José ………., com sinais nos autos, instaurou no TAF de Sintra acção administrativa especial contra o Ministério da Defesa Nacional, o Ministro das Finanças e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, pedindo que « julgue inconstitucional o Despacho A-244/86-A de 17.11.86, dos Ministros da Defesa Nacional e das Finanças na medida em que não se encontra conforme o mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro« e que o os Réus sejam «condenados à prática de despacho conjunto devido de modo a que seja estabelecida de novo a equivalência entre os posto do Autor e as funções militares desempenhadas com base no mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro».
Os Réus contestaram, tendo o Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE) arguido a excepção dilatória da ilegitimidade passiva e o Ministério da Defesa Nacional invocado a impropriedade do meio processual e a ilegitimidade passiva do MNE; Por impugnação, os Réus pugnaram pela improcedência da acção.

A esta acção foi apensada – a pedido do R. MNE e sem oposição– a acção nº 227/05.9 BECTB, deduzida no TAF de Castelo Branco por José …………. e Rui ……………., com sinais nos autos, na qual são formulados idênticos pedidos contra os mesmos RR.
Foi proferido despacho a convidar os AA apresentarem nova petição inicial em que se mostre suprida a irregularidade apontada [impropriedade do meio processual].
No seguimento os Autores fizeram chegar ao TAF de Sintra nova p.i., por requerimento de 03.05.2007, na qual pedem que os RR- Ministério da Defesa Nacional e o Ministro das Finanças e da Administração Pública - sejam os Réus condenados a reconhecer a equiparação legal -em matéria de abonos, retribuições e outras remunerações- dos militares colocados em missões internacionais aos funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros; seja considerada ilegal a omissão de regulamentação essencial ao cumprimento dos Decretos-lei n° 56/81 e 233/81 e os Réus condenados a suprir tal omissão, nos termos do nº2 do artigo 77º do CPTA, e a emitir, no prazo fixado pelo Tribunal, a norma essencial à exequibilidade daqueles diplomas. Mais pedem que se julgue inconstitucional o despacho de A/244/86-A.
Por Acórdão do TAF de Sintra, de 30 de Junho de 2010, foi julgada improcedente a presente acção e a acção apensa e absolvidas as entidades demandadas dos pedidos formulados pelos Autores.
Inconformados, os Autores vieram interpor o presente recurso jurisdicional para este TCAS e, em sede de alegações, formularam as seguintes conclusões (sintetizadas):

«1ª - O Acórdão Recorrido ao decidir que o acto devido praticado com produção de efeitos a 01/01/2008, (Despacho Conjunto de S. Ex.a o MEF e de S. Ex.a o MDN n.° 27676/2007 publicado no Diário da República II Série, n°237 de 10 de Dezembro de 2007, pg. 35396) é o acto conjunto do pedido do A. (e dos Outros), incorre em erro de julgamento por constitui violação do critério ínsito no artigo 8°, n° l, do DL 56/81, na medida em que tal acto não estabelece a equivalência entre o Autor (e os Outros) e o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros com base no mesmo critério em uso na altura de desempenho de funções dos AA, para além de que não produz efeitos à data de início de funções de cada um deles.

2ª - No Acórdão Recorrido decidiu-se mal (erro de julgamento) ao não considerar supervenientemente ilegais os despachos A-19/87-X, A-220/86-X, A-244/86-X, por violarem o artigo 8°, do DL 56/81, na medida em de tais despachos resultam remunerações adicionais que não se encontram calculadas com base no critério em uso para o pessoal equiparável do MNE ao tempo de do desempenho de funções dos AA.

3ª- Estabelecida através dos Decretos-lei n°56/81 e 233/81 uma regra de equiparação entre o pessoal militar das missões militares junto das representações diplomáticas e o pessoal dependente ou integrante de missões OTAN, e o pessoal diplomático em missão no estrangeiro do MNE, o Acórdão recorrido ao decidir que o artigo 8°, n° l do DL 56/81 e artigo 7°, n° 2 do DL 233/81 concediam aos Ministérios da Defesa Nacional e das Finanças discricionariedade para determinar o "quantum” e o quando da equiparação para efeito de remunerações adicionais, incorreu em erro de julgamento

4ª - Ao decidir-se no Acórdão Recorrido que existe discricionariedade, no despacho conjunto a proferir, relativamente ao "quantum” e à temporalidade das remunerações adicionais, interpretou-se o art° 8°, n° l do DL 56/81 (na parte em que refere "terá direito" e que continua com "às remunerações adicionais fixadas em despacho conjunto"... "estabelecidas com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável"...) contra o sentido expresso da norma e como na mesma se encontrasse escrito que não "terá direito".

5ª- Resulta da "Consulta" anexa, do "Parecer" do Conselho Consultivo da Procuradoria-geral da República, datado de 23.07.2009 citado, do Acórdão, em "Pleno", da l.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 5 de Maio de 1992 e do Acórdão de 30.01.2007 do TAF Almada (transitado em julgado), que decorre do artigo 8°, n° l, do DL n° 56/81, o pensamento legislativo de tratar o estatuto remuneratório do pessoal militar que integra as missões militares junto das representações diplomáticas, e o pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro, no âmbito das remunerações adicionais, em perfeito pé de igualdade, por forma a que esse pessoal receba, nas mesmas condições, as remunerações acessórias e os abonos a que este tem direito, com respeito do que decorre do carácter unitário da missão diplomática em que prestam serviço.

