ii. Havendo factos controvertidos essenciais para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito, determinava a al. e) do nº 1 do art. 87.° do CPTA (à data em vigor) que, findos os articulados, o processo deveria ser concluso ao juiz para proferir despacho saneador destinado a “determinar um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir”.

I. Relatório

Orlando……………………………… (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja que julgou improcedente a acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente, contra o Município de Grândola (Recorrido) e na qual peticionara a anulação do acto administrativo que impôs a demolição de duas construções pré-fabricadas existentes no prédio de que o A. é proprietário em Melides e, em consequência, absolveu o R. do pedido.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

1. Ao ordenar a notificação das partes para produzirem alegações quando havia matéria de facto controvertida que era essencial para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito e sem antes ter determinado a abertura de um período destinado à prova de tais factos, o saneador em recurso violou frontalmente o disposto na alínea c) do nº 1 do art 87.º do CPTA, o direito fundamental à tutela judicial efectiva, e o princípio da igualdade das partes, consagrados nos art.s 2° e 6° do CPTA.

2. Na verdade, a matéria de facto alegada na p..i que fundamentava e integrava os vícios de violação de lei assacados ao acto impugnado (v. art.s 14º a 22º e 27º,31º a 34º e 50º a 52º da p.i.) foi Impugnada em sede de contestação (v. art. 2º), pelo que para curar da procedência de tais vícios e para a boa decisão da causa era absolutamente essencial que se apurasse, pelo menos, se o abrigo de jardim e a caravana residencial eram amovíveis ou se estavam ligados ao solo com carácter de permanência (e se sim como é que estavam ligados), se estavam no terreno há mais de três meses e se tal terreno se situava na faixa litoral ou em espaço florestal.

3. Neste mesmo sentido, veja-se que este douto Tribunal Central Administrativo do Sul já decidiu que havendo matéria de facto controvertida tem de ser aberto um período destinado à sua prova (v. Ac. de 2003, Proc. N. 10868/01 , da 1.ª Secção, 2ª Subs.; V. igualmente o Ac. do TCANORTE de 28/3/201 4, Proc. nº 316/10.8BECBR), defendendo a doutrina que a decisão judicial que denegar a uma das partes a possibilidade de provar os factos por si alegados e que são controvertidos e essenciais para o julgamento da causa viola frontalmente o princípio da tutela judicial efectiva (v. CARLOS CADILHA. A prova em contencioso administrativo, CJA nº 69°, págs. 46 a 49, COLAÇO ANTUNES, O juiz administrativo, súbdito da prova procedimental, CJA nº 56, págs. 3 e segs.), tanto mais que o processo Instrutor não faz fé em juízo e a sua valoração como meio de prova não pode Implicar uma ofensa aos princípios da igualdade de armas nem desobrigar o juiz administrativo de definir os temas de prova à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito e de abrir o correspondente período de prova (v. CARLOS CARVALHO, O juiz administrativo e o controlo jurisdicional da prova procedimental do processo disciplinar, CJA nº 101, pág. 23).

4. Consequentemente, é por demais notório que ao não submeter a prova factos que eram controvertidos e essenciais para demonstrar a procedência dos vícios imputados ao acto recorrido, o saneador não cumpriu o que lhe era imposto pelo ar!º 87° /1/c do CPTA e alentou de forma inadmissível contra os princípios da igualdade das partes e da tutela judicial efectiva, tanto mais que, sem abrir qualquer período de prova e sem sequer se deslocar ao local, deu exactamente por provados os factos contrários aos alegados pelo A., julgando a acção improcedente por não se ter provado a matéria de facto por ele alegada para sustentar a procedência dos vícios Invocados - e onde o A. alegara que a caravana residencial era amovível e estava assente sobre rodas o aresto em deu por provado que estava "...assente e fixada ao solo por via de espigões metálicos" (v. alinea E) dos factos provados); onde o A. alegara que o abrigo de jardim era desmontável e removível e que estava apoiado numa estrutura de alvenaria o aresto em recurso deu por provado que estava "...ligado ao solo por meio de uma sapata de betão onde está fixada" (v. alínea E) dos factos provados); onde o A. alegara que o terreno se situava na faixa litoral, o aresto em recurso deu por provado que o terreno estava situado em parte em "espaços florestais de produção e parte em espaços agrícolas de sequeiro" (v. alinea B) dos factos provados);

