I. Relatório

O Estado Português e o Sindicato Nacional do Ensino Superior (Recorrentes), interpuseram recurso jurisdicional, na parte em que decaíram, da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou parcialmente procedente a acção intentada pelo Sindicato Nacional do Ensino Superior (recorrente) em representação do seu associado José ………………………….. contra o Estado Português e, em consequência, condenou o réu Estado a pagar ao representado do autor a quantia correspondente a metade do subsidio de desemprego relativo ao período de 11.09.2006 até 31.05.2007, tendo por base de cálculo o vencimento mensal auferido na data da cessação do contrato, a título de indemnização, bem como ao pagamento de juros de mora que se vencerem a partir do trânsito em julgado.

No primeiro dos recursos, o Ministério Público em representação do Estado Português, terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1- A ter o autor sofrido os danos que invoca e a ter o Estado alguma responsabilidade nos mesmos, eles integrariam, necessariamente, responsabilidade extracontratual de pessoas colectivas de direito público, resultante do exercício da função legislativa.

2- À data da cessação do contrato administrativo de provimento do associado do Autor - 10-09-2006 - o nosso ordenamento jurídico, não continha normas que permitissem responsabilizar o Estado, por eventuais danos decorrentes do (in)exercicio da função legislativa do Estado.

3 - Pois, até à entrada em vigor da Lei 67/2007 de 31/12, não vigorava no ordenamento jurídico-constitucional português a responsabilidade civil do Estado por acções ou omissões derivadas do exercício da função legislativa e consequentemente o direito à indemnização com os fundamentos invocados na petição inicial.

4 - Considerava-se que o Decreto-Lei n° 48051 de 21/11/1967 - regulando a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública - ao invés do decidido - abrangia apenas os actos integrados na função administrativa do Estado e por essa razão era inaplicável aos actos integrados na função legislativa.

5- O artigo 22° da CRP, limitou-se a constitucionalizar o princípio geral da responsabilidade civil dos entes públicos e remeteu para a lei ordinária a fixação dos casos em que tal indemnização é devida, bem como a fixação dos respectivos pressupostos.

6- Mas, mesmo a entender-se, como na sentença ora em recurso, que o art. 22° da CRP se aplica a todas as funções do Estado, incluindo a função legislativa, nem assim haveria fundamento para responsabilizar o Estado pelos danos eventualmente decorrentes da função legislativa.

7 - Na verdade, o preceito em causa estabelece apenas um princípio geral, não definindo quaisquer critérios que permitam minimamente delinear os contornos da efectivação da responsabilidade civil do Estado. Por outro lado, a sua inserção sistemática afasta-o, claramente, do regime dos direitos, liberdades e garantias individuais, não lhe sendo, nessa medida, extensível a regra da (sua) aplicabilidade directa, que é própria das normas que definem aquele regime, nos termos do art. 18° da CRP.

8 - Não obstante, entendeu o Tribunal "a quo" que, perante a inércia do legislador, caberia ao tribunal dar execução ao princípio constitucional do art. 22° da CRP, criando a norma mais adequada ao caso concreto, com recurso, designadamente, aos princípios gerais da responsabilidade civil.

9- Tal entendimento não é de acolher, uma vez que a inconstitucionalidade por omissão não pode ser suprida pelos tribunais, por o seu regime ser o que consta do art. 283° n°2 da CRP; só o Tribunal Constitucional tem competência para a apreciar e, caso a julgue verificada, limitar-se-á a dar conhecimento ao legislador, sem que possa substituir-se a este.

10- Isto porque, o tribunal, sob pena de violação do princípio da separação de poderes plasmado no artigo 111° da CRP., não pode substituir-se ao legislador - que na ordem jurídico-constitucional têm a exclusiva legitimidade para aprovar leis e/ou decretos-lei - na criação do direito inexistente em resultado de omissões legislativas.

11- Na verdade, o poder judicial, a começar pelo próprio Tribunal Constitucional, mesmo no domínio da fiscalização concreta da inconstitucionalidade por acção (e não é esse o caso), não pode pronunciar-se sobre o modo de suprir a deficiência da lei nem muito menos substituir-se aos órgãos legislativos competentes, invadindo a respectiva liberdade constitutiva e conformadora, democraticamente legitimada.

12- E assim é, porque o ordenamento jurídico - constitucional português não admite o controlo jurisdicional concreto de omissões legislativas, ao contrário do que se verifica com a inconstitucionalidade por acção - Cfr. Acórdãos do STA de 03.05.89, P. 5200; 09.06.92, P. 29720; 25.06.92, P. 27739; 30.04.97, P. 16533; cfr, ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20.06.96, P. 96242 e 10.07.98, P. 98409.

13- Razão pela qual, no seu acórdão n.º 474/02, o Tribunal Constitucional se tenha limitado a verificar a ocorrência de uma omissão legislativa parcial, tendo considerado que o legislador deu execução à norma do artigo 59°, n.° 1, al. e), da CRP que o obriga a assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas em relação a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da função pública.

14- Pelo que, neste acórdão n,° 474/2002, o Tribunal Constitucional, no âmbito de sua jurisdição própria e exclusiva, limitou-se a verificar, a existência de um dever de actuação do legislador como tal inespecífico, de legislar sobre assistência material a trabalhadores em situação de desemprego involuntário, incompletamente cumprido. Mas nada mais, designadamente, a violação de uma posição jurídica subjectiva individual traduzida na violação do direito do associado do A. a concretas e determinadas prestações por parte do Estado.

15- Nesta linha se inscreve a jurisprudência administrativa quando afirma que um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação não é susceptível de reconhecimento judicial em acção para reconhecimento de direito - cfr. Acórdãos do STA de 03/05/89, P. 5206; 25/00/92, P. 27739; 25/09/93, P. 42050; e Acórdãos do TCAN de 29/06/06, P. 565/01 e de 26/10/06, P. 654/01.

16- Pode então concluir-se que a omissão legislativa verificada e declarada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 474/02, até 31.01.2008, não configurava um comportamento ilícito do legislador traduzido na violação de normas a que esteja (estivesse) sujeito e da qual resulte ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

17- Soçobrava assim, em Setembro de 2006 - o requisito primeiro da actuação do instituto responsabilidade civil extra contratual e, por conseguinte, o fundamento do invocado dever de indemnizar por parte do Estado Português, o que faz cair pela base toda a argumentação da sentença.

18- Conforme é unanimemente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, não existe no ordenamento jurídico-constitucional português um direito subjectivo individual à lei pelo que a mera violação de um dever geral ou universal (inespecífico) de legislar (como foi verificado pelo Ac. Em causa) não implica a violação de uma posição jurídica subjectiva individual.

19- O dever de actuação legislativa é configurado na Constituição como um dever objectivo que, em caso de incumprimento, apenas é "justiciável" nos termos limitados previstos no artigo 283.° da CRP. Contrariamente ao que sucede no regime dos direitos, liberdades e garantias, nos quais «o direito subjectivo é objectivado na Constituição; nos direitos sociais, o direito subjectivo é objectivado na legislação.

20- E se um direito não é objectivado na Constituição, não há reserva de Constituição, pois não é aí que se encontra a medida da sua positivação jurídica. Assim, é ao legislador que compete estabelecer o âmbito e o conteúdo concreto dos direitos fundamentais sociais, bem como a individualização quer dos "destinatários" das prestações ou das posições jusfundamentais garantidas quer os diferentes "níveis" e "modalidades" de satisfação dos interesses contrapostos.

21- De acordo com jurisprudência do Tribunal Constitucional, «não é possível precisar juridicamente a formulação dos diferentes direitos sociais para que os cidadãos possam neles fundar pretensões directamente exigíveis)), pelo que, em regra, os mesmos só serão "justiciáveis" depois de prévia intermediação do legislador.

22- Ou seja, aplicados estes ensinamentos ao caso, o Autor apenas teria direito a ver editada a legislação em falta, mas nunca - como se decidiu na douta sentença - o direito às prestações de desemprego com um determinado conteúdo ou medida de realização.

23- Não é verdade que, na sequência da prolação daquele Acórdão do Tribunal Constitucional o R. Estado não tenha desenvolvido as medidas legislativas tendentes a eliminar o incumprimento do dever de legislar, pois foi iniciado o processo legislativo que culminou com a publicação do Lei n° 11/2008, de 20.02, alterada pela Lei n.° 4/2009 de 29 de Janeiro, como é expressamente reconhecido pela douta sentença.