6ª - O artigo 8°, n° l, do DL 56/81 e o artigo 7°, n° l do DL 233/81, se interpretados em conjugação com o despacho conjunto n°A-220/86-X, ou com o despacho conjunto n°A/19/87-X, ou com o despacho A-244/86-X, dos qual resulte um tratamento diferenciado no que concerne a remunerações adicionais, entre o pessoal diplomático do MNE e o pessoal militar junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, ou pessoal orgânico ou dependente de missões militares OTAN, é inconstitucional por violação do artigo 112°, n°5 e 7 da CRP, conjugado com o princípio da legalidade consignado nos artigos 3°, n°2 e 3 para as leis e para todos os actos de quaisquer entidades públicas, e 266°, n°2 para a Administração Pública.

7ª- O Acórdão Recorrido incorreu em erro de julgamento na parte em que dele resulta que fixadas pelo Governo novas remunerações adicionais e demais abonos para o pessoal diplomático e equiparável do MNE, em serviço nas representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, ou a sua alteração, o artigo 8°, n° l do DL 56/18 e artigo 7°, n° l do DL 233/81, não vinculam a Administração a editar os necessários actos secundários deles decorrentes.

8ª - O Acórdão recorrido ao julgar que a administração não está vinculada a editar os actos secundários decorrentes do artigo 8°, n° l, do DL 56/81 e artigo 7°, n° l do DL 233/81, deixa nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da imposição legislativa, necessária para tornar operativa, quanto ao pessoal das missões militares em serviço nas mesmas representações diplomáticas no estrangeiro, a produção de efeitos, resultando daí, no tempo e na substância, ofensa dos princípios constitucionais da primariedade ou precedência da lei, da legalidade, e da igualdade.

9ª - O despacho conjunto n° A/19/87-X, o despacho conjunto n° A-244/86-X e o despacho conjunto n°A-220/86-X não são actos normativos regulamentares, mas actos gerais concretos e impugnáveis, em que os seus destinatários são, em cada momento, identificáveis, por serem em concreto os militares que integram ou integraram as missões militares em cada momento, bem se sabendo a data de início e do fim do exercício de funções de cada um deles e as concretas missões militares a que os actos/despachos referidos se dirigiam.

10ª - Contrariamente ao decidido no Acórdão Recorrido o despacho conjunto a proferir, atento o critério expresso no artigo 8°, n° l Dec. Lei 56/81, terá de produzir efeitos (pelo menos) à data de início de funções do A (e dos Outros)

11ª - O Recorrente (e os Outros) dão aqui por reproduzidas, para todos os efeitos legais, as "CONCLUSÕES" da CONSULTA transcritas em 63 da presente alegação, cujo texto e fundamentação completa, vai em anexo.”


O ora Recorrido, Ministério da Defesa Nacional, contra-alegou, formulando as seguintes conclusões [que vão por nós numeradas]:

«1)Face ao exposto, poderá concluir-se que não assiste razão ao ora Recorrente, pelo que o douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo não poderia acolher o seu entendimento e decidir de forma diferente.

2) Ao contrário do que sustenta o recorrente não deve ser atribuída eficácia retroactiva a este despacho conjunto, tanto mais que constitui princípio geral do direito administrativo português que os regulamentos administrativos não podem produzir efeitos retroactivos, a não ser nos casos expressamente determinados por lei.

3) A lei a regulamentar não prevê esta hipótese pelo que despacho conjunto em causa apenas pode produzir efeitos para o futuro.

4)Deve assim ser considerado improcedente o presente recurso e, consequentemente, o pedido implícito de emissão de um despacho conjunto que determine o pagamento das quantias a que o recorrente se acha com direito, com base no critério aplicado ao pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro durante o período em que desempenharam cargos em missões internacionais, uma vez que tal regime não decorre da lei.”

Por sua vez, o recorrido, Ministério das Finanças e da Administração Pública, contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

«1ª- O douto Acórdão do tribunal "a quo" que absolveu da instância o MDN e o MFAP dos pedidos formulados pelos recorrentes, julgando improcedente a presente acção e a acção apensa, não deve ser merecedor de qualquer reparo, devendo ser mantido.

2ª - Os recorrentes interpretam indevidamente a expressão "com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro" como se tratasse de uma regra de equivalência entre o pessoal militar e o pessoal diplomático em missão no estrangeiro, como sucedeu no Decreto-Lei n°139/94, de 23/05, para o pessoal de investigação do SEF, oficiais da GNR ou oficiais da PSP (cfr. artigo 2°).

3.ª - A interpretação dos recorrentes não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (cfr. artigo 9°/2 do C. Civil) e colide com a semântica das palavras constantes da referida expressão.

4.ª - A expressão "mesmo critério em uso" implica a frequência ou a prática consagrada desse critério e de modo algum se consubstancia no uso temporal desse critério ab inicio.

5.ª - O termo critério daquela expressão também não tem o significado de equivalência quantitativa.

