I. RELATÓRIO

· José ……………………………………………, contribuinte fiscal n.º ………………., devidamente identificado nos autos, intentou no T.A.C. de LOULÉ

Processo cautelar contra

·……………………………………………………………………………………………, S.A.

Pediu o seguinte:

-Suspensão da eficácia da deliberação do conselho de administração da entidade requerida, datada de 14 de novembro de 2014, pela qual foi determinada (i) a demolição da construção designada pelo número 132, localizada na Ilha de Faro, no Núcleo Poente da Península do Ancão, (ii) a intimação do requerente a desocupá-la de pessoas e bens e (iii) a tomada da respetiva posse administrativa, para execução das obras de demolição a realizar pela própria requerida.

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Por decisão cautelar de 20-4-2015, o referido tribunal decidiu decretar a providência cautelar solicitada.

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Inconformada, a requerida recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A. A sentença recorrida (a p 16) identificou somente as 2 (duas) únicas causas de ilegalidade (vícios) suscitadas pelo Requerente, (i) «por um lado, o conjunto de vícios que imputa ao “plano estratégico” elaborado pela entidade requerida (ii) por outro, a ausência de reconhecimento e pagamento contemporâneo, de uma indemnização adequada (justa), nos termos do Código das Expropriações,

B. Apreciando os vícios invocados – que identificou como sendo somente os 2 (dois) acima descritos –, a sentença recorrida considerou-os manifestamente improcedentes, tão claras e contundentes as razões aduzidas na sentença.

C. Diante deste juízo – tão claro, simples e contundente – seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão – atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objeto de alegação.

D. Acontece que, na parte final da p. 26 em diante, a pretexto do artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (inaplicável aos processos cautelares) a sentença veio suscitar oficiosamente – sem antes ter dado a possibilidade à Requerida de se pronunciar – outros novos vícios que não tinham sido alegados, nem estavam em discussão.

E. Foi somente com base em novos vícios (não alegados) que o Tribunal “a quo” acabou por preferir sentença por julgar verificado o requisito do fumus boni iuris.

F. O Tribunal “a quo” suscitou e conheceu oficiosamente aqueles novos vícios (não alegados), mas sem antes ter ouvido a entidade Requerida, ora Recorrente, como era imposto e obrigatório por força do elementar princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3º, nº3 do CPC e 95º, nº2 do CPTA.

G. A sentença recorrida é, pois, uma verdadeira decisão-surpresa, com a qual a Entidade Recorrida não podia razoavelmente contar, nem se defender.

H. O que configura a omissão de uma formalidade essencial que a lei prevê, na tramitação típica do processo – e também aplicável aos processos cautelares apesar do seu carácter urgente - em clara violação do princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3º, nº3 do CPC ex vi artigo 1º do CPTA e artigo 95º, nº2 do mesmo Código.

I. Em consequência, deve ser julgada procedente a invocada nulidade por violação do princípio do contraditório e, por consequência, anulada parcialmente a sentença ora recorrida – artigo 195º, nº2 do C.P.C.

J. Por outro lado, a sentença também deve ser anulada e expurgada de toda a parte nula, isto é, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), na parte final da p. 26 em diante, pelo simples motivo de que os mesmos não são cognoscíveis nesta sede cautelar.

K. É que as enunciadas características da instrumentalidade, da sumariedade, e da urgência são incompatíveis com o suscitar novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (só previsto e próprio das ações principais),

L. Pelo que, a sentença recorrida, ao julgar verificado o fumus boni iuris, com base apenas em novos vícios (não alegados) – que a Mmª Juíza “a quo” suscitou oficiosamente – e somente após de uma excecional diligência de prova não requerida pelas partes –, invocando para o efeito os poderes de cognição dispostos no artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (não aplicável aos processos cautelares), excedeu manifestamente aquilo que lhe era lícito conhecer nesta sede cautelar, sendo parcialmente nula.

