Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07086/03

Secção:	Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário


Data do Acordão:	02/23/2006

Relator:	Magda Geraldes

Descritores:	ACTO INTERNO REJEIÇÃO RECURSO CONTENCIOSO

Sumário:	I - Reveste a natureza de acto interno dirigido aos serviços, o despacho do CEME que foi proferido em resposta a dúvidas colocadas por iniciativa desses serviços e não em resposta a quaisquer pretensões individualizadas de particulares, com a finalidade de clarificar inequivocamente a legislação em vigor, no que concerne ao abono de suplementos de serviços aéreo ao pessoal do GALE






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo

LUÍS ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação dos despachos datados 14.03.03 e 26.02.03, proferidos pelo GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO.

Nas alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões:

“a) O Recorrente é oficial piloto aviador do Exército desde 1998.
b) Desde Abril de 2000 está colocado e em serviço no GALE.
c) Em 30SET02, por determinação da autoridade Recorrida, iniciou a frequência do CPOS 2002/2003.
d) Até Dezembro de 2002 foi abonado do SSA.
e) A partir de Janeiro de 2003 os serviços da autoridade recorrida deixaram de pagar o SSA ao Recorrente.
f) Apercebendo-se da situação, o ora Recorrente reclamou para o COFT, tendo, do mesmo passo, requerido o pagamento do SSA, durante o 1.° Semestre de 2003.
g) Sucede que o COFT, considerando-se incompetente para decidir a pretensão do ora
Recorrente entendeu, nos termos do art. 34.°, n.° 1, do CPA, submetê-la à apreciação e decisão da entidade com competência exclusiva para o efeito (o Gen CEME).
h) Na presença da referida petição, o CEME, por despacho de 14MAR2002, indeferiu o pedido de abono SSA apresentado pelo Recorrente, dando a conhecer e renovando o seu despacho de 26FEV03 (ambos actos ora recorridos).
i) Aquelas decisões produziram efeitos concretos, directos e imediatos na esfera jurídica do Recorrente uma vez que, na sequência dos mesmos, os "serviços administrativos" da entidade recorrida não procederam ao abono solicitado.
j) É evidente que o comando consubstanciado nos despachos do CEME ora recorridos se destinou a regular situações individuais e concretas dos oficiais pilotos do Exército colocados no GALE e que se encontravam a frequentar o CPOS, incluindo o então Requerente e ora Recorrente, pois que era disso que se tratava e era disso que se exigia a dissipação das dúvidas existentes, nomeadamente do COFT.
k) Aquele comando produziu efeitos imediatos na esfera jurídica do Recorrente uma vez que o mesmo, para além de estar identificado, foi ele próprio que requereu o pagamento do SSA em causa, sem necessidade de imediação de quaisquer outros actos de procedimento para identificar o então Requerente.
l) Efectivamente, da conjugação das decisões sob recurso (Despachos de 26/02/2003 e 14/03/2003 - cfr. Does. 1 e 2, juntos com o requerimento de recursos) resultou a definição unilateral (pela entidade recorrida) de uma situação individual e concreta, afectando direitos individuais e interesses legítimos do Recorrente.
m) No fundo, na actuação da entidade recorrida com a prática dos actos objecto de recurso está implícita a recusa do pagamento ao Recorrente, no 1.° semestre de 2003, do SSA em apreço.
