Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 11809/15 |
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| Secção: | CA- 2º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 02/12/2015 |
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| Relator: | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
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| Descritores: | FUNDO DE COMPENSAÇÃO DO SERVIÇO UNIVERSAL DE COMUNICAÇÕES ELETRÓNICAS, DIREITO À INFORMAÇÃO PROCEDIMENTAL, SEGREDO COMERCIAL |
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| Sumário: | No âmbito do direito regulado nos artigos 61º a 64º do CPA de 1991, havendo documentos classificados, ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica, não há que fazer ponderações e recorrer à máxima metódica da proporcionalidade, nem ao artigo 335º, nº 2, do CC. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO · V…………. PORTUGAL – ……………., S.A., sociedade comercial anónima com sede na Avenida ………., Lote 1.04.01, 8.º, Parque das Nações, 1998-017 Lisboa, intentou Intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões contra · ICP-AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, com sede na Avenida José Malhoa, n.º 12, 1099-017 Lisboa. Pediu ao T.A.C. de LISBOA o seguinte: - Intimação do ICP para satisfação do seu pedido de informação, apresentado a 24/4/2014, peticionando a final a intimação do requerido para prestar à requerente todas as informações e esclarecimentos solicitados, melhor identificados no artigo 21.º do r.i. * Por sentença de 29-10-2014, o referido tribunal decidiu julgar improcedente o pedido e absolver do mesmo o requerido. * Inconformada, a requerente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: «(…)»
O recorrido contra-alegou e, subsidiariamente, ampliou o âmbito do recurso, concluindo: «(…)»
* A Recorrente respondeu: «(…)» * O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (ii) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (iii) os princípios estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica(1) e a igualdade (2)); (iv) as normas que exijam algo de modo definitivo e ou as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto (3), através de uma ponderação racional e justificada (4); e (v) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas da igualdade e da proporcionalidade jurídica. * Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas). * II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido «(…)»
* Continuemos. II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito. Vejamos, pois. A – Introdução A presente situação insere-se no direito à informação procedimental, regulado nos artigos 61º a 64º do CPA de 1991/1996, estando a Vodafone na situação prevista no artigo 64º. Lembremos desde logo que o direito consagrado no nº 2 do artigo 61º do CPA (saber qual o serviço administrativo do p.a., os atos praticados, as diligencias praticadas, as deficiências a suprir pelos interessados e quaisquer outros elementos solicitados) não é apenas aquele que o artigo 268º/1 da C RP protege (os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas). E não é aquele a que se refere o nº 2 de tal artigo 268º. Além disso, do artigo 62º/1-2 do CPA (5) retira-se a regra jurídica de que o direito à informação procedimental não abrange i- Documentos classificados, ii- Documentos com segredo comercial ou industrial, iii- Documentos com segredo relativo à chamada propriedade intelectual, iv- Documentos com dados pessoais. Portanto, ao contrário do “complexificado” pelo tribunal a quo, a verdade é que o CPA, aplicando aqui o artigo 9º do CC, simplesmente exclui do âmbito do direito à informação procedimental as 4 situações referidas, porque a lei pretendeu assim proteger os direitos e interesses de quem fornece informações à Administração. Isto quer dizer que, havendo uma dessas situações, não haverá que fazer ponderações e recorrer à máxima metódica da proporcionalidade ou ao artigo 335º/2 do CC; haverá sim que aplicar a regra jurídica (ou comando definitivo) e a sua exceção saídas dos artigos 61º e 62º/1-2 do CPA conjugados. Por outras palavras, o artigo 62º/1-2 não consagra uma norma-princípio a favor do terceiro diferente do requerente (i.e., um comando que exige que algo seja feito na máxima extensão possível de acordo com as possibilidades de facto e de direito existentes(6)), mas sim uma norma-regra específica que exceciona a norma-regra inserida no artigo 61º. Portanto, o que aqui se tem de saber, face ao recurso da requerente, é se a informação procedimental em falta, segundo a Vodafone, constitui ou não um segredo dos previstos no artigo 62º do CPA ou noutra legislação, de acordo com o entendimento do ato administrativo de indeferimento emitido pelo ICP, ora requerido. Não tinha, pois, sequer de se fazer a ponderação ou sopesamento referido pela 1ª instância, numa aplicação da máxima da proporcionalidade prevista no artigo 6º/6 da L.A.D.A./2007(7), lei aqui inaplicável.