5. Significa isto que para o Tribunal a quo a palavra de uma das partes e os documentos particulares que ela coloca no processo administrativo fazem prova plena de toda a factualidade essencial para a decisão da causa, de tal forma que apesar de o administrado alegar factos que demonstram o erro nos pressupostos em que se baseou a decisão impugnada nem sequer vale a pena permitir-lhe provar o que alegara e demonstrar o erro da prova considerada pela Administração, o que temos por seguro representar um claro erro de julgamento e uma interpretação claramente contrária ao princípio da Igualdade das partes e ao direito à tutela judicial efectiva.

Para além disso.

6. A decisão da matéria de facto constante da alínea B) - no segmento em que dá por assente que o terreno do A. está situado "em parte em "espaços florestais de produção" e em parte em "espaços agrícolas de sequeiro" .. e da alínea E) .. no segmento em que dá por provado que a caravana residencial está assente e fixada ao solo por via de espigões metálicos - da factologia dada por provada pelo aresto em recurso deve ser alterada por este douto Tribunal com fundamento em deficiente julgamento dos factos (v. artº 662º do CPC) e em homenagem ao princípio da igualdade das partes e ao direito à tutela judicial efectiva, uma vez que a resposta dada é não só imprudente como errada, sendo inadmissível num Estado de Direito que se caracteriza por tais princípios que um Tribunal não permita a uma das partes em litígio provar os factos que alega e depois dê exactamente por provados os factos contrários apenas com base no que a outra parte litigante afirma na documentação junta com o processo Instrutor, na qual não há qualquer prova plena que demonstre acima de qualquer dúvida razoável a exacta localização do terreno e a forma como a caravana residencial e o abrigo de jardim estavam assentes no chão.

7. Assim sendo, deve este douto Tribunal anular a decisão de facto constante das referidas alíneas B) e E) e ordenar ao Tribunal a quo que submeta a prova essa matéria e o que fora alegado em sentido contrário na p.i.(designadamente nos artºs 14° a 22º e 27°, 31° a 34" e 50º a 52º da p.i.), de forma a que se apure a exacta localização do terreno e se fique a saber com elevado grau de certeza se e como a caravana residencial e o abrigo de jardim estavam assentes no chão, uma vez que para decidir do mérito da acção é absolutamente necessário que se apure tais factos com semelhante grau de certeza e não apenas com base no que uma das potes em litígio afirma.

Acresce que,

8. O erro de julgamento na matéria de facto em que incorreu o aresto em recurso decorre Igualmente do facto de, em completa violação do princípio do dispositivo, se terem dado por provados Inúmeros factos que não haviam sido alegados pelas partes (v. alíneas B), E), F), H), 1)), que não assumiam a qualidade de instrumentais e que nem sequer foram submetidos a prova, podendo-se dizer que a sentença em recurso provou o que o princípio do dispositivo não lhe permitia dar por provado e deixou por submeter a prova os factos que eram controvertidos e essenciais para a boa decisão da causa e que à luz dos princípios da igualdade das partes e da tutela judicial efectiva não poderiam deixar de ser submetidos a prova.

Por outro lado,

9. O aresto em recurso enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art 615º do CPC, uma vez que decidiu um dos vícios Imputados com base na consideração de que a caravana residencial e o abrigo de Jardim estavam no terreno há mais de três meses (v. fls. 14 da sentença) quando da matéria de facto dada por provada jamais consta qualquer ponto de facto a dar por provado que a referida caravana e abrigo estavam no terreno há mais de três meses, pelo que não se especificaram factos que eram absolutamente essenciais para se poder alcançar a conclusão de direito que foi alcançada.