M. Face ao exposto, temos que a sentença recorrida violou a característica da sumariedade da apreciação jurisdicional nesta espécie processual urgente, assim como violou o princípio do dispositivo, tendo conhecido de questões (novos vícios) de que não podia tomar conhecimento, em violação dos arts. 95.º, n.º 2, 112º, 113º, 114º, nºs 3, al. ª g) e 4, 120º, nº1, al. ª b) do CPTA e dos artigos 5º, 608º, 2 e 615º, nº1, alínea d) do C.P.C., aplicável ex vi art. 1º do CPTA.

N. A Recorrente considera incorretamente selecionada e julgada a matéria de facto, por omissão de seleção e decisão sobre os factos essenciais, manifestamente relevantes para correta decisão da causa, no artigos 4º do requerimento inicial, especificamente aceite no artigo 1º da contestação, comprovativo de que o Requerente reside em Faro, em uma casa de habitação social, (mais precisamente na Praceta ……………………….., bloco D, 2º C, Faro, 8000 – ……. Faro), e também nos artigos 21º, 25º, 29º, 38º, 44º e 45º da contestação, que não podiam deixar de ser considerados indiciariamente provados.

O. Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: a prova por confissão judicial espontânea do artigo 4º do requerimento inicial, especificamente aceite no art. 1º da contestação (artigos 356º, nº1 do Cód. Civil e 46º do CPC), e os docs. nºs1 e 2 da contestação, bem como os docs. 1 e 2 junto com o requerimento inicial, e ainda as folhas do processo instrutor.

P. Por mera cautela de patrocínio, e sem prejuízo das nulidades acima aponta- das, que importam que a sentença seja expurgada de toda a parte nula, isto é, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), a sentença recorrida faz uma errada interpretação e aplicação dos factos e do direito, ao questionar os poderes que a Recorrente invoca e em que fundamenta a sua atuação, tendo em conta o artigo 3.º, n.º 2, do DL n.º 92/2008, o que não foi questionado, o despacho ministerial de 21/09/2012, na parte expressamente sublinhada e destacada, que «compete à Polis RF a aprovação do PIR para as áreas a renaturalizar no âmbito do Polis Litoral Ria Formosa», cujo âmbito vem definido no artigo 2º, nº3 do DL n.º 92/2008; a cláusula 10ª, nº2 do Acordo entre o Estado português e os Municípios de Faro, Olhão, Tavira, Loulé e Vila Real de Santo António, relativo à POLIS RIA FORMOSA, datado de 02/05/2008.

Q. Dada a solução da sentença recorrida, deve ser aditado à matéria de facto que: o PIR também foi elaborado e aprovado pelo ministério responsável pela área do ambiente, através da Administração da Região Hidrográfica do Algarve, I.P., por despacho de 05/01/2012, que se junta e se dá aqui por integralmente reproduzido como doc. nº2 - cuja apresentação se tornou necessária apenas em virtude da decisão-surpresa proferida em 1º instância, nos termos do artigo 651º, nº1 do C.P.C.

R. Nos termos do artigo 1º, nº2 do Decreto-Lei n.º 208/2007, de 29 de Maio, as Administrações de Região Hidrográfica (ARH I.P.), prosseguem atribuições do Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR), sob superintendência e tutela do respetivo ministro.

S. Por sua vez, nos termos do artigo 1º, nº1 da Portaria n.º 393/2008, de 5 de junho, as Administrações de Região Hidrográfica (ARH) sucederam no domínio dos recursos hídricos em todas as posições jurídicas tituladas pelas Comissões de Co- ordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR), criadas pelo Decreto-Lei n.º 134/2007, de 27 de abril.

T. Pelo que, ainda que por hipótese subsistissem quaisquer dúvidas sobre a aprovação ministerial do PIR, as mesmas estariam sanadas pelo doc. nº2 junto, cuja apresentação se tornou necessária apenas em virtude da decisão-surpresa proferida em 1º instância, nos termos do artigo 651º do C.P.C.

U. Acresce, como aliás reconhecido na sentença, que o indicado PIR é um mero projeto de execução e programação das medidas de renaturalização.

