| Decisão Texto Integral: | O Conselho de Administração do Hospital de ...., com os sinais nos autos, inconformado coma sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que julgou procedente o recurso contencioso de anulação, dela vem recorrer concluindo como segue:
1. Para efeito do disposto no n° 9 do art° 38° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, só o tempo de serviço prestado no exercício, em situação irregular, das funções próprias da categoria de ingresso é susceptível de ser contado para efeito de ingresso e progressão na carreira;
2. A consideração do tempo de serviço prestado pela interessada no exercício das funções de escriturária-dactilógrafa, em situação irregular, para efeito de ingresso e progressão na carreira de oficial administrativo constitui uma manifesta violação do princípio da igualdade relativamente aos funcionários do quadro que, provenientes da carreira de escriturários-dactilógrafos, ingressaram na carreira de oficial administrativo como terceiros-oficiais, ao abrigo do disposto na alínea b) do n° l do art° 22° do Decreto-Lei n° 248/85, de 15 de Julho e nela progrediram nos termos da legislação posteriormente publicada, nomeadamente a referente ao Novo Sistema Retributivo da Função Pública, os quais não beneficiaram da contagem do tempo de serviço prestado enquanto escriturários-dactilógrafos para efeito de integração e de progressão nessa carreira;
3. Ao decidir em contrário deste entendimento, a sentença recorrida violou o disposto no n° 9 do art° 38° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 407/91, de 17 de Outubro, bem como as alíneas a) e b) do n° 2 do artº 2° do Decreto-Lei n° 61/92, de 15 de Abril, o art° 18° do Decreto-Lei n° 353-A/89, de 17 de Outubro e a alínea a) do n° l do art° 2° do Decreto-Lei n° 420/91, de 29 de Outubro e o mapa I a este anexo, tendo igualmente violado o princípio da igualdade, consagrado no n° l do artº 5° do Código do Procedimento Administrativo;
4. Constituindo cada acto de processamento de vencimentos, gratificações ou abonos um verdadeiro acto administrativo, consolidando-se na ordem jurídica como "caso decidido" ou "caso resolvido" se não for objecto de atempada impugnação graciosa ou contenciosa, é manifesta a extemporaneidade do procedimento administrativo iniciado pela interessada em 1995 e do recurso contencioso que se lhe seguiu, relativamente às remunerações decorrentes do seu posicionamento nos escalões no período compreendido entre l de Outubro de 1992 e 31 de Agosto de 1993;
5. Não impondo a lei outra forma de notificação, cada acto de processamento de vencimento corresponde, com efeito, a uma notificação desse processamento ao respectivo beneficiário, recaindo sobre este, caso o mesmo lhe suscite dúvidas ou discordância, o ónus de recorrer, atempadamente, aos meios que a lei lhe confere para conhecer integralmente o conteúdo da respectiva fundamentação;
6. Entender que esta questão pode ser suscitada a todo o tempo, como o faz a sentença recorrida, carece de suporte legal e constitui uma violação do princípio da segurança e da estabilidade das relações jurídicas que informa a nossa ordem jurídica, princípio esse que foi violado pela decisão posta em crise, sendo-o igualmente o art° 28° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
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A Recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido, concluindo como segue:
1. Na douta sentença foi feito o adequado enquadramento técnico jurídico à materialidade assente.
2. As normas que a recorrente considera violadas foram devidamente aplicadas, não colidindo com o princípio da segurança e da estabilidade do sistema jurídico.
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O EMMP junto do Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
Vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo Conselho de Administração do Hospital .... (CAH..), da decisão proferida pelo TAC de Lisboa (fls 132 a 141), que deu provimento ao recurso contencioso interposto por Carla Maria Adelaide Lourenço Borges de Sá, por ter considerado verificado o vício de violação de lei e, em consequência, ter anulado o acto impugnado: a deliberação de 9-10-95, daquele CAHPV, que à. última indeferiu o pedido de contagem de tempo prestado na categoria de terceiro oficial.
Afigura-se-nos que sem razão.
Com efeito, resulta dos autos que o contrato de provimento foi celebrado na categoria de terceiro oficial, tendo a ora recorrida sido nomeada, por despacho de 6-3-92, para essa categoria após aprovação no correspondente concurso, pelo que o tempo de serviço prestado em situação irregular e na vigência do aludido contrato de provimento releva na categoria de terceiro oficial, por força do disposto pelo n.° 9 do artigo 38.° do DL n.° 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.° 427/91, de 17 de Outubro.
Quanto à possibilidade de agora se apreciar a situação relativa às remunerações atribuídas à ora recorrida, no período compreendido entre 1-10-92 e 31-8-93, subscrevemos inteiramente o entendimento da decisão sob recurso, no sentido de aquela situação não se mostrar consolidada na ordem jurídica como "caso decidido" ou "caso resolvido".