6.ª - Se legislador pretendesse na situação sub judice que o termo "critério" correspondesse ao termo "quantitativos" tê-lo-ia feito, expressamente, tal como o fez no n°2 da citada norma, estabelecendo a regra dos "quantitativos em uso" (apenas) no que toca aos demais abonos.

7.ª - Decorre do disposto no artigo 8°, n°1 e n°2 a contrario sensu, do Decreto-Lei n°56/81, que o legislador não quis estabelecer a "regra dos quantitativos em uso" relativamente aos suplementos remuneratórios.

8.ª - Não o tendo feito, o legislador deixou margem de liberdade à Administração, no âmbito do seus poderes discricionários, para poder regulamentar tanto a data de produção de efeitos como o próprio "critério", o qual poderia ser, a mero título de exemplo, a percentagem de actualização (em uso para o pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro) - um critério que seria legítimo e que não ofenderia quaisquer princípios e/ou normas constitucionais.

9.ª - Houve, pois, da parte do legislador apenas uma intenção tendencial de paridade que não obsta a que as administrações militares e financeira estabeleçam, em circunstâncias diversas, remunerações acessórias diferentes, com vencimentos em datas diferentes para o pessoal em missão militar no estrangeiro das fixadas para o pessoal diplomático equiparado pelo MNE.

10.ª - Por maioria de razão, também o Acórdão Recorrido decidiu bem quando não considerou ilegais os despachos A-19/87-X, A-220/86-X, A-244/86-X, em contraponto com o disposto no artigo 8° do Decreto-Lei n°56/81.

11.ª - Não há excesso de pronúncia por parte do Acórdão Recorrido quanto este se pronunciou sobre a retroactividade do Despacho n°27676/2007 (com produção de efeitos a partir de 01.01.2008), dado ser pretensão dos AA que o mesmo se reportasse a 11.01.1995 e contemplasse o desempenho de funções dos AA, junto das missões diplomáticas, entre 03.10.1995 e 16.07.2002.

12.ª - O Despacho n°27676/2007, com efeitos a partir de 01.01.2008, é o acto devido por parte das entidades demandadas, fundado com base no critério em uso para o pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro, em conformidade com o disposto no artigo 8°, n°1, do Decreto-Lei 56/81.

13.ª - Não existe, pois, qualquer fundamento legal nem se torna adequado, tão pouco legítimo, a emissão de um outro despacho que se reporte à data de início de funções dos recorrentes, sob pena de se desvirtuar o referido "critério em uso" num suposto "critério ab inicio", que não tem qualquer consagração legal no caso em apreço.

14.ª - Daí que os recorrentes tenham direito (apenas) às remunerações adicionais fixadas nesse despacho conjunto, estabelecidas com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro, de acordo com o sentido literal e também com a ratio legis da referida norma.

15.ª - O estabelecimento da regra do "critério em uso" na situação sub judice, gravita em torno do pensamento legislativo em que expressa uma intenção tendencial de paridade e não "em perfeito pé de igualdade".

16.ª - Não existe a mínima correspondência, a nível do sentido e alcance do legislado, no argumento de que o poder discricionário acometido às administrações militares e financeiras, decorre dos encargos financeiros serem suportados por verbas adequadas a inscrever no orçamento do respectivo departamento militar - e como se essas situações não se verificassem também nos orçamentos dos departamentos dos outros ministérios.

17.ª - Não há violação do artigo 112°, n°s 5 e 7, da CRP, da interpretação dada ao artigo 8°, n°1, do Decreto-Lei n°56/81, dado estarmos perante realidades distintas, cujas especificidades não obstam ao estabelecimento de um tratamento diferenciado, por parte do legislador, não só em termos temporais como quantitativos, dado se tratarem de funções, actividades, carreiras, quadros e vencimentos distintos (a militar, por um lado, e a diplomática, por outro).

18.ª - Confrontando-se realidades jurídico-materialmente distintas, na expressão "critério" "em uso" o legislador não quis estabelecer um equivalente, quantitativo e temporal, das remunerações adicionais para o pessoal militar relativamente às atribuídas para o pessoal equiparável do MNE, pelo que a regulamentação que expressa essa diferenciação temporal não envolve qualquer violação da Lei Fundamental.

19.ª - O despacho conjunto n°27676/2007, tal como todos os outros despachos que o antecederam, consubstanciam-se em actos normativos dado que se subsumem na aplicação a um número indeterminados de pessoas (generalidade) e a um número indeterminado de vezes (abstracção), como será o caso de todos os militares nessas circunstâncias, independentemente do respectivo início, duração e termo de funções.

20.ª - O despacho conjunto n°27676/2007, ao determinar as remunerações adicionais do pessoal militar das missões, com produção de efeitos a partir de 01.01.2008, estabeleceu-o com base no critério em uso pelo pessoal equiparável do MNE, pelo que se constitui como o acto devido na presente acção.

21.ª- A emissão de um despacho conjunto regulamentador, em termos temporais e quantitativos, das remunerações adicionais do pessoal militares nas missões, no âmbito dos poderes discricionários da Administração, não é susceptível de ofensa do princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, tão pouco de afrontar a produção de quaisquer efeitos da supra identificada consagração legislativa.

22.ª - Dado que os recorrentes não apresentaram conclusões nem demonstraram nas alegações o desacerto do julgado, com indicação de vício ou erro eventualmente determinante da alteração ou anulação da decisão recorrida, o recurso terá que improceder.