24- Daqui resulta também que, pelas razões ora aduzidas, o Tribunal " a quo" ao considerar que "ao assim não haver desenvolvido as medidas legislativas fendentes a eliminar tal incumprimento do seu dever de legislar actuou o R. com culpa, não se vislumbrando do quadro factual alegado e provado qualquer causa de exclusão da mesma" e, assim, julgar parcialmente procedente a pretensão do Autor, fê-lo em violação ao referido principio da margem de livre apreciação e reserva do legislador.

25- Foi expressa a opção do legislador nacional - em obediência ao principio da não retroactividade das leis - que o regime assim aprovado tivesse efeitos a partir de 1-1-2008, atendo-se às relações jurídicas subsistentes no início do ano económico de 2008 (às situações presentes e futuras) e não a situações passadas e já extintas.

26- Pois limitando-se a CRP, no art. 59.° n.° 1 al. e), a enunciar o direito e a impor as condições que o tornem efectivo, intercede aqui um amplo espaço de liberdade de conformação a favor do legislador para concretizar o dever de protecção deste direito fundamental social, maxime para delimitar o seu âmbito temporal de vigência perante os recursos disponíveis.

27- A mera situação de desemprego e a existência de omissão legislativa, não bastam, para que se considerarem verificados todos os pressupostos do direito à indemnização.

28- Até porque a existência de uma omissão legislativa, não exime o Autor de fazer prova que ficara na situação de desemprego involuntário e que se verificavam os pressupostos da atribuição do respectivo subsídio, por ser facto constitutivo do direito ao subsídio de desemprego, como seu pressuposto natural, não só a situação de desemprego, mas também a involuntariedade do desemprego pois a atribuição deste subsídio de desemprego não é automática.

29- Tais factos, sendo constitutivos do direito ao subsídio de desemprego a que o associado do Autor se arroga, têm de ser invocados e provados por este, nos termos do art. 342.°, n.° 1, do C. Civil.

30- O Autor não fez prova que o seu associado, tenha efectivamente estado numa situação de desemprego involuntário, sendo que tal situação de desemprego involuntário é, ela sim, condição sine quo non para atribuição e/ou manutenção do respectivo subsídio.

31- Carece assim de base legal a pretensão do Autor em ver atribuído um subsídio de desemprego ao qual, conforme se demonstrou, não tinha (ou tem) direito, acrescendo, que ainda que assim não se entendesse em momento algum o A. demonstrou que estivesse em condições de a ele ter direito.

32- Os factos dados como assentes, são demonstrativos que os danos patrimoniais não derivam directamente da omissão do dever de legislar do Estado, sendo, antes, uma consequência objectiva e subjectivamente imputável ao Recorrido.

33- A medida do dano supostamente produzido na esfera jurídica pela omissão legislativa verificada haveria de ser determinada por recurso aos critérios do artigo 563° do Código Civil e não em função do quantum da assistência matéria! que hipoteticamente seria dada ao associado do A. por aplicação do regime previsto no Decreto-lei n.° 119/99, de 14/04, ou, como mero critério de decisão, do regime previsto no Decreto-lei n.°s 67/2000, de 26.04 e 320-A/2000, de 15.12, aplicável, respectivamente, aos professores do ensino básico e secundário e aos ex-militares em regime de contrato ou voluntariado.

34- Assim, na ausência de qualquer elemento probatório, não podia o tribunal ancorar a convicção de que os danos teriam ocorrido, independentemente da verificação dos pressupostos, comuns a todos os diplomas, de atribuição do subsídio de desemprego.

35- E, não tendo o Autor alegado e muito menos provado factos que demonstrem a existência de danos patrimoniais, ou morais, causados pelo déficit de protecção resultante da omissão legislativa, sempre a acção teria de improceder.

36- Nos termos do n° 1 do artigo 487° do C. Civil, é ao lesado que incumbe fazer prova da culpa do autor da lesão, razão pela qual, perante a alegada dúvida insanável, o Mm° Juiz - não podendo abster-se de julgar - deveria ter decidido contra o A. por ser a parte sobre a qual recai o ónus da prova.

37- Além de que, reclamando a aplicação do disposto no art°. 570.° do Cód. Civil antes de mais, o haver «culpa de ambas as partes», uma vez que não se logrou provar que o R. teve culpa na produção dos alegados danos verificados, deveria ter o condão de excluir a respectiva responsabilidade contratual, ao abrigo deste preceito.

38 - Por tudo o exposto, a sentença, de que ora se recorre, deve ser revogada, por violadora, por erro de julgamento, do preceituado nos art.s 18°, 22°, 59, n.º 1 al. e), 111°, 204°, 277°, 280° e 283° da CRP, 4°, 6° e 7° do Decreto n.º 48.051, de 21.12.1967, art.s 8°, 342°, 483°, 487°, 564°, 566° e 570° do Código Civil, art.s 7°, 9°, 12° e 13° da Lei 11/08 de 20.2. e Decreto-lei 119/99 de 14.04., e, em consequência, absolver-se o Réu Estado Português do pedido indemnizatório formulado pelo Autor,

A) Entende o ora Recorrente que a douta sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de Direito, ao proceder à aplicação ao caso subjudice das disposições constantes do artigo 494° e artigo 570° ambos do Código Civil;

B) A aplicabilidade do disposto no artigo 494° do Código Civil depende da verificação da existência de culpa lato sensu do lesante e da sua graduação como negligência ou mera culpa;

C) No caso em apreço o Tribunal a quo não apreciou a natureza da culpa do réu Estado, em termos de avaliar se a mesma reveste a forma de dolo (culpa stricto sensu) ou de negligência (mera culpa) para efeitos de permitir aplicação do disposto no artigo 494° do C.C.;

D) Tivesse o digníssimo Tribunal a quo apreciado a natureza da culpa do réu Estado e teria certamente concluído, que o mesmo agiu com dolo necessário, não se mostrando reunidos os pressupostos necessários à aplicação do artigo 494° do C.C. designadamente a actuação com mera culpa pelo lesante;

E) Entende respeitosamente o ora Recorrente, e salvo melhor opinião, verificar-se igualmente erro de julgamento na aplicação ao caso em apreço do disposto no artigo 570° do Código Civil, e decorrer da respectiva aplicação ao caso concreto a violação das regras em matéria de ónus da prova estabelecidas no artigo 572° do citado Código;

F) Competia ao R. Estado nos termos do artigo 572° do C.C, a alegação e demonstração do facto do lesado (não se ter apresentado a provas de doutoramento) da respectiva culpa e do nexo de causalidade para a produção ou agravamento do dano, correspondendo este, ao prejuízo patrimonial decorrente da não atribuição do subsidio de desemprego;

G) Tal alegação e prova não se verificou, sendo patente no texto da sentença que os danos do lesado decorreram da falta de enquadramento legal da situação de desemprego em que se encontrou, e não dos fundamentos da rescisão do contrato administrativo de provimento;

H) Os fundamentos da rescisão do contrato administrativo de provimento, não foram considerados pelo Tribunal a quo causa exclusiva e adequada na formulação utilizada pela apreciar o nexo de causalidade, sem a qual não se teria verificado a denuncia do contrato, nos termos do artigo 36° do ECDU (na redacção anterior ao Dec. Lei n°205/2009 de 31 de Agosto) e a consequente produção dos danos;

I) Acresce que, o R. Estado transformou a fundamentação legal da rescisão do contrato administrativo de provimento no facto culposo - ausência de marcação de provas de doutoramento - que imputou ao lesado (associado do A.) sem ter alegado e demonstrado a existência de quaisquer outros factos que permitissem valorar negativamente e fazer o necessário "juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente";

J) A aplicação ao caso subjudice do disposto no artigo 570° do C.C., resulta da inversão do ónus da prova que impede sobre o lesante nos termos do artigo 572° do C.C. contrariando a citada disposição, porquanto resulta da sentença que o Tribunal a quo fez impender sobre o lesado o ónus de demostrar que a não apresentação a provas "se não devia a culpa sua" - vide pag.18 da sentença a fls. dos autos