10. considerar que a caravana residencial e o abrigo de jardim eram edificações e estavam sujeitos ao licenciamento previsto no DL nº 555/99, o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento, podendo-se dizer que o Tribunal a quo esquece que em causa estavam estruturas amovíveis - que têm na sua natureza a possibilidade de se deslocarem de um lado para o outro e às quais é inato justamente a não ligação ao solo com carácter de permanência -, que a lei só sujeita a licenciamento o que estiver ligado ao solo com carácter de permanência - e se o tribunal a quo tivesse aberto um período de prova ou mesmo olhado com atenção para as fotos juntas com a p.i. sob os doc. nºs 2 e 4 teria podido concluir que a caravana estava assente sobre rodas e o abrigo apenas apoiado em alvenaria - e que a nossa mais autorizada Jurisprudência lá se pronunciara no sentido de as casas de madeira desmontáveis e os abrigos para Jardim não serem edificações e não estarem sujeitos ao licenciamento previsto no citado diploma de 1999 (v. Ae. do STJ de 5/12/1969, BMJ 192/243, Aeºs da Relação de Lisboa de 03-05-2011, Proe. nº 17044/1O.7YYLSB.L 1-7 e de 20-05-1993, Proe. nº 0069692 e Aeº da Relação de Évora de 24-05-2011, Proe. nº 371070/09.1TBLLE.E1 ).

Em qualquer dos casos,

11° Mesmo que por mera hipótese a caravana residencial e o abrigo para jardim estivessem sujeitos ao licenciamento previsto no DL nº 555/99, sempre o aresto em recurso teria incorrido em flagrante erro de julgamento ao considerar que a demolição era legal por ser de todo inviável proceder-se à sua legalização, uma vez que, pelo menos na parte do terreno situada na faixa litoral ou na parte situada em espaço não urbanizável, quer o PROTALI (v. artº 9º, nºs 1 e 11/a) e art.s 32º, 33º e 34º) quer o PDM de Grândola (v. artº 14/1/a) e 16º/4/a)) permitiam que em tais áreas houvesse uma ou mais edificações destinados a residência dos proprietários e apoio à actividade agrícola, em ambos os casos desde que tivessem menos de 6 metros de altura (e a caravana e o abrigo para jardim estavam muito longe de ultrapassar tal altura, como resulta à evidência das fotos juntas aos autos), o que significa que não havia qualquer impossibilidade de proceder à sua legalização. Consequentemente,

12ª Sendo possível à face do PROTALI e do PDM proceder-se à legalização do caravana residencial e do abrigo para jardim, é por demais inquestionável o erro de julgamento em que incorreu o sentença em recurso, uma vez que hoje em dia é pacífico que o demolição previsto no art. 106° do DL nº 555/99 constitui a ultima ratio, só podendo ser ordenado quando for de todo inviável legalizar-se o obro (v., neste sentido, os Acºs do STA de 19/5/2004, Proc. nº 177/04; de 02/02/2005, Proc., nº 0633/04; de 14/1212005, Proc. nº 0959/05 e de 26/04/2001, Proc. nº 046802 e Acº do TCA Sul,de 07-04-2916, Proc. nº 3456/08).

13ª A sentença em recurso incorreu ainda em flagrante erro de julgamento quando considerou que o demolição ordenado pelo acto Impugnado sempre seria justificado pelo disposto no DL nº 345/75, uma vez que só estão sujeitos ao licenciamento previsto neste diploma os abrigos que permaneçam no terreno por mais de três meses - e não dando o Tribunal a quo por provado qualquer facto que comprove que as referidas estruturas estavam no terreno há mais de três meses não tinha fundamento factual e legal para considerar que havia lugar ao licenciamento -, e, em qualquer dos casos, resulto claramente do art. 4º daquele diplomo que o legalização era perfeitamente possível, razão pelo qual o demolição ordenada sempre ofenderia os princípios constitucionais da prossecução do Interesse público e da proporcionalidade, justamente por não ser a decisão necessária nem estritamente proporcional.