V. Ora, as soluções adotadas já tinham sido estabelecidas de formas vinculativa e sem qualquer margem de discricionariedade ao nível do artigo 37º, n.º 2, e 83.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea c) do Regulamento do POOC – onde se prevê pura e simplesmente “na área de domínio hídrico, demolição e remoção das edificações”, vinculativos para entes públicos e particulares.

W. Sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do ato administrativo, uma vez que a decisão foi proferida no âmbito de poderes vinculados, sem envolver qualquer margem de discricionariedade, podendo concluir-se, à luz das indicadas normas do POOC, que a decisão tomada era a única concretamente possível.

X. Não é possível sequer descortinar quais os «trâmites procedimentais» do PIR questionados a que a sentença se refere, porque não foram alegados, nem concretizados, pelo que, nos termos em que foi suscitada a questão – torna-se inviável qualquer resposta – sendo manifestamente insuficiente para dar como verificado o requisito do fumus boni iuris baseado apenas nessa abstração.

Y. Pelo que a sentença recorrida violou o artigo 120º, nº1, alínea b) do CPTA, ao considerar encontrar-se preenchido o requisito fumus boni iuris, somente com base nos indicados novos vícios, manifestamente improcedentes.

Z. Como se pode verificar a págs. 16 a 26 da sentença, diante deste juízo – tão claro, simples e contundente – seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão – atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objeto de alegação.

AA. Consequentemente, tendo em conta o juízo tão claro, simples e contundente da sentença recorrida que, no seu discurso fundamentador, considerou manifestamente improcedentes os únicos vícios objeto de alegação,

BB. É forçoso concluir que a sentença enferma de erro de julgamento, por violação do artigo 120º, nº1, al. ª b) do CPTA, ao considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris e do periculuim in mora, posto que o que se verifica, na realidade, é o fumus malus iuris.

CC. Ao contrário da sentença recorrida, não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se alegou, nem provou, que a construção em apreço é a residência do Requerente, sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202º, nº2, C.C),

DD. Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei nº 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278º-A, nº1 do Código Penal.

EE. Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusam, conforme parecer que se junta.

FF. Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do recorrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527.º e 539.º do Código de Processo Civil.

GG. Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais.

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

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O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Este tribunal tem presente o seguinte:

(1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa lei fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (i.e., as normas-regra), sob a égide dos importantíssimos artigos 9º a 11º do nosso Código Civil (cf. K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad., 3ª ed., FCG, Lisboa, 1997; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 301-411); (5º) as eventuais normas-princípio (i.e., normas não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento/ponderação racional e justificado das normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos, sopesamento pelo qual se escolhe o princípio a concretizar depois no caso concreto (cf. R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad., in Gaceta Constitucional, tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; diferentemente R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, Lisboa, pp. 817-834); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico, bem como, quando lícito e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da CRP).

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Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

FACTOS PROVADOS ORA ADITADOS (vd. Infra):

p) O requerente, ora recorrido, não vive na casa a demolir, mas noutra casa em Faro

q) A morada do Requerente constante da Caderneta Predial em 14º supra é a Praceta ……………………….., bloco D, 2º C, Faro, 8000 – ……. Faro – cf. doc. 1 junto com o R.I.;

r) O atestado da Junta de Freguesia junto como doc. nº2 do R.I. está emitido em nome de David ……………………………………., e não em nome do Requerente (facto instrumental);

s) De acordo com o Relatório Ambiental Final do processo de Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, datado de Janeiro de 2010, elaborado pela empresa……………………………….., Lda., sob a direção do Dr. Pedro………………………………, foram identificados, entre outros, os seguintes riscos de grau elevado, associados a um cenário em que hipoteticamente não se concretizasse a intervenção(cf. Quadro 9.3.1 a página 151): (i) erosão/regressão do sistema praia-duna, sobretudo na Ilha de Faro mas também não Península do Ancão, (ii) ocorrência de episódios de recuo da linha de costa e migração das ilhas-barreira em direção ao continente (que se acentuará com a previsível elevação do nível médio do mar/alterações climáticas); (iii) ocorrência de galgamentos oceânicos, nomeadamente, associados a eventos climatéricos extremos; (iv) provável abertura de novas barras; (v) permanência de infraestruturas, equipamentos e habitações em áreas potencialmente sujeitas a inundações; (vi) permanência das ocupações ilegais do Domínio Público Marítimo (cerca de 105 hae mil habitações, tipicamente, secundários ou sazonais), em incumprimento do estipulado na Lei da Água; (vii) permanência das necessidades de reestruturação e requalificação dos espaços edificados, com prejuízo da imagem percecionada pelos visitantes/turistas e residentes (sobretudo no caso da Praia de Faro). –Cf. doc. 1que se junta e se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais;

