriedade do bem objeto do contrato (o contrato mencionado constituirá Anexo I ao presente contrato de cessão);
c) Tal solução é ainda adequada pois que sempre seria a Segunda Contraente, que manteve a jurisdição sobre a área em que se encontra o equipamento / apoio, a assumir a gestão das obrigações e direitos emergentes do contrato mencionado, o que, aliás, já resultava da sua ligação originária a tal contrato, formalizada através do protocolo que vai junto ao presente contrato como Anexo II, e, ainda, da lei (cfr Decreto-Lei n.° 330/2000 e a Lei da Água);
d) Esta assunção da gestão da exploração do equipamento de praia pela Segunda Contraente e, portanto, da relação contratual que o tem por objeto, que é aceite pela Terceira Contraente, permitirá abordar, com mais eficácia, as necessidades de alteração à relação contratual em causa;
(…)
É pelas Partes celebrado e reciprocamente aceite o presente Contrato de Cessão de Posição Contratual, que se rege pelas seguintes cláusulas, que devem ser interpretadas em conformidade com os considerandos antecedentes:Cláusula 1ª 1- Pelo presente contrato a Primeira Contraente transmite à Segunda Contraente a sua posição contratual no contrato de uso e fruição do equipamento /apoio de praia n.º 08, identificado no Considerando b) e que constitui o Anexo I ao presente contrato, declarando a Segunda Contraente aceitar- a referida transmissão.
2- A Primeira Contraente manterá apenas a propriedade, até à partilha realizada no âmbito do processo da sua extinção, cabendo à Segunda Contraente a integral gestão da relação contratual, assumindo todos os direitos e obrigações que dela resultam. (…)”. Cfr. fls. 73-77 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF.
F – Em 2015-02-27 foi celebrado escrito intitulado de “Adenda ao contrato” entre a Agência Portuguesa do Ambiente, I.P. e K... Unipessoal, Lda do qual consta, por extrato que:
“(…)
Considerando que:
A) Em 19 de dezembro de 2008, a C... – SOCIEDADE, S.A. (“C...”) e o Sr. C..., celebraram um contrato de uso e fruição do equipamento/ apoio de praia nº 08; (…)
E) A ARH Tejo, emitiu parecer favorável à presente cessão de posição contratual, tendo sido outorgada pelas partes a respetiva Adenda a Contrato em 29 de janeiro de 2010;
F) Por Contrato de Cessão da Posição Contratual Celebrado entre a C..., a Primeira Contraente e a Segunda Contraente, de 26 de fevereiro de 2015, a Primeira Contraente assumiu a gestão do equipamento/ apoio de praia, assumindo a posição contratual que pertencia à C..., encabeçando, dessa forma, todos os direitos e obrigações inerente à relação contratual mencionada no Considerando A); (…)
K) A celebração da presente Adenda ao Contrato e a reconfiguração temporal e financeira que a mesma introduz, face à relação anterior, não prejudica a capacidade de amortização dos investimentos públicos realizados, tal como previsto originariamente, estando apenas em causa o diferimento, que, no momento, se afigura essencial para assegurar a referida recuperação e, bem assim, o interesse público subjacente à relação contratual em apreço.
L) Por fim, procede-se às seguintes alterações e ajustamentos ao contrato existente
(…)Cláusula 1ª (Prorrogação do prazo) O prazo previsto no número 1 da cláusula 4.ª do Contrato identificado no considerando A), é prorrogado por um período adicional de cinco anos. (…)” – Cfr. Doc. 4 fls. 56-62 do SITAF e fls. 78-85 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF.
G - Em 2019-08-08 foi celebrado, entre a Agência Portuguesa do Ambiente, I.P., Município de Almada, C... S.A. e a K… Unipessoal, Lda, documento intitulado de “contrato de cessão de posição contratual”, no qual aquelas figuram como primeira, segunda, terceira e quarta contraentes, respetivamente, e do qual consta, por extrato:
“(…)Cláusula 1ª 1.Pelo presente contrato a Primeira Contraente transmite à Segunda Contraente a sua posição contratual no contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia n.º 8, melhor identificado no Anexo ao presente contrato, declarando a Terceira e a Quarta Contraentes aceitar a referida transmissão.
2. Com a celebração da presente cessão, caberá à Segunda Contraente a integral gestão da relação contratual, assumindo todos os direitos e obrigações que dela resultam. (…)” Cfr. fls.86-89 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF.
H - Em 2020-04-03 foi celebrado, entre a W... – Empresa Municipal, S.A. e K... Unipessoal, Lda e T..., Lda, documento intitulado de “Adenda ao contrato”, do qual consta, por extrato:
“(…)
Considerando que:
A) Em 19 de dezembro de 2008, a C..., S.A. e a Cedente celebraram um contrato através do qual, a primeira autorizou a segunda a, mediante o pagamento de uma contrapartida financeira, usar e fruir o equipamento/ apoio de praia nº 08, doravante designado Contrato;
(…)
E) A ARH Tejo, emitiu parecer favorável à mencionada cessão de posição contratual;
F) Em 27 de fevereiro de 2015 foi efetuada a transmissão da posição contratual para a Agência Portuguesa do Ambiente, I.P.
G) Mediante proposta do Governo, a Assembleia da República aprovou a Lei nº 50/2018, de 16 de agosto, a qual transferiu para os municípios a competência para a gestão das praias integradas no domínio público do Estado, quer sejam marítimas, fluviais ou lacustres;
H) O Decreto-Lei nº 97/2018, de 27 de novembro, concretizou a transferência de competências para os órgãos municipais no domínio da gestão de praias marítimas, fluviais e lacustres integradas no domínio público hídrico do Estado, ao abrigo do artigo 19º da referida Lei nº 50/2018, reconhecendo as autarquias como as estruturas preferenciais para a gestão dos serviços públicos numa lógica de proximidade;
I) A competência transferida para os municípios inclui, designadamente, a limpeza dos espaços balneares e a manutenção, conservação e reparação das infraestruturas e equipamentos aí existentes, bem como a exploração económica dos apoios de praia e a sua fiscalização;
J) Tal desiderato fundamentou a transferência para o Município de Almada de todos os direitos e obrigações emergentes do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia n.º 8, celebrado em 19 de dezembro de 2008;
K) Esta assunção da gestão do referido equipamento/apoio de praia pelo Município de Almada e, portanto, da relação contratual que o tem por objeto, permite abordar, com mais eficácia, as necessidade de gestão da relação contratual em causa;
L) Sendo que, a Câmara Municipal de Almada delegou essas competências na Primeira Contraente por meio da Proposta nº 96-2019(GP) publicitada Edital nº RCMA/38/2019, e tal como decorre do artigo 5º nº3 alínea l) dos Estatutos desta última;
M) Neste sentido, a Primeira Contraente assumiu a gestão do apoio de praia nº 8, enquanto empresa municipal detida na totalidade pela Câmara Municipal de Almada;
N) O referido equipamento/ apoio de praia nº 8 encontra-se atualmente a ser explorado pela Segunda Contraente, em virtude das sucessivas cessões da posição contratual, devidamente tituladas por aditamentos ao contrato primitivo.