K) Admitindo por mero dever de patrocínio a aplicabilidade ao caso subjudice do disposto nos artigo 494° e 570° ambos do C.C., sempre se dirá, que atenta a entrada em vigor do regime de protecção social no desemprego dos trabalhadores da Administração Publica e a prova constante dos autos de que o lesado viveu uma situação de doença, bem como levando em consideração a jurisprudência dominante com referencia a indemnizações arbitradas em tudo idênticas à do lesado, determina a obrigação do Tribunal a quo ponderar para além grau de culpabilidade do lesante e do lesado, as demais circunstancias referidas;

L) Em face do exposto, deve a Douta sentença recorrida ser revogada na parte em que julgou parcialmente procedente, por parcialmente provada a acção, condenando o Estado Português a pagar ao representado do A., a quantia correspondente a metade do subsidio de desemprego, sendo substituída por decisão que reconheça e acolha a exclusiva responsabilidade Estado pelos danos causados ao associado do A., condenado o Estado Português a pagar ao representado do A. a quantia correspondente à totalidade do subsidio de desemprego relativo ao período de 11.09.2006 e até 31 de Maio de 2007

1 - O Ministério Público, em representação do Réu Estado Português, não se conformando com a sentença que julgou procedente por parcialmente provada, a presente acção, já dela interpôs recurso e apresentou as competentes alegações.

2 - Por verificar, além do mais, que não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil do Estado, pois, atenta a matéria de facto dada como provada, o comportamento do R. Estado não foi ilícito nem culposo, e, faltando estes pressupostos, é evidente que o nexo de causalidade nunca poderá existir.

3- Da matéria de facto dada como provada não deriva, desde logo, que o lesado, ora recorrente, tenha cumprido o ónus de demonstrar ter o lesante praticado voluntariamente actos passíveis de serem integrados na noção de negligência simples e muito menos, a pretensa forma de do/o, no incumprimento dos preceitos constitucionais e do Acórdão n.° 474/02 do Tribunal Constitucional.

4- Pode concluir-se que a omissão legislativa verificada e declarada pelo Tribunal Constitucional neste seu Acórdão, até 31.01.2008, não configurava um comportamento ilícito do legislador traduzido na violação de normas a que esteja (estivesse) sujeito e da qual resulte ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

5- Pelo que, inversamente ao propugnado, o R. Estado não podia deter "o conhecimento das circunstâncias de facto que integram a violação do direito ou da norma tuteladora de interesses alheios e a consciência da ilicítude do facto" que segundo o recorrente, são essenciais para que haja do/o.

6- Daqui resulta também que, ao invés do que o Recorrente defende, a douta sentença de que se recorre, em matéria de culpa, não da como provados quaisquer factos susceptíveis de fazer concluir que o R. Estado, agiu verdadeiramente com culpa.

7- Razão pela qual, não faz sentido, no caso sub judice apreciar a natureza da culpa do Réu Estado em termos de avaliar se a mesma reveste a forma de do/o (culpa stricto sensu) ou de negligência (mera culpa).

8 - A assim não se entender - a considerar que a responsabilidade é atribuída ao R. Estado a título de mera culpa - poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, devendo ter-se em consideração a extensão e gravidade dos prejuízos, bem como o grau de culpabilidade do responsável, sua situação económica e do lesado e demais circunstâncias do caso - art. 494 do C.C.

9- Assim, tendo em conta todos estes elementos, nunca poderá considerar-se como justa e adequada a indemnização agora reclamada, "correspondente à totalidade do subsídio de desemprego relativo ao período de 11.09.2006 e até 31 de Maio de 2007".

10- O Autor não fez prova que o seu associado, tenha efectivamente estado numa situação de desemprego involuntário, sendo que tal situação de desemprego involuntário é, ela sim, condição sine qua non para atribuição e/ou manutenção do respectivo subsídio.

11- O R. Estado alegou e logrou provar factos demonstrativos de que o associado do A. no decurso do período do seu contrato administrativo de provimento, terá agido de forma negligente com referencia à sua obrigação de realizar trabalhos conducentes à obtenção do grau de doutor e/ou à marcação da respectiva prova de doutoramento, à nomeação do Júri ou mesmo a prova documental da aceitação da sua admissão a provas.

12- Para tanto basta apreciar a matéria alegada nos artigos 22° a 33°da contestação apresentada e a matéria de facto dada como provada sob as alíneas D, M a Q da matéria assente e bem assim, o facto não provado.

13- Daqui resultando que a não apresentação a provas de doutoramento constituiu um facto culposo e causa adequada à produção ou agravamento do dano, correspondendo este, ao prejuízo patrimonial decorrente da não atribuição do subsidio de desemprego.

14- À data da cessação do contrato administrativo de provimento do associado do Autor - 10-09-2006 - o nosso ordenamento jurídico, não continha normas que permitissem responsabilizar o Estado, por eventuais danos decorrentes do (in)exercicio da função legislativa do Estado.

15- Não é verdade que, na sequência da prolação daquele Acórdão do Tribunal Constitucional o R. Estado não tenha desenvolvido as medidas legislativas tendentes a eliminar o incumprimento do dever de legislar, pois foi iniciado o processo legislativo que culminou com a publicação do Lei n° 11/2008, de 20.02, alterada pela Lei n.° 4/2009 de 29 de Janeiro, como é expressamente reconhecido pela douta sentença.

16- A mera situação de desemprego e a existência de omissão legislativa, não bastam, para que se considerarem verificados todos os pressupostos do direito à indemnização.

17- Até porque a existência de uma omissão legislativa, não exime o Autor de fazer prova que ficara na situação de desemprego involuntário e que se verificavam os pressupostos da atribuição do respectivo subsídio, por ser facto constitutivo do direito ao subsídio de desemprego, como seu pressuposto natural, não só a situação de desemprego, mas também a involuntariedade do desemprego pois a atribuição deste subsídio de desemprego não é automática.

18- Tais factos, sendo constitutivos do direito ao subsídio de desemprego a que o associado do Autor se arroga, têm de ser invocados e provados por este, nos termos do art. 342.°, n.° l, do C. Civil.

19- Carece assim de base legal a pretensão do Autor em ver atribuído um subsídio de desemprego ao qual, conforme se demonstrou, não tinha (ou tem) direito, acrescendo, que ainda que assim não se entendesse em momento algum o A. demonstrou que estivesse em condições de a ele ter direito.

20- Os factos dados como assentes, são demonstrativos que os danos patrimoniais não derivam directamente da omissão do dever de legislar do Estado, sendo, antes, uma consequência objectiva e subjectivamente imputável ao lesado.

21- Nos termos do n° 1 do artigo 487° do C. Civil, é ao lesado que incumbe fazer prova da culpa do autor da lesão, razão pela qual, perante a alegada dúvida insanável, o Mm° Juiz - não podendo abster-se de julgar - deveria ter decidido contra o A. por ser a parte sobre a qual recai o ónus da prova.

22- Além de que, reclamando a aplicação do disposto no art°. 570.° do Cód. Civil antes de mais, o haver «culpa de ambas as partes», uma vez que não se logrou provar que o R. teve culpa na produção dos alegados danos verificados, deveria ter o condão de excluir a respectiva responsabilidade, ao abrigo deste preceito.

23- Com efeito, este preceito não tem aplicação ao caso presente pois a questão deste processo não é de concorrência de culpas pois não há nem pode haver, qualquer co-responsabilização do R. na verificação do dano e, não ocorrendo essa responsabilização, também não há lugar a qualquer repartição de culpas.

24- A ponderação pelo Tribunal da culpo do lesado na atribuição de indemnização por responsabilidade civil é obrigatória mesmo que não tivesse sido alegada, como resulta dos termos imperativos em que está redigida a parte final do art. 572.° do C.C. uma vez que este artigo prevê o conhecimento oficioso da culpa do lesado, dispensando-se que o autor a invoque por se pretender evitar uma condenação injusta.

25- O tribunal poderá então considerar a culpa do lesado uma vez que foram alegados e provados factos que a inequivocamente a revelam e que este não se limitou a actuar como actuaria qualquer cidadão minimamente diligente nas circunstâncias concretas, tanto mais que é do conhecimento da generalidade das pessoas da condição do lesado (assistente de profissão) a previsão de consequências tão danosas e do perigo que corria ao não efectivar as provas de doutoramento ou mesmo diligenciar pela nomeação do Júri.