Assim, somos de parecer que a decisão recorrida fez correcta apreciação dos factos, interpretação e aplicação do direito, não merecendo qualquer reparo, pelo que deverá ser mantida, negando-se provimento ao recurso.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. A recorrente, iniciou funções no Hospital de ...., em 1-2-83, com a categoria de escriturária dactilógrafa, em regime de prestação eventual de serviços, nos termos do n° 3 do artigo 3° do DL n° 166/82, tendo continuado nessa categoria até 30-3-87.
2. Entre 30-3-87 e 28-3-90, a recorrente foi remunerada pela categoria de terceiro oficial administrativo, tendo em 29-3-90 celebrado contrato administrativo de provimento, nos termos do disposto no artigo 37° do DL n° 427/89, de 7/1 2.
3. Tendo sido aprovada em concurso, a recorrente foi nomeada terceiro oficial do quadro do Hospital de ...., por despacho de 6-3-92, do Conselho de Administração, tendo-lhe sido atribuído o escalão 2, índice 190 [Cfr. docs. de fls. 26/29 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
4. Após concurso, a recorrente tomou posse, em 1-9-93, na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, como segundo oficial, tendo-lhe sido atribuído o índice 200, correspondente ao escalão 1 da categoria.
5. Por requerimento datado de 1 9-4-95, entrado em 20-4-95 nos serviços da Faculdade de Ciências Médicas, dirigido ao respectivo Director, a recorrente solicitou que fosse revisto o seu posicionamento nos escalões do sistema retributivo, defendendo que deveria ser retribuída pelo índice 230 da categoria de segundo oficial [Cfr. doc. de fls. 11 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
6. O requerimento referido em v. foi enviado ao Hospital de .... para apreciação e decisão [Cfr. doe. de fls. 1 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
7. A recorrente foi notificada do projecto de decisão de indeferimento e respectivos fundamentos, para efeitos de se pronunciar [Cfr. docs. de fls. 4/5 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
8. A recorrente apresentou a sua resposta, nos termos do requerimento que constitui fls. 8/14 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
9. Por despacho de 9-10-95, do Conselho de Administração do Hospital de ...., foi indeferido o pedido da recorrente, com os fundamentos constantes do parecer datado de 6-10-95, de que aquele se apropriou, e que constitui fls. 15/19 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10. O acto recorrido é o indicado em 9.
DO DIREITO
Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento nas seguintes matérias:
1. interpretação da lei ordinária em sede de Novo Sistema Retributivo (NSR) nas carreiras da função pública de oficiais-administrativos e escriturários-dactilógrafos no que respeita aos seguintes normativos:
a. artº 38° nº 9 do DL 427/89, de 7.12;
b. artº 2° nº 2 a) e b) do DL n° 61/92, de 15.4;
c. art° 18° do DL n° 353-A/89, de 17.10;
d. art° 2° nº 1 a) do DL n° 420/91, de 29.10 e o mapa I a este anexo;
e. artº 5º nº 1 do CPA (princípio da igualdade) ................................................. ítens 1 a 3 das conclusões de recurso;
2. interpretação do disposto no artº 28º da LPTA (violação do “caso resolvido” em sede de processamento de vencimentos no período de 1.10.1992 e 31.08.1993) ..................... ítens 4 a 6 das conclusões de recurso.
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a) carreiras de oficiais-administrativos e de escriturários-dactilógrafos
Do corpo alegatório da Autoridade Recorrente, por se entender relevante para a decisão da questão enunciada nas conclusões sob os ítens 1 a 3, transcreve-se o trecho que segue, com relevos a negrito nossos:
“(..) conforme decorre do processo instrutor e é reconhecido na sentença recorrida, a recorrente iniciou funções correspondentes à categoria de escriturária-dactilógrafa no Hospital de .... em l de Fevereiro de 1983, no regime de prestação eventual de serviços, tendo continuado nessa categoria até 30 de Março de 1987.
Entre 31 de Março de 1987 e 28 de Março de 1990, a recorrente esteve contratada para o exercício de funções administrativas, sendo remunerada pela categoria de terceiro-oficial da carreira de oficial administrativo, tendo em 29 de Março de 1990 celebrado contrato administrativo de provimento nessa categoria, nos termos do art° 37° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, acima parcialmente transcrito.
Tendo sido aprovada em concurso, a recorrente foi nomeada terceiro-oficial do quadro do Hospital de ...., por despacho de 6 de Março de 1992, sendo-lhe atribuído o escalão 2, índice 190.