(…)
Cláusula 1ª
1.Através da presente, o Cedente acorda com a Cessionária, ceder a esta a sua posição no Contrato celebrado com a C..., SA e posteriormente com a Agência Portuguesa do Ambiente, I.P., em 27 de fevereiro de 2015.
2. A Cessionária assume todos s direitos e obrigações, legal e contratualmente previstos.Cláusula 2ª A W... – Empresa Municipal, S.A. aceita a cessão de posição contratual.Cláusula 3ª O presente Acordo produz efeitos na data da sua assinatura por todas as Partes. (…)».
Cfr. Doc. 5 fls. 63-67 do SITAF e fls.148-152 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF.
I - Em 2020-12-09 foi celebrado, entre a W... – Empresa Municipal, S.A. e T..., Lda, documento intitulado de “Adenda ao contrato”, que procedeu a “alterações e ajustamentos ao contrato e adenda existentes. Cfr. fls.166-170 pdf do PA fls. 209-389 do SITAF).
J - Em 2021-06-04, a Associação dos Apoios de Praia da Frente Urbana da Costa Caparica (AAFUCC) em representação dos seus associados remeteu por correio eletrónico à Presidente do Conselho de Administração da W..., requerimento com o seguinte teor, que se transcreve, por extrato:
“(…)
Assunto: “Contratos dos Equipamentos / Apoios de Praia da Frente Urbana da Costa da Caparica celebrados com a C... S.A. em 2008, com cessão da posição contratual em 2015 a favor da APA – Pedido de prorrogação dos contratos dos referidos equipamentos / apoios de praia actualmente vigentes atá à reafectação dos imóveis em apreço para o domínio público hídrico, com vista à sua subsequente substituição, ou conversão, em contratos de concessão.”
(…)
Conclusões: 1ª) A exploração de equipamentos/apoios de praia no domínio público hídrico está sujeita a concessão, cfr. artº. 23.º/1/e do Dec.Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio.
(…)
Nestes termos, e atento todo o exposto, a Associação dos Apoios da Frente Urbana da Costa da Caparica vem, em representação dos seus associados, requerer a V. Exª. que seja deliberada a prorrogação dos contratos dos referidos equipamentos/apoios de praia actualmente vigentes até à reafectação dos imóveis em apreço para o domínio público hídrico, com vista à sua subsequente substituição, ou conversão, em contratos de concessão.” – (cfr. Doc. 7 fls. 73- 85 do SITAF).
K - Em 2023-06-09, o processo de liquidação da C... S.A. ainda não se encontrava concluído. (cfr. Doc. 8, fls. 86 SITAF).
L - Em 2023-12-06 foi assinada por Contabilista Certificado a “Declaração” da qual consta, por extrato que: “a Empresa T..., Lda (…), tem a sua sede e único estabelecimento (...) Apoio 8, Praia de Santo António, Costa da Caparica, concelho de Almada. (…)”. (Cfr. Doc. 9, fls. 87 SITAF).
M - Em 2022 a Requerente teve um volume de negócios de €26.842,84 e um resultado liquido de negativo de € 30.946,62. (Cfr. Doc.10 declaração anual IRC– fls. 88-93 SITAF).
N – Em 2023-12-07 deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a ação administrativa nº 873/23.9 BEALM à qual o presente processo cautelar corre por apenso e na qual são formulados os seguintes pedidos:
«(…)
a) Reconhecer-se o direito, ou no mínimo o interesse legalmente protegido, da Autora à substituição do contrato celebrado com a C... S.A. relativo à exploração do equipamento/apoio de praia nº. xxx da Frente Urbana da Costa da Caparica, denominado “K…”, por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico desse mesmo equipamento/apoio de praia, nos termos previstos no disposto no nº1 da cláusula 2ª do protocolo celebrado com a ARH Tejo, I.P e no artº. 23º/1/e do Dec.Lei nº 226- A/2007, de 31 de Maio, após a cessação da desafectação transitória operada pelo Dec. Lei nº 330/2000, de 27 de Dezembro, e respectiva reafectação do domínio público hídrico;
b) Condenar-se a C... – Sociedade…. S.A. – Em Liquidação, enquanto proprietária das instalações do equipamento/apoio de praia nº XXX da Frente Urbana da Costa da Caparica e dos terrenos em que o mesmo se encontra implantado, a deliberar a prorrogação do respectivo contrato de exploração até à conclusão da sua liquidação e da subsequente reafectação ao domínio público hídrico daquelas instalações e dos terrenos em que as mesmas estão implantadas;
c) Condenar-se o Município de Almada e a W... – Mobilidade de Almada E.M. S.A. a prorrogarem a validade do contrato de exploração do equipamento/ apoio de praia nºXXX da Frente Urbana da Costa da Caparica, celebrado com a C... S.A., até à conclusão da liquidação desta sociedade e consequente reafectação ope legis ao domínio público hídrico do equipamento /apoio de praia em apreço e da parcela de terreno onde o mesmo se encontra implantado;
d) Condenar-se o Município de Almada a emitir contrato de concessão do equipamento/ apoio de apoio de praia nºXXX da Frente Urbana da Costa da Caparica com prazo mínimo de 5 anos, em conformidade com o disposto no nº1 da cláusula 2ª do protocolo celebrado com a ARH Tejo I.P. e com o disposto no artº. 21º/ 8 aplicável ex vi do art.º 24º/ 5 do Dec. Lei nº 226-A/2007, de 31 de Maio, após a respectiva reafectação ao domínio público; e;
e) Condenar-se o Município de Almada e a W... – Mobilidade de Almada E.M. S.A. a absterem-se de lançar procedimento concursal para adjudicação da exploração do equipamento/ apoio de praia nº 8 até à respectiva reafectação ao domínio público hídrico e à substituição do actual contrato por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico. (…)». (cfr. petição inicial no SITAF).
O - Em 2023-12-07 a presente providência cautelar deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. (Cfr. fls. 1 no SITAF).
P - O prazo de 10 anos previsto no contrato referido em B) prorrogado por 5 anos terminou em 19 de dezembro de 2023 (acordo). * Não ficaram por provar indiciariamente factos alegados com relevo para a decisão.
A convicção do Tribunal formou-se com base nas alegações dos articulados em conjugação com a prova documental junta aos autos, conforme indicado em cada uma das alíneas do probatório.”*** A fixação da matéria de facto na sentença recorrida não foi impugnada, mormente, segundo o ónus prescrito à Recorrente pelas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC.*** IV - Fundamentação de Direito.
Na parte que aqui nos importa perscrutar, vejamos a fundamentação aduzida na sentença recorrida, transcrevendo-se o seguinte trecho, por ser aquele que, de modo mais relevante, interessa à decisão do presente recurso:
“(…) Decorre do artigo 112.º do CPTA que o processo cautelar se caracteriza pela instrumentalidade e pela provisoriedade, uma vez que se destina a fazer uma regulação provisória, que apenas pretende acautelar a decisão a proferir no processo principal, e não pode substituir nem consumir esta.