26- À face da matéria de facto fixada é patente a culpa causal do associado do Autor na génese dos danos, e considerando esta matéria de facto provada, sempre cumpriria afastar na totalidade a obrigação de indemnização a cargo do Réu Estado.

27- Foi expressa a opção do legislador nacional - em obediência ao principio da não retroactividade das leis - que o regime assim aprovado tivesse efeitos a partir de 1-1-2008, atendo-se às relações jurídicas subsistentes no início do ano económico de 2008 (às situações presentes e futuras) e não a situações passadas e já extintas.

28- De acordo com a fundamentação do "facto dado como não provado" não resultou convincente a prova produzida, pois apesar de serem referidas razões de saúde, de stress e depressão por parte do representado do autor, não resultou documentada doença incapacitante deste para concluir com êxito as provas de doutoramento.

29- Assim e de harmonia com todo o exposto, forçoso é concluir que, atenta a matéria de facto dada como assente na sentença recorrida, a mesma não é merecedora das críticas que o recorrente lhe aponta.

30 - Não obstante, em nosso entender, a mesma não fez a correcta aplicação do direito ao caso sub-judice e violou, por erro de julgamento, o preceituado nos preceitos indicados na alegação de recurso próprio oportunamente interposto, devendo, em consequência, absolver-se o Réu Estado Português do pedido indemnizatório formulado pelo Autor.

Porém, V. Ex°s Venerandos Desembargadores farão a costumada

JUSTIÇA.

As questões suscitadas pelos Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

I.2.1. Do recurso do Estado Português:

- Se a sentença recorrida errou ao condenar o Estado Português a pagar ao associado do Autor uma indemnização por responsabilidade civil extracontratual do Estado, in casu, por omissão legislativa: criação de normas legais reguladoras de concessão de subsidio de desemprego para a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública.

I.2.2. Do recurso do Sindicato Nacional do Ensino Superior:

- Se o Tribunal a quo errou ao não ter concluído pela exclusiva responsabilidade Estado pelos danos causados ao associado do A., condenado o Estado Português a pagar-lhe assim a quantia correspondente à totalidade do subsídio de desemprego relativo ao período de 11.09.2006 e até 31.05.2007.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

A. O associado do Autor exerceu funções na Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra desde 24.09.1996, até 10.09.2006 - (doc.s 1, 2 e 3).

B. Foi nomeado por despacho do Reitor da Universidade de Coimbra de 24/09.1996, publicado no DR, II, série de 11.04.1997, do seguinte teor: «Licenciado José……………………… - contratado como assistente além do quadro da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra, por conveniência urgente de serviço, por seis anos, prorrogável por um biénio, com efeitos a partir de 24-9-96.» -doe. l a fls. 29 SITAF, destes autos;

C. Tal contrato administrativo de provimento foi prorrogado por um biénio e posteriormente prorrogado até ao final do ano lectivo de 2005/2006 - doe. 3;

D. Por carta registada datada de Agosto de 2006, assinada pelo Presidente do CD da FCTUC, era o autor notificado da "rescisão contratual nos termos do artigo 36° do ECDU", nos seguintes termos:

«Venho por este meio notificar V. Exa. de que, nos termos do n.° 1 do art. 36° do ECDU, a FCTUC pretende rescindir o contrato que tem com V. Exa. no término do presente ano lectivo, i.e., 10/09/2006 em virtude de não existir enquadramento legal para a sua manutenção.

Relembro V. Exa. que o seu contrato como Assistente iniciou em 24/09/96 nos termos do n.° 1 do artigo 26° do ECDU, tendo sido deferida a prorrogação por um biénio aí prevista, nos termos do n.° 2 do art. 26° e posteriormente prorrogado até final do ano lectivo. Findo aquele prazo, o referido contrato foi prorrogado nos termos do n° 3 do artigo 26° do mesmo Diploma, perante pedido da Comissão Científica do Departamento de Física da FCTUC.

Desde então, volvido quase um ano, o Conselho Cientifico da FCTUC não tem conhecimento da marcação das suas provas, nem mesmo da nomeação do Júri ou sequer de qualquer prova documental da aceitação da sua admissão a provas pelo IST.

Em conformidade, é intenção da FCTUC proceder à rescisão do seu contrato, a partir do termo do presente ano lectivo, i.e., 10/9/2006 em virtude de não existir documentação legal de suporte que permita a manutenção da sua situação contratual.

Poderá V. Exa. pronunciar-se sobre a decisão, nos termos do CPA, considerando-se desde já notificada para todos os efeitos legais sobre a presente decisão de rescisão a partir do dia 10/9/2006.» - citado doe. 3 a fls. 31 destes;

E. O associado do A., em 12.10.2006, dirigiu-se à Segurança Social requerendo o respectivo subsídio, entregando para o efeito a declaração, onde refere, entre o mais, a cessação do contrato. - doe. 4 a fls. 32;

F. Em 30.10.2006 recebeu, do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social o ofício n° 2370 de 23 de Outubro - notificando-lhe a decisão sobre o seu pedido que era de indeferimento, entre o mais:

G. "Informa-se V. Ex.a que o seu requerimento (...) será indeferido se no prazo de 10 dias (...)// Os fundamentos do indeferimento são os a seguir indicados": /

«/a) "Não ser trabalhador por conta de outrem, vinculado por contrato de trabalho -art. 12° do Decreto-lei n° 119/99, de 14 de Abril, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 186-B/99, de 31 de Maio)"

b) "Ser docente do Ensino Superior. /

Conforme o n° 2 e 3 DL 67/2000 de 26 de Abril - não tem direito às prestações de desemprego"» - doe. 5 a fls. 33 destes;

H. Como retribuição da sua actividade docente, o docente associado do autor auferia, na data do termo daquele contrato, o vencimento mensal ilíquido de € 2.379,19. - fls. 34;

I. Enquanto docente o associado do autor esteve inscrito como beneficiário da Caixa Geral de Aposentações e sobre o seu vencimento incidiam descontos como quota para tal CGA. -doc.s 6, 7, 8 e 9;

J. Na ocasião da rescisão a que se alude em D) supra aquela actividade de docente era a única actividade profissional exercida pelo representado do autor (Resposta ao Q. 2°).

K. Em virtude de tal cessação o representado do autor viu esgotada a sua exclusiva fonte de rendimentos, não tendo tido outro emprego até Junho do ano seguinte, ocasião em que arranjou emprego remunerado [resposta aos Q°s 3° e 4°].

L. Com a cessação do vencimento que o representado do autor auferia o casal viu reduzidos os seus rendimentos, tendo de recorrer às poupanças e ao auxílio material de familiares, durante o período que decorreu desde a cessação e até ao mês de Junho de 2007 altura em que o representado do autor encontrou novo emprego remunerado. [Q° 8°].

M. Os motivos da rescisão do contrato radicam, apenas, no facto de, «(...) volvido quase um ano, o Conselho Científico da FCTUC não tem conhecimento da marcação das suas provas, nem mesmo da nomeação do júri ou sequer de qualquer prova documental da aceitação da sua admissão a provas pelo IST" - [Q. 9°].

N. E perante a não efectivação, por parte do associado do autor, das provas de doutoramento - «(...) nem mesmo da nomeação do Júri ou sequer de qualquer prova documental da aceitação de sua admissão aprovas („.)» [Q. 10°].

O. Por não ter o associado do Autor, «(...) volvido quase um ano (...)» após a última prorrogação, nos termos do n.° 3 do citado artigo 26°, realizado as provas de doutoramento a que se alude nesse preceito, (aliás, «( ) e o Conselho Científico da FCTUC não tem conhecimento da marcação das suas provas ( )» - [resposta ao Q° 1 1°].

P. O associado do autor tinha conhecimento de que a não realização das provas de doutoramento e aprovação nas mesmas determinaria a impossibilidade de ele prestar as suas funções de Assistente - [Q°. 12°].

Q. E não ignorava que a não efectivação das provas de doutoramento também determinaria a impossibilidade legal da FCTUC receber a prestação laboral do mesmo - [Q. 13°].