Após novo concurso, a recorrente tomou posse, em l de Setembro de 1993, na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, como segundo-oficial, tendo-lhe sido atribuído o índice 200, correspondente ao escalão l dessa categoria.
Para este efeito, foi sempre considerado pela Administração unicamente o período de exercício de funções, em situação irregular, como terceiro-oficial, no período compreendido entre 30 de Março de 1987 e 28 de Março de 1990, para além, naturalmente, das funções posteriormente exercidas ao abrigo do contrato administrativo de provimento.
E, não obstante a letra do n° 9 do art° 38° do Decreto-Lei n° 427/89, a Administração não poderia ter actuado de modo diferente.
É que, em Fevereiro de 1983, data em que a interessada iniciou funções, em regime de prestação eventual de serviços, como escriturária-dactilógrafa, os oficiais administrativos e os escriturários-dactilógrafos estavam abrangidos por carreiras distintas, com diferentes níveis de exigência de habilitações literárias de ingresso conforme decorre dos artºs. 11° e 12° do Decreto-Lei n° 191-C/79, de 25 de Junho, então em vigor.
Posteriormente, o Decreto-Lei n° 248/85, de 15 de Julho, embora conferindo carácter residual à carreira de escriturários-dactilógrafos, face ao novo conteúdo funcional atribuído à carreira de oficial administrativo (cfr. artºs. 22° e 40°), manteve temporariamente em vigor a carreira de escriturários-dactilógrafos, com regras próprias de recrutamento e progressão (nºs. 2 e 3 do art° 40°).
Tratava-se, assim, de carreiras de grupos de pessoal diferentes, ainda que pertencentes à mesma área funcional (n° 2 do art° 17° do mesmo diploma).
Sendo este o enquadramento jurídico das carreiras em causa na data em que ocorreram os factos a que se reportam os presentes autos, conferir relevância ao tempo prestado pela recorrente como escriturária-dactilógrafa. aquando do seu ingresso no quadro de pessoal do Hospital de .... e na posterior
progressão na carreira, constituiria uma grosseira violação do princípio da igualdade relativamente aos funcionários do quadro que, provenientes da carreira de escriturários-dactilógrafos, ingressaram na careira de oficial administrativo como terceiros-oficiais, ao abrigo do disposto na alínea b) do n" l do art"22° do Decreto-Lei n" 248/85 e nela progrediram ao abrigo da nova legislação entretanto publicada, nomeadamente a referente ao Novo Sistema Retributivo da Função Pública.
Efectivamente, esses funcionários não beneficiaram da contagem do tempo de serviço prestado enquanto escriturários-dactilógrafos para efeitos de ingresso e progressão na carreira de oficial administrativo, ao contrário do entendimento expresso na douta sentença recorrida no que respeita à situação da recorrente.
Consequentemente, a norma do n° 9 do art° 38° do Decreto-Lei n° 427/89 deve interpretar-se como abrangendo unicamente o tempo de serviço prestado em situação irregular na categoria correspondente à do ingresso - no caso dos autos, a de terceiro-oficial. (..)”.
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Diga-se, desde já, que na questão suscitada nos ítens 1 a 3 das conclusões de recurso assiste razão à Recorrente pelas razões de facto e de direito que seguem.
b) contratação em regime de “prestação eventual de serviços” – DL 166/82 de 10.5, artº 3º nº 3
c) categorias de escriturária-dactilógrafa de 2ªclasse e de 3º oficial, e respectivo ingresso – DL 191-C/79 de 25.6, artº 12º nºs. 1, 2 e 3 artº 11º nºs. 1, 2 e 5 e artº 2º nº 1 a).
Da NOTA BIOGRÁFICA da Recorrida, a fls. 25 do processo administrativo apenso aos autos, consta o seguinte:
“(..) Por despacho do Conselho de Gerência deste Hospital de 1 de Fevereiro de 1983, foi admitida nos termos do nº 3 do artº 3º do DL nº 166/82 de 10.5, em regime de prestação eventual de serviços, como escriturária-dactilógrafa de 2ª classe, com início de funções em 1 de Fevereiro de 1983.
Por despacho do Administrador-Geral de 1 de Abril de 1987, foi contratada para o exercício de funções administrativas, com o vencimento correspondente à categoria de 3º Oficial, de acordo com o artº 17º do DL 41/84, funções que tem desempenhado até à presente data.
Contratada em regime de contrato administrativo de provimento, visado pelo T.C. em 8.3.90 e publicado no D. R. nº 74 de 29.3.90.
Nas condições da proposta de nomeação é abonada pelo 2º escalão, índice 190, desde 29.3.91. Lisboa, 20 de Fevereiro de 1992 (..)”.