t) Foi efetuado um levantamento pela entidade requerida, nos termos do Decreto-Lei n.º 92/2008, contudo não se confirmou que a habitação no aglomerado da ilha barreira era a primeira e única residência do Requerente - cf. relatório dos docs. 5 e 6 do R.I.;

u) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do referido «Plano Estratégico de Intervenção, Requalificação e Valorização da Ria Formosa», conforme o documento que se junta como doc. 2, aprovado por unanimidade na aludida assembleia geral da entidade requerida de 03/12/2010;

v) Pode-se ler no texto do próprio Plano Estratégico (página 16): «O presente Plano tem natureza eminentemente operacional, de apoio à execução dos instrumentos de gestão territorial e dos documentos estratégicos para este território. Não tem correspondência em nenhuma figura de planeamento, pelo que não possui valor jurídico interno ou externo, nomeadamente em matéria de determinação da atuação das entidades administrativas ou dos particulares».

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito de modo sindicável, com base em argumentos jurídicos explícitos, simples e racionais, que respeitem a verdade dos factos trazidos ao processo (cf. A. VARELA et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, pp. 406-410, 445-495 e 651 ss; J. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum, 3ª ed., 2013, pp. 41 ss, 193 ss, 201 ss e 315 ss ; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, pp. 447-455; e “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia”, in Cad. De Direito Privado, nº 44, 2013, Braga, pp. 29 ss) e a eventual complexidade do fenómeno jurídico.

O presente recurso envolve as seguintes questões contra a decisão recorrida:

(1) nulidade processual secundária decorrente da violação do princípio do contraditório;

(2) indevida pronúncia oficiosa sobre novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95º, nº2, do CPTA (que não se aplica aos procedimentos cautelares), e consequente violação da característica da sumariedade da apreciação jurisdicional nesta espécie processual urgente; violação do princípio do dispositivo e nulidade por ter conhecido de questões (novos vícios) de que não podia tomar conhecimento;

(3) erro de seleção e de julgamento da matéria de facto;

(4) por mera cautela, erro de julgamento na apreciação do requisito do fumus boni iuris relativo aos novos vícios suscitados oficiosamente pelo tribunal “a quo”;

(5) errada aplicação do artigo 120º/1-a) do CPTA;

(6) errada aplicação do art. 120º/1-b) do CPTA;

(7) errada aplicação do art. 120º/2 do CPTA.

Vejamos, pois.

1ª QUESTÃO A RESOLVER: violação do contraditório

A decisão cautelar diz, corretamente, o seguinte:

«(…) em primeiro lugar, que a edificação em causa se encontra construída numa parcela do domínio público hídrico (facto que o requerente não contesta) - o qual, neste caso, nos termos da Lei nº 54/2005, de 15 de novembro, pertencerá ao Estado - e que nela se tem mantido, sem que o seu detentor disponha de título de utilização validamente emitido que permita esse uso privativo ou que a autorização a realização das respetivas obras de construção, nos termos exigidos (…) – (p. 21);

«Verifica-se, em segundo lugar, que, atendendo à vinculação situacional do solo em que está erigida, esta edificação não se pode manter no local, sendo insuscetível de legalização, por a tanto obstarem as normas do POOC, e concretamente o artigo 37.º do respetivo Regulamento, o qual, prescrevendo a demolição e remoção de todas as edificações existentes no local, vincula as entidades públicas e ainda direta e imediatamente os particulares: a construção em causa é, como tal, insuscetível de legalização – (p. 22).