Foi (apenas) por razão involuntária sua que o representado do autor viu rescindido o contrato de provimento, nos termos mencionados em D) - [Q. 10];

Vêm os presentes recursos jurisdicionais interpostos da sentença do TAC de Lisboa que julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum intentada pelo Sindicato Nacional do Ensino Superior, no interesse e em representação do seu associado José…………………………., contra o Estado Português e, em consequência, condenou o réu Estado a pagar-lhe a quantia correspondente a metade do subsídio de desemprego relativo ao período de 11.09.2006 até 31.05.2007, tendo por base de cálculo o vencimento mensal auferido na data da cessação do contrato, a título de indemnização, bem como ao pagamento de juros de mora que se vencerem a partir do trânsito em julgado. In casu, fundou-se a responsabilidade na existência de omissão legislativa do Estado de criar normas legais reguladoras de concessão de subsídio de desemprego para a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública.

Em suma, alega o Estado no recurso interposto que não estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade extracontratual do Estado, no caso, por omissão legislativa, pelo que a sentença recorrida errou ao julgar, ainda que parcialmente, procedente a acção. Sustenta o Estado que a situação de omissão legislativa invocada para garantir o mínimo de protecção exigida aos trabalhadores da Administração Pública em situação de desemprego involuntário e a consequente situação de incumprimento em que se encontravam os órgãos legislativos competentes foi colmatada com a publicação da Lei nº 11/2008, em 20 de Fevereiro (entretanto revogada pela Lei nº 80/2013, de 28 de Novembro), cumprindo-se, assim, o imperioso dever de legislar dos órgãos de soberania competentes e preenchendo-se o vazio jurídico existente nesta matéria. Mais conclui que a inconstitucionalidade por omissão não pode ser suprimida pelos tribunais e só o Tribunal Constitucional tem competência para a apreciar e que o poder judicial não se pode substituir ao poder legislativo criando direito, sob pena da violação do princípio da separação de poderes consignado no art.º 111.º da CRP (conclusões 9. a 12. do recurso por si interposto).

Alega, por sua vez, o Sindicato recorrente que o pedido condenatório deveria ter sido integralmente deferido, pois que os danos do lesado decorreram da falta de enquadramento legal da situação de desemprego em que se encontrou e não dos fundamentos da rescisão do contrato administrativo de provimento (cfr. conclusões G) a J) do respectivo recurso).

Vejamos então, podendo adiantar-se que à situação aqui em causa foi já dada resposta por este TCAS nos acórdãos, entre outros, de 12.09.2013, proc. n.º 3228/07, de 21.11.2013, proc. n.º 7577/11, e, mais recentemente, de 14.05.2015, proc. n.º 8461/12 (este por nós subscrito na qualidade de 1.º adjunto). De igual modo, o STA, em sede de recurso de revista, tratou a questão no acórdão de 12.03.2015, proc. n.º 41/14, onde se sumariou: “I- Verifica-se uma omissão legislativa ilícita quando, por inadequada ou insuficiente concretização legislativa da norma impositiva contida na al. e), do n.º 1 do art. 59.º da CRP, um docente universitário ligado à Administração através de um contrato de provimento que se vê na situação de desemprego involuntário não pode beneficiar de um regime de assistência material no desemprego.// II– Antes da Lei n.º 67/2007, de 31.12 (Responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivas de Direito Público), e da Lei n.º 11/2008, de 20.02 (Protecção no desemprego de trabalhadores da Administração Pública), o princípio geral contido no art. 22.º da CRP, em virtude da sua aplicabilidade directa, podia ser invocado pelo lesado para exigir a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador.//III– Esta omissão legislativa ilícita constitui causa adequada dos danos provocados ao docente universitário que se vê em situação de desemprego por termo ou não renovação do contrato.” Também o Acórdão do STA de 12.02.15, proc. n.º 302/14: “O «princípio geral» vertido no artigo 22º da CRP podia ser, antes da entrada em vigor da Lei nº67/2007, de 31.12, directamente invocado pelo lesado para exigir responsabilidade subjectiva do Estado-Legislador;// II – Antes da Lei nº11/2008, de 20.02, a falta de previsão legal da protecção no desemprego dos trabalhadores da Administração Pública, imposta pelo artigo 59º, nº1 alínea e), da CRP, constituía omissão inconstitucional integradora da «ilicitude» enquanto pressuposto indispensável da responsabilidade subjectiva do Estado-Legislador;// III – Essa omissão legislativa constitui «causa adequada» dos danos provocados a uma docente universitária que ficou desprotegido na situação de desemprego involuntário; IV – A apreciação e decisão pelos tribunais do pedido dessa docente, no sentido de ser indemnizada por danos decorrentes de omissão legislativa, não violam o «princípio da separação de poderes”.

Assim, e apreciando ambos os recursos interpostos, uma vez que a questão jurídica de referência foi já tratada jurisprudencialmente em termos que sufragamos integralmente, limitar-nos-emos a transcrever o acórdão deste TCAS de 14.05.2015, proc. n.º 8461/12, a cuja fundamentação aderimos e que responde às questões que nos vêm colocadas. Assim:

“A Constituição da República Portuguesa (CRP) prevê expressamente, na parte I , no título III, sob a epígrafe “ Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais”, no seu artigo 59º nº 1 al. e) que “ Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções politicas ou ideológicas, têm direito à assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego”, consubstanciando assim um direito social fundamental dos trabalhadores, que se traduz num direito prestacional, de dimensão positiva ( cfr. Acórdãos do TC 148/87 e 581/95).

Com efeito, depois de consagrar em geral um conjunto de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e da organizações deles representativas e de proclamar o direito fundamental ao trabalho, a Constituição enuncia, no artigo 59º, um leque alargado de direitos económicos e sociais e culturais dos trabalhadores.

Aliás, destinatários deste artigo são todos os trabalhadores subordinados abrangendo também, obviamente, e utilizando a formula do artigo 269º da CRP , os trabalhadores da Administração Pública que se venham a encontrar numa situação de desemprego involuntário, conforme se sublinha no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/02 – cfr. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS in CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA, Tomo I, 2ª Ed., pág 1147 e segs.

Alega contudo o Recorrente que “(…) No caso está em causa a situação de um agente administrativo cuja relação jurídica de emprego já se encontrava extinta por caducidade do respectivo contrato administrativo de provimento, pelo que é a eventualidade de desemprego ocorrido no fim do mês de Agosto de 2006 não é subsumível à previsão legal que confere direito às prestações de protecção social no desemprego (…)

Ora, limitando-se a Constituição, como ocorre no caso sub judice com o artigo 59º nº 1 al. e), a enunciar o direito a impor ao legislador as condições que o tornem efectivo, intercede , aqui, a favor do Estado, um amplo espaço de conformação para concretizar o dever de protecção deste direito fundamental social, máxime para delimitar o seu âmbito temporal de vigência perante os recursos disponíveis (…)

Ou seja, aplicada ao caso o Sindicato representante do Autor /Recorrido apenas, e quanto muito, teria direito a ver editada a legislação em falta, mas não, o direito às prestações de desemprego com um determinado conteúdo ou medida de realização”.

A argumentação do Recorrente não é de acolher pelas razões a expor de seguida.

É ponto assente que no momento da rescisão do contrato administrativo de provimento que vinculou o associado do Recorrido à UTAD, durante 16 anos, não existia no ordenamento jurídico português qualquer diploma legal que regulasse a protecção da generalidade dos trabalhadores da Administração Pública no desemprego, ficando estes assim desprotegidos dos seus direitos sociais.

Por outro lado, assistiu-se à regulamentação de situações idênticas às do pessoal docente do Ensino Superior, nomeadamente foi aprovado o Decreto – Lei nº 67/2000, de 26 de Abril, que procedeu ao enquadramento no âmbito do regime da Segurança Social, dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário a exercer funções nos estabelecimentos de educação e de ensino público. De igual modo, viram os militares contratados e voluntários a sua situação regulamentada em caso de desemprego involuntário através do Decreto – Lei nº 320-A/2000, de 15 de Dezembro.