Nestes termos, deve ser negado o provimento ao presente recurso, confirmando-se a decisão recorrida, com as legais consequências.

Decidindo-se pela improcedência do recurso, tudo com as legais consequências, será feita a habitual justiça.»

Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência para julgamento.
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DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos que se passam a transcrever:

A) Por Portaria n°768/2000, dos Ministérios da Defesa Nacional e dos Negócios Estrangeiros, publicada no DR n°112, II Série, de 15/5/2000, o A. José Augusto Barrigas Queiroga, foi nomeado para o cargo de Adido de Defesa em Maputo, o qual desempenhou no período compreendido entre 01/05/2000 e 16/7/2002 - por acordo.

B) Por Portaria de 23/10/1998, dos Ministérios da Defesa Nacional e dos Negócios Estrangeiros, publicada no DR n°258, II Série, de 07/11/1998, o A. José Manuel Bicheiro Sanches, foi nomeado para o cargo de Auxiliar da Secção de Direito Humanitário da Repartição de Assuntos Civis do Estado-Maior da Eurofor, em Florença, Itália, o qual desempenhou no período compreendido entre 15/10/1998 e 01/12/2001 - por acordo.

C) Por Portaria de 31/10/1995, dos Ministérios da Defesa Nacional e dos Negócios Estrangeiros, publicada no DR n°271, II Série, de 23/11/1995, o A. Rui Eduardo Ferreira Pinto, foi nomeado para o cargo de Sargento da Secção de Instrução da Italian Framework Division, em Itália, o qual desempenhou no período compreendido entre 03/10/1995 e 01/11/1998- por acordo.

D) Durante o desempenho de funções, os AA auferiram, para além dos vencimentos correspondentes aos respectivos postos, um abono de representação calculado de acordo com o determinado no Despacho Conjunto n°A-220/86-X, de 16/09, dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, aplicável aos militares pelo Despacho Conjunto n°A-19/87-X, de 18/2, do MDN e MF, com as equivalências constantes do Despacho de 17/11/86, n°A-244/86-A, do Ministro da Defesa Nacional e do Ministro das Finanças -cfr. Docs. 5 e 6 juntos com a p.i. nestes autos, Docs. 4 e 5 juntos com a p.i. no processo apenso e por acordo.

E) Por Despacho Conjunto (sem número e sem data) do MNE e do MF, com efeitos a partir de 11/01/1995, e dado a conhecer às embaixadas pela Circular DRH n°3/95, P°210.10.1, foi aprovado o novo sistema de cálculo dos abonos de representação dos funcionários diplomáticos em serviço no estrangeiro, tendo o Despacho Conjunto n°A-220/86-X, de 16/09, dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, sido revogado, e continuando os militares a serem abonados como nele se dispõe - cfr. Doc. 7 junto com a p.i. nestes autos, Doc. 6 junto com a p.i. no processo apenso e por acordo.

F) Do "Despacho Conjunto" datado de 29/12/1998 e apenas assinado pelo Ministro da Defesa Nacional, consta, designadamente, que se determina «(...) 1. Aos oficiais que prestem serviço em missões no estrangeiro, como representantes militares em organismos internacionais, Adidos de Defesa e Adidos militares junto de representações diplomáticas, ou pertencentes aos respectivos Gabinetes, é aplicável o regime de abonos em vigor para os funcionários da carreira diplomática colocados nos serviços externos, de acordo com o quadro de equiparações baseado nas respectivas categorias, o qual é anexo ao presente Despacho. /2. Os demais militares em serviço nos Gabinetes das missões no estrangeiro têm direito a perceber os seguintes abonos: a) Os Sargentos têm direito a 75% do montante correspondente à categoria de secretário de Embaixada; b) As Praças têm direito a 75% do montante percebido pelos Sargentos. (...)», revogando, mormente, os Despachos Conjuntos A-244/86-X, de 17/11 e A-19/87-X, de 18/2, com produção de efeitos desde 01/01/1995 - cfr. Doc. 9 junto com a p.i. nestes autos, Doc. 7 junto com a p.i. no processo apenso e por acordo.

G) A Provedoria de Justiça e o Estado-Maior General das Forças Armadas diligenciaram junto do MDN no sentido da equiparação dos militares ao pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro, nomeadamente mediante a publicação de Despacho Conjunto a estabelecer nova equiparação e a disponibilização das verbas necessárias para suportar tais encargos, incluindo os abonos retroactivos - cfr. Docs. 11 e 13 juntos com a p.i. nestes autos, Docs. 9, 11 e 12 juntos com a p.i. no processo apenso e por acordo.

H) Em resposta à Provedoria de Justiça, sobre remunerações adicionais relativas ao art°8° do DL n°56/81, de 31/3, foi transmitido o Despacho do MDN de 14/08/2001, do seguinte teor: «Considerando as restrições orçamentais, não foi possível incluir este ajustamento no orçamento de 2002. Aguardaremos a preparação do orçamento de 2003, tendo em conta os reajustamentos a levar a cabo em 2001 na organização do MDN.» - cfr. Doc. 10 junto com a p.i. nestes autos, Doc. 8 junto com a p.i. no processo apenso e por acordo.