«Em terceiro lugar, porque os bens do domínio público estão, por natureza, fora do comércio jurídico, não podendo ser objeto de direitos privados ou de transmissão por instrumentos de direito privado, sendo indisponíveis, imprescritíveis e insuscetíveis de posse privatística ou de aquisição por usucapião (artigo 202.º, n.º 2 do Código Civil, e artigos 18º a 20º do Decreto-Lei nº 280/2007, de 7 de Agosto), é evidente que o requerente não é titular de um direito de propriedade privada sobre a parcela do domínio público hídrico ocupada pela edificação em causa – (p. 22).

«Nesta situação em concreto, parece-nos evidente que a entidade requerida não tinha que recorrer ao procedimento de expropriação por utilidade pública – (p. 23).

«De qualquer forma, para além de nos parecer evidente a inexistência de um direito a Indemnização (…) a falta ou ausência do seu reconhecimento ou pagamento ¯ contemporâneo, por iniciativa da entidade requerida, não tem como consequência a invalidade do ato administrativo aqui suspendendo – (p. 24).

«Diz-nos o requerente, para sustentar a invalidade (consequente) do ato aqui suspendendo (ou seja, a deliberação que determinou a demolição e a respetiva posse administrativa), que o plano estratégico elaborado pela entidade requerida é ilegal (…) – (p. 24).

«Porém, como numa primeira e perfunctória leitura nos afigura, ele mais não é que uma redução a escrito de um ¯ acordo, para sistematização, quanto ao modo e ao tempo de realização de operações de requalificação e valorização do território já previstas (…) – (p. 25).

«Nessa medida, como refere a entidade requerida, este documento tem uma ¯natureza eminentemente operacional, de apoio à execução dos instrumentos de gestão territorial e dos documentos estratégicos para este território‖, sem encontrar correspondência em nenhuma figura típica de planeamento. – (p. 25).

«E como mero instrumento programático e operacional, ele ¯não possui valor jurídico interno ou externo, nomeadamente em matéria de determinação da atuação das entidades administrativas ou dos particulares. – (p. 25).

«Este “plano estratégico” não se integra, efetivamente, no acervo dos instrumentos de gestão territorial, tipicamente previstos no respetivo regi-me jurídico, nem pode ser caracterizado como ato ou regulamento administrativo. – (p. 25).

«E por não ser dotado de eficácia externa, designadamente lesiva para os particulares, nenhum interesse em agir assiste ao requerente na invocação dos eventuais vícios que possam inquinar a sua elaboração ou aprovação – cuja procedimentalização, aliás, é omissa na lei: com efeito, se este “plano estratégico” não serviu de parâmetro jurídico para a prática do ato administrativo suspendendo, tais vícios, a verificarem-se, não são suscetíveis, como sumariamente se afigura, de afetar a legalidade do ato aqui suspendendo, por este não depender daquele, em termos de validade consequente.». – (p. 26).

Portanto, o TAC não concordou com o essencial da causa de pedir explanada no r.i. pelo requerente. Concordou com o essencial da defesa da requerida.

Estranhamente, no entanto, o TAC acabou a final por decretar a providência solicitada no r.i.,

-Invocando, sem mais, o art. 95º/2 CPTA e

-Apreciando, ex novo, uma questão jurídica não suscitada nos articulados (saber se a entidade requerida está ou não legalmente legitimada a exercer os poderes que invoca e em que fundamenta e parametriza juridicamente a sua atuação), concluindo, quando à nova questão por si suscitada, existir fumus non malus iuris e periculum in mora, após o que aplicou o nº 2 do art. 120º a favor do requerente.

Ora, a recorrente considera que assim foi violado o contraditório consagrado no art. 3º/2 do CPC, aqui aplicável (art. 1º CPTA).

E tem razão.

O TAC nunca poderia ter decidido se socorrer do art. 95º/2 CPTA sem ouvir primeiro as partes, porque se trata de norma não inserida na tramitação dos processos cautelares do CPTA e, portanto, é algo de inesperado e importante, com óbvia influência na decisão a tomar.