Tal omissão legislativa foi expressamente reconhecida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 474/2002, que concluiu que, até à data (em 2002), era diminuto o grupo de trabalhadores da Administração Publica que eram beneficiários do regime geral da Segurança Social ou que se encontravam em situação de eventuais beneficiários de uma prestação de desemprego, salientando que para além dos contratos a termo certo e dos que excepcionalmente se encontravam vinculados à Administração por contrato individual de trabalho, como era o caso dos educadores de infância e dos professores do ensino básico e secundário a exercer funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos, não existia no ordenamento jurídico português qualquer diploma normativo que protegesse o direito à assistência material dos trabalhadores da Administração Pública em situação de desemprego involuntário. Tal situação de desemprego involuntário prende-se, aliás, com a génese do “trabalho público”, encarado até então, como uma âncora vitalícia, excluindo a hipótese de desemprego e, como tal, não se vislumbrava a necessidade de protecção em caso de desemprego.

Na esteira do Acórdão do Tribunal Constitucional e para dar solução à situação de omissão parcial legislativa constatada por aquele Tribunal, os órgãos legislativos publicaram, 6 anos volvidos, a Lei nº 11/2008, de 20 de Fevereiro, que incluiu, entre outros, os trabalhadores da Administração Pública em regime de contrato administrativo de provimento e de contrato individual de trabalho que em 1 de Janeiro de 2008 exerciam funções na Administração do Estado – cfr. artigo 9º nº 1 e 11 e artigo 13º da referida Lei.

Tal circunstância serviu ao Recorrente para justificar nas suas alegações que “(…) A situação de omissão legislativa cessou com a publicação da Lei nº 11/2008, de 20 /2 cumprindo-se, assim, o dever de legislar a que os órgãos de soberania competentes se encontravam subordinados (…). Vale isto dizer que o órgão legislativo competente cuidou de assegurar a tarefa legislativa em falta como decorrida do imperativo constitucional (…)”.

O próprio Recorrente reconheceu no entanto, na sua alegação de recurso, que “(…) a eventualidade de desemprego ocorrida no final do mês de Agosto de 2006 não é subsumível à previsão legal que confere o direito às prestações de protecção social de desemprego” , concluindo destarte que, não obstante a regulamentação legislativa decorrente da Lei nº 11/2008, ainda continuam sem qualquer tipo de apoio social aquelas situações de desemprego involuntário antes da entrada em vigor do presente diploma, como é a situação sub judice.

A situação omissiva deve pois ser considerada ilícita e culposa tanto mais, como se evidenciou na sentença recorrida, que “não existe diferença entre o caso dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário contratados para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensinos público (…) e dos militares contratados e voluntários relativamente aos docentes do ensino superior “.

E na medida em que, situações como as do associado do Recorrido, só vieram a ser protegidas com a entrada em vigor da Lei nº 11/2008, afigura-se-nos que se está perante um caso evidente de responsabilidade do Estado por omissão, referido no artigo 22º da CRP, que passamos a citar:

“ O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício das suas funções, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízos para outrem”.

A responsabilidade dos poderes públicos garante substantividade jurídico – constitucional sobretudo como um direito de defesa, legitimador de pretensões indemnizatórias, contra a violação de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

O sentido geral desta norma constitucional é, sem dúvida, consagrar o princípio da responsabilidade dos poderes públicos (Estado e demais entidades públicas) pelos prejuízos causados por acções ou omissões dos titulares dos seus órgãos, lesivas de direitos e interesses dos particulares. Estabelecer, como princípio, a responsabilidade do estado e demais entidades públicas significa conferir dignidade constitucional a um princípio concretizador do Estado de direito superando definitivamente os regimes que durante muito tempo consagravam a irresponsabilidade civil dos actos do poder público. Responsabilidade do próprio Estado deve entender-se responsabilidade directa das entidades públicas por acções ou omissões dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes – cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in CRP ANOTADA, 3º Edição revista, pág. 425 e segs.

No artigo 22º, o legislador constitucional tem potencialmente em vista, não apenas as actuações administrativas, mas também as actuações politico-legislativas e jurisdicionais. Concretamente o artigo 22º da CRP fornece a base constitucional para que se possa afirmar o direito dos particulares, lesados por uma acção ou omissão legislativa ilícita ou censurável, a obter a reparação por danos causados.

Acresce dizer que o artigo 22º da CRP, na medida em que consagra um direito fundamental à reparação dos danos causados ilícita e culposamente pelo Estado ou demais entidades púbicas, constitui – por imperativo constitucional ( artigos 17º e 18º nº 1 da CRP)-, uma norma directamente aplicável, sendo aplicável não apenas contra legem, mas também na ausência de lei, cabendo ao órgão aplicador estabelecer, a partir das coordenadas constitucionais e do sistema legal, os critérios de decisão no caso concreto. Com efeito, nesta dimensão, o direito fundamental à reparação dos danos tem um conteúdo essencialmente determinável, apresentando uma natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias e beneficiando, portanto, nos termos do artigo 17º da CRP, do regime destes direitos – cfr. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, ob. Cit. pag. 472 e segs.

JORGE PEREIRA DA SILVA in DEVER DE LEGISLAR, pag. 293, defende igualmente que “ O artigo 22º gerou à sua volta um largo consenso quanto ao facto de ter consagrado um princípio de responsabilidade do Estado Legislador, pondo fim à tradicional imunidade deste (…). O Estado é civilmente responsável pelas acções e omissões praticadas no exercício das suas funções de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias, consagrou o instituto da responsabilidade civil do Estado por actos de qualquer das suas funções, incluindo portanto a função legislativa”.

Concluímos do exposto que o artigo 22º da Lei Fundamental transporta regras imediatamente aplicáveis no sentido de que o Estado e as demais pessoas colectivas são responsáveis por acção e por omissão. Como tal, têm de assumir necessariamente a responsabilidade por todos os danos causados aos particulares e, em consequência, podem ser demandados em acções de responsabilidade civil sempre que sejam responsáveis pelos danos causados aos particulares. Como evidenciam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. Cit. , pag. 430, “ sob o ponto de vista jurídico-constitucional, não há qualquer fundamento para não aplicar o princípio geral da responsabilidade do Estado às acções ou omissões normativas ilícitas (legislativas e outras) (…) desde que seja possível recortar no exercício destas funções os pressupostos de culpa, ilicitude e nexo de causalidade, indispensáveis para a efectivação da responsabilidade civil do Estado (…).

No que se refere à responsabilidade pela função normativa, não é despropositado considerar que quem edita normas exerce uma função e tem o dever jurídico-funcional e jurídico-constitucional de observar as vinculações jurídicas próprias de um Estado de direito (…). Por isso, no caso dos prejuízos causados directamente por uma norma julgada inconstitucional (ou pelo não exercício de uma obrigação normativa) o Estado fica constituído no dever de indemnizar, cabendo à lei geral sobre a responsabilidade do Estado a definição dos pressupostos deste dever”.

Por conseguinte, o que aqui importa dilucidar é tão-somente a qualificação da conduta do legislador como ilícita e culposa, ou seja, nas palavras do Acórdão do TCAN in Proc. nº 03047/04.4BELSB, disponível em www.dgsi.pt “(…) In casu a actividade jurisdicional em crise reconduz-se à análise e verificação dos pressupostos legalmente enunciados como necessários e conducentes à efectivação da responsabilidade civil do Estado-Legislador, actividade essa eminentemente jurisdicional e que nada tem a ver com uma qualquer evasão da função ou da actividade legislativa.”

Tal entendimento serve para rebater a tese do Recorrente de que a solução adoptada na sentença recorrida viola o principio da separação de poderes plasmado no artigo 111º da CRP, na medida em que os tribunais, e por maioria de razão a Administração, não podem substituir-se ao legislador na criação de direito inexistente em resultado de omissões legislativas.

Assim, a invocada omissão legislativa do Estado Português relativamente à criação ou institucionalização de medidas de protecção da eventualidade de desemprego dos docentes do ensino superior só será elemento para fundar qualquer pretensão indemnizatória quando seja ilícita e culposa. Como tal, a responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito do Estado decorre dos artigos 483º e segs. do Código Civil e acontece quando verificados os requisitos da obrigação de indemnização: facto voluntário do agente, ilicitude do facto, imputação do facto ao lesante (culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e os danos causados).

No caso, como ficou bem evidenciado na sentença recorrida, houve uma conduta ilícita e culposa do Estado Português na medida em que foi declarada em 2002 a omissão legislativa pelo Tribunal Constitucional no Acórdão citado nº 474/02, proferido no âmbito do Proc. nº 489/94, e só em 2008, 6 anos volvidos, através ad Lei nº 11/2008, de 20 de Fevereiro, veio o legislador corrigir tal omissão de medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na al. e) do nº 1 do artigo 59º da CRP.