n) Assim, tratando-se de actos administrativos do General GEME, topo da hierarquia do Exército, são os mesmos definitivos e executórios, pelo que aquela entidade tem legitimidade passiva no âmbito do presente recurso.
o) O direito ao SSA encontra-se vertido nos DL's n.os41511, 258/90 e 292/99.
p) Este regime é aplicável no âmbito do Exército à luz das regras de interpretação de normas, as quais se encontram materializadas numa determinação- expressa da autoridade recorrida nesse sentido (Despacho n.° 206/96, 06AGO, do General GEME).
q) Nos termos dos normativos aludidos, os oficiais pilotos aviadores têm direito ao SSA desde que cumpram o programa de treino mínimo previsto no art. 5.° do DL n.° 41511.
r) Sendo que, nos termos do art. 7° do DL n.° 41511, a Instituição Militar tem o dever de disponibilizar os meios para o efeito.
s) Acresce que aquele direito pode ser mantido se e quando, por «motivo de serviços» os pilotos não cumprirem o programa mínimo aludido na alínea q) (cfr. art. 8.° do citado diploma).
t) Ora, em virtude de os actos recorridos não se acharem fundamentados, o Recorrente não sabe qual o motivo concreto e real da não manutenção do abono de SSA no 1.° Semestre de 2003.
u) Contudo sempre se dirá que, nos meses de Julho a 29 de Setembro de 2002 (2.° semestre) o Recorrente esteve completamente apto e disponível para o exercício da pilotagem de aeronaves, não tendo executado qualquer missão unicamente porque a autoridade recorrida não lhe facultou os meios para o efeito.
v) Sucede que a enorme relevância da disponibilidade do Recorrente para a prestação do serviço de voo acabou mesmo por vir a ser reconhecida pela própria autoridade recorrida já na constância do presente recurso, ao indeferir uma pretensão em que o Recorrente solicitou colocação na Guarnição Militar do Porto. Considerou a Recorrida que «o interesse do Exército no levantamento e aprontamento da sua Unidade de Aviação Ligeira, não se torna possível, nesta fase, dispensar Quadros considerados fundamentais para a prossecução desse objectivo e com os quais foram dispendidas avultadas verbas na sua formação» (sublinhado nosso) (cfr. Doe. 2, que ora se junta).
w) Efectivamente, não obstante ter iniciado a frequência do CPOS 2002/2003 em 30 de Setembro de 2002, o que fez por «motivo de serviços» e por determinação da autoridade recorrida, o Recorrente continuou apto para a prática da actividade aérea.
x) Logo, desde já se consigna que o não cumprimento, no 2.° semestre de 2002, do programa mínimo de treino vertido no art. 5.° do DL n.° 41511 é imputável à autoridade recorrida.
y) Logo, só por absurdo se pode pensar que tal situação tenha sido causadora da decisão ora recorrida.
z) O Recorrente não sabe, nem pode saber, quais o verdadeiros motivos do não abono do
SSA durante o 1.° Semestre de 2003.
aa) A verdade é que os serviços da autoridade recorrida têm interpretado os actos ora recorridos no sentido de não concessão do SSA ao ora Recorrente durante o 1.° semestre de 2003.
bb)Ora, segundo esse entendimento, os actos recorridos são ilegais, desde logo porque restringem um direito consagrado no art. 4.°, conjugado com o art. 8.°, ambos do DL n.° 41511.
cc) Na prática, acabam por suprimir (consubstanciar a renúncia a) um poder discricionário consignado com vista à aplicação da decisão mais justa e adequada a cada caso concreto (consignado no citado art. 8.°).
dd) Assim, acaba por contrariar uma norma hierarquicamente superior (o citado art. 8.°). ee) Outrossim, operaram uma retroactividade ilegal, violadora de direitos adquiridos.
