I. Relatório

Petróleos de Portugal – Petrogal, S.A. (Recorrente), com os demais sinais nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra a liquidação emitida pela EP – Estradas de Portugal, S.A. (Recorrida), nos termos do art. 15.º, n.º 1, al. l), do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro, de taxas no montante total de EUR 20.434,50, correspondente ao aumento de 15 mangueiras abastecedoras no posto de abastecimento de combustíveis sito na EN ………, ao Km ……… Lado Esquerdo, em ………….., B………..

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em 26/06/2014, que veio julgar a impugnação judicial intentada pela ora Recorrente improcedente, mantendo, por conseguinte, o acto de liquidação da taxa emitido pela Recorrida em 23/12/2009, no valor de € 20.434,50 (vinte mil quatrocentos e trinta e quatro euros e cinquenta cêntimos), referente a um alegado aumento de 15 mangueiras no posto de abastecimento de combustível (PAC) sito na EN …….., ao km ……, Lado Esquerdo, em ……….., B……...

B. Para concluir neste sentido, a sentença recorrida baseou-se em dois pressupostos que, muito resumidamente, se consubstanciam no facto de (i) o Tribunal a quo ter julgado a Recorrida como a entidade competente para a presente liquidação da taxa sobre as mangueiras, em virtude de ser a EP a sucessora da antiga Junta Autónoma de Estradas, nos termos do art. 2° do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7/11; e (ii) ter considerado que: "o conceito de bomba abastecedora de combustível coincide com o conceito de mangueira, sendo esta entendida, ontológica, semântica e juridicamente, como parte exterior de um equipamento mecânico através do qual a gasolina, ou outro combustível, é transferido de um recipiente (depósito da bomba) para outro (veiculo a abastecer)."- cfr. pág. 13 da douta sentença.

C. A ora Recorrente não concorda com o teor da douta sentença proferida, por entender que existiu uma insuficiente selecção da matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, ou seja, não foram levados ao probatório todos os factos relevantes para uma correcta apreciação das questões de direito e por entender que se verificou uma errada apreciação de questões de direito;

D. A sentença recorrida, ao não fazer reflectir nos factos provados ou não provados, determinados factos relevantes, claudicou na apreciação da matéria de facto, o que levou a que se decidisse, a final, pela improcedência da presente impugnação e pela não verificação dos vários vícios invocados pela Recorrente, devendo por isso, ser a mesma revogada.

E. A selecção da matéria de facto relevante para a boa decisão da causa deveria ter sido no seguinte sentido:

a) Dado como provado que a P……………., SA enviou uma carta à Impugnante, datada de 04/03/2010, em que se pronuncia pela impossibilidade de abastecimento simultâneo de duas viaturas numa mesma face de bomba de tipo multiproduto;

b) Dado como provado que a consultora T…...PT elaborou um estudo para a Recorrente sobre a procura de tráfego e modo de funcionamento de um posto de abastecimento de combustível em Lisboa, concluindo pela análise do funcionamento por bomba e posto de abastecimento, no sentido de que a afluência aos postos não se faz em função do n.º de mangueiras, mas sim atendendo ao número de bombas;

c) Por outro lado, deveria ter sido considerado como facto não provado a natureza das 15 mangueiras que a Impugnada afirma não estarem licenciadas, não se sabendo exactamente ao certo se as mesmas são móveis ou de mistura;

d) Finalmente, deveria ter sido também dado como não provado que o posto de abastecimento se encontra na área de jurisdição da Recorrida, não podendo por isso aquela exercer sobre o mesmo os seus poderes de administração, supervisão e autoridade.

F. Perante esta falta de prova, cujo ónus era da Recorrida (v. art. 74°/1 LGT) verifica-se uma insuficiência de prova, quer no que toca à natureza das mangueiras, quer à integração do referido posto na área de jurisdição da EP, factos estes cruciais para a boa decisão da causa, tendo a sentença recorrida omitido por completo a pronúncia sobre estas questões.

G. Relativamente às questões de direito, a douta sentença recorrida também andou mal ao não ter declarado a EP incompetente para a emissão do acto de liquidação em causa, fazendo uma errada interpretação dos vários diplomas legais que se foram sucedendo no tempo, relativos à autoridade rodoviária nacional.