Como tal, não pode de modo algum o Estado pretender eximir-se da responsabilidade de indemnizar por todos os danos sofridos pelo associado do Recorrido, mormente a indemnização pelos danos patrimoniais no valor global das prestações de subsídio de desemprego, com o argumento que legislou sobre esta matéria com a Lei nº 11/2008, tanto mais que subsistem os casos dos docentes universitários que viram a sua carreira cessada involuntariamente e colocados numa situação de desemprego antes da entrada em vigor do presente diploma legislativo, como é o caso dos autos. O entendimento em sentido contrário pelo Recorrente conduziria, aliás, a uma violação grosseira do princípio da igualdade inserto noa artigo 13º da CRP.

Desde logo, a ilicitude decorre da circunstância de inexistirem razões válidas e legitimas que justifiquem que a diversidade e desigualdade de tratamento legal que situações semelhantes tiveram e têm tido por parte do legislador; de igual modo, mostra-se preenchido o requisito da culpa uma vez que “(…) o legislador se não foi antes, aquando e quando pôs cobro a várias situações de omissão legislativa quanto a outros trabalhadores da Administração Pública, pelo menos desde 2002, com a prolação do Acórdão do Tribunal Constitucional , sabia que permaneciam ainda outras situações que reclamavam a sua intervenção tendente a eliminar a inconstitucionalidade pelo não cumprimento ad CRP, por omissão de medidas necessárias para tornar exequível o direito previsto no seu artigo 59º nº 1 al. e) (…)” – cfr. Acórdão do TCAN nº 03047/04.4BELSB.

No tocante ao requisito do dano, também o mesmo se tem por verificado, limitando-nos aqui a citar o conteúdo de fls. 28 e 29 da sentença recorrida, que passamos a transcrever:

“Se o legislador tivesse criado e regulamentado, a atribuição de um subsídio de desemprego para todos os trabalhadores contratados pelo Estado, designadamente para os professores contratados por Universidades, quando desempregados, nos mesmos moldes em que o fez para os restantes trabalhadores, era provável que o representado do A. pudesse vir a auferir desse subsídio, pois preencheria os prazos de garantia exigidos.

A situação de desemprego involuntário decorre directa e imediatamente da não renovação do contrato e a ilicitude da conduta do Estado deriva de não ter criado uma protecção para esse desemprego. [sublinhado nosso]

Resta, assim, aferir o quantum indemnizatório, ou seja, qual o valor do dano sofrido pelo representado do A., pelo facto de o Réu não ter sido institucionalizado o mencionado subsídio.

Dos autos resulta que o associado do A. está em situação de desemprego desde 30 de Setembro de 2006, e que nesta data auferia o vencimento mensal líquido de € 1.675,54, tendo desempenhado funções na UTAD desde 01 de Outubro de 1990 a 30 de Setembro de 2006.

Se tivesse sido instituído o subsídio de desemprego para os trabalhadores da Administração Pública, nos mesmos moldes que foi estabelecido para os demais trabalhadores, teria o mesmo direito a um montante diário de subsídio de desemprego igual a 65% da remuneração de referência e calculado na base de 30 dias por mês – cfr. artigo 28.º, n.ºs 1, 2 e 3, e ss do DL n.º 220/2006, de 03/11), pelo período de 30 meses – cfr. art. 37.º, n.º 1, al. d), ii) do citado DL 220/2006. [sublinhado nosso]

Face às regras dos citados preceitos, o representado do A. receberia a título de subsídio durante 30 meses 65% da remuneração de referência, que no caso seria correspondente a 65% da remuneração correspondente ao valor ilíquido de € 1.675,54.

Ora, 65% do montante de € 1.675,54., corresponde ao valor de € 1.089,10, que multiplicado por 30 meses corresponde ao valor peticionado nesta acção pelo A., isto é, €32.673.

Assim sendo, resulta que se não tivesse havido omissão ilícita era provável que ao representado do A. fossem aplicadas regras idênticas às aplicáveis aos demais trabalhadores, pois, como se disse, o legislador quando instituiu o regime do subsídio de desemprego para os docentes do ensino não superior e para os militares contratados remeteu para o regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, e metodologia idêntica seguiu com a criação do regime de protecção no desemprego dos trabalhadores da Administração Pública, nos termos da Lei n.º 11/2008, de 20 de Fevereiro – cfr. artigo 9.º n.º 2 da Lei 11/2008.

Assim, afigura-se-nos equitativo fixar o quantum indemnizatório a atribuir ao representado do Autor, no valor pela mesma peticionado de € 32.673, a título de danos patrimoniais. (…)”

Finalmente, ainda na sede dos requisitos exige-se o nexo de causalidade entre o facto e o dano, o qual consiste na interacção causa /efeito, de ligação positiva entre a lesão e o dano, através ad previsibilidade deste em face daquele, a ponto de poder afirmar-se que o lesado não teria sofrido tal dano se não fosse a lesão. Ou seja, para aferir se um facto é causa de um dano é necessário haver uma relação intrínseca entre o facto e o dano, de modo a concluir-se pela consequência normal e típica daquele.

Ora, na situação sub judice tem-se por adquirida a verificação deste requisito, já que não fora a ausência de previsão legal asseguradora da protecção/assistência material da situação de desemprego por parte do associado do Recorrido e este não teria sofrido o dano ou a perda patrimonial que ocorreu.

Em face do que ficou exposto, é forçoso concluir pelo preenchimento de todos os requisitos condicionadores da existência de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito do Estado, enquanto Estado-Legislador, pelo que o mesmo se constitui na obrigação de indemnizar o associado do Recorrido pelos danos sofridos (…).”

Termos em que, seguindo a mesma linha argumentativa assumida no acórdão acabado de transcrever, se terá que concluir que o princípio geral vertido no artigo 22.º da CRP podia ser, antes da entrada em vigor da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, directamente invocado pelo lesado para exigir responsabilidade subjectiva do Estado-Legislador. E que, por outro lado, antes da Lei nº 11/2008, de 20 de Fevereiro, a falta de previsão legal da protecção no desemprego dos trabalhadores da Administração Pública, imposta pelo artigo 59º, nº1 alínea e), da CRP, constituía omissão inconstitucional integradora da ilicitude enquanto pressuposto indispensável da responsabilidade subjectiva do Estado-Legislador, resultando dessa omissão legislativa “causa adequada” dos danos provocados ao docente universitário, representado pelo Sindicato Recorrente, que ficou desprotegido na situação de desemprego involuntário. Sendo que, por fim, a apreciação e decisão pelos tribunais do pedido formulado, no sentido de ser indemnizada por danos decorrentes de omissão legislativa, não violam o princípio da separação de poderes.

Tal como se afirmou no ac. do STA 12.02.2015 referido supra: “(…) o «princípio geral» vertido no artigo 22º da CRP não se fica por aí, pela generalidade que apenas se torna exequível através da lei concretizadora, mas consubstancia também um «direito fundamental» dos particulares lesados, direito esse que, por ser análogo aos direitos, liberdades e garantias, pode ser, na falta da devida concretização, directamente invocado pelo lesado e aplicado pelos tribunais.

Resulta, portanto, que numa altura em que o legislador não tinha concretizado a disposição constitucional em referência, nomeadamente naquilo que respeita à responsabilidade extracontratual do Estado-Legislador pelos danos causados no exercício e por causa do exercício dessa sua função, o sindicato autor fez bem em invocar perante o tribunal, em nome da sua associada, directamente o disposto no artigo 22º da CRP. E não «errou» o acórdão recorrido ao basear a responsabilidade extracontratual do réu nessa norma.

E os «pressupostos» de tal responsabilidade, na ausência da concretização legal específica, não podiam deixar de ser outros senão aqueles que o ordenamento jurídico consagrava, então, no âmbito do regime geral da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, ou seja, no artigo 483º do Código Civil, sendo que o artigo 2º do DL nº48.051, de 21.11.67, então em vigor, também nele se baseava.”

Razões que determinam a improcedência do recurso interposto pelo Ministério Público em representação do Estado Português.