Ao tê-lo feito, a Mmª juiza violou relevantemente aquela máxima processual, assim cometendo uma nulidade processual (cf. artigos 195º, nº1, e 199º, nº1, do CPC), o que implica neste caso a nulidade da decisão cautelar assim tomada (cf. art. 195º CPC).

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

2ª QUESTÃO A RESOLVER: nulidade decisória

Mas mais importante ainda é que as características da instrumentalidade, da sumariedade e da urgência dos processos cautelares são incompatíveis com o suscitar de novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95.º, n.º 2, do CPTA, artigo este só previsto, logicamente, para as ações principais.

Assim, ao se socorrer ilegalmente de tal norma, o TAC errou de direito e conduziu a decisão cautelar ao vício de excesso de pronúncia, ao suscitar e apreciar um fundamento de fumus boni iuris não invocado neste processo cautelar, qual seja o de saber se a entidade requerida está ou não legalmente legitimada a exercer os poderes que invoca e em que fundamenta e parametriza juridicamente a sua atuação.

Termos em que a decisão recorrida é nula (cf. arts. 608º, 2 e 615º, nº1, alínea d) do CPC).

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

3ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de julgamento dos factos

O TAC deu como provados os factos das alíneas d), e), j) a n) do probatório:

-A edificação foi inscrita na matriz predial urbana em 1982, e encontra-se atualmente em nome do requerente (cf. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial);

-Existem, na referida edificação, consumos de serviços públicos de fornecimento de água e de energia elétrica, atualmente faturados em nome do requerente (cf. documentos n.ºs 3 e 4 juntos com o requerimento inicial);

- Em 19 de Setembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respetivo procedimento administrativo, uma proposta que incluía, entre o mais, (i) que, para efeitos do disposto no artigo 37.º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, a edificação não fosse considerada como primeira habitação, e (ii) que o interessado fosse notificado da intenção da entidade requerida de proceder à demolição da construção e de tomar, para o efeito, posse administrativa da mesma (cf. . documento n.º 5 junto com o requerimento inicial);

-Por ofício de 24 de setembro de 2014, o requerente foi notificado da proposta referida e para, querendo, se pronunciar, dizendo o que se lhe oferecesse (cf. documento n.º 5 junto com o requerimento inicial);

- Em 14 de Novembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respetivo procedimento administrativo, uma proposta de decisão final, na qual consta o seguinte: ….

- Em 14 de Novembro de 2014, o Conselho de Administração da ……………………….., S.A. deliberou, por unanimidade, concordar com a referida proposta de decisão final e, remetendo para os fundamentos da mesma, ordenou o seguinte: (a) determina-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015; (b) considerando a sensibilidade ambiental do local, determina-se seja a própria sociedade ……………………………, S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio; (c) para efeitos da demolição supra referida, determina-se a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela ……………………………, S.A. entre as 10H00 e as 17H00 do dia 07 do mês de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respetivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior. (cf. processo administrativo, a fls. 58);

-Por ofício de 18 de novembro de 2014, o requerente foi notificado desta deliberação do Conselho de Administração da entidade requerida, datada de 14 de novembro de 2014 (cf. documento n.º 6 junto com o requerimento inicial).

No entanto, o TAC ignorou um outro facto importante, pelo menos para o periculum in mora contra os interesses do próprio requerente, invocado e confessado no art. 4º do r.i.:

-O requerente, ora recorrido, não vive na casa a demolir, mas noutra casa em Faro.

Aditaremos, pois, tais factos ao Probatório.