H. É que as competências inicialmente acometidas à (extinta) Junta Autónoma das Estradas (JAE) para o licenciamento do "estabelecimento de postos de abastecimento ou as obras neles a realizar'' [art. 10°/1/al. c) do Decreto-Lei n.º13/71 de 14 de Setembro] não foram transferidas para a actual Estradas de Portugal, S.A., mas sim para o INIR, nos termos do Decreto-Lei n.º148/2007, de 27 de Abril, que entrou em vigor muito antes do diploma que transformou a EP, E.P.E. em sociedade anónima de capitais públicos;

I. Por esta razão, a Recorrente entende que o presente acto de liquidação de taxa enferma de um vício de incompetência absoluta, por manifesta ingerência da EP no âmbito das competências que foram conferidas a outra pessoa colectiva de direito público (lniR), pelo que o acto de liquidação deveria ter sido anulado.

J. A que acresce o facto de o posto em apreço que não integrar a área de jurisdição da EP, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado.

K. A sentença padece igualmente de erro de julgamento, ao ter concluído pela legalidade do referido acto de liquidação, considerando que o conceito de mangueira coincide com o conceito de bomba de combustível, constante do art. 15°, n.º 1, al. l) e ainda do art.10º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na sua actual redacção, do Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro.

L. Quer o elemento literal, quer o elemento histórico do preceito, apontam irremediavelmente para que a incidência objectiva da taxa aqui recorrida recaia, única e exclusivamente, sobre as bombas abastecedoras, e não sobre os elementos que a incorporam (nomeadamente, as mangueiras), como nos diz a letra daquela alínea l) do n.º 1 do citado artigo 15.º em questão.

M. Se o legislador tivesse pretendido alterar a base da incidência objectiva desta taxa, passando a assentar no número de mangueiras e não nas bombas, seguramente que o teria escrito expressamente e não teria mantido o mesmo texto.

N. Inclusivamente, em termos físicos e práticos, durante o abastecimento apenas se permite que uma viatura esteja estacionada a abastecer (até pelo comprimento das mangueiras), pelo que é manifestamente injusto e desproporcional a cobrança de "alegadas" taxas por cada mangueira (duas em cada bomba)- v. Doc. 6 e 7 à PI.

O. Igualmente pelo Doc. 7 à PI fica evidente como funciona um posto de abastecimento, sendo que a sua economia é pensada, mesmo em termos de segurança rodoviária e tempos de espera, em função do número de bombas e não em função do número de mangueiras ...P. Por tudo isto, nos termos conjugados dos art. 10°, n.º 2 e 15.º n.º 1, al. l) do Decreto-Lei n.º 13/71, e nos quadros do princípio da legalidade tributária estabelecidos no art. 8.º , aplicável às taxas por força do artigo 3.º n.º3 da LGT, a taxa recorrida é ilegal, por violação directa de lei, tendo a sentença recorrida errado ao não ter anulado o acto, pelo que desde já se requer a Vossas Exas. que a revoguem neste segmento.

Q. Por fim, a norma do 15.º, n.º 1, al. l) do Decreto-Lei n.º 13/71 será sempre inconstitucional, se for interpretada - como a sentença recorrida fez - no sentido de se entender bomba de combustível como mangueira.

R. É que para além de ocorrer uma frontal violação dos princípios constitucionalmente consagrados da proporcionalidade e justiça, no plano das relações entre Administração Pública e os particulares - v. art. 266°, n.º2 CRP, observa-se também uma inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 103°, n.º2 e 165°, n.º 1, al. i) ambos da CRP, na medida em que se trata de um imposto e não de uma taxa.

S. E finalmente, uma violação do direito fundamental à liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no artigo 61.º da Constituição, sendo uma ingerência abusiva na actividade da empresa.

Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, e nessa medida, a douta sentença recorrida ser revogada, declarando-se nulo ou anulando-se por conseguinte, o acto de liquidação ora impugnado por ser o mesmo ilegal, como é de Lei e de Justiça!

A Recorrida, EP – Estradas de Portugal, S.A., apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

1. O Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, está em vigor.

2. Este diploma sofreu algumas alterações ao longo do seu já longo tempo de vigência, como se pode facilmente verificar pela consulta à Base de Dados Digesto.

3. O Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, foi, nos últimos anos, abundantes vezes citado em decisões jurisprudenciais, que nele se louvam.

4. O Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, tem normas especiais de protecção à estrada.

5. Consequentemente, os poderes conferidos à EP no domínio desta legislação visam, em primeiro lugar, garantir a segurança rodoviária em toda a sua plenitude, tanto ao nível da Infra-estrutura quanto à criação de condições nesta, que propiciem a adopção de comportamentos adequados pelos condutores.