É esta a base documental probatória do ponto 1. do elenco da matéria de facto fixada em 1ª Instância, que as partes não controvertem e que nesta Instância de recurso não merece reparo.
Portanto, em primeiro lugar, temos duas questões distintas a considerar:
1. contratação em regime de “prestação eventual de serviços” - DL 166/82 de 10.5, artº 3º nº 3;
2. categorias nas carreiras de escriturária-dactilógrafa de 2ª classe e de 3º oficial, e respectivo ingresso – DL 191-C/79 de 25.6, artº. 12º nºs. 1, 2 e 3, artº 11º nºs. 1, 2 e 5 e artº 2º nº 1 a) .
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Desenvolvendo:
1. a contratação em regime de “prestação eventual de serviços” rege-se pelo DL 166/82 de 10.5, cujo artº 3º nº 3 nos diz:
a. “3 – Os contratos de pessoal fora dos quadros celebrados por período não superior a 6 meses são dispensados da redução a escrito e de visto do Tribunal de Contas, mas a sua continuação ou qualquer novo contrato para o mesmo serviço sem que haja decorrido pelo menos 6 meses após o termo do último estão sujeitos às regras do nº 2.”
b. o mencionado nº 2 do artº 3º diz que “2 – A celebração de contratos ao abrigo das alíneas do número anterior está sujeita ao disposto no presente diploma sobre o controlo das admissões dispensadas da redução a escrito e do visto do Tribunal de Constas.”
c. O mencionado nº 1 diz que “1 – Fica proibida a celebração, por prazo superior a 6 meses, de novos contratos de pessoal além dos quadros, em regime de prestação eventual de serviço, que revistam a natureza de trabalho subordinado e de assalariamento, salvo nos seguintes casos: (..) b) De pessoal dos serviços em que (..) a contratação fora dos quadros (..) se revele absolutamente indispensável à manutenção das condições mínimas de funcionamento do serviço; (..)”.
2. a categoria de escriturária-dactilógrafa de 2ª classe subordina-se ao disposto no DL 191-C/79 de 25.6, cujo artº 12º nºs. 1, 2 e 3 nos diz:
a. “1 – A carreira de escriturário-dactilógrafo desenvolve-se pelas categorias de principal, de 1ª e 2ª classes, a que correspondem, respectivamente, as letras N, Q e S. “
b. “2 – O ingresso é condicionado à habilitação mínima da escolaridade obrigatória e prática comprovada de dactilografia.”
c. “3 – A mudança de categoria verificar-se-á após a permanência de cinco aos na categoria anterior com classificação de serviço não inferior a Bom.”
3. a categoria de oficial-administrativo subordina-se ao disposto no DL 191-C/79 de 25.6, cujo artº 11º nºs. 1, 2 e 5 nos diz:
a. “1 – A carreira de oficiais-administrativos desenvolve-se pelas categorias de primeiro-oficial, segundo-oficial e terceiro-oficial, a que correspondem, respectivamente, as letras J, L e M.”
b. “2 – O ingresso na carreira do pessoal administrativo fica condicionado à posse do curso geral do ensino secundário ou equiparado.”
c. “5 – Para efeitos de ingresso na carreira terão preferência, em igualdade de circunstâncias, os escriturários-dactilógrafos que possuam as habilitações fixadas no nº 2 deste artigo.”
4. as regras gerais de ingresso impunham que, nos termos do artº 2º nº 1 a): “- O ingresso efectuar-se-á mediante provas de selecção na categoria mais baixa de cada carreira, observados os requisitos habilitacionais previstos no presente diploma, salvo nos casos de intercomunicabilidade legalmente estabelecida e de extinção de lugares, categorias ou carreiras.”
5. o sistema da carreira de oficial administrativo e regras gerais de ingresso manteve-se, no essencial, com o DL 248/85 de 15.07, cujo artº 22º nº 1 a) e b) e nº 2 nos diz:
a. “1 – O recrutamento para as categorias da carreira de oficial administrativo obedece às seguintes regras:
a) Oficial administrativo principal, primeiro-oficial e segundo-oficial, de entre, respectivamente, primeiros-oficiais, segundos-oficiais e terceiros-oficiais com um mínimo de 3 anos na categoria anterior, classificados de Bom;
b) Terceiros-oficiais:
De entre indivíduos possuidores de curso geral de ensino secundário ou equivalente, com conhecimentos práticos de dactilografia; e
Escriturários-dactilógrafos e auxiliares técnicos administrativos com um mínimo de 3 anos na categoria de principal, em qualquer das carreiras, nos termos e com as condições previstos no artº 17º.”