B – A Requerida, o fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas e a PTC no contexto da L.C.E. Segundo a Lei das Comunicações Eletrónicas: Artigo 8º 1 - Sempre que, no exercício das competências previstas na presente lei, a ICP - Autoridade Nacional de Comunicações pretenda adotar medidas com impacte significativo no mercado em causa, incluindo as restrições estabelecidas ao abrigo do artigo 16.º-A, deve publicitar o respectivo projeto, dando aos interessados a possibilidade de se pronunciarem em prazo fixado para o efeito, o qual não pode ser inferior a 20 dias. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a ARN deve publicitar os procedimentos de consulta adotados. Artigo 86º 1 - O serviço universal consiste no conjunto mínimo de prestações definido no presente capítulo, de qualidade especificada, disponível para todos os utilizadores finais, independentemente da sua localização geográfica e a um preço acessível. 2 - O âmbito de serviço universal deve evoluir por forma a acompanhar o progresso da tecnologia, o desenvolvimento do mercado e as modificações da procura por parte dos utilizadores, sendo o seu âmbito modificado sempre que tal evolução o justifique. 3 - Compete ao Governo e à ARN, na prossecução das respetivas atribuições: a) Adotar as soluções mais eficientes e adequadas para assegurar a realização do serviço universal no respeito pelos princípios da objetividade, transparência, não discriminação e proporcionalidade; b) Reduzir ao mínimo as distorções de mercado, em especial a prestação de serviços a preços ou em termos e condições que se afastem das condições comerciais normais, sem prejuízo da salvaguarda do interesse público. Artigo 87º O conjunto mínimo de prestações que deve estar disponível no âmbito do serviço universal é o seguinte: a) Ligação a uma rede de comunicações pública num local fixo e a prestação de um serviço telefónico acessível ao público através daquela ligação; b) Disponibilização de uma lista telefónica completa e de um serviço completo de informações de listas; c) Oferta adequada de postos públicos. Artigo 96º 1 - Havendo lugar ao cálculo do custo líquido nos termos da alínea a) do artigo anterior, aplicam-se os seguintes pressupostos: a) Devem ser analisados todos os meios para assegurar incentivos adequados de modo que os prestadores cumpram as obrigações de serviço universal de forma economicamente eficiente; b) O custo das obrigações do serviço universal é calculado como a diferença entre os custos líquidos, para uma organização, do funcionamento com as obrigações de serviço universal e do funcionamento sem essas obrigações, quer a rede esteja plenamente desenvolvida quer esteja ainda em fase de desenvolvimento e expansão, havendo ainda que avaliar corretamente os custos que os prestadores teriam decidido evitar se não existisse qualquer obrigação de serviço universal; c) Devem ser tidos em conta os benefícios, incluindo os benefícios não materiais, obtidos pelos prestadores de serviço universal; d) O cálculo do custo líquido de aspetos específicos das obrigações de serviço universal é efetuado separadamente e por forma a evitar a dupla contabilização de quaisquer benefícios e custos diretos ou indiretos; e) O custo líquido das obrigações de serviço universal é calculado como a soma dos custos líquidos das componentes específicas das obrigações de serviço universal. 2 - O cálculo baseia-se nos custos imputáveis: a) Aos elementos dos serviços determinados que serão forçosamente oferecidos com prejuízo ou em condições de custo que não se insiram nas práticas comerciais normais, podendo incluir, nomeadamente, o acesso a serviços telefónicos de emergência, a oferta de determinados postos públicos ou a oferta de determinados serviços e equipamentos para utilizadores com deficiência; b) A utilizadores finais ou grupos de utilizadores finais específicos, que, atendendo ao custo da oferta da rede e serviço especificados, às receitas geradas e ao eventual nivelamento geográfico dos preços imposto pela ARN, só podem ser servidos com prejuízo ou em condições de custo que não se insiram nas práticas comerciais normais. 3 - Para efeitos do disposto na alínea b) do número anterior, consideram-se incluídos nesta categoria os utilizadores finais ou grupos de utilizadores finais que não seriam servidos por um operador comercial que não tivesse a obrigação de prestar o serviço universal. 