6. É que, o Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, é uma legislação especial, que estabelece o regime de protecção à estrada, cuja importância não diminuiu,

7. Inexiste uma única disposição legal que de forma expressa revogue o Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro.

8. Acresce que, este diploma foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro.

9. Bem como, pelo Decreto-Lei n.º 83/2008,de 20 de Maio, em cujo preâmbulo se diz que ''o conjunto de normas tendentes a promover a defesa das estradas nacionais da pressão que sobre elas é exercida encontra-se vertido no Decreto­ Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelos Decretos­Lei n.ºs 219/72, de 27 de Junho, 25/2004, de 24 de Janeiro, e 175/2006, de 28 de Agosto, bem como no Decreto-lei n.º 13/94,de 15 de Janeiro."

10. Pelo que, se dúvidas ainda houvesse quanto à vigência do Decreto-Lei n.º 13/71, estão afastadas.

11. Os poderes, fins e enquadramento jurídico da EP resultam hoje de um conjunto de diplomas legais, desde logo, o Decreto-Lei n.º 374/2009, de 7 de Novembro, que transformou a EP, E.P.E. em EP.S.A ., conservando esta a totalidade dos direitos e obrigações legais e contratuais que integram a sua esfera jurídica e em anexo ao qual foram publicados os seus estatutos.

12. Assim como do contrato de concessão, hoje republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 110/2009,de 18 de Maio.

13. Importa aqui reter que a EP é um concessionário a quem, por força da lei, compete, relativamente às infra-estruturas rodoviárias nacionais que integrem o objecto da concessão, zelar pela manutenção permanente de condições de infra­estruturação e conservação e de salvaguarda do estatuto da estrada que permitam a livre e segura circulação.

14. Ademais, para o desenvolvimento da sua actividade, a EP - Estradas de Portugal, S. A ., detém os poderes, prerrogativas e obrigações conferidos ao Estado pelas disposições legais e regulamentares aplicáveis à liquidação e cobrança, voluntária ou coerciva, de taxas e rendimentos provenientes das suas actividades, bem como à execução coerciva das demais decisões de autoridade.

15. E que lhe são conferidos, nos termos da lei, os seguintes poderes de autoridade necessários a garantir a livre e segura circulação:

a) Determinar, a titulo preventivo e com efeitos imediatos, mediante ordem escrita devidamente fundamentada, a suspensão ou cessação de actividades ou o encerramento de instalações que ponham em risco a circulação rodoviária, causem dano ou ameacem causá-lo à estrada;

b) Identificar as pessoas ou entidades que promovam quaisquer actividades em violação das disposições legais e regulamentares de protecção à estrada, ou ao património público afecto à sua exploração, em especial à segurança rodoviária, procedendo à imediata denúncia perante as autoridades competentes, se tais actos forem susceptíveis de integrar um tipo legal de crime ou um tipo de ilícito contraordenacional;

c) Solicitar a colaboração das autoridades administrativas e policiais para impor o cumprimento de normas e determinações que, por razões de segurança ou de garantia de inviolabilidade dos bens públicos, devam ter execução imediata no âmbito dos actos de gestão pública;

d) Determinar a imediata remoção de ocupações Indevidas de bens de domínio público administrados pela EP - Estradas de Portugal, S. A., ou afectos à sua actividade, recorrendo, se necessário, à colaboração das autoridades policiais;

e) Embargar e ordenar a demolição de construções efetuadas em zonas non aedificandi ou em zonas de proteção estabelecidas por lei.

16. Acresce que, as infraestruturas rodoviárias nacionais que Integram o domínio público rodoviário do Estado e que estejam em regime de afectação ao trânsito público ficam nesse regime sob administração da EP - Estradas de Portugal, S.A.

17. Em resultado destes preceitos legais, assim como do contrato de concessão celebrado entre a EP e o Estado, as matérias relativas ao exercício de poderes que foram cometidos á JAE - Junta Autónoma das Estradas pelo Decreto-Lei n.º 13171, de 23 de Janeiro, estão hoje atribuídas à EP- Estradas de Portugal,S.A..

18. Pelo que, os actos relativos ao licenciamento e à exploração dos postos de abastecimento de combustíveis, devem hoje ser praticados pela Impugnada EP - Estradas de Portugal, S A ..

19. Coerentemente, as competências de fiscalização da EP estão salvaguardadas também pela parte final do artigo 25° do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1de Abril.