Por fim,

14ª O aresto em recurso também incorreu em erro de julgamento ao julgar Improcedentes os vícios formais de preterição da audiência dos Interessados e de falta de fundamentação, uma vez que resulta claramente da factologia dada por provada nas alíneas I, J, K e L que não só não foi permitido ao A. pronunciar-se previamente sobre os fundamentos pelos quais se entendia ser impossível legalizar a obra como, em qualquer dos casos, do acto impugnado não resultam sequer tais fundamentos, razão pela qual não foram cumpridas as exigências vertidas nos artºs 100°, 124° e 125° do CPA, na redacção à data aplicável.

O Recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o tribunal a quo errou ao ter concluído pela suficiência da prova documental carreada para os autos, principalmente a constante do processo administrativo, quando existiam factos controvertidos essenciais para a decisão da causa, e assim ter notificado as partes para efeitos do art. 91.º, nº 4, do CPTA, na redacção da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro [4 - Quando não se verifique a situação prevista no número anterior e as partes não tenham renunciado à apresentação de alegações escritas, são notificados o autor, pelo prazo de 20 dias, e depois, simultaneamente, a entidade demandada e os contra-interessados, por igual prazo, para, querendo, as apresentarem];

- Se a sentença recorrida errou ao no julgamento da matéria de facto, ao ter dado como assentes factos impugnados, valorando, ainda, mal a prova existente;

- Se a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação, ao extrair conclusões de factos omissos no probatório;

- Se a sentença recorrida errou ao não ter concluído pela violação do direito de audiência prévia quanto aos fundamentos pelos quais se entendia ser impossível a legalização;

- Se a sentença recorrida errou de direito ao ter concluído que a decisão administrativa impugnada era a única possível; e

- Se o Tribunal a quo errou ao não ter anulado o acto administrativo que determinou a demolição das duas construções pré-fabricadas em causa.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a qual se reproduz ipsis verbis:

Em face dos elementos juntos aos presentes autos, do PA, da prova por admissão e das regras de experiência comum, resultam provados os seguintes factos a considerar com interesse para a decisão:

A) O A. é proprietário do prédio rústico denominado ¯Courela do Vau‖, com a área de 15.600m2, inscrito na matriz cadastral sob parte do artigo 12 da secção K da freguesia de Melides, concelho de Grândola, sito em Estrada da Vigia, freguesia de Melides, concelho de Grândola: cfr. PA;

B) O prédio em causa situa-se na faixa litoral do PROTALI e no respetivo PDM na Faixa Litoral, em "Áreas não urbanizáveis", parte em "Espaços florestais de produção" e parte em "Espaços agrícolas de sequeiro", encontra-se ainda abrangido pela RAN — Reserva Agrícola Nacional e pela REN — Reserva Ecológica Nacional em áreas de máxima infiltração: cfr. PA fls. 1 e 2; e carta 1(2/4) e planta de condicionantes — 2 (2/4)] do PDM de Grândola;

C) Em 2004-12-03, o A. solicitou à Entidade Demandada o licenciamento para obras de Reconstrução e Ampliação de uma construção existente com a área de 40,50m2, apresentando para o efeito também alguns projetos de especialidades: cfr. doc. n.º 2 junto com a Petição Inicial - PI e PA;

D) Em 2005-04-13, a Entidade Demandada deferiu condicionalmente o pedido de licenciamento acima referido à apresentação do projeto em falta (referente ao Recetáculo Postal) e ao cumprimento no parecer da Divisão de Águas e Saneamento, deferindo ainda os projetos de especialidades, com dispensa do projeto de gás: cfr. doc. n.º 2 junto com a PI e PA;

E) No referido prédio existe ainda uma caravana residencial (em metal, com rodas, assente e fixada ao solo por via de espigões metálicos, com várias podas e janelas) e respetivamente com a área aproximada de (8,00m x 7,00m =) 56 m2

[Foto]

E um abrigo de jardim (em madeira, ligado ao solo por meio de uma "sapata de betão" onde está fixada, exibindo uma poda com duas folhas e várias janelas), com a área aproximada de (5m x 3,5m =) 17,50 m2

[Foto]