4 - Os prestadores de serviço universal devem disponibilizar todas as contas e informações pertinentes para o cálculo referido no presente artigo, as quais são objeto de auditoria efetuada pela ARN ou por outra entidade independente das partes interessadas e posteriormente aprovadas pela ARN. 5 - Compete à ARN manter disponíveis os resultados dos cálculos e da auditoria a que se refere o presente artigo. Artigo 98º Sem prejuízo da matéria confidencial, se se verificar a existência de custos líquidos do serviço universal, a ARN elabora e publica anualmente um relatório contendo o custo calculado das obrigações de serviço universal, indicando as contribuições efetuadas para o fundo de compensação por todas as empresas envolvidas e identificando quaisquer vantagens de mercado que possam ter resultado para os prestadores de serviço universal, caso tenha sido instituído um fundo de compensação e este esteja efetivamente em funcionamento. Artigo 108º 1 - As entidades que estão sujeitas a obrigações nos termos da presente lei devem prestar à ARN todas as informações relacionadas com a sua atividade, incluindo informações financeiras e informações sobre os futuros desenvolvimentos das redes ou dos serviços que possam ter impacte nos serviços grossistas que disponibilizam aos concorrentes, para que a ARN possa exercer todas as competências previstas na lei. 2 - Para além do disposto no n.º 1, as entidades com poder de mercado significativo nos mercados grossistas devem ainda prestar à ARN informação sobre os dados contabilísticos respeitantes aos mercados retalhistas associados a esses mercados grossistas. 3 - Para efeitos dos números anteriores, as entidades devem identificar, de forma fundamentada, as informações que consideram confidenciais e devem juntar, caso se justifique, uma cópia não confidencial dos documentos em que se contenham tais informações. 4 - Os pedidos de informações da ARN devem obedecer a princípios de adequabilidade ao fim a que se destinam e de proporcionalidade e devem ser devidamente fundamentados. 5 - As informações solicitadas devem ser prestadas dentro dos prazos, na forma e com o grau de pormenor exigidos pela ARN, podendo ser estabelecidas as situações e a periodicidade do seu envio. 6 - Quando a ARN faculte à Comissão Europeia, ao ORECE ou à ENISA, por solicitação destas entidades, informações obtidas nos termos dos números anteriores, deve informar desse facto as empresas envolvidas e pode solicitar àquelas entidades expressa e fundamentadamente que as não disponibilizem a outras autoridades reguladoras. 7 - As informações prestadas à ARN nos termos do presente artigo podem ser comunicadas ao ORECE e às autoridades reguladoras de outros Estados membros, na sequência de um pedido fundamentado, quando necessário, para que possam exercer as respetivas responsabilidades nos termos do direito comunitário. 8 - Sem prejuízo do disposto na parte final do n.º 6, deve ser assegurada pela Comissão Europeia, pelo ORECE, pela ENISA e pelas autoridades reguladoras nacionais dos restantes Estados membros a confidencialidade da informação disponibilizada pela ARN quando esta a tenha identificado como tal nos termos da legislação aplicável. Artigo 120º 1 - Compete à ARN disponibilizar e manter atualizadas informações que contribuam para um mercado aberto e concorrencial, designadamente as relativas às seguintes matérias: a) Aplicação do presente quadro regulamentar; b) Procedimentos de consulta em curso nos termos dos artigos 8.º, 57.º e 57.º-A, bem como os resultados dos processos concluídos, salvo informações confidenciais; c) Direitos, condições, procedimentos, taxas e decisões referentes às autorizações gerais e aos direitos de utilização e de instalação de recursos; d) Transmissão de direitos de utilização; e) Registo das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas; f) Obrigações impostas às empresas nos termos dos capítulos iii e iv do título iv, identificando os respectivos mercados, com salvaguarda das informações confidenciais ou que constituam segredo comercial; …
Por sua vez, a Lei nº 35/2012 procedeu à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas previsto na Lei das Comunicações Eletrónicas, destinado ao financiamento dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal. O financiamento dos custos líquidos do serviço universal assenta na sua repartição pelas empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (artigo 2º/2). Estão obrigadas a contribuir para o fundo de compensação as empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que, no ano civil a que respeitam os custos líquidos, tenham registado um volume de negócios elegível no setor das comunicações eletrónicas que lhes confira um peso igual ou superior a 1 % do volume de negócios elegível global do setor (artigo 7º/1).