20. O InIR - Instituto das Infra-estruturas Rodoviárias I.P., foi criado pelo Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril,

21. Este diploma foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 132/2008, de 21 de Julho.

22. Os Estatutos do InIR foram publicados pela Portaria n.º 546/2007, de 30 de Abril.

23. A missão do InIR consiste em "...regular e fiscalizar o sector das Infra-estruturas rodoviárias e supervisionar e regulamentar a execução, conservação, gestão e exploração das referidas Infra-estruturas, numa perspectiva Integrada de ordenamento do território e desenvolvimento económico " (cfr. o n.º 1 do artigo 3º do Decreto-lei n.º 148/2007, de 27 de Abril).

24. A actividade de supervisão reconduz-se ao acompanhamento da actividade das entidades reguladas, ou seja, dos concessionários.

25. A actividade de regulação, por sua vez, atém-se aos poderes normativos atribuídos ao regulador.

26. Não compete, portanto, ao InIR a gestão e exploração directa das infra-estruturas rodoviárias, que apenas supervisiona e regulamenta.

27. É que, as atividades de gestão e exploração das infra-estruturas rodoviárias, tais como as de execução e conservação, estão a cargo dos concessionários, como a ora impugnada (cfr. a Base 2 do Contrato de Concessão publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 380/2007,de 13 de Novembro).

28. As funções em matéria de supervisão, anteriormente atribuídas à EP-Estradas de Portugal, E.P.E., com a criação do IniR, foram excluídas daquela esfera jurídica.

29. Isto é, efectivamente, o que resulta do disposto no n.º 1, do artigo 23.º do DL 148/2007, de 27 de Abril, quando se determina que ''o InIR, I.P. sucede nas atribuições da EP- Estradas de Portugal, E.P.E., em matéria de supervisão das infra-estruturas rodoviárias ."

30. Acresce que, na alínea c), do n.º 1, do artigo 13.º, do mesmo Decreto-Lei n.º 374/2007 é dito que "constitui receita da EP o produto das taxas, emolumentos e outras receitas cobradas por licenciamentos, aprovações e actos similares e por serviços prestados no âmbito de sue actividade".

31. Sem embargo, tendo o InIR sido criado em 2007, portanto, há, cerca de seis anos, se tivesse a competência para praticar o acto Impugnado certamente já o teria feito, o que não se verificou.

32. É que, os Estatutos do InIR, I.P. estabelecem as diversas unidades orgânicas que este instituto compreende.

33. Não havendo nenhum serviço do InIR a que compita praticar o acto impugnado, como resulta da Portaria n.º546/2007 , de 30 de Abril.

34. Concluindo, é à EP que cumpre praticar o acto impugnado e, em consequência, cobrar a respectiva taxa, prevista na al. l), do n.º 1, do artigo 15°, do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro.

35. Pelo licenciamento da remodelação do posto de abastecimento de combustíveis localizado na EN 118, ao km 35+000, lado esquerdo, a Delegação Regional de Santarém, aplicou por cada mangueira a taxa fixada na alínea l), do artigo 15.º do Decreto-lei n.º 13/71, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 25/2004.

36. A Recorrente entende que a taxa não deve ser aplicada por cada mangueira mas sim por cada unidade de abastecimento, na definição constante da legislação específica do sector da energia.

37. Porém, através do Diploma de Licença n.º 39,com o registo n.º 96, de 2003, a Recorrente liquidou a quantia de € 2.154,78, respeitante a 9 mangueiras (ou seja,9 mangueiras a multiplicar pela taxa então aplicada € 239,42), sem qualquer objeção.

38. A interpretação da Recorrente não tem a mínima correspondência legal nem tão-pouco observa o princípio plasmado no artigo 9.º do Código Civil, que na fixação do sentido c alcance da lei, manda o intérprete presumir ''que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados."

39. O conceito de "bomba abastecedora de combustível" para efeitos de cobrança da taxa fixada no Decreto-Lei n.º 25/2004, pela emissão de licença para o estabelecimento e ampliação de postos de combustíveis, corresponde ao conceito de mangueira enquanto dispositivo que se destina a transferir combustível de um para outro recipiente.

40. O conceito de bomba abastecedora mantém-se inalterado na "legislação rodoviária" desde a publicação do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, data em que os postos de abastecimento de combustíveis eram constituídos por bombas monoproduto (simples), ou seja, por bombas através das quais se abastecia apenas um carburante.

41. Aquando da existência das bombas simples, o legislador impôs a cobrança da taxa por cada saída de combustível (que o mesmo é dizer por cada mangueira existente), pelo que por cada bomba abastecedora de combustível (que bombeia um só carburante), era aplicada uma determinada taxa.