Assim, para aferir da existência de fumus boni iuris é necessário que seja feita uma análise à probabilidade de êxito da ação principal, de acordo com o que o Requerente alega no processo cautelar. Não está em causa o antecipar de um juízo definitivo que apenas cabe fazer na ação principal, mas apenas um juízo sobre a probabilidade de sucesso nessa ação, de acordo com os elementos trazidos pelo Requerente ao processo cautelar.
Para sustentar a verificação deste pressuposto, alega a Requerente que:
- Em 19 de dezembro de 2008 a C..., SA celebrou com C... o contrato de exploração do equipamento/apoio de praia n.° XXX no âmbito da relocalização da atividade desenvolvida por aquela ao abrigo da licença n.° 64/97, pelo prazo de 10 anos de acordo com o n.° 1 da cláusula 4.a do contrato;
- Este contrato - à semelhança dos demais contratos de exploração dos equipamentos/apoios de praia da Frente Urbana da Costa da Caparica celebrados com a C... S.A.
- é um contrato inominado que reflete a especificidade da situação de desafetação transitória do domínio público marítimo dos terrenos em que o edifício em causa foi construído que destina-se ao uso legalmente definido no art.° 4,°, al. jj) do POOC Sintra-Sado, i.e. equipamento com funções de apoio de praia;
- Na mesma data, em 19 de dezembro de 2008 a ARH Tejo I.P. outorgou com C... protocolo tendo por objeto os compromissos assumidos pelas partes, após a extinção da C..., SA e a consequente reafectação do imóvel ao domínio público hídrico.
- A propriedade das instalações do equipamento/apoio de praia n.° XXX e dos terrenos em que o mesmo se encontra implantado continua a pertencer à C... S.A., conforme é reconhecido no contrato de cessão de posição contratual celebrado em 2015 entre a C..., S.A. e a Agência Portuguesa do Ambiente, I.P..
- A C... S.A., dissolvida em 2014, mantém a respetiva propriedade até à realização da partilha no âmbito do processo de liquidação que ainda não terminou, mantendo aquela sociedade personalidade jurídica, cfr. art.° 146.°/2 do Código das Sociedades Comerciais, não estando por isso ainda extinta.
- Razão pela qual os bens imóveis desafetados do domínio público marítimo nos termos do disposto no art.° 2.° do Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de dezembro, ainda não foram reafectados a esse mesmo domínio público marítimo nos termos do disposto no art.° 5.° nºs 1 e 2 desse diploma legal.
- Trata-se porém de uma situação transitória pois a reafectação desses imóveis ao domínio público marítimo opera ope legis com a extinção da C... S.A., o que, já deveria ter ocorrido, atendendo a que esta sociedade foi dissolvida em 2014.
- De acordo com o disposto no art.° 23.° nº 1, al. e) do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio, a exploração simultânea de equipamentos e apoios de praia, como é o caso do equipamento/apoio de praia n.° 8, constitui uma utilização do domínio público hídrico sujeita a concessão.
- Sendo por isso esse o título legalmente previsto para a exploração do equipamento/apoio de praia n.° 8 logo que o mesmo seja reafectado ao domínio público hídrico.
Com base nos pressupostos que antecedem a Requerente conclui que, sendo a atual titular do contrato é titular do direito ou, no mínimo, do interesse legalmente protegido, à substituição desse contrato por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, nos termos previstos no art.° 23.°nº1, alínea e) do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio em conjugação com o nº1 da cláusula 11ª do contrato celebrado com a C..., S.A. e com o disposto nº1 da cláusula 2ª do protocolo celebrado com a ARH Tejo, I.P.
Ou seja, o cerne da questão, assenta em aferir da titularidade por parte da Requerente do direito à substituição do contrato de uso e fruição por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, ou da existência de uma legítima expetativa dessa substituição.
Sendo certo que a Requerente alega, existir facto impeditivo, à concretização imediata desta sua pretensão, ainda que, constitua situação transitória, na medida em que considera que só quando o processo de liquidação da C..., S.A. estiver terminado, tal será possível.
E, só assim se compreende, requerer, nesta sede cautelar, a “autorização provisória” para manter a exploração do equipamento/apoio nº8 após 19 de dezembro de 2023 e até ao trânsito em julgado da ação principal, pedido cumulado com o de intimação para a abstenção do lançamento do procedimento concursal até, na tese que a Requerente apresenta, concretizar-se a substituição do contrato por contrato de concessão e poder assim beneficiar do direito de preferência no concurso, o que apenas poderá obter pela via judicial.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, que estabelece o regime da utilização dos recursos hídricos que:
“1 - Estão sujeitas a prévia concessão as utilizações privativas dos recursos hídricos referidas na Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro, bem como: (…)
e) A instalação e exploração simultânea de equipamentos e de apoios de praia referidos nos nºs 1 e 3 do artigo 63.º do presente decreto-lei. (…)”
Sendo nesta norma que a Requerente alicerça o alegado direito à substituição do contrato por contrato de concessão.
Por sua vez, o artigo 24.º do mesmo diploma dispõe que:
“1 - A concessão é atribuída através de procedimento concursal, nos termos do presente artigo, podendo ainda ser directamente atribuída por decreto-lei às entidades públicas empresariais e às demais empresas públicas a quem deva caber a exploração de empreendimentos de fins múltiplos.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a escolha do concessionário é realizada através de procedimento pré-contratual de concurso público sempre que a atribuição da concessão resultar de iniciativa pública.
(…)
6 - Quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a escolha do concessionário é realizada de acordo com o disposto nos n.ºs 5 a 8 do artigo 21.º, com as necessárias adaptações.
(…)
8 - Se o antigo titular manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, o prazo do título de utilização pode ser excepcionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal, não podendo, em qualquer caso, a referida prorrogação exceder o prazo máximo de cinco anos.” (sublinhado nosso)
E o artigo 21.º sob a epígrafe “Licenças sujeitas a concurso” daquele diploma determina que:
“1 - São atribuídas através de procedimento concursal, nos termos do presente artigo, as utilizações sujeitas a licença de:
(…)
c) Instalações de apoios de praia nos terrenos do domínio público.
5 - Quando a atribuição da licença resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a tramitação do procedimento concursal é a seguinte:
(…)
6 - Nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta selecionada.
7 - Nos casos em que o concurso previsto no n.º 3 ficar deserto, a licença pode ser atribuída ao antigo titular nas condições postas a concurso. (…)”
Refira-se ainda que o Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio foi recentemente alterado pelo Decreto-Lei nº 87/2023, de 10 de outubro, designadamente os artigos 21º e 24º, sendo que esta alteração de acordo com o artigo 6º apenas produz efeitos um ano após a entrada em vigor do referido decreto-lei.
Vejamos então.
Destes preceitos resulta que a concessão é atribuída através de procedimento concursal, submetido à concorrência de mercado, prevendo-se que, se o antigo titular manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, o prazo do título de utilização possa ser excecionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal.