: cfr. fls. 53 a 56; fls. 108 a 113 dos autos e cfr. PA v.g. fls. 1 a 4,10,11, 34, 35 e 36 do PA

F) Em 2005-10-28, foi elaborada participação pelos serviços da CÂMARA MUNICIPAL DE GRÂNDOLA - CMG, de onde consta, além do mais, que no prédio acima melhor identificado existe: ¯… construção de uma fossa e colocação de uma casa pré-fabricada com 8mx7m aproximadamente e ainda um terraço de betão onde colocou outra casa pré-fabricada com aproximadamente 5mx3,5m2…‖: cfr. fls. 3 a 5 do PA;

G) Em 2006-01-27, o A. solicitou à Entidade Demandada autorização de demolição da construção existente a fim de proceder à sua reconstrução e ampliação no âmbito do processo camarário de obras n.º 285/04: cfr. fls. 7 do PA;

H) Em 2006-03-06, os serviços da Demandada informam que: ¯…não foram iniciadas obras na construção que o requerente pretende demolir…‖: fls. 8 a 13 do PA;

I) Em 2006-05-12, o Chefe da DIVISÃO DE PLANEAMENTO E GESTÃO URBANÍSTICA - DPGU, da Entidade Demandada, propôs que: “…se proceda a audiência prévia nos termos dos art.º 100.º e 101.º do CPA, no que se refere ao pedido de demolição. - Proponho que seja ordenada a demolição das construções Pré-fabricadas, precedidas de audiência prévia nos termos dos art.º 100.º e 101.º do CPA; - Deve ser requerido o licenciamento do furo…‖: fls. 14 e 15 do PA;

J) Em 2006-06-28, foi o A. notificado pelo ofício n.º 010407, com o assunto: Audiência Prévia – Pedido de Licença para Demolição, subscrito pelo Vereador do Pelouro de planeamento e gestão urbanística da CMG, que se transcreve: “…

[Ininteligível, no original]

: cfr. doc. n.º 2 junto com a PI e fls. 17 a 20 do PA;

K) Em 2006-06-25, foi o A. notificado pelo ofício n.º 010408, com o assunto: Audiência prévia de demolição de construções pré-fabricadas, subscrito pelo Vereador do Pelouro, do qual ressalta o seguinte:

: cfr. doc. n.º 2 junto com a PI e fls. 21 a 23 do PA;

L) Em 2006-07-17, o A. alegou, em sede de audiência prévia, que:

¯ … os dois projetos de decisão… enfermam de violação de lei por erro claro e manifesto nos pressupostos (…)

- Da ilegalidade do projeto de decisão de ordenar a demolição das construções pré-fabricadas

1. (…) não se tratam de construções pré-fabricadas, não estando as mesmas sujeitas a licença ou autorização municipal e, ainda que fosse, sempre a ordem de demolição seria ilegal por não ter sido precedida da demonstração da impossibilidade da sua legalização.

2. (…) não são mais do que um abrigo de jardim em madeira (destinado a arrecadação de utensílios e alfaias agrícolas) e de uma caravana residencial (…)

3. (…) nem o abrigo de jardim nem a caravana residencial estão sujeitas a licenciamento ou autorização municipal, pelo que a ordem de demolição representa um abuso de poder por parte da Câmara Municipal e uma clara ilegalidade por violação do disposto nos art.ºs 4.º e 106.º do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, dos art.ºs 165.º e 167.º do RGEU e dos princípios da legalidade e igualdade, consagrados nos art.ºs 3.º e 4.º do CPA

4. (…) Consequentemente, quer o abrigo de jardim quer a caravana residencial não possuem qualquer ligação permanente ao solo, pelo que são estruturas amovíveis que, quanto muito, poderão constituir uma construção de natureza precária.

Assim sendo, não estando nem o abrigo de jardim nem a caravana residencial sujeitas a licenciamento municipal, é por demais manifesto que não pode ser ordenada a sua demolição, razão pela qual o projecto de decisão em apreço viola frontalmente o disposto n art.º 4.º e 106.º do DL n.º 555/99 e os art.ºs 165.º e 167.º do RGEU, mandando-se demolir por falta de licença o que não carecia de qualquer licenciamento.