42. Ao recorrer à expressão por cada bomba abastecedora, o legislador quis tributar individualizadamente cada um dos equipamentos que permitem o abastecimento de combustíveis, equipamentos esses quantificáveis através do número de mangueiras, sendo essa a base de Incidência da taxa.

43. A existência do bombas duplas e bombas multiproduto não alterou a solução consagrada por via legislativa, porquanto o aparecimento de tais bombas teve como único objetivo a obtenção pelos concessionários de um dado volume de vendas equivalente a tantos números de bombas simples quantas as saídas permitidas por aquelas, mas com redução de custos em contadores e área disponível.

44. Com efeito, a cada mangueira podem estar associados subterraneamente vários depósitos que permitirão a comercialização distinta de vários produtos.

45. Deste modo, tendo o legislador mantido, expressamente desde 1971, o conceito de bomba abastecedora de combustível é porque quis taxar individualmente cada possibilidade e saída de combustível.

46. O licenciamento pela EP dos postos de abastecimento, que deve observar os aspetos resultantes do estrito cumprimento do Despacho SEOP n.º 37-XIII92, visa garantir a segurança da estrada e dos que a utilizam.

47. A base de incidência da taxa cobrada pela EP resulta da precisa verificação e prevenção das condições de segurança e circulação na estrada e dos seus utentes, verificação que considera, entre outros aspetos, a organização espacial do posto que pode interferir naquela segurança e circulação, e o número de saídas de combustível no posto existentes já que,

48. Um maior número de bombas abastecedoras/mangueiras resulta numa maior procura, atenta a capacidade de abastecimento que é aferida por aquele número de mangueiras.

49. Quanto maior for o número de mangueiras, maior será o número de entradas e saídas e o aumento do respetivo tráfego médio diário da via que procuram, e por conseguinte maior será a perigosidade própria do armazenamento e manipulação dos combustíveis para os veículos automóveis.

50. A propósito do licenciamento pela EP já o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou ao referir que este licenciamento "visa garantir a protecção das vias e dos que as utilizam em todos os seus aspectos, em que é preponderante a segurança do trânsito e da segurança em geral face á perigosidade própria do armazenamento e manipulação dos combustíveis peara os veículos automóveis." (in Processo n.º 0250/04- www.dgsi.pt).

51. O licenciamento pela EP não pode deixar de ter em conta o número de mangueiras através das quais se abastecem os veículos automóveis, sendo este o fator económico da tributação porque emergente da verificação e prevenção das condições de segurança da estrada e dos que a utilizam.

52. Assim, para efeitos de aplicação das taxas a que se refere a alínea l), do n.º 1, do artigo 15.º, do Decreto-Lei n.º 13/71, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º25/2004, o conceito de bomba abastecedora corresponde ao conceito de mangueira, por ser aquele que mais se adequa à realidade subjacente ao licenciamento pela EP.

53. Em face do que precede, bem decidiu o Mmo. Juiz a quo ao decidir que "... o tributo exigido, no montante de € 1.362,30, por cada "bomba abastecedora" , não padece do vício de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios consagrados no n.º2 do artigo 268° da Constituição da República Portuguesa.

54. Assim já decidiu o Acórdão da 2.ª seção do Contencioso Tributário de 17/06/2009, proferido no Proc. 0283/09, seguindo na integra pelo Acórdão de 16/09/2009, no Processo 0327/09, ambos já publicados em, www .dgsi.pt.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i) Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto, pela circunstância de não terem sido levados ao probatório todos os factos relevantes para uma correcta apreciação das questões de direito;

ii) Se a sentença recorrida incorreu em erro na apreciação da prova;

iii) Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar competente a EP – Estradas de Portugal, SA, para a liquidação da taxa impugnada;

iv) Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre os pressupostos de direito, concretamente no que se refere aos pressupostos da obrigação de pagamento da taxa em questão (incidência da taxa sobre as mangueiras versus sobre as bombas abastecedoras); e se

v) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao aplicar norma inconstitucional por preterição dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça, bem como ao não concluir que o art. 15.º, n.º 1, al. l) do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, padece de inconstitucionalidade orgânica; bem como se

vi) Incorreu em erro de julgamento ao não considerar a violação do direito fundamental à liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no artigo 61.º da Constituição, sendo uma ingerência abusiva na actividade da empresa.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