Ou seja, a prorrogação da validade do título de utilização é excecional e pressupõe a existência de um procedimento concursal.
Por outro lado, no caso de atribuição da concessão em resultado de pedido apresentado pelo particular, a lei tutela com a atribuição de direito legal de preferência, a posição jurídica do anterior titular de licença de utilização do domínio público hídrico. Mas, daqui não decorre um direito à continuação automática da licença; decorre apenas o direito de preferência no procedimento concursal, sendo para tal necessária a detenção de uma licença válida.
Ora, no caso dos autos, verifica-se que, por um lado, não consta da factualidade indiciariamente provada que tenha sido aberto procedimento concursal que permitisse uma prorrogação do título de utilização, que sempre seria excecional e, por outro lado, resulta do probatório que o contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia caducou em 19 de dezembro de 2023 – alíneas B), F) e P) do probatório -, deixando a Requerente de deter título válido que legitime qualquer direito de exploração do equipamento/apoio de praia, a partir dessa data.
Resulta também dos autos que do contrato consta o prazo de vigência do mesmo e os efeitos decorrentes da sua caducidade – alínea B) do probatório -, não constando qualquer cláusula que preveja a prorrogação do prazo ou a conversão do contrato, nem que, para além do prazo fixado, possa haver prorrogação até à reafectação dos terrenos ao domínio público após a extinção da C..., SA.
O que decorre do seu clausulado, em concreto da cláusula 4ª nº1 que prevê o prazo de 10 anos e que foi prorrogado por mais 5 anos e da cláusula 11ª que prevê as consequências da cessação do contrato nesse prazo, “excepto se a cessação ocorrer por força da extinção ou realização do objecto da Primeira Contraente”, ou seja, sendo o prazo contratual estabelecido o limite máximo, poderia essa cessação ter ocorrido mais cedo, por força da extinção da C..., SA, o que não aconteceu (cfr. B e F).
Sendo essa a interpretação que decorre do estabelecido na cláusula 11ª do Contrato de 19 de dezembro de 2008:«Cláusula 11ª 1. Cessado que seja o presente contrato, excepto se a cessação ocorrer por força da extinção ou realização do objecto da Primeira Contraente, o Segundo Contraente deverá entregar o equipamento/apoio de praia à Primeira Contraente, e em bom estado de conservação, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização em conformidade com os fins do contrato, devendo o Segundo Contraente fazer, a expensas suas, todas as reparações e substituições necessárias e convenientes para o efeito, sem que por esse facto adquira o direito a qualquer indemnização.» (sublinhado nosso)
E bem assim, sendo o prazo contratual estabelecido o limite máximo, o que resulta do protocolo celebrado na mesma data, em 19 de dezembro de 2008, entre a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P. e C... no qual ficou estabelecido na cláusula 2ª, nº1 que a Requerente vem invocar o seguinte:“Cláusula 2ª
Compromissos 1 – A ARH do Tejo, I.P. verificando-se a extinção ou a realização do objecto da C..., SA, no decurso do prazo de 10 anos definido como limite máximo dos direitos de exploração do equipamento/apoio de praia, de acordo com o contrato celebrado em 19 de Dezembro, entre a C..., S.A. e o Segundo Outorgante, compromete-se a atribuir ao Segundo Outorgante, o respectivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data e pelo período remanescente para o limite máximo do prazo de 10 anos acima referido.
2 – (…)”. Cfr. C.
Verificando-se assim que a conversão do contrato de uso e fruição do equipamento de apoio de praia para contrato de concessão, na qual a Requerente alicerça a sua pretensão também não tem respaldo legal, nem contratual.
Face à caducidade do contrato de uso e fruição, passa então a incumbir à Entidade Requerida decidir, nos termos da lei e do interesse público, qual o procedimento a seguir relativamente ao equipamento/apoio de praia em questão, sendo que a Lei n.º 58/2005 de 29 de dezembro e o Decreto-Lei n.º 226-A/2007 de 31 de maio determinam imperativamente as formas de atribuição de concessões de utilização do domínio público hídrico.
Nestes termos, não prevendo a lei, nem o contrato a possibilidade de prorrogação do respetivo prazo de vigência, ou de conversão do contrato em contrato de concessão, não colhe o entendimento da Requerente da existência de um direito a essa prorrogação ou conversão.
O mesmo se diga do que decorre do protocolo celebrado na mesma data.
Face a esta conclusão, importa ainda aferir da existência de uma legítima expetativa de substituição do contrato de uso e fruição por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, conforme alegado pela Requerente.
Tem sido entendimento reiterado do Tribunal Constitucional que “inexiste um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras, antes se impondo apurar, caso a caso, da existência de um investimento de confiança na manutenção do regime legal por parte dos sujeitos de direito. E para que se considere existir uma situação de confiança constitucionalmente tutelada, deverão estar cumulativamente verificados os seguintes requisitos: (i) que as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa tenham sido induzidas ou alimentadas por comportamentos dos poderes públicos; (ii) que tais expectativas sejam legítimas, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por último (iii), que o cidadão tenha orientado a sua vida e feito opções decisivas, precisamente, com base em expectativas de manutenção de um determinado regime jurídico (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2016, de 13 de janeiro).
Porém, previamente a essa análise, impõe-se aferir da existência de uma efetiva expetativa jurídica no caso concreto.
E para o efeito, aderimos ao explanado nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de abril de 2017, proc. 10867/14 e do Tribunal de Relação de Lisboa, de 08 de março de 2012, proc. 5220/09.0TVLSB.L1-2, em conformidade com o entendimento doutrinal de Maria Raquel Aleixo Antunes Rei in “Da expectativa jurídica”, “Revista da Ordem dos Advogados, Vol. I, Abril 1994, págs. 150 a 180”, que distingue a “expetativa jurídica” da “expetativa de facto” nos seguintes termos:
“A expectativa singulariza-se por se situar nas fronteiras do jurídico entre o nada jurídico e o direito subjectivo.
Nessa fronteira também, mas no sector dos factos sem relevância jurídica, encontra-se aquilo a que os Autores chamam expectativa de facto. A expectativa de facto traduz-se numa mera aspiração ou previsão de um certo facto ou efeito jurídico.
A expectativa de facto corresponde ao sentido vulgar da palavra e não beneficia de qualquer protecção jurídica. (…)
A expectativa jurídica, ao invés, é uma posição de expectação à qual o Direito confere protecção, designadamente através de permissões, atribuídas ao sujeito expectante, em ordem à defesa da probabilidade de efectivação do seu desejo (ou seja, do direito a haver).
(…)
Aquilo que a meu ver caracteriza a expectativa jurídica é a ausência de disponibilidade ou a liberdade dos envolvidos em relação à eventual efectivação do direito do expectante. A efectivação do direito não é certa, mas a incerteza não se relaciona com a autonomia dos indivíduos de quererem ou não quererem o direito. Por exemplo o declaratário de uma proposta contratual é juridicamente livre de a aceitar ou de a rejeitar (ou de contra-propor). O Direito quer e protege essa liberdade – valoriza-a positivamente.