b. “2 – As provas de selecção dos concursos a efectuar para provimento de lugares de terceiro-oficial devem integrar uma prova prática de dactilografia.“
6. a carreira de escriturário-dactilógrafo foi extinta pelo DL 248/85 de 15.07, cujo artº 40º nºs 1 e 4 nos diz:
a. “1 – A partir da data de entrada em vigor do presente decreto-lei, tendo presente o conteúdo funcional da carreira de oficial administrativo, não deverão prever-se nos novos quadros de pessoal lugares de escriturários-dactilógrafos, nem poderão aumentar-se as respectivas dotações nos quadros já existentes, podendo ainda proceder-se à extinção de lugares não preenchidos.”
b. “2 – São extintos os lugares de escriturário-dactilógrafo que vagarem por motivo do ingresso dos respectivos titulares na carreira de oficial administrativo.”
Do normativo exposto decorre que a carreira de escriturária-dactilógrafa (dactilógrafas tout court) desenvolvia-se em três níveis de categoria, com progressão por mero decurso de 5 anos em cada uma, a saber, 2ª classe a mais baixo, 1ª classe a intermédia, atingindo-se o tecto da carreira com o nível de categoria principal.
A categoria de 3º oficial integrava o nível mais baixo da carreira de oficiais-administrativos, a seguir 2º oficial e o tecto da carreira era atingido no nível de categoria de 1º oficial no DL 191-C/79, e de administrativo-principal no DL 248/85 (cujo artº 44º revogou o DL 191-C/79).
Pelo DL 191-C/79 para se ser dactilógrafa de 2º classe bastava a quarta-classe (habilitação mínima da escolaridade obrigatória) e saber escrever à máquina; para se ser 3º oficial era preciso ter feito o 7º ano do Liceu ou equivalente (curso geral do ensino secundário), não carecendo de se saber escrever à máquina.
Sinal dos tempos de modernidade na função pública, o DL 248/85 extinguiu a carreira de escriturárias-dactilógrafas, passando os 3ºs. oficiais e ter que saber escrever à máquina e prestar provas para o efeito (1) (2) .
Dos dispositivos legais decorre, à evidência, não só a diferenciação como a estanquicidade de carreira nos estratos laborais de regime público em causa nos presentes autos – dactilógrafas e funcionários administrativos.
Consequentemente, tem razão a Recorrente, a propósito do disposto no DL 248/85 de 15.7 diploma substitutivo na “(..) reformulação dos parâmetros balizadores das carreiras (..)” por revogação do DL 191-C/79 de 25.6, quando afirma no corpo alegatório supra transcrito que “(..) Tratava-se, assim, de carreiras de grupos de pessoal diferentes, ainda que pertencentes à mesma área funcional (n° 2 do art° 17° do mesmo diploma),(..)” .
d) contrato administrativo de provimento do “pessoal sem título jurídico adequado” – DL 427/89 de 7.12, artº 37º nºs 1 e 3;
e) conceito de “tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado no concurso a que se referem os números anteriores” - DL 427/89 de 7.12, artº 38º nºs 2 e 9 .
Relembrando, do probatório e normativos citados decorre que a Recorrida foi contratada em 1.FEV.1983 em regime de prestação eventual de serviço por prazo não superior a 6 meses na categoria de escriturária dactilógrafa de 2ª classe, e novamente contratada em 1.ABR.1987 para funções administrativas com o vencimento de 3º oficial.
Ou seja, em 1.ABR.87 transitou de título remuneratório da carreira de escriturário-dactilógrafo para a de oficial-administrativo, no domínio de carreira para a qual a lei exigia provas de selecção por concurso de ingresso na categoria de 3º oficial, sem que as tivesse prestado, sendo certo que a 3º oficial podiam aceder, por provas em concurso, quer os dactilógrafos quer os contínuos (agora denominados de auxiliares administrativos, artº 27º DL 248/85) vindos do regime legal anterior.
Desde 1.ABR.87 até 28.MAR.90 a Recorrida foi remunerada como 3º oficial administrativo, por mero despacho, sem prestação prévia de provas de acesso em via de concurso.
Em 29.MAR.90, por força do disposto no artº 37º do DL 427/89 de 7.12 foi contratada em regime de contrato administrativo de provimento.
Daqui decorrem, em segundo lugar, mais duas questões distintas a levar em conta:
1. o contrato administrativo de provimento visado pelo T.C. em 8.3.90 e publicado no D. R. nº 74 de 29.3.90 – DL 427/89 de 7.12, artº 37º nºs 1 e 3 ;
2. conceito de “tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado no concurso a que se referem os números anteriores” - DL 427/89 de 7.12, artº 38º nºs 2 e 9 .