- Da ilegalidade do projecto de decisão de indeferir o pedido de demolição da construção existente

8. (…) a enumeração das causas de indeferimento efetuada pela lei é taxativa, pelo que só nas situações mencionadas na lei é que a Administração poderá indeferir a operação urbanística peticionada pelo particular.(…) não constitui motivo de indeferimento do pedido de demolição a circunstância de o administrado ter efetuado no mesmo terreno onde pretende efetuar a demolição qualquer obra sem licença municipal, razão pela qual mais uma vez o projeto de decisão representa um abuso de poder por parte da Câmara Municipal e uma clara violação do princípio da legalidade… ”: cfr. doc. n.º 3 junto com a PI e fls. 24 a 31 do PA;

M) Ato impugnado:

Em 2007-03-28, o Vereador do Pelouro de Gestão Urbanística, no uso da competência subdelegada pelo Presidente da CMG - PCMG, através do despacho n.º 15/2005, de 14 de novembro, ordenou a “… demolição de duas construções pré-fabricadas, por não ser susceptível a sua legalização por violação do art.º 14º e 16.º, n.º 4, alínea b) do PDM e art.º 9.º do PROTALI…” : cfr. doc. n.º 1 junto com a PI e PA;

N) Em 2007-04-09, foi o A. notificado pelo ofício n.º 6016, subscrito pelo Chefe da DPGU do despacho acima melhor identificado, nos seguintes termos: “

O) Em 2007-05-21, o A. intentou a presente ação neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja: cfr. fls. 1 dos autos.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Face à prova produzida inexistem outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar já que as demais asserções integram, no mais, meras considerações e conclusões de facto e/ou de direito, não resultando, pois, provados outros factos com interesse para a decisão de mérito.

O objecto do presente processo é o acto que ordenou a demolição de duas construções pré-fabricadas existentes no prédio de que o A. é proprietário em Melides.

Está em causa saber, como identificado pelo tribunal a quo, se o abrigo de jardim e a caravana existentes no terreno do A. estavam sujeitas a licenciamento municipal, se podiam ter sido objecto de ordem de demolição e se são susceptíveis de legalização.

Começa o Recorrente por alegar que o tribunal a quo errou ao ter concluído pela suficiência da prova documental carreada para os autos, principalmente a constante do processo administrativo, quando existiam factos controvertidos essenciais para a decisão da causa. Sustenta que não devia ter notificado as partes para alegarem ao abrigo do então art. 91.º, nº 4, do CPTA (na redacção da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro).

Importa aqui consignar que logo em sede de alegações, o ora Recorrente sustentou que o despacho era ilegal em virtude de ter sido alegada na petição inicial matéria de facto relevante para a boa decisão da causa que havia sido impugnada pela parte contrária, razão pela qual em vez de notificar as partes para alegarem, deveria o saneador ter determinado, em cumprimento da alínea c) do nº 1 do art. 87° do CPTA, na redacção aplicável, a abertura de um período destinado à prova dos factos alegados que eram essenciais para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito. Mais sustentou que ao omitir a abertura de um período destinado à prova daqueles factos, o saneador não só violava o referido art. 87.° do CPTA, como atentava contra o principio da igualdade das partes e o direito à tutela judicial efectiva, determinando a nulidade de todo o processado posterior à apresentação da contestação por se ter omitido a prática de uma formalidade prevista na lei com profundos reflexos na boa decisão da causa.

Em causa não está uma nulidade secundária, mas sim um erro de julgamento acerca da suficiência dos meios de prova. A não produção de prova expressamente dispensada pelo juiz do processo não consubstancia nulidade processual mas eventual erro de julgamento de sobre a suficiência, pertinência e prova dos factos.

E é este o momento processual próprio - ou seja, juntamente com o recurso da decisão final, em que foi conhecido o mérito da acção administrativa especial - para impugnar o anterior despacho que em sede de saneamento dos autos considerou não ser de determinar a abertura de um período de produção de prova, na medida em que o mesmo corporiza um despacho interlocutório relativamente ao qual não cabe recurso imediato (cfr. neste exacto sentido o ac. do TCAN de 3.05.2019, proc. nº 2753/09.1BEPRT).