ff) Ao negar tal abono, sem qualquer fundamento objectivo, os actos recorridos são ilegais, padecendo do vício de violação de lei.
gg) Sucede que a FAP tem vindo a pagar aos seus pilotos o SSA quando estes frequentam o CPOS, nas mesmas circunstâncias que o Recorrente.
hh) Mesmo que o não cumprimento do programa mínimo de treino de voo se tivesse ficado a dever à frequência do CPOS (o que não se concede), a verdade é que, ainda assim, estavam reunidas as condições para a manutenção do abono do SSA, constituindo uma prerrogativa da Administração.
ii) Sendo certo que o exercício daquele poder discricionário deve sopesar os fins da norma e os meios a usar para a prossecução dos mesmos.
jj) Para aferir da licitude do exercício daquele poder é indispensável conhecer os fundamentos da respectiva decisão. ^
kk) Sucede que, no caso em apreço, dada a aludida falta de fundamentação dos actos recorridos, não são perceptíveis as eventuais razões que possam ter estado subjacentes à não manutenção do abono do SSA em apreço.
II) Logo, a supressão do abono do SSA operada só pode ter sido determinada por inconfessáveis razões, num manifesto exercício arbitrário de um poder discricionário da Administração e não por quaisquer interesses do serviço do Exército.
mm) Ora, sendo certo que o vício de desvio de poder consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou, ao conferir aquele poder, é manifesto que os actos recorridos, pelas razões . supramencionadas, enfermam de tal vício.
nn) Acresce que os actos recorridos não foram precedidos do exercício do direito de audiência do interessado (Recorrente), pelo que enfermam do vício de forma por violação do disposto no art. 100.°, n.° 1, do CPA.
oo) Os actos recorridos, na interpretação que lhes foi dada pelos serviços da autoridade recorrida violam também os princípios constitucionais da igualdade e do Estado de Direito, este na vertente do subprincípio da proporcionalidade, vertidos nos arts. 13.°, 18.°, n.° 2 e 266.°, n.° 2, da CRP.
XIII PEDIDO
Nos termos e com os fundamentos expostos, deve conceder-se provimento ao presente recurso, declarando-se a nulidade, nos termos do art. 133.°, n.° 2, alínea a), do CPA (ou, caso assim se não entenda, a anulação, nos termos do arts. 135.° e 136.° do CPA) e, consequentemente, considerando-se sem nenhum efeito, os Despacho de 14/03/2003 e de 26/02/2003, ambos do General CEME - que indeferiram o pedido de abono ao Recorrente do SSA relativo ao 1.° semestre de 2003 - por verificação dos vícios a seguir enunciados, devendo ser reconhecido o direito do Recorrente a perceber tal SSA, nos termos do art. 4.°, alínea a),-do DL n.° 41511, 25JAN58 e do arts. 2° e 3.°, n.° 1, do DL n.°258/90, 16AGO (com as alterações do DL n.° 292/99, 03AGO):
a) Vício de forma: violação dos disposto nos arts. 100.°, n.° 1, 123.°, n.° 1, alínea d), 124.°, n.° 1, alíneas a) a d), e 125.°, todos do CPA, bem como do art. 268.°, n.° 3, da CRP.
b) Violação de Lei: violação e errada interpretação e aplicação dos arts. 4.°, alínea a), 7.° e 8.°, primeiro parágrafo, do DL n.° 41511, 25JAN58 e arts. 2.° e 3.°, n.° 1, do DL n.° 258/90, 16AGO (com as alterações do DL n.° 292/99, 03AGO), bem como do art. 128.°, n.° 2, alínea a), do CPA.
c) Desvio de poder: violação do disposto no art. 8.°, 1.° parágrafo, do DL n.° 41511, 25JAN58.
d) Inconstitucionalidade: violação dos arts. 13.°, 18.°, n.° 2 e 266.°, n.° 2, todos da CRP.”