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Desenvolvendo:
1. os requisitos do lado do trabalhador em situação jurídica irregular e do lado do factor tempo no objecto do contrato de provimento a celebrar vêm fixados no DL 427/89 de 7.12, cujo artº 37º nºs. 1 e 3 nos diz:
a. “1 – É contratado em regime de contrato administrativo de provimento o pessoal sem título jurídico adequado que à data de entrada em vigor do presente diploma conte mais de três anos de exercício de funções nos serviços e organismos referidos no artigo 2º, com sujeição à disciplina e hierarquia e com horário de trabalho completo.”
b. “3 - O contrato administrativo de provimento previsto no nº 1 faz-se na categoria de ingresso da carreira correspondente às funções desempenhadas, sem prejuízo das habilitações literárias e profissionais legalmente exigidas.”
2. o factor tempo de trabalho efectuado “sem título jurídico adequado” que releva na sequência da oposição obrigatória ao concurso aberto pós ingresso de direito da categoria de ingresso correspondente ao exercício funcional de facto, vêm fixados no DL 427/89 de 7.12, cujo artº 38º nºs. 2 e 9 nos dizem:
a. “2 – O pessoal que seja contratado em regime de contrato administrativo de provimento é candidato obrigatório ao primeiro concurso interno aberto no respectivo serviço para a sua categoria.”
b. “9 – Sem prejuízo da aplicação de regimes mais favoráveis, o tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado no concurso a que se referem os números anteriores releva na categoria de ingresso em que sejam contratados, bem como para efeitos de aposentação e sobrevivência, mediante o pagamento dos correspondentes descontos.”
Ou seja, o legislador, teve consciência da deriva perigosa, em plano inclinado – quanto mais não seja na despesa pública corrente – adveniente quer das circunstâncias irregulares de admissão de pessoas na função pública, quer das “causas do patrocínio” dessas mesmas circunstâncias irregulares e tentou pôr um ponto final com o DL 427/89 de 7.12.
Mas o legislador foi obrigado a atender também a que essas concretas pessoas criaram expectativas de estabilidade de vida e que não podiam ser postas no desemprego à conta das tais “causas do patrocínio” por razões também elas muito concretas mas não de índole jurídica, como seja de Administração temer a procedência do “venire contra factum proprium” pois que, claramente não havia lugar à invocação do princípio da boa fé contratual a favor dos trabalhadores nestas situações de facto porque o princípio da boa fé não protege expectativas ilegítimas, como é patente pelo contexto legal em que é consagrado, por exemplo, nos artº s. 334º, 406º nº 1 e 762º nº 2 do Código Civil, entre outros.
Óbviamente que no meio de toda a floresta de anomalias o legislador tentou ver acima da copa das árvores e pôr alguma ordem e coerência a partir do estabelecimento autoritário de parâmetros, no pressuposto da conciliação dos diversos interesses “de facto” e de direito, v.g.:
- o “exercício de facto” da prestação de trabalho em categorias da função pública alheias, em absoluto, a qualquer titulação jurídica da qualidade de funcionário ou agente,
- o exercício de funções públicas por trabalhadores que, na estrita observância dos requisitos legais e, por isso, devidamente titulados, acederam à carreira administrativa de acordo com os parâmetros do concurso ou da nomeação e, por fim,
- o interesse público na eficência da Administração.
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Em via de expressão simples e directa.
Ninguém gosta - e quando são largas centenas o “ninguém” transmuta-se, para o bem e para o mal, em “todo o mundo” – de passar por concursos legalmente previstos, selectivos no acesso a quadro limitado de categoria de carreira, cumprir com os anos de permanência, fazer mais concursos e assim por diante e, de repente, ver-se ultrapassado por quem não fez concurso nenhum e, à conta de desígnios do legislador mas, para si, “inexplicáveis”, beneficia da contagem como tempo de serviço na categoria, do período em que exerceu funções sem prévio concurso, como os outros e, portanto, sem título.
Daí a delicadeza da tarefa do legislador na titularização de direito das irregularidades de facto.
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O equilíbrio entre situações para que a Administração Pública concorreu e o próprio legislador tolerou, uma vez fixados os seus parâmetros na lei, têm estes de ser escrupulosamente cumpridos, em consonância e na exacta medida da prova factual produzida pelas partes no processo levado a julgamento, sob pena de também os Tribunais concorrerem para alimentar a espiral do desconcerto sem fim.