Também o testador é livre de alterar a todo o momento as designações a que tiver procedido. Diante das esperanças do proponente e do sucessível não legitimário ergue-se um valor mais forte – a liberdade dos entes envolvidos.
Nas expectativas jurídicas essa liberdade não existe. (…)
A expectativa jurídica é, pois, a situação jurídica que corresponde à posição daquele a favor de quem foi restringida a liberdade do titular actual do direito.
Sempre que a liberdade de acção ou o conteúdo possível de um direito seja coarctado em razão da eventualidade do nascimento ou transferência de um direito a favor de outra pessoa – então teremos uma expectativa jurídica.
A expectativa jurídica é, por definição, uma posição jurídica instrumental – em relação à consolidação ou efectivação de um direito. Esta particularidade marca toda a figura: a expectativa não se destina ao aproveitamento de um bem ou a qualquer actuação sobre um bem: destina-se apenas a viabilizar ou a impedir a obstrução do nascimento eventual de um direito.”
No caso em apreço, não resulta da lei ou do contrato qualquer direito à substituição do contrato de uso e fruição por um contrato de concessão. Pelo contrário, o que consta do contrato celebrado em 19 de dezembro de 2008, e sempre foi do conhecimento da Requerente, é o termo do prazo de vigência do mesmo e seus efeitos.
Sendo certo que, a cláusula 2ª nº1 do protocolo celebrado na mesma data, apenas visava garantir cumprimento do prazo contratual máximo fixado no contrato, caso tivesse ocorrido, no decurso do mesmo, a extinção da C..., S.A., o que não aconteceu.
Como tal, a Requerente apenas poderia afirmar a existência de uma expetativa de facto na substituição do contrato, mas já não uma expetativa jurídica.
Face à caducidade do contrato pelo decurso do prazo previsto e ao quadro normativo regulador da atribuição da concessão, não se verifica a “ausência de disponibilidade ou a liberdade dos envolvidos em relação à eventual efectivação do direito do expectante” e sim, pelo contrário, uma vinculação das entidades administrativas à lei, à prossecução do interesse público, aos princípios da contratação pública e concorrência de mercado, que afastam a possibilidade de existência de contratos celebrados ou prorrogados “ad aeternum”.
Mais alega a Requerente que a impossibilidade de substituição dos contratos de exploração dos equipamentos/apoios de praia da Frente Urbana da Costa da Caparica por contratos de concessão de utilização do domínio público hídrico, gera uma situação desigualdade de tratamento e de injustiça face aos demais titulares de equipamentos/apoios de praia da orla marítima (os quais possuem contratos de concessão de utilização do domínio público hídrico), uma vez os respetivos titulares não poderão prevalecer-se do direito de preferência no concurso público e da possibilidade da prorrogação excecional do contrato até à decisão do procedimento concursal, com o prazo máximo de 5 anos, conforme se encontra previsto no regime legal das concessões do domínio público hídrico cfr. art.° 21 nº 8 ex vi do art.° 24.°nº 5 do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio.
Por tudo o sobredito, tal não acontece, porquanto as situações tuteladas pelas normas supra referidas são também elas distintas e, em consequência, também os demais princípios jurídicos que invoca, ainda que sem os densificar face à situação concreta, também, a julgar pelo que se vê, não são suscetíveis de alicerçar a sua pretensão.
Em conclusão, numa análise perfunctória como a que se impõe em sede cautelar, conclui-se que não se verifica o requisito da aparência do bom direito, não se antevendo como provável que a Requerente venha a obter sentença de procedência na ação principal, sendo que esta sede cautelar não pode sustentar a “autorização provisória” para manter a exploração do equipamento, nem a intimação para “abstenção da abertura de procedimento concursal”.
Deste modo, tratando-se de pressupostos de verificação cumulativa, fica prejudicada a apreciação dos restantes requisitos previstos no artigo 120.º do CPTA, impondo-se o indeferimento das providências cautelares requeridas.”*** Desde já adiantamos que a sentença recorrida será confirmada.
Vejamos.
A Recorrente, bem visto o essencial das conclusões recursivas, seja por conta da interpretação que faz do DL n.º 226-A/2007, de 31/05, que estabeleceu o Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, seja através do modo como encara o contrato inicial, ou a sua prorrogação por adenda, ou protoloco anexo, pugna a pretensão de que, não lhe sendo aplicável o invocado regime legal, tem direito à substituição do contrato de uso e fruição de um equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, sem se sujeitar a qualquer procedimento concursal (cf., entre outras, as conclusões recursivas 4.ª, 5.ª e 7.ª).
Ou, como bem escalpelizou a sentença recorrida, a ora Recorrente já em sede do requerimento inicial entendia que “é titular do direito ou, no mínimo, do interesse legalmente protegido, à substituição desse contrato por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, nos termos previstos no art.° 23.°nº1, alínea e) do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio em conjugação com o nº1 da cláusula 11ª do contrato celebrado com a C..., S.A. e com o disposto nº1 da cláusula 2ª do protocolo celebrado com a ARH Tejo, I.P.
Ou seja, o cerne da questão, assenta em aferir da titularidade por parte da Requerente do direito à substituição do contrato de uso e fruição por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, ou da existência de uma legítima expetativa dessa substituição.”
Mas a Recorrente não tem razão.
Em primeiro lugar, a sentença recorrida fez o devido enquadramento legal, pois na sua fundamentação, de modo acertado, chamou à colação os artigos 23.º e 24.º do DL n.º 226-A/2007, de 31/05, designadamente, a alínea e) do n.º 1 do artigo 23.º (amiudadamente citado pela Recorrente), que sujeita a prévia concessão as utilizações privativas dos recursos hídricos, nomeadamente, a instalação e exploração simultânea de equipamentos e de apoios de praia, prescrevendo o n.º 1 do artigo 24.º que a concessão é atribuída através de procedimento concursal, cabendo apenas o direito ao antigo titular, se manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, que o prazo do título de utilização pode ser excepcionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal.
Como bem concluiu a sentença recorrida, “Destes preceitos resulta que a concessão é atribuída através de procedimento concursal, submetido à concorrência de mercado, prevendo-se que, se o antigo titular manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, o prazo do título de utilização possa ser excecionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal.
Ou seja, a prorrogação da validade do título de utilização é excecional e pressupõe a existência de um procedimento concursal.
Por outro lado, no caso de atribuição da concessão em resultado de pedido apresentado pelo particular, a lei tutela com a atribuição de direito legal de preferência, a posição jurídica do anterior titular de licença de utilização do domínio público hídrico. Mas, daqui não decorre um direito à continuação automática da licença; decorre apenas o direito de preferência no procedimento concursal, sendo para tal necessária a detenção de uma licença válida.” – (destaques nossos).