A autoridade recorrida na sua resposta suscitou a questão prévia da irrecorribilidade dos actos impugnados, com o fundamento de os mesmos serem meros actos internos, tendo, quanto ao mérito do recurso sustentado a validade dos mesmos.

Ouvido sobre esta questão, o recorrente veio defender a respectiva improcedência ou, em todo o caso, a necessidade de relegar para final o conhecimento da mesma.

O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser rejeitado o recurso, por proceder a questão suscitada pela autoridade recorrida, tal como foi decidido por este Tribunal Central Administrativo Sul, em casos em tudo semelhantes, citando o Ac. datado de 20.10.05, in Rec. 07087/03 e o de 24.02.05, in Rec. 12339/03.

OS FACTOS

Com interesse para a decisão, mostram-se assentes os seguintes factos:
a) - o recorrente ingressou nos Quadros Permanentes do Exército (Quadro Especial de Cavalaria) em 1 de Outubro de 1993, com o posto de Alferes;
b) - no período de Novembro de 1995 a Agosto de 1997, frequentou o Curso de Pilotagem Básica e de Helicópteros, ministrado na Força Aérea Portuguesa;
c) - após a conclusão do curso foi colocado na Base Aérea n°11 (Beja), onde efectuou treino operacional e desempenhou missões atribuídas à Esquadra 552, até Abril de 2000;
d) - em Abril de 2000 foi colocado no Grupo de Aviação Ligeira do Exército;
e) - desde então, apesar de não lhe ser possível manter a actividade de voo com regularidade e frequência em virtude da inexistência de meios para o efeito naquela Unidade, continuou a ser abonado do suplemento de serviço aéreo tal como vinha sendo desde que iniciou o curso de pilotos;
f) - em 30 de Setembro de 2002 iniciou a frequência do Curso de Promoção a Oficial Superior (CPOS 2002/2003), na sequência e em cumprimento do Despacho de nomeação de 20SET02, do General Ajudante - General do Exército, tendo continuado a perceber o suplemento de serviço aéreo até Dezembro de 2002;
g) - pelo Despacho nº206/96, de 6 de Agosto, do Chefe do Estado-Maior do Exército, foi determinado que “aos militares do quadro permanente do Exército, durante o curso de pilotagem aeronáutica (...) seja abonado o suplemento de serviço aéreo...” – cfr. doc. de fls. 31/32 dos autos;
h) - por Despacho de 26.12.2002 do Chefe do Estado-Maior do Exército, foi determinada a cessação do pagamento do abono do suplemento de serviço aéreo aos pilotos do Grupo de Aviação Ligeira do Exército que não fizessem as horas de voo previstas no DL 41511, de 23/01/58 – cfr. pa;
i) - o recorrente foi informado do Despacho referido e h) mediante a Nota nº3416 de 30.12.02 do Tenente General Comandante Operacional das Forças Terrestres – cfr. pa;
j) - por despacho do Tenente General Comandante Operacional das Forças Terrestres, comunicado ao Recorrente pela Nota nº412 de 12FEV03, foi aplicada a este militar, entre outros, a determinação constante do Despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército de 26.12.2002.
l) - desde Janeiro de 2003, os serviços da entidade recorrida deixaram de pagar ao Recorrente o aludido suplemento de serviço aéreo.
m) - em 26.02.03, na Informação/Proposta n°02-A/03, de 11de Fevereiro, apresentada com a “Finalidade” de «Submeter à apreciação e despacho superior a possibilidade de ser obtido parecer jurídico por entidade/órgão competente tendo por objectivo clarificar a situação sobre o disposto no art. 7º do Decreto-Lei n.º 41511, de 23 de Janeiro de 1958”, foi exarado o seguinte despacho (ora impugnado como “segundo acto”), do Chefe do Estado-Maior do Exército (fls.28-29):
«Independentemente da interpretação que o GALE faz do Despacho N° 206/96, de 06 de Agosto, acontece que ao determinar, como determinei, que não haverá pagamento de gratificação aos pilotos, estou a revogar tacitamente aquele despacho, no respeitante a esta matéria. Concretizando, os pilotos do Exército só recebem gratificação de serviço aéreo quando efectuarem as horas de voo previstas no DL 41511 ou outros a determinar.» - cfr. pa;
n) - este despacho foi transcrito no ofício n°643, de 10 de Março 2003, dado a conhecer ao Grupo de Aviação Ligeira do Exército – cfr. fls. 28 dos autos;
o) - em 10.03.2003 deu entrada nos serviços do Grupo de Aviação Ligeira do Exército uma “Reclamação” datada de 27-Fev-2002, dirigida pelo recorrente ao Tenente General Comandante Operacional das Forças Terrestres (cf. pa);
p) - aí diz o ora recorrente “reclamar do despacho do Ex.mo Tenente General Comandante Operacional das Forças Terrestres, comunicado pela Nota nº412 de 12FEV03” e refere-se que foi “informado do despacho de 26DEZ02 de S. Ex.a Gen CEME através da Nota no 3416 de 30DEZ02 do COFT, segundo o qual ‘...não foi autorizado o abono do Suplemento de Serviço aéreo (Gratificação de voo) aos pilotos que não fizeram horas de voo”;
q) - e conclui a reclamação da seguinte forma: “Face ao exposto e por considerar que a redacção da referida Nota, baseada na suposição ‘...não parece...’, carece de fundamento legal e não especifica em que base jurídica o Suplemento de Serviço Aéreo foi cancelado, solicito respeitosamente a V. Ex.ª se digne modificar o despacho, mandando proceder ao devido abono”;
r) - o Comandante Operacional das Forças Terrestres levou as reclamações apresentadas, entre as quais a do recorrente, à apreciação do Chefe do Estado - - Maior do Exército, que exarou sobre a Informação nº40/03, relativa a esse assunto, o despacho de 14.03.2003, transcrito no Ofício n°00720 de 17MAR3 dirigido ao Grupo de Aviação Ligeira do Exército (designado pelo Recorrente como “1° acto recorrido”) com o seguinte teor (fls. 27 dos autos):
«O despacho proferido pelo TGen COFT respeita o meu Despacho sobre a presente matéria, pelo que o mesmo não é sindicável por si próprio» -