A própria Doutrina dá conta desta problemática, como claramente se expõe no texto que, com a devida vénia, se transcreve:
“(..) O pulular de indivíduos que prestam serviço na Administração ao abrigo de vínculos jurídicos de natureza precária irregulares ou sem titulação jurídica adequada (modalidades patológicas de utilização do trabalho precário) assegurando de forma subordinada, o exercício de funções próprias e permanentes e que permanecem eles próprios, ao arrepio da vocação para a satisfação de necessidades transitórias e/ou específicas de tais títulos, com um consequente desfasamento entre a situação de facto e de direito, constitui uma realidade com repercussões várias [Na qual o Estado Português, como o italiano “non ha dato certo buon esemplio ai datori privati”(..)”]. É um exemplo de verdadeira “função pública paralela” (..)
(..) Converte-se numa forma de admissão à função pública sem concurso ou mediante a realização de concursos dessubstantivizados e num elemento de desvirtuamento (questionamento) dos preceitos legais que parametrizam o emprego público e da tipicidade da relação jurídica de emprego público (..)
(..) A problemática é o reflexo do encontro de duas pressões. A um lado, a pressão da dinâmica evolutiva, v.g. sócio-económica, impositiva de diversificação, agilização, modernização da Administração Pública e redução das despesas públicas, e ambas da sua transposição em dinâmica legal. Em outra face, a que se enraíza nas dificuldades de emprego que, a um tempo, leva os indivíduos, sem alternativa, ao estabelecimento de vínculos precários, acalentando, não obstante, a expectativa da sua consolidação jurídica [(..) o criticável na situação portuguesa é que, ao contrário do que acontece em Espanha onde têm vindo a ser integrados mediante concurso e o que se discute são os termos desses concursos, os contratados começam a ser integrados pelos próprios Tribunais, aplicando desvirtuadamente o regime geral do trabalho atinente, sem articulação compreensiva do regime geral da função pública (..)] e consequente segurança, pela integração orgânica no aparelho administrativo, numa sorte de antecâmara do vínculo estável (..) ” (3) .
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Verifica-se no caso dos autos, como repetidamente é afirmado, que a situação irregular da Recorrida – irregular porque por despacho de 1.ABR.87 vinha sendo remunerada como 3º oficial, sem que tivesse prestado provas em concurso interno aberto para acesso à carreira de oficial administrativo – foi normalizada por despacho de 29.MAR.90, por aplicação do estatuído no artº 37º nºs. 1 e 3 do DL 427/89 de 7.12, que obrigava à celebração de um contrato administrativo de provimento “ (..) na categoria de ingresso na carreira correspondente às funções desempenhadas (..)”.
Foi o modo encontrado pelo legislador do DL 427/89 para endireitar o que estava “torto”, trazendo aqui à colação o sentido original do termo, ou seja, endireitar o que era ilícito por violação de deveres jurídicos.
A aplicação do disposto no artº 38º nºs. 2 e 9 do DL 427/89 de 7.12 surge com o concurso interno aberto para 3º oficial do quadro do mesmo Hospital de ...., de oposição obrigatória em que a Recorrida obteve aprovação, sendo nomeada na categoria de 3º oficial administrativo por despacho de 6.MAR.92.
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Diz-nos o nº 9 do citado artº 38º DL 427/89 de 7.12 que “(..), o tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado no concurso a que se referem os números anteriores releva na categoria de ingresso em que sejam contratados, (..)”.
Mais uma vez, cabe relembrar a situação de facto fixada no probatório, não controvertida pelas partes nem posta em causa por este Tribunal.
Do que vem dito na Nota Biográfica e tendo em conta os normativos transcritos, temos que a Recorrida iniciou funções no Hospital de .... como escriturária-dactilógrafa em 1.FEV.83, categoria em que se manteve e foi remunerada como tal durante 1 ano e 2 meses até 30.MAR.87, tendo passado a receber o vencimento de 3º oficial por despacho de 1.ABR.87, sem que tal despacho fosse o acto administrativo de nomeação em sede de procedimento de prestação e aproveitamento em provas de selecção em concurso aberto para ingresso na categoria mais baixa da respectiva carreira – cfr. artº 15º nº 2, 17º nº 1 e 4 a), 22º nºs. 1 b) e 2, DL 248/85, 15.07.
Daí que, por aplicação do artº 37º nºs. 1 e 3 do DL 427/89 de 7.12, foi contratada em regime de contrato administrativo de provimento por despacho de 29.MAR.90.
A aprovação em concurso surge cerca de 5 anos depois, como antecedente procedimental do despacho de 6.MAR.92 de nomeação na categoria de 3º oficial do quadro do mesmo Hospital de .....
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Dos pressupostos insertos nos normativos citados e por subsunção na previsão legal da factualidade provada, claramente se conclui que o tempo de serviço prestado em situação irregular (artº 39º nº 9) relevante para a categoria de 3º oficial em que foi nomeada pelo despacho de 6.MAR.92, na sequência do concurso de oposição obrigatória aberto para o efeito (artº 38º nº 2), coincide com o tempo em que recebeu o vencimento de 3º oficial sem que tivesse ingressado na carreira de oficial-administrativo por concurso, até à regularização por contrato administrativo de provimento (artº 37º nº s 1 e 3).