Além deste erro, a recorrente invoca ainda que o TAC devia ter dado como provados os factos constantes dos arts. 21º, 25º, 29º, 38º, 44º e 45º da Oposição, com base nos docs. nºs 1 e 2 da Oposição e docs. nºs 1 e 2 juntos com o R.I.:

-A morada do Requerente constante da Caderneta Predial em 14º supra é a Praceta ……………………………, bloco D, 2º C, Faro, 8000 – …….. Faro – cf. doc. 1 junto com o R.I.;

-O atestado da Junta de Freguesia junto como doc. nº2 do R.I. está emitido em nome de David ………………………………, e não em nome do Requerente – o que releva em termos de prova;

-De acordo com o Relatório Ambiental Final do processo de Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, datado de Janeiro de 2010, elaborado pela empresa ……………………………., Lda., sob a direção do Dr. Pedro ……………………………………., foram identificados, entre outros, os seguintes riscos de grau elevado, associados a um cenário em que hipoteticamente não se concretizasse a intervenção (cf. Quadro 9.3.1 a página 151): (i) erosão/regressão do sistema praia-duna, sobretudo na Ilha de Faro mas também não Península do Ancão, (ii) ocorrência de episódios de recuo da linha de costa e migração das ilhas-barreira em direção ao continente (que se acentuará com a previsível elevação do nível médio do mar/alterações climáticas); (iii) ocorrência de galgamentos oceânicos, nomeadamente, associados a eventos climatéricos extremos; (iv) provável abertura de novas barras; (v) permanência de infraestruturas, equipamentos e habitações em áreas potencialmente sujeitas a inundações; (vi) permanência das ocupações ilegais do Domínio Público Marítimo (cerca de 105 hae mil habitações, tipicamente, secundários ou sazonais), em incumprimento do estipulado na Lei da Água; (vii) permanência das necessidades de reestruturação e requalificação dos espaços edificados, com prejuízo da imagem percecionada pelos visitantes/turistas e residentes (sobretudo no caso da Praia de Faro). –Cf.doc. 1que se junta e se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais;

-Foi efetuado um levantamento pela entidade requerida, nos termos do Decreto-Lei n.º 92/2008, contudo não se confirmou que a habitação no aglomerado da ilha barreira era a primeira e única residência do Requerente - cf. relatório dos docs. 5 e 6 do R.I.;

-Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do referido «Plano Estratégico de Intervenção, Requalificação e Valorização da Ria Formosa», conforme o documento que se junta como doc. 2, aprovado por unanimidade na aludida assembleia geral da entidade requerida de 03/12/2010;

-Pode-se ler no texto do próprio Plano Estratégico (página 16): «O presente Plano tem natureza eminentemente operacional, de apoio à execução dos instrumentos de gestão territorial e dos documentos estratégicos para este território. Não tem correspondência em nenhuma figura de planeamento, pelo que não possui valor jurídico interno ou externo, nomeadamente em matéria de determinação da atuação das entidades administrativas ou dos particulares».

E, mais uma vez, a recorrente tem razão, pelos fundamentos que invoca.

Aditaremos tais factos ao Probatório.

Cabe, pois, agora apreciar este processo cautelar, como ele resulta dos articulados e das provas juntas nos termos legais.

4ª QUESTÃO A RESOLVER, em substituição: os fundamentos do pedido cautelar apresentado

O ato administrativo suspendendo tem perfeito enquadramento no art. 3º do DL 92/2008 relativo à Sociedade …………………………………………….., S. A. (1), no POOC da zona e, sobretudo, na legislação referente ao uso ilegal do domínio público marítimo por edificações privadas (cf. o “regime jurídico dos terrenos do domínio público hídrico, no qual se incluem os leitos e as margens das águas do mar, correntes de água, lagos e lagoas, de modo a facilitar o seu aproveitamento para os diversos usos de que são economicamente suscetíveis” - DL nº 468/71 com as alterações introduzidas pelos DL nº 53/74, DL nº 89/87 e Lei nº 16/2003, in DR-I de 4-6-2003 pp. 3343ss: arts. 17º ss e 30º - e, depois, as Leis nº 54/2005 – “Titularidade dos Recursos Hídricos” - e nº 58/2005 atualizadas – “bases e quadro institucional para a gestão sustentável das águas”).

Com efeito, a edificação em causa encontra-se construída numa parcela do domínio público hídrico do Estado, sem que o seu detentor disponha de título de utilização validamente emitido que permita esse uso privativo ou que a autorização a realização das respetivas obras de construção.