C – O segredo comercial C.1 O tribunal a quo entendeu o seguinte: «Relativamente ao pedido de informação sobre as Tabelas 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1 e 3.2 constantes das páginas 22, 23, 24, 27 e 28, do Relatório AXON, vem o requerido alegar que a informação em causa é confidencial por conter dados que permitem a terceiros ter uma visão da evolução destes negócios, incluindo também informação sobre serviços que não estão incluídos no âmbito do serviço universal. Trata-se de informação específica e detalhada, de natureza económico-financeira que revela dados sobre: -a estrutura de custos e de receitas da PTC; -as margens de negócio disponíveis em relação a vários serviços, incluindo de alguns serviços que, por terem rentabilidade positiva, são considerados no âmbito do cálculo dos CLSU (reduzindo assim os seus custos) – embora não sejam serviços SU – e, consequentemente, sobre o nível de competitividade da empresa por serviço; e -a evolução dos negócios da PTC, desagregada por tipo de serviço, o que pode ser aproveitado pelos seus concorrentes para a adoção de estratégias comerciais que incidam sobre os mesmos serviços. A CADA tem entendido que o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das empresas integra as informações cuja divulgação poderia provocar consequências graves, designadamente por elas se referirem a aspetos particulares de financiamento, a previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma empresa (privada), a estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da atividade (cfr. seu Parecer nº 38/2005). E que, por ser assim, a recusa com esse fundamento só pode invocada quando a mesma se destinar a proteger o interesse concorrencial da empresa perante os restantes operadores económicos, justificando-se tal proteção na estrita medida em que a publicitação seja suscetivel de causar uma lesão séria àquele interesse. Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objeto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto - o (s) interesse (s) da (s) empresa (s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração (Parecer n.° 44/2002). Analisada a informação constante das referidas Tabelas, há que conceder que tal informação pode inscrever-se na previsão constante do artigo 62º, nº 1, do CPA, pois é suscetivel de revelar segredos comerciais, na medida em que refere margens de negócio respeitantes a vários serviços, sendo que alguns nem sequer são de serviço universal, revelando, com esses dados, não só os custos e receitas da PTC, por serviço, como o nível de competitividade e evolução dos negócios da PTC, nos anos de 2010 e 2011, podendo colocar em risco o interesse concorrencial desta perante os restantes operadores económicos. No que respeita ao pedido de informação utilizada da BT e Eircom e relatório da FCC para apuramento dos rácios de evitabilidade, alegadamente constante da página 31 do relatório AXON, vem dizer o requerido que esta informação é disponibilizada nos sites da BT, Eircom e da FCC, constando do processo administrativo (de páginas 1551 à 2816) – tendo a Vodafone decidido não o consultar, apesar de ter sido notificada de que o poderia fazer. Com efeito, esta informação não consta da página 31 do relatório da AXON, fazendo-se apenas referência a ela, encontrando-se disponível no processo administrativo, que o requerido disponibilizou para consulta, cfr. alínea H), da matéria de facto provada, pelo que, também aqui, não assiste razão à requerente. Relativamente ao pedido de informação sobre as Tabelas 3.5 e 3.6, constantes das páginas 36 e 37, do relatório AXON, vem dizer o requerido que é confidencial por: • ser específica e detalhada, de natureza económico-financeira, revelando dados sobre a estrutura de custos dos serviços prestados pela PTC, desagregados por tipo de serviço, por tipo de chamadas e por tipo de linha, permitindo inferir informação sobre as margens do negócio; • evidenciar dados sobre vários anos, que permitem a terceiros ter uma visão da evolução dos custos, que pode ser aproveitada pelos concorrentes da PTC para adoção de estratégias comerciais que incidam sobre os mesmos serviços/chamadas. Na verdade, no cotejo dos dados constantes nas referidas tabelas, é possível inferir informação sobre as margens do negócio, bem como obter a evolução dos custos, nos anos de 2010 e 2011 da PTC, sendo que, a serem revelados estes dados, pode existir comprometimento da livre concorrência