Ou seja, o tempo de serviço prestado entre os despachos de 1.ABR.87 e 29.MAR.90.
Por isso assiste razão à Autoridade Recorrente ao afirmar que “(..) foi sempre considerado pela Administração unicamente o período de exercício de funções, em situação irregular, como terceiro-oficial, no período compreendido entre 30 de Março de 1987 e 28 de Março de 1990, para além, naturalmente, das funções posteriormente exercidas ao abrigo do contrato administrativo de provimento.
O erro de julgamento incorrido em sede de sentença da 1ª Instância torna-se evidente no trecho que se transcreve, com relevo a negrito sublinhado:
“(..) Assim sendo, não só por força do citado normativo - artigo 38°, n° 9 do DL n° 427/89, de 7/12 -, como também por força do descongelamento operado pelo DL n° 61/92, de 15/4, a recorrente deveria ter sido posicionada, após 16-4-92, no escalão 3, índice 200, da categoria de 3° oficial, posto que contava à data 9 anos, 2 meses e 15 dias de tempo de serviço prestado em categoria idêntica [escriturária dactilógrafa], o que perfaz dois módulos de tempo de serviço de 4 anos e, após 1-10-92, deveria ter sido posicionada no escalão 4, índice 21 5, daquela mesma categoria, por o seu tempo de serviço já prestado corresponder a três módulos de 3 anos. (..)”
A categoria de escriturária-dactilógrafa, porque não é “categoria idêntica” à de 3º oficial não releva para a contagem do tempo na categoria de 3º oficial obtida por nomeação em despacho de 6.MAR.92 na sequência do concurso de oposição obrigatório, ex vi artº 38º nºs. 2 e 9 do DL 427/89 de 7.12.
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Na medida em que a sentença sob recurso levou em conta o tempo de exercício de funções da Recorrida como escriturária-dactilógrafa na contagem de tempo de exercício irregular na categoria de 3º oficial-administrativo, todo o raciocínio consequente se mostra viciado, mormente, para efeitos de diferenciais remuneratórios na progressão da carreira que, por isso, perdem base de sustentação legal.
Pelo que vem dito, procedem as questões enunciadas nas conclusões de recurso sob os ítens 1 a 3 pela Autoridade Recorrente.
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Decorre da solução dada aos ítens 1 a 3 que a questão enunciada nos ítens 4 a 6 das conclusões de recurso - interpretação do disposto no artº 28º da LPTA (violação do “caso resolvido” em sede de processamento de vencimentos no período de 1.10.1992 e 31.08.1993) - se mostra prejudicada pelo que dela não se toma conhecimento – cfr. artº 660º nº 2, 1ª parte, C.P.C., aplicável ex vi artº 1º LPTA.
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Tudo visto, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença proferida.
Custas pela Recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 300 € (trezentos) e procuradoria em metade.
Lisboa, 6 de Janeiro de 2005.
(1) ( Como mero apontamento histórico-laboral, recorda-se que ainda na década de 90, antes da vulgarização da informática nos serviços públicos, os funcionários da carreira administrativa anterior ao DL 248/85 de 15.7 [v.g. na 1ª Instância dos Tribunais Tributários] não viam com “bons olhos” a exigência funcional de escreverem “à máquina” porque, caso demonstrassem fazê-lo com propriedade, era sintoma de que tinham vindo da classe “inferior” das dactilógrafas – maioritária, senão exclusivamente, mulheres - e não da classe “superior” dos 3ºs. Oficiais – assim mesmo, com capitular inicial - maioritáriamente homens, classe que “já” escrevia “a caneta de tinta permanente”, ou seja, à mão. ) ( Ana (2) Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra Editora, 1999, pág. 117, nota 369 – “(..) A intervenção em áreas específicas e em áreas, em certa perspectiva, novas, requer pessoal com específicas formações (v.g. “técnicos ambientalistas”) e certas categorias vão dando lugar a outras (por exemplo, proíbe o artº 40º do DL nº 248/85, de 15.07, a previsão nos novos quadros de pessoal de lugares de escriturários-dactilógrafose o aumento de dotações respectivas nos quadros já existentes e determina a extinção dos lugares que forem vagando. O DL nº 404/98, de 18.12, veio actualizar o sistema de carreiras, criando, por exemplo, a figura do assistente administrativo em substituição do oficial administrativo. (..)”.
(3) Ana Fernanda Neves, Obra citada na nota (2), págs.117 a 120.
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha) |