I) Através do Despacho Conjunto MDN/MF/MNE n°394-93-H, de 08/07, o Despacho Conjunto (sem número e sem data) do MNE e do MF, dado a conhecer às embaixadas pela Circular DRH n°3/95, P°210.10.1, é aplicado ao pessoal do Ministério da Administração Interna, GNR e PSP - por acordo das partes.

J) Por Despacho Conjunto dos MNE e MF, datado de 12/12/2001, foi determinado que «Artigo 1°/l. Os montantes finais de todos os abonos, subsídios ou remunerações, pagos a qualquer título, ao pessoal diplomático, pessoal especializado, pessoal dos serviços externos do MNE e qualquer outro pessoal colocado no estrangeiro passarão a ser pagos em EURO. (...)» - cfr. Doc. 6 junto com a contestação do MDN, a fls. 115 e segs. destes autos e Doc. 14 junto com a nova p.i..

K) Mediante requerimento subscrito pelo mandatário do A. José Augusto Barrigas Queiroga, de 11/10/2004, dirigido aos Ministros da Defesa Nacional, das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, foi solicitado que fosse "proferido despacho conjunto semelhante ao projecto anteriormente assinado pelo Sr. Ministro da Defesa que actualize as remunerações e outros abonos com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro, e de modo a que ao Requerente sejam abonadas as diferenças remuneratórias relativas às remunerações adicionais, outros abonos, e despesas de regresso por fim de missão, a que teria direito, nos termos do n° l e n° 2 do artigo 8° do DL 56/81, no valor de 20.703.887$00 ou 103 270,37€ " - cfr. Docs. l a 3 juntos com a p.i. nestes autos.

L) Mediante requerimentos subscritos pelo mandatário dos A.A. José Manuel Bicheiro Sanches e Rui Eduardo Ferreira Pinto, de 24/09/2004, dirigidos aos Ministros da Defesa Nacional, das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, foi solicitado que fosse "proferido despacho conjunto semelhante ao projecto anteriormente assinado pelo Sr. Ministro da Defesa que actualize as remunerações e outros abonos com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro, e de modo a que ao Requerente sejam abonadas as diferenças remuneratórias relativas às remunerações adicionais, outros abonos, e despesas de regresso por fim de missão, a que teria direito, nos termos do n° l e n° 2 do artigo 8° do DL 56/81 " - cfr. Docs. l-A a 2-D juntos com a p.i. nos autos de processo apenso.

M) Com data de 04/04/2005, foi elaborada a Informação n°7067/2005 (Proc. 552/2004DEJUR), pelo Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional - MDN - relativa aos requerimentos dos ora AA, na qual se conclui pela não procedência da pretensão dos requerentes e se propõe o indeferimento dos requerimentos por eles apresentados, a serem notificados do projecto de decisão final, nos termos do art°100° e segs. do CPA, sobre a qual foi exarado Despacho de "Concordo", em 07/04/05, pela Directora do Dejur, e da qual foi o mandatário dos AA notificado, através de ofício n.°7073/2005, datado de 09/05/2005 - cfr. Doc. l junto com a contestação do MDN, a fls. 101 e segs. destes autos.

N) A presente acção deu entrada em juízo em 11/04/2005 e o processo apenso em 29/4/05 - cfr. carimbos apostos a fls. 2 dos respectivos autos.

O) Em 8 de Novembro de 2007, foi proferido Despacho Conjunto pelo Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com vista à actualização do regime de abonos dos militares providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares no estrangeiro, de acordo com as alterações introduzidas no regime jurídico do pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros., revogando, mormente, os Despachos Conjuntos A-244/86-X, de 17/11 e A-19/87-X, de 18/2, com produção de efeitos a partir de 01/01/2008 - cfr. Doc.1 junto com as alegações do MDN, a fls. 440 e segs. dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, bem como o Anexo.”

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DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a presente acção e a acção apensa e, em consequência, absolveu as entidades demandadas dos pedidos formulados pelos Autores, a saber :
- os Réus condenados a reconhecer a equiparação legal -em matéria de abonos, retribuições e outras remunerações- dos militares colocados em missões internacionais aos funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros;
- seja considerada ilegal a omissão de regulamentação essencial ao cumprimento dos Decretos-lei n° 56/81 e 233/81 e os Réus condenados a suprir tal omissão, nos termos do nº2 do artigo 77º do CPTA, e a emitir, no prazo fixado pelo Tribunal, a norma essencial à exequibilidade daqueles diplomas;
- se julgue inconstitucional o despacho de A/244/86-A.

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As conclusões das alegações definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração – cfr. artigos 635º nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA.