A) A ora impugnante é uma sociedade anónima cujo objecto social consiste na refinação do petróleo bruto e seus derivados, no transporte, distribuição e comercialização de petróleo bruto e seus derivados e gás natural, na pesquisa e exploração de petróleo bruto e gás natural, e em quaisquer outras actividades industriais, comerciais, de investigação ou prestação de serviços conexos com os anteriormente referidos - cfr. certidão do registo comercial constante a fls. 34 a 48 dos Autos;

B) Em 05/11/2009, a Estradas de Portugal remeteu para a Impugnante, o instrumento constante a fls. 31 e 32 dos Autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e onde consta o seguinte:

«Assunto: Posto de Abastecimento de Combustível

EN……. KM ………. - LADO ESQUERDO ACÇÃO DE FISCALIZAÇÃO

No âmbito da acção de fiscalização realizada em 2009-10-19, no posto de abastecimento de combustível acima identificado (PAC), foram detectadas algumas situações cuja regularização se impõe, nos termos legais.

Com efeito, foram identificadas algumas deficiências ao nível do estado geral do posto, em violação do disposto no ponto 10.4 das «Normas para Instalação e Exploração de Áreas de Serviço e Postos de Abastecimento de Combustíveis», aprovadas por Despacho do SEOP n037XII/92). Tal violação concretiza-se na existência das seguintes deficiências:

1. Sinalização na saída de sentido obrigatório / STOP encontra -se destruído

2. O pavimento em toda a zona de abastecimento apresenta degradações acentuadas;

3.Recomenda-se ainda a melhoria das marcas rodoviárias com repintura, bem como a colocação de sinalização vertical do parqueamento dado que não existe.

Assim, fica V. Exa notificado, de acordo com o disposto no ponto 10.4 das Normas supra citadas, para no prazo de 90 dias, a contar da data de recepção da presente notificação, proceder às diligências e às obras necessárias, de forma a regularizar as situações que não obedeçam às normas em que o Posto de Abaste cimento de Combustíveis foi licenciado, devendo para o efeito submeter à aprovação deste Serviço o respectivo projecto, podendo pronunciar-se, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias úteis sobre o teor da presente notificação.

Verificou-se, também, que o posto de abastecimento possui, à data da dita fiscalização, 32 mangueiras.

Após uma consulta ao diploma de licença n.º 39, registo n.º 14/2003/96, constatou -se que apenas foram licenciadas 17 mangueiras, pelo que fica V. Exa. Notificada, nos termos do artigo 10º, n.º 1, al c), do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, para, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da data da recepção da presente notificação, proceder à legalização da ampliação do posto, apresentando para o efeito o respectivo projecto.

(…)

Por último, considerando que a ampliação do PAC encontra -se sujeita ao pagamento da taxa a que se refere a alínea I) do n. ° 1 do artigo 15° do Decreto -Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto -Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro fica igualmente notificada, nos termos e para os efeitos do artigo 60°, n. º 1 al. a) da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 16/2002, de 31 de Maio, para, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, se pronunciar sobre o projecto de decisão da EP-Estradas de Portugal S.A. de aplicação de taxas no valor de 20.437,50 € (vinte mil e quatrocentos e trinta e sete euros e cinquenta cêntimos), correspondente a:

• 3,00 € a título de Imposto de Selo, de acordo com o ponto 12.5.1 da Tabela Geral do Imposto do Selo, anexa ao Código do Imposto do Selo;

• 20.434,50€ referentes à taxa devida pela ampliação do PAC, (15 unidades de abastecimento) calculada nos termos da alínea I), do n.º 1, do artigo 15°, do Decreto Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto -Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro; (…)»;

C) Em 20/11/2009, a Impugnante remeteu para a Estradas de Portugal, o instrumento constante a fls. 49 a 52 do Processo Administrativo apenso aos Autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e onde consta o seguinte: «Petróleos de Portugal - PETROGAL, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Rua Tomás da Fonseca, Torre C, matriculada sob o n.º 523, na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, com o n.º de pessoa colectiva ………………. e com o capital de EUROS 516.750.000 (quinhentos e dezasseis milhões e setecentos e cinquenta mil Euros) integralmente realizado, notificada do ofício acima identificado, vem, nos termos e para os efeitos dos artigos 101°, do CPA e 60°, nº1, alínea a) da LGT, dizer e requerer o seguinte:

1.A ora Requerente é a titular do posto de abastecimento sito em Constância, na EN ……… ao Km ………., Lado Esquerdo.

2. No que respeita à afixação de publicidade, é entendimento da Requerente que a EP, S.A. não tem competência para o licenciamento e cobrança das respectivas taxas nesta matéria, pois tal, cai no âmbito das competências das Câmaras Municipais, n os termos previstos na Lei nº 97/88, de 17 de Agosto.