Vejamos então.

O Recorrente alegou em sede de petição inicial um conjunto de factos que, a serem verdadeiros, integravam e fundamentavam os vícios de violação de lei/erro sobre os pressupostos de facto que imputara ao acto impugnado. Concretamente o alegado nos art.s 14°, 15º, 16º, 17, 18º, 19º, 20°, 21º, 22º, 32º, 38º, 39º, 41°, 42º, 57º e 58° da p.i.

Nas palavras do Recorrente, “destinavam-se a demonstrar que os actos impugnados eram ilegais em virtude de enfermarem de erro nos pressupostos de facto, o A. alegara que o que se mandava demolir não passava de um abrigo de jardim e de uma caravana residencial, os quais eram desmontáveis e não estavam por qualquer forma ligados ao solo com carácter de permanência, pois o abrigo para jard im estava apenas apoiado nu ma estrutura em alvenaria e a caravana residencial assente sobre rodas, podendo ser movida sempre que se entendesse (v. artºs 14" a 22º e 27º da p.i.). // Para além disso, e para demonstrar igualmente que a referida caravana residencial não estava igualmente sujeita a qualquer outro tipo de licenciamento camarário - designadamente o previsto no artº !º do DL nº 343175 -, o A. também alegara que nem o abrigo para jardim nem a caravana residencial estavam no terreno há mais de três meses, pelo que sempre o acto impugnado enfermaria de erro nos pressupostos ao ordenar a demolição com o argumento do incumprimento do referido DL nº 343/75 (v. art's 31 a 34º da p.i.). // Por fim, o Autor alegou que o terreno se situava na faixa litoral e não em espaço florestal (v. artºs 50º e 52º da p.i.) e que, portanto, sempre o acto impugnado seria ilegal por ser possível legalizar o que se mandou demolir.”

Na verdade, estes factos – ou pelo menos parte deles (v. infra) - alegados pelo A. e ora Recorrente foram, na sua maioria, impugnados pela Entidade Demandada em sede de contestação, pelo que eram factos controvertidos. E são factos cujo apuramento era essencial para a boa solução da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito, sendo fundamental que se apurasse se o abrigo de jardim e a caravana residencial eram amovíveis – como defendido pelo A. - ou se estavam ligados ao solo com carácter de permanência – como motiva o acto impugnado - e se sim, qual o modo/tipo dessa ligação.

De igual modo, não foi aberta instrução sobre se o terreno do A. se situava na faixa litoral ou em espaço florestal, nem se o abrigo para jardim e a caravana residencial estavam nesse mesmo terreno há mais ou menos de três meses. Tudo isto relevará para o desfecho da causa.

Repare-se que o probatório que vem fixado assenta nos elementos constantes do processo administrativo instrutor, sem que sobre a sua materialidade haja a menor discussão.

Pelo que caberá produzir a pertinente prova sobre a matéria de facto alegada nos art.s 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.°, 21.º, 22.º, 32.º, 39º e 52.º da p.i.

Não se discute que, considerando o tribunal, com base nos art.s 87.º, n.º 1, al. c) e 90.º, n.º 1, do CPTA, que a matéria de facto disponível é adequada e suficiente para proferir decisão, poderá prescindir da prática de outras diligências probatórias, designadamente, o recurso à prova pericial e/ou testemunhal. Da conjugação do disposto nos artigos 87.º, 90.º, n.º 2 e 91.º, nº 1, do CPTA (na redacção aplicável) retira-se que a abertura de um período de produção de prova não é uma fase obrigatória da tramitação da acção administrativa especial, mas antes uma fase eventual que poderá não ocorrer quando o juiz entenda que a prova requerida é “claramente desnecessária” à decisão da causa (por os autos conterem todos os elementos necessários à decisão). Porém, no caso, o tribunal a quo errou no juízo efectuado acerca da suficiência da prova existente e da sua devida estabilização.