entre os vários operadores, pelo que, também esta informação, se enquadra na previsão constante do artigo 6º, nº 6, da LADA e no artigo 62º, nº 1, do CPA. No que respeita ao pedido de informação sobre as receitas perdidas, custos evitáveis e margem de todas as áreas MDF para os anos 2010 e 2011, constantes da página 45, do relatório AXON, invoca o requerido a sua confidencialidade por conter dados sobre a todas as áreas MDF (num total de 1853) consideradas no modelo. A informação pretendida pela Vodafone – que é relativa a todas as áreas, incluindo as rentáveis – constitui segredo de negócio, por se tratar de informação específica de natureza económico-financeira que revela dados sobre: • a estrutura de custos e de receitas da PTC, bem como as margens de negócio disponíveis – revelando também, consequentemente, o nível de competitividade da empresa; e • a evolução dos negócios da PTC – que revela igualmente o nível de competitividade da empresa ao longo dos anos; o que, em ambos os casos, pode ser aproveitado pelos concorrentes da empresa para a adoção de estratégias comerciais [sendo certo que a Vodafone assume aquela qualidade]. Embora a requerente identifique a página 45, o certo é que a informação que pretende consta da página 46, do referido relatório. Da análise do gráfico, resulta que a sua divulgação revela a relação das receitas perdidas, dos custos evitáveis e a respectiva margem da PTC, ao longo dos anos de 2010 e 2011, o que se pode traduzir na demonstração do nível de competitividade da PTC ao longo destes dois anos e das suas margens de negócio, o que claramente configura segredo comercial. Relativamente ao pedido de informação sobre a Tabela 4.1, constante da página 48, do relatório AXON, refere o requerido tratar-se de segredo de negócio. Com efeito, compulsada a dita tabela, verifica-se que, com a conjugação dos dados nela constantes, é possível avaliar o nível de competitividade da PTC, bem como calcular os valores relativos às receitas perdidas, custos evitáveis e margens de todas as áreas rentáveis e não rentáveis, o que configura manifestamente segredo de negócio. Já a informação relativamente a receitas perdidas, custos evitáveis e margens de áreas não rentáveis está disponível na Tabela 0.1 do relatório AXON, bem como a informação relativa ao número total de áreas e de áreas não rentáveis está disponível, nomeadamente, no último parágrafo da página 45, no primeiro parágrafo da página 46 e no penúltimo parágrafo da página 49 do referido relatório. Quanto ao pedido de informação sobre as razões para decréscimo significativo nas receitas perdidas e custos evitáveis provenientes de todos os serviços relevantes para todas as áreas para o período 2009-2011, e para as áreas não rentáveis, para o período 2009- 2011, constantes das páginas 48 e 49, do relatório AXON, refere o requerido que as razões que justificam a evolução registada encontram-se descritas a páginas 48 e 49 do Relatório da Auditoria. Com efeito, na página 48 e ao longo da página 49, são explicitadas as razões para o decréscimo significativo nas receitas perdidas e custos evitáveis para todas as áreas e para as áreas não rentáveis. O que não vem divulgado são os valores absolutos e relativos que acompanham as explicações dadas, uma vez que, como já vimos supra, a divulgação da Tabela 4.1 iria revelar segredo de negócio. Relativamente ao pedido de informação sobre a distribuição da rentabilidade por área MDF para os anos de 2010 e 2011, constante da página 50, do relatório AXON, resulta da análise dos histogramas, que os dados revelam a distribuição das margens de negócio disponíveis nas áreas em que a PTC divide o país, o que pode servir para aferir do nível de competitividade da PTC, em cada área específica, e a própria evolução da empresa ao longo de 2010/2011, o que é suscetivel de revelar segredo de negócio. No que respeita à informação sobre as áreas incluídas no cálculo do CLSU 2010 e 2011, constante da página 53, do relatório AXON, compulsada a Tabela 4.2, verifica-se que é possível identificar com precisão as áreas que, no universo total de áreas da PTC, são rentáveis e as que são não, perceber o nível de competitividade da PTC e a sua evolução, em cada área, revelando, pois, informação detalhada de natureza económico-financeira, suscetivel de revelar segredo comercial. Quanto à informação sobre a Apresentação 5.1, que a requerente alega constar da página 78, do relatório AXON, verifica-se