Acontece que, do mesmo modo como asseverou a sentença recorrida, importa reter que não consta da factualidade provada que tenha sido aberto procedimento concursal que permitisse uma prorrogação do título de utilização, que sempre seria excepcional (a prorrogação), razão pela qual, face aos referidos comandos legais, a Recorrente não logra fundamentar, ainda que perfunctoriamente, o propalado direito de substituir o contrato de uso e fruição de um equipamento/apoio de praia por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, sem se sujeitar a qualquer procedimento concursal.
Em segundo lugar, bem ajuizou a sentença recorrida que, de um ponto de vista contratual, a Recorrente também não consegue sustentar o direito que aqui defende.
É que, por um lado, atentas as alíneas B), F) e P) do probatório fixado na sentença recorrida (decisão de facto não impugnada segundo o ónus prescrito pelo artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) a c), do CPC), foi bem inferido pelo Tribunal a quo que o contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia (somando já o prazo do contrato inicial com o prazo de prorrogação) caducou em 19 de Dezembro de 2023, deixando a ora Recorrente, desde então, de deter um qualquer título válido que legitime qualquer direito de exploração do equipamento/apoio de praia n.º 8.
Acresce dizer, neste conspecto, que ajuizou sem erro a sentença recorrida no respeitante a que, compulsado o contrato outorgado pela antecessora da ora Recorrente, quer do prazo total de vigência fixado, quer dos efeitos decorrentes da sua caducidade – cf. alínea B) do probatório -, não consta em parte alguma qualquer cláusula que preveja a conversão/substituição do denominado contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico.
Em terceiro lugar, contrariamente ao propalado pela Recorrente, não há suporte para se concluir que, para além do prazo contratualmente fixado, possa haver prorrogação do contrato de uso e fruição até à reafectação dos terrenos ao domínio público após a extinção da “C..., S.A.”.
Neste segmento, a sentença recorrida justificou, e bem, tal ilação, dizendo o seguinte: “O que decorre do seu clausulado, em concreto da cláusula 4ª nº1 que prevê o prazo de 10 anos e que foi prorrogado por mais 5 anos e da cláusula 11ª que prevê as consequências da cessação do contrato nesse prazo, “excepto se a cessação ocorrer por força da extinção ou realização do objecto da Primeira Contraente”, ou seja, sendo o prazo contratual estabelecido o limite máximo, poderia essa cessação ter ocorrido mais cedo, por força da extinção da C..., SA, o que não aconteceu (cfr. B e F).” – (sublinhado nosso).
Nesta temática, a 1.ª instância explicitou ainda o seguinte:“Cláusula 11ª 1. Cessado que seja o presente contrato, excepto se a cessação ocorrer por força da extinção ou realização do objecto da Primeira Contraente, o Segundo Contraente deverá entregar o equipamento/apoio de praia à Primeira Contraente, e em bom estado de conservação, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização em conformidade com os fins do contrato, devendo o Segundo Contraente fazer, a expensas suas, todas as reparações e substituições necessárias e convenientes para o efeito, sem que por esse facto adquira o direito a qualquer indemnização.» (sublinhado nosso)
E bem assim, sendo o prazo contratual estabelecido o limite máximo, o que resulta do protocolo celebrado na mesma data, em 19 de dezembro de 2008, entre a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P. e C... no qual ficou estabelecido na cláusula 2ª, nº1 que a Requerente vem invocar o seguinte:“Cláusula 2ª
Compromissos 1 – A ARH do Tejo, I.P. verificando-se a extinção ou a realização do objecto da C..., SA, no decurso do prazo de 10 anos definido como limite máximo dos direitos de exploração do equipamento/apoio de praia, de acordo com o contrato celebrado em 19 de Dezembro, entre a C..., S.A. e o Segundo Outorgante, compromete-se a atribuir ao Segundo Outorgante, o respectivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data e pelo período remanescente para o limite máximo do prazo de 10 anos acima referido.
2 – (…)”. Cfr. C.”
Isto é, não se mostra errado o juízo formulado pela sentença recorrida no aspecto em que, interpretando as cláusulas 4.ª e 11.ª do contrato e a cláusula 2.ª do protocolo celebrado entre a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P. e C... (este, o anterior titular do contrato, ao qual sucedeu a ora Recorrente – cf. alíneas B), C) e F) do probatório), o que efectivamente se pretendia salvaguardar passava tão-só pela circunstância de, caso o contrato (no seu prazo inicial e prorrogado) viesse a cessar mais cedo por força da eventual extinção ou realização do objecto da “C..., S.A.”, então, proteger-se-ia, nessa situação, a duração do prazo máximo do contrato, ou seja, a perspectiva era unicamente a de evitar que o contrato em vigor se quebrasse antecipadamente por conta das vicissitudes relativas à identificada sociedade, o que, a acontecer (a extinção ou a realização do objecto da “C..., S.A.), implicaria a continuação da vigência contratual pelo prazo ainda remanescente, mas nunca para além do limite máximo acordado, conforme resulta, mormente, da interpretação da supra transcrita cláusula 2.ª.
Acontece que, por um lado, conforme decorre da sentença recorrida, a extinção total da “C..., S.A.” não chegou a ocorrer no decurso do prazo máximo do contrato, como também não decorre da globalidade das cláusulas aludidas que, a não se dar a extinção daquela sociedade na duração do prazo contratual, teria a ora Recorrente, ainda assim, e mesmo que ultrapassado o limite máximo contratual, o direito à ora clamada conversão do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico. De modo algum tal direito ou conclusão se pode extrair do teor das citadas cláusulas contratuais.
Uma vez aqui chegados, impõe-se concluir como bem concluiu a sentença recorrida, ou seja, que não decorre do regime legal citado, nem do clausulado contratual mencionado, o direito que a ora Recorrente propugna na presente lide cautelar.
Nem advém tal direito fundado na aventada tese de que se teria criado ante a ora Recorrente uma legítima expectativa jurídica nessa conversão contratual, ou que tal pretensão resultaria dos aludidos princípios da boa-fé e da protecção da confiança, porquanto, também nesse conspecto, mostra-se acertado o juízo avançado pela sentença recorrida. Não só em função do alicerce fundamentador resultante do acórdão do Tribunal Constitucional e do acórdão deste TCAS que a sentença recorrida bem citou, mas também pela conclusão a que chegou, isto é, a de que a ora Recorrente até pode asseverar a existência de uma expectativa de facto na substituição do contrato, mas já não uma expetactiva jurídica.
Bem vista a situação, a ora Recorrente até podia ter criado uma mera aspiração ou previsão de um certo facto ou efeito jurídico (uma simples expectativa de facto), designadamente, de que o contrato de uso e fruição do equipamento de praia n.º 8 se substituiria ou converteria para um contrato de concessão do domínio público hídrico, sem procedimento concursal. Mas tal não passa disso mesmo, de uma singela expectativa de facto, não jurídica, porquanto, como vimos, a Recorrente não beneficia, nem por via legal, nem pelo prisma contratual, de qualquer protecção jurídica quanto a tal pretensão.