Nesta matéria, por referência ao art. 87.º do CPTA, na redacção aqui aplicável do Código, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (3.ª ed., 2010, p. 575):

“Cabe, pois, ao juiz, nesta fase processual, seleccionar os factos que devem ser tidos como assentes e incluir na base instrutória os pontos de facto controvertidos que se encontram necessitados de prova. Tem aqui aplicação o disposto nos artigos 511 .° e 512 .° do CPC, com a a ressalva, quanto à fixação dos factos assentes, de que, na acção administrativa especial, não opera o ónus da impugnação especificada, pelo que a falta de contestação, por parte da entidade demandada, ou a falta nela da impugnação especificada dos factos alegados pelo autor não determina que esses factos se considerem admitidos por acordo . No entanto, o tribunal poderá dar como assentes factos não impugnados que constavam da petição com base no disposto no artigo 83 .°, n .° 4, in fine, que lhe permite apreciar livremente a conduta processual da parte para efeitos probatórios [sublinhado nosso]”.

Com efeito, havendo factos controvertidos essenciais para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito, determinava a al. e) do nº 1 do art. 87.° do CPTA (à data em vigor) que, findos os articulados, o processo deveria ser concluso ao juiz para proferir despacho saneador destinado a “determinar um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir”.

Consequentemente, havendo matéria de facto controvertida, como (ainda) há, e essencial para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito, não poderia o saneador ter ordenado a produção de alegações sem antes ter determinado a abertura de um período de prova de tais factos.

Sublinha-se que o processo administrativo instrutor não faz fé em juízo e a sua valoração como meio de prova não pode implicar uma ofensa aos princípios da igualdade das partes, pelo que a circunstância de a Administração ter considerado um determinado comportamento ou um facto como praticado, não impede o A. de produzir prova destinada a contraditar os pressupostos factuais em que se baseou o acto impugnado, da mesma forma que em sede de gestão inicial do processo o juiz administrativo deve definir os temas de prova à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito (cfr. Carlos Carvalho, O juiz administrativo e o controlo jurisdicional da prova procedimental do processo disciplinar, CJA, n.º 101, pp. 23). Os princípios da tutela jurisdicional efectiva e da igualdade das partes assim o impõem.

Nestes termos, tem que revogar-se o despacho saneador de 3.09.2007 que considerou que o estado do processo permitia, sem mais, conhecer do mérito da causa e notificou as partes para apresentarem alegações escritas, devendo o tribunal recorrido determinar sim a abertura de um período de produção de prova em ordem a apurar, com a devida observância das garantias adjectivas, a factualidade provada e não provada. Proferindo posterior decisão de mérito em conformidade com o que vier a ser apurado.

Nesta sequência, terá que anular-se todo o processado posterior ao despacho de fls. 83 (do processado físico).

Em face da procedência do recurso nesta parte, fica prejudicado o conhecimento das demais questões que integram o objecto do mesmo.

Sumariando:

i. O processo administrativo instrutor não faz fé em juízo e a sua valoração como meio de prova não pode implicar uma ofensa aos princípios da igualdade das partes, pelo que a circunstância de a Administração ter considerado um determinado comportamento ou um facto como praticado, não impede o A. de produzir prova destinada a contraditar os pressupostos factuais em que se baseou o acto impugnado, da mesma forma que em sede de gestão inicial do processo o juiz administrativo deve definir os temas de prova à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito.

ii. Havendo factos controvertidos essenciais para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito, determinava a al. e) do nº 1 do art. 87.° do CPTA (à data em vigor) que, findos os articulados, o processo deveria ser concluso ao juiz para proferir despacho saneador destinado a “determinar um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir”.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar o despacho de fls. 84 que considerou que o estado do processo permitia, sem mais, conhecer do mérito da causa e notificou as partes para apresentarem alegações escritas;

- Anular o processado a este subsequente; e

- Determinar a baixa dos autos para abertura de um período de produção de prova como explicitado supra e posterior prolação de decisão de mérito com o que vier a ser apurado.

Custas pelo Recorrido nesta instância.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2019