que a informação pretendida consta da página 79. Da análise do gráfico, verifica-se que contém informações sobre a estrutura de custos e de receitas da PTC e a evolução dos negócios da PTC nas áreas rentáveis, constituindo informação específica de natureza económico-financeira, suscetivel de revelar o nível de competitividade da PTC e, consequentemente, de revelar segredo de negócio. Relativamente à informação sobre a Tabela 5.1, constante da página 80, do relatório AXON, verifica-se que contém dados detalhados sobre receitas perdidas, custos evitáveis e margens das áreas rentáveis que permite conhecer a rentabilidade das áreas rentáveis e a evolução do negócio da PTC nessas áreas, percentagem de clientes não rentáveis em áreas rentáveis, com informação desagregada por receitas perdidas, custos evitáveis e margens, o que permite calcular os valores relativos às receitas perdidas, custos evitáveis e margens das áreas rentáveis, receita e custo médio por cliente que permite conhecer a evolução do negócio da PTC e o nível de rentabilidade expectável associado aos clientes, constituindo, pois, segredo comercial. No que respeita ao pedido de informação sobre as razões para o decréscimo significativo nas receitas perdidas e custos evitáveis provenientes dos serviços relevantes para todas as áreas rentáveis e para clientes não rentáveis em áreas rentáveis, para o período 2009-2011, constantes da página 81, do relatório AXON, verifica-se que as razões estão explicitadas nesta página, o que não consta são os valores que acompanham a explicação que, a serem divulgados, permitem conhecer a rentabilidade dos serviços relevantes e a evolução do negócio da PTC, constituindo segredo comercial. Relativamente ao pedido de informação sobre as apresentações 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7 e 5.8, constantes das páginas 82 e 83, do relatório AXON, e, analisados os histogramas, resulta que permite identificar o número de clientes que a PTC detém e as receitas líquidas e custos de acesso unitários para os anos 2009, 2010 e 2011, revelando, também, dados que permitem aferir das margens de negócio da PTC, bem como a sua evolução, o que manifestamente reveste natureza confidencial. Quanto ao pedido de informação sobre a Tabela 5.3, constante da página 92, do relatório AXON, verifica-se tratar-se de informação referente a custos específicos associados à prestação de um serviço, constituindo segredo comercial. O pedido de informação sobre a Tabela 5.4, reveste, também ele, natureza confidencial, porquanto traduz-se no impacto individual decorrente da implementação da Recomendação nº 9 (página 134 do relatório), associada à divulgação dos custos de instalação. No que respeita ao pedido de informação das razões para descida significativa nas receitas perdidas e custos evitáveis provenientes dos postos públicos para o período 2009- 2011 a nível nacional, para todas as áreas, constante da página 98, do relatório AXON, verifica-se que as razões constam da página 98 e 99, tendo apenas sido expurgados os valores, pois permitem aferir da rentabilidade do negócio e perceber a evolução do negócio de postos públicos da PTC, o que constitui segredo comercial. Relativamente ao pedido de informação sobre as razões para descida significativa nas receitas perdidas e custos evitáveis provenientes dos postos públicos não rentáveis em áreas rentáveis para o período 2009-2011, constantes da página 99, do relatório AXON, verifica-se que as razões estão explicitadas nessa página, tendo apenas sido expurgados os valores, pois permitem perceber a evolução do negócio de postos públicos da PTC, o que constitui segredo comercial. Quanto ao pedido de informação sobre as razões para a queda do benefício de Mailing quando comparado 2009 (321k para 109k em 2010 e 159k em 2011), constante da página 119, do relatório AXON, verifica-se, da análise da referida página, que esta não contém qualquer expurgo, nem contém a informação pretendida. Acresce que a entidade requerida refere que a requerente tem conhecimento da fórmula utilizada, pois constam das páginas 29 e 30 da “Decisão relativa à Metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal de comunicações eletrónicas”, já a explicitação da evolução dos valores apurados para os parâmetros dessa fórmula resulta da política comercial seguida pela PTC, pelo que constitui segredo comercial». C.2 Não está em causa, neste recurso, saber se os elementos