O DIREITO

A questão prévia da irrecorribilidade do acto.

A questão ora em apreciação mostra-se decidida nos Acs. citados no parecer do pelo Exmº Magistrado do MºPº, pelo que, merecendo o entendimento aí vertido inteira concordância, aqui se segue o decidido no Ac. deste TCAS, datado de 20.10.05, proferido no Rec. nº 7087/03, cuja fundamentação e decisão se citam, passando a fazer parte integrante da presente decisão: “Os actos impugnados consubstanciam meras instruções vinculantes para os serviços, sem contemplarem nenhuma situação individual e concreta, pelo que são os mesmos destituídos de eficácia externa, não tendo produzido efeitos directos na esfera jurídica do recorrente; a eventual lesividade decorrente do não processamento e consequente abono do suplemento que o recorrente peticiona, situar-se-ia no despacho de 26 de Dezembro de 2002 do Chefe do Estado-Maior do Exército, que determinou a cessação do pagamento do abono do suplemento de serviço aéreo aos pilotos do Grupo de Aviação Ligeira do Exército, e, na sequência deste, nos actos mensais de processamento das respectivas remunerações, que lhe foram notificados através dos boletins de vencimentos;
Para o recorrente a questão prévia não procede, com base nos seguintes argumentos:
Os despachos em causa são recorríveis por visarem a produção de efeitos em casos concretamente individualizados, entre os quais o seu próprio caso, no que concerne ao processamento do pretendido abono do suplemento de serviço aéreo; o Despacho de 26 de Dezembro de 2002 do Chefe do Estado-Maior do Exército é que poderia ser qualificado como acto interno dirigido aos serviços, por se limitar a esclarecer, em termos genéricos, o modo como a lei deveria ser aplicada; por outro lado, os actos de processamento de vencimentos não cumpririam os requisitos necessários à respectiva recorribilidade, visto não estar comprovada a sua efectiva e suficiente notificação através dos “boletins de vencimento” invocados pelo recorrido.
Assiste, em nosso entender, razão à autoridade, tal como se decidiu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 24.2.2005, no recurso 12339/03, mencionado pelo Ministério Público.
Desde logo, no que respeita ao “2º acto recorrido”, ou seja, o despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército de 26.2.2003, este reveste claramente a natureza de mero acto interno dirigido aos serviços, ao ser proferido em resposta a dúvidas colocadas por iniciativa destes, com a finalidade de clarificar a legislação em vigor no que concerne ao abono de suplemento de serviço aéreo ao pessoal do Grupo de Aviação Ligeira do Exército e não em resposta a quaisquer pretensões concretas e individualizadas formuladas por particulares.
Quanto ao despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército, de 14.3.2003, também não pode ser visto como acto definidor da situação individual e concreta do ora recorrente uma vez que não se trata de uma resposta à sua reclamação, nem poderia ser entendida como tal uma vez que o autor do acto reclamado tinha sido o Tenente General Comandante Operacional das Forças Terrestres – art. 158º, no 2, al. a) do Código de Procedimento Administrativo.
Trata-se antes de uma resposta dada a um pedido de esclarecimento formulado pela autoridade a quem foi dirigida a reclamação, no sentido de garantir a conformidade do despacho do Comandante Operacional das Forças Terrestres com o anterior despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército.
O acto eventualmente lesivo dos direitos do recorrente situa-se em momento anterior aos despachos aqui impugnados que, assim, não têm efeitos lesivos próprios.
A reclamação formulada pelo recorrente tem como objecto o “despacho do Ex.mo TGen COFT comunicado pela Nota nº412 de 12FEV03”.
Nessa reclamação, o recorrente expressa inequivocamente ter conhecimento de que o suplemento de serviço aéreo que anteriormente recebia “foi cancelado” – ou seja, que aquele suplemento remuneratório deixou de lhe ser abonado.
E mostra saber também qual o fundamento para que desde Janeiro de 2003 e nos sucessivos actos de processamento do seu vencimento estivesse excluído o abono de tal suplemento: precisamente o Despacho de 26 de Dezembro de 2002 do Chefe do Estado-Maior do Exército e o Despacho do Ex.mo Tenente General Comandante Operacional das Forças Terrestres, comunicado pela Nota nº412 de 12FEV03”.
O primeiro acto de processamento de vencimento em que se excluiu o abono do suplemento em causa foi, assim, o acto que efectivamente definiu a situação jurídica concreta do ora recorrente de forma inovatória, integrando em si, como fundamentos de direito, os despachos acabados de mencionar, que interpretaram a lei de forma desfavorável ao ora recorrente.