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Em essência, os ora Recorrentes alegam ter ocupado os cargos de Adido de Defesa em Maputo – José ………………, no período compreendido entre 1 de Maio de 2000 e 16 de Julho de 2002 -, Auxiliar da Secção de Direito Humanitário da Repartição de Assuntos Civis do Estado-Maior da Eurofor, em Florença, Itália – José …………………, no período compreendido entre 15 de Outubro de 1998 e 1 de Dezembro de 2001 -, e de Sargento da Secção de Instrução da Italian Framework Division em Itália – Rui Eduardo Ferreira Pinto, no período compreendido entre 3 de Outubro de 1995 e 1 de Novembro de 1998-, respectivamente, e que solicitaram aos ora Recorridos que proferissem despacho conjunto que actualizasse as remunerações e outros abonos com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE) em serviço no estrangeiro e que lhes fossem abonadas as diferenças remuneratórias relativas às remunerações adicionais a que teriam direito nos termos do nº 1 e nº 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março.
Sustentam que os montantes das remunerações adicionais que receberam deveriam ter sido actualizadas a partir do momento em que o pessoal do MNE, em serviço no estrangeiro, passou a aproveitar das novas regras remuneratórias estabelecidas no Despacho Conjunto do Ministério das Finanças e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sem número e sem data, que entrou em vigor no inicio de 1995, na sequência do regime aprovado pelo Decreto-Lei nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro (Estatuto Profissional dos Funcionários do Quadro do Serviço Diplomático, que revogou o Decreto-Lei nº 79/92, de 6 de Maio).
Invocam, em síntese, a violação do disposto no artigo 8.º do Decreto – Lei nº 56/81, de 31 de Março, bem como a violação do princípio da igualdade ínsito no artigo 13.º da CRP.
Divergem deste entendimento os ora Recorridos ao afirmarem, em síntese, ter sido proferido, em 8 de Novembro de 2007, um despacho conjunto do Ministério das Finanças e do Ministério da Defesa Nacional sobre o regime de abonos a pagar aos militares providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares junto das representações diplomáticas no estrangeiro.
Assim, os ora Recorrentes não têm direito a receber as remunerações adicionais que peticionam por tal despacho conjunto não comportar uma aplicação retroactiva.
Acompanhando no essencial a argumentação expendida pelos ora Recorridos, o Acórdão em crise indeferiu a pretensão dos Recorrentes.

Vejamos o que se nos oferece dizer sobre as diversas questões suscitadas.

1 . Estatui o artigo 8.º, nº 1 do Decreto – Lei nº 56/81, de 31 de Março, que “ Além dos vencimentos normais, como se estivesse na efectividade de serviço nos departamentos militares onde pertence, o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro terá direito às remunerações adicionais fixadas em despacho conjunto do Chefe do Estado – Maior – General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e do Plano, as quais devem ser estabelecidas com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros, em serviço no estrangeiro”.
Através do Despacho Conjunto nº 19-A/87-X, de 18 de Fevereiro, dos Ministros da Defesa e das Finanças, foi determinado “(…) que o pessoal militar em serviço nas missões militares no estrangeiro passe a ser abonado, a partir de 1 de Outubro de 1986, pelo regime remuneratório estabelecido pelo Despacho Conjunto nº A220/86-X, de 16 de Setembro de 1986, dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros”. Este último Despacho foi revogado pelo Despacho Conjunto, sem número e sem data, do Ministro dos Negócios Estrangeiros e do Ministro das Finanças, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995, e onde foram fixados novos abonos mensais em funções no estrangeiro. Destarte, a partir de 1 de Janeiro de 1995, os funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros, a prestar serviço no estrangeiro, passaram a beneficiar de um novo regime remuneratório. Pese isso, as remunerações adicionais que foram pagas aos ora Recorrentes pelos respectivos cargos ocupados continuaram a ser processadas pelo anterior regime remuneratório decorrente da aplicação do Despacho Conjunto nº A220/86-X, de 16 de Setembro de 1986, dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, aplicável à situação dos aqui Recorrentes por força do estatuído no Despacho Conjunto nº 19-A/87-X, de 18 de Fevereiro, dos Ministros da Defesa e das Finanças.
Verdadeiramente, o Despacho Conjunto, sem número e sem data, do Ministro dos Negócios Estrangeiros e do Ministro das Finanças, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995, não é directamente aplicável aos aqui Recorrentes, nem sequer o artigo 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, confere o direito a receber, por via de qualquer indexação que funcione de forma directa e automática, idênticos montantes que são pagos aos funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros que se encontram em situação equiparável à dos aqui Recorrentes. O que o artigo 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 56/81 estatui é o direito dos ora Recorrentes a receber as remunerações adicionais de acordo com o que seja fixado em Despacho Conjunto do Ministro da Defesa Nacional e do Ministro das Finanças, sendo que, na prolação desse despacho, a Administração está vinculada a atender ao mesmo critério que foi tido em consideração para a fixação das remunerações adicionais que passou a pagar ao pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
A razão de ser da aplicação ao caso sub judice do artigo 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 56/81 é clara e vem devidamente evidenciada no Acórdão deste TCAS que subiu em revista para o STA, no âmbito do Proc. nº 1176/12-12 -Acórdão do STA de 10 de Julho de 2013, que passou a citar o Acórdão do TCAS :
” (…) Convivendo nas missões diplomáticas Portuguesas no Estrangeiro funcionários do MNE e do MDN, sujeitos aos mesmos deveres protocolares de representação do Estado, com os mesmos custos de vida, faz sentido que as remunerações (pelo menos as adicionais) sejam equiparadas, sejam equivalentes, sejam iguais, de forma a evitar quer embaraços ao Estado quer constrangimentos dos referidos funcionários.
A questão é então, a de saber se tendo sido modificadas as remunerações adicionais para o pessoal do MNE, isso obriga automaticamente á mesma modificação e na mesma proporção para o pessoal do MDN.
Face ao teor do texto da lei, face ao conjunto de interesses que ela visa tutelar, é evidente que foi intenção do legislador equiparar pelo menos no domínio das remunerações adicionais o pessoal das missões militares ao pessoal do MNE. Ora, a equiparação só será efectiva se ganharem o mesmo. Logo, era obrigação do MDN equiparar as remunerações adicionais do seu pessoal às remunerações adicionais do pessoal do MNE quando estas foram aumentadas. Esta equiparação não feita (e aqui há acordo das partes). Assim, verifica-se objectivamente uma situação de incumprimento por parte do MDN, quando não garante aos seus militares direito de receberem os mesmos montantes que o pessoal do MNE, ao contrário do que consta da legislação indicada, que tem carácter vinculativo e não levanta quaisquer dúvidas de interpretação no que a esta matéria concerne .”
Pelo exposto, constatando-se que, a partir de 1 de Janeiro de 1995, o regime remuneratório dos funcionários do MNE a prestar serviço no estrangeiro foi alterado, tendo sido estabelecidos novos abonos e alterados os montantes das remunerações adicionais, assiste aos ora Recorrentes o direito a que seja revisto o critério que até então tinha sido estabelecido para o pagamento do mesmo tipo de remunerações, ao contrário do decidido no Acórdão em crise.