Ademais, nunca o comportamento dos Recorridos induziu ou alimentou qualquer expectativa jurídica à Recorrente nesse sentido, pois, face ao probatório, nada da sua actuação foi de molde a incutir a ideia de que o contrato se prolongaria para além do seu limite máximo, ou de que, no caso concreto, prescindiriam os Recorridos do procedimento concursal, aceitando a conversão contratual automática como pugnado agora pela Recorrente.
Em boa verdade, nada nos autos evidencia que a ora Recorrente pudesse ter boas razões, face ao quadro legal e contratual explanado, para concluir que poderia passar directamente do contrato de uso e fruição do equipamento de praia n.º 8 para um contrato de concessão do domínio público hídrico, sem sujeição ao crivo de um procedimento concursal.
Em rigor, tal como aludiu o acórdão do Tribunal Constitucional convocado pela sentença recorrida, nada justificava que a Recorrente pudesse, eventualmente, ter orientado a sua vida e feito opções decisivas, precisamente, com base em expectativas de manutenção de um determinado regime jurídico, que, afinal, não lhe proporcionava o direito clamado.
A presente problemática não é nova na jurisdição administrativa.
Em primeiro lugar, já o acórdão deste TCAS, de 14/07/2022, proferido no processo sob o n.º 57/22.3BEBJA, disponível em www.dgsi.pt, em processo com algum paralelismo face ao ora em análise, havia entendido o seguinte (cf. pontos III a VII do seu sumário):
“III - Os títulos de utilização de recursos hídricos caducam com o decurso do respectivo prazo de validade - v. a alínea a) do artigo 33º do Decreto-Lei nº 226-A/2007.
IV - As licenças de instalação de apoios de praia nos terrenos de domínio público são atribuídas através de procedimento concursal, por iniciativa pública ou do particular, excepto se por protocolos celebrados com associações sem fins lucrativos – v. artigo 21º do mesmo diploma legal.
V - O anterior titular da licença pode manifestar interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título, gozando de direito de preferência na adjudicação do procedimento concursal se se sujeitar às condições da proposta seleccionada – v. o nº 8 do referido artigo 21º.
VI - Situação em que poderá ser prorrogado o prazo de validade do seu título até à decisão final do procedimento concursal, não podendo exceder dois anos – v. o nº 9 do mesmo artigo.
VII - No caso em apreciação a Recorrente manifestou atempadamente interesse na manutenção da utilização do apoio de praia na Praia de Melides, mas tendo caducado a respectiva licença sem ter sido aberto concurso para atribuir novo título de utilização, não pode gozar do referido direito de preferência nem beneficiar da prorrogação do respectivo prazo de validade, tendo vindo a exercer a ocupação do correspondente domínio público hídrico de forma abusiva.” – (destaques nossos).
Em segundo lugar, convoca-se o acórdão deste mesmo TCAS, de 20/09/2024, proferido no processo sob o n.º 582/23.9BEALM, também consultável em www.dgsi.pt, no qual já foi abordado e decidido um caso idêntico ao ora em sindicância, em que o presente Relator no mesmo interveio como Adjunto, aderindo-se ao entendimento veiculado nesse acórdão, segundo o excerto que a seguir transcrevemos:
“(…) Vejamos.
Na acção principal de que depende o presente processo cautelar, a requerente deduz os seguintes pedidos: a) - o reconhecimento do «direito, ou no mínimo o interesse legalmente protegido, da Autora à substituição do contrato originariamente celebrado com a C... S.A. relativo à exploração do equipamento/apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica denominado “Palms”, por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico desse mesmo equipamento/apoio de praia, nos termos previstos no art.º 23.º/1/e do Dec.Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, após a cessação da desafectação transitória operada pelo Dec.Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro, e respectiva reafectação do domínio público hídrico»; b) - a condenação da «C... - Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis na Costa da Caparica S.A. - Em Liquidação, enquanto proprietária das instalações do equipamento/apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica e dos terrenos em que o mesmo se encontra implantado, a deliberar a prorrogação do respectivo contrato de exploração até à conclusão da sua liquidaçãoe da subsequente reafectação ao domínio público hídrico daquelas instalações e dos terrenos em que as mesmas estão implantadas»; c) - a condenação do «Município de Almada e da W... - Mobilidade de Almada E.M.S.A. a prorrogarem a validade do contrato de exploração do equipamento/apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica, originariamente celebrado com a C... S.A., até à conclusão da liquidação desta sociedade e consequente reafectação ope legis ao domínio público hídrico do equipamento/apoio de praia em apreço e da parcela de terreno onde o mesmo se encontra implantado»; d) - a condenação do «Município de Almada a emitir contrato de concessão do equipamento/apoio de apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica com prazo mínimo de 5 anos, em conformidade com o disposto no art.º 21.º/8 aplicável ex vi do art.º 24.º/5 do Dec.Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, após a respectiva reafectação ao domínio público»; e e) - a condenação do «Município de Almada e da W... E.M.S.A. a absterem-se de lançar procedimento concursal para adjudicação da exploração do equipamento/apoio de praia n.º 6 até à respectiva reafectação ao domínio público hídrico e à substituição do actual contrato por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico». Assim, a sua pretensão material assenta no direito a que se arroga “à substituição do contrato originariamente celebrado com a C... S.A. relativo à exploração do equipamento/apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica denominado “Palms”, por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico desse mesmo equipamento/apoio de praia”, pelo que a verificação do requisito do fumus boni iuris passa, antes de tudo, no caso em apreço, pela probabilidade de reconhecimento desse direito na acção principal, pois que só com tal reconhecimento faz sentido admitir ou equacionar a prorrogação do prazo de vigência do contrato de exploração do equipamento de praia, assim como os pedidos condenatórios dirigidos aos requeridos. Assim sendo, importa aferir se a requerente é titular do direito ou interesse legalmente protegido a que se arroga.
A sentença recorrida, como vimos, não reconheceu à requerente qualquer direito ou expectativa juridicamente tutelada à substituição do contrato originariamente celebrado com a C..., S.A., relativo à exploração do equipamento/apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica denominado “Palms”, por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico desse mesmo equipamento/apoio de praia. Assim se entendeu, como vimos, não só por tal direito não se encontrar previsto, nem no contrato, nem na lei, mas também por resultar do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, que está sujeita a prévia concessão a instalação e exploração simultânea de equipamentos e de apoios de praia referidos nos n.ºs 1 e 3 do seu artigo 63.º, que só poderá ser atribuída no âmbito de procedimento concursal, excepto quando os interessados sejam associações sem fins lucrativos que tenham vindo a exercer a gestão de domínio público hídrico ou entidades públicas empresariais e demais empresas públicas a quem deva caber a exploração de empreendimentos de fins múltiplos (cfr. artigo 24.º, n.ºs 1 a 7, e 21.º, n.ºs 5 a 7, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio), reconduzindo-se, a alegada “expectativa” a uma expectativa fáctica, alicerçada na mera convicção psicológica da requerente de que, após a afectação ao domínio público do bem objecto do contrato e dos terrenos onde se encontra implantado, o contrato seria substituído por um contrato de concessão de uso privativo do domínio público, não sendo as expectativas fácticas juridicamente tuteladas.