documentais pretendidos pela Vodafone, em sede dos artigos 61º a 64º do CPA (diversamente do previsto na LADA e diversamente do direito de acesso aos documentos administrativos arquivados), são ou não segredo comercial ou industrial, ou segredo relativo à chamada propriedade intelectual. Nem toda a informação comercial, industrial ou sobre a vida interna das empresas é secreta. Partindo do disposto no artigo 318º do Código da Propriedade Industrial, sob a epígrafe “Proteção de informações não divulgadas” (8), serão segredos comerciais (9) ou industriais aqueles que têm valor comercial e sejam objeto de medidas para se conservarem de acesso reservado, como sejam, nomeadamente, as informações e estratégias comerciais e de captação de clientes, formulas ou receitas para a preparação de determinado produto, ficheiros de clientes e distribuidores, etc. é necessário que as informações em causa apenas sejam conhecidas por um número restrito de pessoas e que a sua divulgação possa causar um prejuízo sério à entidade que as forneceu ou a terceiros, no que se refere a interesses que sejam objetivamente dignos de proteção. Trata-se de informações confidenciais acerca das atividades comerciais de uma empresa, relativamente às quais não só a divulgação pública mas também a mera transmissão a pessoas diferentes daquelas que as forneceram ou que delas tenham conhecimento pode lesar gravemente os interesses da empresa (vd. a Lei n.º 19/2012). É claro que, como sempre, a Administração (aqui o ICP) tem de cumprir o dever de fundamentação dos atos administrativos (artigos 124º ss do CPA de 1991). Mas, neste recurso da Vodafone, o que é posto em causa é apenas o seguinte: 1-a ponderação feita pelo tribunal a quo; 2-o facto de se protegerem elementos referidos a situações já ocorridas e 3-a não aplicação do artigo 335º/2 do CC (10) a um conflito entre o direito à informação procedimental (embora a recorrente também invoque a LADA) e o direito ao segredo comercial. a) Ora, quanto à ponderação, já dissemos que o artigo 62º/1-2 do CPA, ao contrário da LADA, não a permite ou não a exige. O artigo 62º contém uma norma-regra de exceção à norma-regra geral resultante do artigo 61º do CPA. Na verdade, a ponderação foi feita pelo legislador quando aprovou os artigos 61º e 62º do CPA de 1991. Por isso, ele não deixou margem para a Administração ou o Juiz fazerem sopesamentos ou ponderações sob a égide do chamado princípio da proporcionalidade, ao contrário do ocorrido em sede de LADA (artigo 6º/6). Como já referimos: os artigos 61º e 62º/1-2 do CPA simplesmente excluíram do âmbito direito à informação procedimental as 4 situações de segredo referidas. Isto quer dizer que, havendo uma dessas situações, não há que fazer ponderações e recorrer à máxima metódica da proporcionalidade ou ao artigo 335º do CC, há sim que aplicar a regra jurídica (ou comando definitivo) e a sua exceção saídas dos artigos 61º e 62º do CPA conjugados. Por outras palavras, o artigo 62º não consagra uma norma-princípio a favor do terceiro diferente do requerente (i.e., um comando que exige que algo seja feito na máxima extensão possível de acordo com as possibilidades de facto e de direito existentes (11)), mas sim uma norma-regra específica que exceciona a norma-regra geral inserida no artigo 61º. b) Quanto a não serem segredo comercial os elementos referidos a situações já ocorridas, é claro que a recorrente não tem razão. Um segredo comercial não o deixa de ser, sem mais, pelo facto de conter elementos do ano passado; no caso presente, o “passado” a que se refere a recorrente integra-se precisamente no contínuo da atividade da PTC, que ninguém, nem a recorrente, questiona que constitua segredo comercial. Por isso, há aqui segredo comercial da PTC a ser respeitado ao abrigo do artigo 62º/1-2 do CPA. c) Finalmente, o artigo 335º do CC não tem aqui aplicação, porque os artigos 61º e 62º do CPA, conjugados, não o permitem ou exigem. À semelhança do que referimos quanto à proporcionalidade administrativa e à ponderação. * III. DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos artigos 202º e 205º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, com fundamentos diferentes, manter a decisão recorrida. Custas a cargo da recorrente. (Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator) Lisboa, 12 de fevereiro de 2015
Paulo H. Pereira Gouveia (relator)
Nuno Coutinho
Carlos Araújo
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