2 – A segunda questão a dilucidar prende-se em saber se o Despacho Conjunto, que estabeleceu essa actualização, produz efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2008 e se abrange a situação dos aqui Recorrentes, na medida em que foi publicado após a entrada em juízo das respectivas petições iniciais. Tal como foi entendido no Acórdão em crise, em consonância com a posição expendida pelos aqui Recorridos, o referido Despacho Conjunto não tem eficácia retroactiva.
Vejamos o que se nos oferece dizer.
O referido Despacho nº 27676/2007 do Ministro do Estado e das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, publicado no DR, 2ª Série, nº 237, de 10 de Dezembro de 2007, veio reconhecer que os militares providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares junto das representações diplomáticas têm direito aos abonos em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros e que “com a aprovação do Estatuto da Carreira Diplomática pelos Decretos-Leis nº 79/92, de 6 de Maio, e 40-A/98, de 27 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 153/2005, de 2 de Setembro, foram introduzidas alterações significativas no que respeita às categorias que integral a carreira diplomática, bem como no regime remuneratório respectivo, pelo que os Despachos Conjuntos A-244/86-X, de 17 de Novembro e A19/87-X, de 18 de Fevereiro, ficaram desactualizados e desajustados face ao novo enquadramento jurídico decorrente das alterações referidas”.
Pese isso, tal Despacho Conjunto deixou de fora do seu âmbito de aplicação a situação dos aqui Recorrentes e, como se adiantou supra, o artigo 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 56/81 confere-lhes o direito a receber as remunerações adicionais de acordo com o critério em uso para os funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Donde resulta que o referido Despacho nº 27676/2007, publicado após a data de entrada das respectivas petições iniciais, não dá satisfação às pretensões formuladas pelos ora Recorrentes.
Ora, importa desde logo evidenciar que o referido Despacho Conjunto, cuja data de início de produção de efeitos remete para 1 de Janeiro de 2008, não pode constituir o acto devido na presente acção.
Por conseguinte, em obediência ao disposto no artigo 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, os Ministérios demandados encontram-se obrigados a emitir Despacho Conjunto, nos termos do artigo 77.º, nº 2 do CPTA , em que estabeleçam as regras relativas à actualização das remunerações adicionais / abonos a pagar aos ora Recorrentes, aplicando necessariamente o critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Do mesmo modo, emitido que seja tal Despacho, têm os ora Recorrentes o direito a receber os montantes que lhes forem devidos, descontados que sejam os montantes já pagos pela aplicação do regime remuneratório decorrente do Despacho Conjunto nº A-220/86-X, de 16 de Setembro de 1986, dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, que foi aplicado à situação dos ora Recorrentes, por força do estabelecido no Despacho Conjunto nº A-19/87-X, de 18 de Fevereiro, dos Ministros da Defesa e das Finanças.
Na verdade, se a lei expressasse no sentido de que as remunerações adicionais não teriam de ser estabelecidas de acordo com o critério em uso pelo pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro, ou se explicitasse outros critérios para o estabelecimento de tais remunerações, ou se, por qualquer forma, exprimisse que o Despacho Conjunto seria a proferir sempre que os competentes Ministérios julgassem conveniente, e algum militar pretendesse perceber de acordo com o critério equiparável, a decisão em crise não mereceria qualquer reparo.
Porém, o Acórdão em crise merece a nossa total censura por violação flagrante do artigo 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 56/81, ao decidir, de forma peremptória, pela não equiparação patente entre o pessoal das missões militares e o pessoal diplomático em serviço nas embaixadas. Neste sentido, veja-se o Parecer Consultivo da Procuradoria Geral da República de 23 de Julho de 2009 que adianta que “da mesma norma extrai-se (…) que aqueles actos não estão na livre disponibilidade das citadas entidades, que podem ou não praticá-los. Têm forçosamente de ser praticados, em nome de uma equiparação, de princípio, dos agentes das duas missões junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro: a diplomática e a militar. O que significa que, havendo uma fixação dos direitos provinda do Ministério dos Negócios estrangeiros para o pessoal diplomático em serviço no estrangeiro , ou uma mera actualização de quantitativos fixados, tudo isto tem de ser reflectido, nas mesmas condições, no referido “Despacho Conjunto” para o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, só assim respeitando o carácter unitário dessas representações. Não há, pois, uma qualquer discricionariedade de acção da parte das entidades competentes.
Tudo isto serve para concluir que o tratamento diferenciado entre o pessoal diplomático do MNE, por um lado, e o pessoal militar junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro , bem como pessoal orgânico ou dependente administrativamente das missões militares da OTAN, por outro, violam o artigo 112.º, nº 5 e 7 da CRP, conjugado com o princípio da legalidade consignado nos artigos 3.º, nº 2 e 3 para as leis e para todos os actos de quaisquer entidades públicas e artigo 266.º, nº 2 , igualmente da CRP, para a Administração Pública.
Do mesmo modo, existe violação do artigo 13.º, da CRP e do princípio da igualdade se se interpretar e aplicar a norma do artigo 8.º, nº 1 e nº 2 do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, com um critério normativo fundado na apontada diferenciação entre remunerações adicionais do pessoal militar que integra as missões militares de Portugal no estrangeiro e o pessoal militar orgânico ou dependente administrativamente das missões militares da OTAN, por um lado, e o pessoal equiparável do MNE em serviço no estrangeiro, por outro, com um critério normativo que permita uma livre disponibilidade de poderes discricionários para o quanto e o tempo da fixação dos direitos patrimoniais nele previstos.