Para contrariar o assim decidido, veio agora a recorrente invocar o disposto no n.º 1 da cláusula 2.ª do protocolo celebrado em 02.09.2008 entre a CCDRLVT e M… (referido como Anexo II no contrato de cessão de posição contratual entre a C... S.A. e a APA I.P. - AL E) dos factos indiciariamente provados), de onde retira que, em caso de extinção ou realização do objecto da C..., S.A., no decurso do contrato celebrado com esta entidade, a CCDRLVT compromete-se a atribuir a M… o respectivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data (a Lei n.º 54/2005, de 29 de Dezembro, e o Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio) pelo período remanescente do contrato.
(…)
De todo o modo, sempre se dirá que, ainda que se considerasse a referida norma do invocado protocolo, sempre a mesma seria inapta para sustentar um direito à substituição de um contrato de uso e fruição de um equipamento de praia por um contrato de concessão da utilização do domínio público hídrico referente a tal equipamento. É que o que a recorrente alega ali prever-se é, tão-só, que, em caso de extinção ou realização do objecto da C..., S.A., no decurso do contrato celebrado com esta entidade, a CCDRLVT se compromete a atribuir a M… o respectivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data (a Lei n.º 54/2005, de 29 de Dezembro, e o Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio) pelo período remanescente do contrato, o que só se compreende como válvula para assegurar o cumprimento do contrato pelo prazo acordado, caso ocorra a extinção ou realização do objecto da C..., S.A., no decurso do contrato. Com efeito, da cláusula invocada não decorre, de modo algum, um qualquer direito a substituir um contrato por outro diferente, nem, tão-pouco, possibilita a prorrogação do prazo de vigência de um contrato de modo que a extinção da sociedade ocorra na sua pendência, para daí extrair um direito a celebrar um novo contrato, de natureza jurídica diferente.
Concluímos, assim, que – ainda que no âmbito de uma apreciação perfunctória, característica de um processo cautelar – a recorrente não é titular de qualquer direito/interesse legalmente protegido “à substituição do contrato originariamente celebrado com a C... S.A. relativo à exploração do equipamento/apoio de praia n.º 6 da Frente Urbana da Costa da Caparica denominado “Palms”, por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico desse mesmo equipamento/apoio de praia”. Não lhe assistindo tal direito/interesse legalmente protegido, não tem a mesma, consequentemente, qualquer direito a ver prorrogado o prazo de vigência do contrato até à concretização da extinção da C..., S.A.. Precisamente por não se lhe reconhecer a titularidade de tais direitos, nada há que salvaguardar em nome dos princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e razoabilidade e da boa-fé, consagrados nos artigos 4.°, 6.°, 7.°, 8.° e 10.° do CPA, que a recorrente invoca para o efeito.
Pelo exposto, não é provável que a pretensão formulada pela requerente na acção principal venha a ser julgada procedente.
Aqui chegados, e atenta a circunstância de os pressupostos de concessão das providências cautelares serem de verificação cumulativa, não há que avançar para análise dos demais pressupostos.
Termos em que se impõe julgar o presente recurso improcedente e, em consequência, manter o indeferimento das providências cautelares requeridas.” – (sublinhados nossos).
Pois bem, atenta a similitude entre as duas situações, até no tocante aos pedidos formulados em ambas as acções principais (cf. alínea N) do probatório da sentença recorrida), também aqui se impõe aferir que, atenta a instrumentalidade do processo cautelar face à correspectiva acção principal, a verificação do pressuposto do “fumus boni iuris” passa, acima de tudo, pela probabilidade de reconhecimento do direito clamado pela ora Recorrente em sede desse processo principal.
E, como vimos, face a todo o exposto, nem legal, nem contratualmente, nem sequer por conta da mencionada expectativa ou dos citados princípios da boa-fé ou da protecção da confiança, a ora Recorrente logrou demonstrar, ainda que perfunctoriamente, o bem fundado do direito peticionado, ou seja, de modo algum conseguiu sustentar, em suma, o mérito da pretensão em ver substituído ou convertido o contrato de uso e fruição do equipamento de praia n.º 8 num contrato de concessão do domínio público hídrico, sem sujeição a procedimento concursal, atento o vertido conjugadamente nos artigos 23.º, n.º 1, alínea e), e 24.º do DL n.º 226-A/2007, de 31/05.
Neste sentido, ainda, vide o acórdão deste TCAS, de 19/12/2024, tirado no processo sob o n.º 660/23.4BEALM, consultável por intermédio do SITAF.
É o suficiente, pois, para que se considere, tal como a sentença recorrida, não verificado o pressuposto do “fumus boni iuris”, que, por ser de verificação cumulativa, a par do “periculum in mora”, tanto basta a falta do primeiro para ditar o indeferimento do requerimento cautelar apresentado pela ora Recorrente, atento o disposto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.
Tudo visto, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo ser confirmada a sentença recorrida.*** Custas a cargo da Recorrente – cf. artigos 527.º, n.º 1, do CPC, 1.º e 189.º do CPTA, 7.º, n.º 2, e 12.º, n.º 2, do RCP. *** Em conclusão, é elaborado sumário, nos termos e para os efeitos do estipulado no artigo 663.º, n.º 7, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, nos seguintes moldes:
I - As concretas cláusulas contratuais e o protocolo celebrado entre a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P. e o particular apenas visaram impedir que o contrato viesse a cessar mais cedo por força da eventual extinção ou realização do objecto da “C..., S.A.”, protegendo-se nessa situação a duração do prazo máximo do contrato, ou seja, evitando-se que o contrato em vigor se quebrasse antecipadamente por conta das vicissitudes relativas a tal sociedade, o que implicava a continuação da vigência contratual pelo prazo ainda remanescente, mas nunca para além do limite máximo acordado.
II - A mera expectativa de facto, nomeadamente, a simples aspiração ou a previsão de um facto ou efeito, não se confunde com a expectativa jurídica.
III - No caso concreto, nem a lei, nem o contrato, nem sequer a mencionada expectativa, nem os princípios da boa-fé ou da protecção da confiança, demonstram o bem fundado do direito peticionado (não verificação do pressuposto do “fumus boni iuris”), ou seja, ainda que perfunctoriamente, não se evidencia o mérito da pretensão da Recorrente em ver substituído ou convertido o contrato de uso e fruição do equipamento de praia num contrato de concessão do domínio público hídrico, sem sujeição a procedimento concursal.
IV - É que, atento o vertido conjugadamente nos artigos 23.º, n.º 1, alínea e), e 24.º do DL n.º 226-A/2007, de 31/05, a instalação de apoios de praia nos terrenos de domínio público hídrico é atribuída, por regra, através de um precedente procedimento concursal, ao que se segue o contrato de concessão de utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público.*** V - Decisão.
Ante o exposto, acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores que compõem a Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 10 de Abril de 2025.Marcelo Mendonça – (Relator)
Ana Lameira – (1.ª Adjunta)
Ricardo Ferreira Leite – (2.º Adjunto) |