Quanto à falta de notificação ou deficiente notificação do acto de processamento dos vencimentos, ainda que existisse, não teria a virtualidade de afastar a sua natureza de acto impugnável .A notificação – que é algo externo ao próprio acto, porque posterior - destina-se a dar a conhecer ao destinatário os elementos essenciais do acto, de forma a permitir-lhe usar dos meios de defesa postos por lei ao seu alcance – art.o 68º do Código de Procedimento Administrativo.
Ora o recorrente estava desde o início na posse dos elementos indispensáveis para conhecer o conteúdo e os fundamentos da exclusão do abono em questão. E se entendia que não dispunha de todos os elementos necessários para identificar com precisão e impugnar o acto lesivo, então deveria ter pedido que a notificação do acto que determinou a exclusão do direito ao suplemento de serviço aéreo lhe fosse feita com todos os requisitos legais, obtendo assim a suspensão do prazo de interposição do recurso – art.º 31º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos
A notificação, prende-se, efectivamente, com a eficácia do acto a que respeita, e, designadamente, com o início do prazo para a interposição do recurso – art.o 31º, no 2, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
Não define a natureza do acto de processamento dos vencimentos que, no caso do processamento do vencimento do ora recorrente no mês de Janeiro de 2003, se mostrou como um verdadeiro acto administrativo, contenciosamente impugnável.
Pelo que ficou dito, e com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas impõe-se concluir que a interposição do presente recurso contencioso é efectivamente ilegal, face ao disposto nos art.ºs 25º, nº1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.”

Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, procede a suscitada questão prévia da irrecorribilidade dos actos impugnados.

Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo, em:
a) - rejeitar o presente recurso contencioso, por ilegal interposição;
b) - condenar o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 200 € e a procuradoria em 50%.

LISBOA, 23.02.06