3 – A última questão a dilucidar prende-se com o entendimento formulado no Acórdão recorrido que os despachos conjuntos, cuja inconstitucionalidade /ilegalidade vem requerida por ofensa do artigo 8.º, do Decreto-Lei nº 56/81, são regulamentos , com conteúdo normativo, que não podem ser impugnados judicialmente, por efeito do princípio de divisão de poderes. Nos termos do Acórdão recorrido compete a cada Ministério editar os regulamentos administrativos, e que “cada órgão com competência regulamentar não pode invocar a competência das outras entidades administrativas (…) a discrepância dos critérios existentes entre as remunerações acessórias a pagar ao pessoal militar e ao pessoal diplomático só poderá ser resolvida em sede de nova regulamentação (…) não cabendo ao Tribunal contornar tais pressupostos.”
Discordamos de tal entendimento.
Os actos ou despachos cuja ilegalidade vem requerida como fundameno de prolação de acto devido (omitido), não são actos normativos regulamentares, mas sim, actos gerais em que os seus destinatários são em cada momento identificáveis.
Com efeito, como decorre do nº 3 do artigo 52.º do CPTA o acto administrativo que não individualiza os sus destinatários é um acto geral, e um acto administrativo a que, pelo seu carácter concreto, deve ser negado o carácter normativo, apesar da sua generalidade.
Sobre esta temática – acto administrativo geral- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in O NOVO REGIME …, 3ª Edição, revista e actualizada, 2004, pág. 159, refere que o artigo 52.º nº 3 do CPTA “ aponta no sentido de que os actos jurídicos unilaterais da Administração de carácter geral, mas concreto, não devem ser, no plano substantivo, qualificados como normas, mas como actos administrativos “ concluindo assim que “ não devem ser, por isso, qualificados como normas, mas como actos administrativos gerais, mas aos quais, pelo seu carácter concreto, deve ser negado, apesar da sua generalidade, o carácter normativo”.
No caso em apreço, os Despachos Conjuntos A-244/86 –X , de 17 de Novembro e A-19/87-X, de 18 de Fevereiro e A-220/86-X, de 16 de Setembro, são actos administrativos gerais não normativos, em que os seus destinatários são, em cada momento, identificáveis. A prolação destes actos e o seu objecto tem por destinatários aqueles destinatários concretos, no caso, os militares que integral ou reintegraram missões militares a que os actos referidos se dirigiam.
Por conseguinte, tais actos são impugnáveis na medida em que não individualizam os seus destinatários, constituindo um acto geral.

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Em face do exposto, procedem na íntegra as conclusões da alegação do Recorrente, sendo de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar o Acórdão recorrido, com a consequente procedência das acções e condenação dos ora Recorridos a emitirem despacho conjunto em que actualizem as regras das remunerações adicionais e abonos devidos aos Recorrentes pelos respectivos cargos que desempenharam nos períodos identificados, o que devem fazer no prazo máximo de seis meses e atendendo ao mesmo critério que foi tido em consideração para a fixação das remunerações adicionais que passou a vigorar para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros a partir de 1 de Janeiro de 1995.
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DECISÃO
Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar o Acórdão recorrido, com a consequente procedência das acções e condenação dos ora Recorridos a emitirem despacho conjunto em que actualizem as regras das remunerações adicionais e abonos devidos aos Recorrentes pelos respectivos cargos que desempenharam nos períodos identificados, o que devem fazer no prazo máximo de seis meses e atendendo ao mesmo critério que foi tido em consideração para a fixação das remunerações adicionais que passou a vigorar para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

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Custas pelos Recorridos em ambas as instâncias.


Lisboa, 9 de Novembro de 2017
António Vasconcelos
Sofia David
Nuno Coutinho