Dito isto, e perante os fundamentos que têm vindo de ser apresentados, facilmente se percebe que o Recorrente sindicato tem razão, tendo errado a sentença recorrida quando concluiu que a cessação do contrato de provimento do associado do autor, aqui Recorrente no 2.º recurso, se deveu, também, ao facto de ele se não ter apresentado a provas como era legalmente exigido para que se pudesse prorrogar o contrato e eventualmente para celebração de novo contrato e, novas funções da carreira. O que, de acordo com a tese constante da sentença, levaria à aplicação do artigo 570° do C. Civil e à constatação da existência de culpas a repartir no facto que determinou a cessação da relação laboral e consequente situação de desemprego do associado do autor (e havendo dificuldade em determinar a quota parte de culpas, entendeu o Tribunal a quo reparti-las em partes iguais).

Sucede, salvo o devido respeito, que a solução encontrada pelo Tribunal a quo não entronca na questão jurídica central. Na verdade, é adquirido que a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública, entre os quais se encontravam os “docentes do ensino superior”, providos por nomeação ou por contrato, não se podia inscrever no regime geral da segurança social e continuava, assim, sem poder beneficiar de subsídio de desemprego, ou de qualquer outra prestação específica, quando em situação de desemprego involuntário. Logo, “se o legislador tivesse institucionalizado, entenda-se criado e regulamentado, a atribuição de um subsídio de desemprego para todos os trabalhadores contratados pelo Estado, designadamente para os professores contratados por Universidades, quando desempregados, nos mesmos moldes em que o fez para os restantes trabalhadores, era provável que o ora A. pudesse vir a auferir desse subsídio, pois preencheria os prazos de garantia exigidos. A omissão ilícita é, portanto, causa adequada da não percepção pelo A. de um montante a título de subsídio de desemprego” (cfr. ac. do STA de 12.03.2015, proc. n.º 41/14 citado).

Mais se diga que contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo não se verifica nos autos qualquer concorrência de culpas, sendo irrelevante apurar se os motivos pelos quais não foi renovado o contrato com o docente universitário representado pelo Sindicato Recorrente. A situação de desemprego decorre directa e imediatamente da caducidade do contrato e a ilicitude da conduta do Estado deriva de não ter criado uma protecção para esse desemprego. Tanto mais que, como reconhecido pelo Tribunal a quo, o indeferimento do pedido de subsídio de desemprego não se baseou no facto de ser ou não involuntária a cessação de funções, mas sim na circunstância de o docente universitário em causa não estar legalmente abrangido por previsão legal para conceder aquele subsídio. Ou seja, a produção do dano resultou exclusivamente da ausência de enquadramento legal da situação do interessado enquanto assistente universitário do ensino superior público.

Aliás, a caracterização da situação de desemprego involuntário numa situação como a ora em apreço, foi feita pelo Tribunal Constitucional no Ac. n.º 474/02, de 19.11.2002, para a partir dali concluir pela ocorrência da omissão legislativa. Pelas precisas razões ali aduzidas, para as quais se remete, não podem proceder as alegações a este propósito efectuadas pelo Estado relativas à conduta do associado do sindicato Recorrente Sindicato que viu caducar o seu contrato, porque não requereu a admissão às provas de aptidão pedagógica e científica. Em primeiro lugar, o contrato caducou pelo termo do seu prazo. Em segundo lugar, a simples apresentação do requerimento, por si só, não implicava a renovação do contrato, exigindo-se ainda que fosse o representado do A. admitido nas provas de aptidão. Ou seja, é a caducidade do contrato que conduziu à situação de desemprego involuntário e não a vontade do trabalhador (neste sentido, em situação similar, o ac. deste TCAS de 21.11.2013, proc. n.º 7577/11).

Pelo que não pode manter-se a decisão recorrida quando nesta se concluiu pela concorrência de culpas na produção do dano, fixando a indemnização em metade do subsídio de desemprego a que teria direito nos termos em que o mesmo foi pedido e durante o período de decorreu de 11.09.2006 a 31.05.2007.

Dispunha o art. 22.º do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, aqui aplicável por ser o regime de protecção de desemprego em vigor à data da apresentação do requerimento de subsídio (em 12.10.2006 – cfr. facto E.), a propósito do apuramento do montante do subsídio de desemprego:

1- O montante diário do subsídio de desemprego é igual a 65% da remuneração de referência e calculado na base de 30 dias por mês.

2- A remuneração de referência corresponde à remuneração média diária definida por R/360, em que R representa o total das remunerações registadas nos primeiros 12 meses civis que precedem o 2.º mês anterior ao da data do desemprego.

3- Para efeitos do disposto no número anterior, só são consideradas as importâncias registadas relativas a subsídios de férias e de Natal devidos no período de referência.

Assim, de acordo com o exposto, terá que se julgar, pois, a acção procedente e condenar o Estado Português a pagar ao representado do Autor uma indemnização correspondente à totalidade da quantia equivalente ao subsídio de desemprego relativo ao período de 11.09.2006 a 31.05.2007 (cfr. data em que aquele ficou novamente empregado), tendo por base de cálculo o vencimento mensal por aquele auferido na data de cessação do contrato. Ou seja, em quantia a calcular tomando por referência, por um lado, o regime constante dos art.s 22.º a 31.º do referido Decreto-lei n.º 119/99, de 14 de Abril, o que, aliás, em nada diverge se se tomasse como parâmetro o Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, que, ao que aqui importa, no seu artigo 28.º, repete a fórmula de cálculo do montante do subsídio de desemprego. E, por outro lado, o apontado período que mediou de 11.09.2006 a 31.05.2007 (que aliás não vem sujeito a impugnação).

Donde, sendo o vencimento base do trabalhador, como provado, no valor de EUR 2.379,19, considerando a fórmula legal supra transcrita, teremos uma remuneração de referência de EUR 92,52 a que corresponde um montante diário do subsídio de desemprego de EUR 60,14 (65% daquele valor) e multiplicando esse valor por 30 dias, apura-se a quantia de EUR 1.804,20. Pelo que tendo estado aquele desempregado por um período de 8 meses e 20 dias, o resultado apurado é de EUR 15.634,40 (60,14x20+1.804,2x8).

Pelo exposto, está o Réu obrigado a pagar ao associado do Autor, a título da indemnização devida por danos patrimoniais causados, a quantia (global) de EUR 15.634,40, que é aquela que se julga ser necessária e adequada para a reconstituição da situação. Quantia acrescida dos respectivos juros de mora vincendos, desde o trânsito da presente decisão (momento em que o direito reivindicado é definido).

Sumariando:

i) Na sequência do Acórdão nº 474/02, do Tribunal Constitucional, foi publicada a Lei nº 11/2008, de 20 de Fevereiro (entretanto revogada pela Lei nº 80/2013, de 28 de Novembro), que veio consagrar a protecção no desemprego à generalidade dos trabalhadores da Administração Pública vinculados por contrato. No entanto, continuaram de fora os casos de cessação de contrato antes da entrada em vigor deste diploma, como é o caso dos professores universitários que foram colocados numa situação de desemprego involuntário.

ii) Antes da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro (Responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivas de Direito Público), e da Lei n.º 11/2008, de 20 de Fevereiro (Protecção no desemprego de trabalhadores da Administração Pública), o princípio geral contido no art. 22.º da CRP, em virtude da sua aplicabilidade directa, podia ser invocado pelo lesado para exigir a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador.

iii) O Estado-legislador é civilmente responsável pelos danos causados a um docente universitário, contratado, que ficou desempregado, decorrentes da falta de criação e de regulamentação da atribuição de um subsídio de desemprego para todos os trabalhadores contratados pelo Estado, designadamente para os professores contratados por Faculdades ou por Universidades, quando desempregados, nos mesmos moldes em que o fez para os restantes trabalhadores.

iv) Trata-se de omissão legislativa parcial, ilícita e censurável em matéria de protecção do desemprego, imputável ao Estado-legislador.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Negar provimento ao recurso do Estado Português;

- Conceder provimento ao recurso interposto pelo Sindicato Nacional do Ensino Superior e revogar a sentença nessa parte recorrida; e

- Julgar a acção procedente e condenar o Estado Português a pagar ao associado do Autor, José …………………….., uma indemnização no montante total de EUR 15.634,40, acrescida dos respectivos juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito da presente decisão até integral pagamento.

Sem custas, por isenção objectiva do Recorrente.

Lisboa, 15 de Outubro de 2015