Verifica-se, em segundo lugar, que, atendendo à vinculação situacional do solo em que está erigida, esta edificação não se pode manter no local, sendo insuscetível de legalização, por a tanto obstarem as normas do POOC, e concretamente o artigo 37.º do respetivo Regulamento, o qual, prescrevendo a demolição e remoção de todas as edificações existentes no local, vincula as entidades públicas e ainda direta e imediatamente os particulares: a construção em causa é, como tal, insuscetível de legalização.

Em terceiro lugar, os bens do domínio público estão, por natureza, fora do comércio jurídico, não podendo ser objeto de direitos privados ou de transmissão por instrumentos de direito privado, sendo indisponíveis, imprescritíveis e insuscetíveis de posse privatística ou de aquisição por usucapião (artigo 202.º, n.º 2, do Código Civil, e artigos 18º a 20º do Decreto-Lei nº 280/2007, de 7 de agosto). É assim evidente que o requerente não é titular de um direito de propriedade privada sobre a parcela do domínio público hídrico ocupada pela edificação em causa.

Por isso, nesta situação em concreto, parece-nos evidente que a entidade requerida não tinha que recorrer ao procedimento de expropriação por utilidade pública.

Diz-nos o requerente, para sustentar a invalidade do ato aqui suspendendo (ou seja, a deliberação que determinou a demolição e a respetiva posse administrativa), que o plano estratégico elaborado pela entidade requerida é ilegal.

Porém, ele mais não é que uma redução a escrito de um acordo, para sistematização, quanto ao modo e ao tempo de realização de operações de requalificação e valorização do território já previstas. Nessa medida, como refere a entidade requerida, este documento tem uma natureza eminentemente operacional, de apoio à execução dos instrumentos de gestão territorial e dos documentos estratégicos para este território, sem encontrar correspondência em nenhuma figura típica de planeamento. E como mero instrumento programático e operacional, ele não possui valor jurídico interno ou externo, nomeadamente em matéria de determinação da atuação das entidades administrativas ou dos particulares.

Este “plano estratégico” não se integra, efetivamente, no acervo dos instrumentos de gestão territorial, tipicamente previstos no respetivo regime jurídico, nem pode ser caracterizado como ato ou regulamento administrativo. E por não ser dotado de eficácia externa, designadamente lesiva para os particulares, nenhum direito ou interesse assiste ao requerente na invocação dos eventuais vícios que possam inquinar a sua elaboração ou aprovação, cuja procedimentalização, aliás, é omissa na lei: com efeito, se este “plano estratégico” não serviu de parâmetro jurídico para a prática do ato administrativo suspendendo, tais vícios, a verificarem-se, não são suscetíveis, como sumariamente se afigura, de afetar a legalidade do ato aqui suspendendo, por este não depender daquele em termos de validade consequente.

Pelo que não há sequer fumus non malus iuris, sendo antes notório que uma ação administrativa com a fundamentação invocada pelo requerente está votada ao fracasso, donde resulta o dever de não decretar a providencia pedida.

Ficam assim prejudicadas as restantes questões colocadas neste recurso.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, declarar a nulidade da decisão cautelar recorrida e, julgando em substituição, indeferir o pedido cautelar.

Custas a cargo do requerente José ………………………………….. em ambas as instâncias.

Lisboa, 29-10-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

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(1) 1 — A Polis Litoral — Ria Formosa, S. A., fica autorizada a utilizar os bens do domínio público do Estado abrangidos pelo Polis Litoral Ria Formosa — Operação Integrada de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, com vista à realização das operações previstas no plano estratégico e à prossecução dos seus fins.

2 — À Sociedade são conferidos os poderes e as prerrogativas de que goza o Estado quanto à proteção, desocupação, demolição e defesa administrativa da posse dos terrenos a que se refere o número anterior, das instalações que lhe estejam afetas e direitos conexos a uns e outras, bem como das obras por si executadas ou contratadas, necessários para as operações previstas no plano estratégico.

3 — À Sociedade são ainda conferidos os poderes de que goza o Estado para, nos termos do Código das Expropriações, agir como entidade expropriante dos bens imóveis, e direitos a eles inerentes, necessários à prossecução do seu objeto social.