3. Estando o posto de abastecimento em questão implantado em terreno de propriedade privada, ainda que a EP, S.A. tivesse competência para cobrar taxas de publicidade no caso, estas, de acordo com o que tem sido decidido pelo Tribunal Constitucional e pelos tribunais administrativos, com plena aplicação ao caso, sempre são inconstitucionais, para além de que nem estão previstas no artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 13/71, na sua versão actual, sem prejuízo do que de seguida se invoca quanto à incompetência da EP, S.A, nesse âmbito.

(…)

5. Relativamente à proposta de decisão de cobrança de taxas por cada mangueira existente no posto de abastecimento em causa, todas as bombas de combustível encontram-se devidamente licenciadas nos termos do diploma de licença n.º 39 e desde a emissão dessas licenças não se realizaram quaisquer obras de ampliação do posto.

6. A intenção de cobrança de taxas segundo o número de mangueiras de cada bomba é absolutamente carente de fundamento legal, pois o artigo 15º, nº 1, alínea f) do Decreto-Lei nº 13/71, na sua versão actual, prevê o número de bombas e não o número de mangueiras - redacção que se manteve inalterável neste aspecto, desde a primeira versão desta norma.

7. Actualmente, não compete à EP, S.A., o licenciamento destes elementos, nos termos previstos pelo Decreto-lei nº 110/2009, de 19 de Maio, nem, necessariamente, a liquidação e cobrança das taxas referentes a estes licenciamentos previstos no artigo 15°, n01, alínea I) do referido Decreto-Lei n° 13/71.

8. Com efeito, na sequência de todas as alterações legais verificadas a partir da constituição do IEP, ICOR e ICERR até à constituição do InIR, essas competências são desta entidade nos termos previstos no Decreto -Lei nº 148/2007, de 27 de Abril, na versão dada pelo Decreto-Lei nº 132/2008, de 21 de Julho, conjugado com as bases da concessão da Rede Rodoviária Nacional, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto -Lei nº 190/2009, de 18 de Maio.

9. Para além deste dado fáctico legal, a pretensão de liquidação e cobrança das referidas taxas sempre representa uma manifesta desproporcionalidade com ofensa do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 266 º, n. º 2 da C.R.P.

10. Em qualquer caso tal pretensão representa, igualmente, uma violação dos princípios da justiça e da boa fé previstos naquele preceito constitucional, concretizados nos artigos 5°, 6° e 6°-A do CPA, porquanto o acréscimo dos montantes de taxas segundo o critério pretendido não leva em conta, nomeadamente, que pode tornar inviável o funcionamento do posto de abastecimento em questão.

11. Note-se, ainda, que o Despacho SEOP 37-XIIJ92, de 22 de Dezembro, não impõe quaisquer condicionantes ou exigências de elementos dos projectos dos postos de abastecimento por referência a mangueiras.

12. Por último, como é do conhecimento da EP, SA, a Petrogal e a sua rede de revenda têm estado a receber diariamente notificações de conteúdo idêntico à aqui em questão, exigindo obras de manutenção e de correcção em prazos impossíveis de cumprir.

13. a exigência das obras de manutenção e de correcção referidas na notificação, é num prazo impossível de cumprir, devido às obrigações contratuais da Requerente.

14.Tal procedimento seguido pela EP, S.A. impõe que se deva, naturalmente, ponderar os prazos para a realização desses trabalhos de manutenção em termos razoáveis e integrados.

Nestes termos, requer-se:

a) Seja arquivado o processo de liquidação e cobrança das taxas relativas às mangueiras das bombas de abastecimento;

b) Seja arquivado o processo na parte relativa à exigência do projecto de licenciamento de publicidade;

c) Seja suspenso o prazo relativo às obras de manutenção e correcção das situações referidas na notificação, e ponderado em conjunto com a Requerente prazos adequados ao efeito. (…)»;

D) Em 23/12/2009, a Estradas de Portugal remeteu para a Impugnante, o instrumento constante a fls. 27 e 29 dos Autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e onde consta o seguinte:

« (…)Em reposta à exposição apresentada no âmbito do exercício do direito de audiência prévia que deu entrada nesta Delegação Regional em 24 de Novembro, vimos esclarecer o seguinte:

(…)

Face ao exposto, mantemos a nossa decisão com base nos fundamentos expostos no nosso ofício n.º 2348, de 25 de Novembro do corrente ano, a que acrescem os vindos de referir, pelo que fica V. Exa notificado do seguinte:

• No prazo de dez dias úteis efectuar o pagamento de € 20.434,50 (vinte mil quatrocentos e trinta e quatro euros e cinquenta cêntimos) correspondente ao aumento de 15 mangueiras abastecedoras, de acordo com a alínea I), do n.º 1, do artigo 15.°, do Decreto-lei n. ° 13171, de 23 de Janeiro, actualizada pelo Decreto -lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro, acrescido de €3,00 de imposto de selo ao abrigo do ponto 12.5.1 da tabela Geral de Imposto de selo anexa ao código de imposto de selo, aprovado pelo Decreto-lei nº287/2003 de 12 de Novembro, sob pena de se emitir certidão de divida para instauração de processo de execução fiscal ao abrigo do número 2 do artigo 13.° do Decreto-lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro.

• No prazo de trinta dias úteis apresentar um projecto para legalização da publicidade já instalada, sob pena de ser instaurado processo de reposição da legalidade. (…)»;

E) A PI deu entrada neste Tribunal a 23/03/2010 - cfr. fls. 1 dos Autos.

Não foram consignados factos não provados.

Foi a seguinte a motivação da decisão sobre a matéria de facto:

A convicção que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou no teor dos documentos constantes nos autos e no Processo Administrativo apenso aos mesmos, conforme discriminado em cada uma das alíneas dos Factos Assentes.

Em causa nos autos está a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela Petróleos de Portugal – Petrogal, SA (Recorrente), contra o acto de liquidação de taxa emitida pela EP – Estradas de Portugal, SA (Recorrida), nos termos do art. 15.º, n.º 1, al. l), do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro, de taxas no montante total de EUR 20.434,50, correspondente ao aumento de 15 mangueiras abastecedoras no posto de abastecimento de combustíveis sito na EN ………, ao Km ………. Lado Esquerdo, em ……………….., B…………..

A primeira questão a resolver, considerando o catálogo das questões objecto do recurso, prende-se com a discordância da Recorrente relativamente à matéria de facto fixada e a correspondente valoração efectuada pelo Tribunal.

Entende a Recorrente que a sentença recorrida deveria ter dado como provado, com base nos Docs. 6 e 7 juntos com a p.i., que a “P…………….., SA” enviou uma carta à Impugnante, datada de 04.03.2010, em que se pronuncia pela impossibilidade de abastecimento simultâneo de duas viaturas numa mesma face de bomba de tipo multiproduto. Bem como que o Tribunal a quo deveria ainda ter dado como provado que a consultora “T……...PT” elaborou um estudo para a Recorrente sobre a procura de tráfego e modo de funcionamento de um posto de abastecimento de combustível em Lisboa, concluindo pela análise do funcionamento por bomba e posto de abastecimento, cujo conteúdo é essencial para a decisão da questão de saber se as bombas de combustível referidas na lei correspondem às mangueiras.

Por outro lado, entende também a Recorrente que deveria ter sido consignado (como facto não provado) o facto de a ora Recorrida não ter demonstrado qual a natureza das 15 mangueiras visadas pela presente taxa, designadamente, se as mesmas são móveis ou de mistura.

Ainda quanto ao erro de julgamento sobre a matéria de facto, conclui a Recorrente que deveria ter sido dado como não provado que o posto estivesse na área de jurisdição da Estradas de Portugal, para efeitos de exercício dos seus poderes de fiscalização ou de autoridade.

Vejamos então.

Como é sabido, do probatório devem constar os factos revelados ou que fluam da prova produzida e que o tribunal os possa tomar em consideração na sentença.

Quanto à categoria dos factos, ensina Teixeira de Sousa (in Estudos Sobre o Novo Processo, Lex, 2.ª ed., p. 704) que são factos essenciais aqueles que integram a causa de pedir ou o fundamento da excepção e cuja falta determina a inviabilidade da acção ou da excepção; factos instrumentais, probatórios ou acessórios são aqueles que indiciam os factos essenciais e que podem ser utilizados para a prova indiciária destes últimos; factos complementares ou concretizadores são aqueles cuja falta não constitui motivo de inviabilidade da acção ou da excepção, mas que participam de uma causa de pedir ou de uma excepção complexa e que por isso são indispensáveis à procedência dessa acção ou excepção.

Neste particular, considerando agora a factualidade alegada acerca de ter a “P………….., SA” enviado uma carta à Impugnante, ora Recorrente, em que se pronuncia pela impossibilidade de abastecimento simultâneo de duas viaturas numa mesma face de bomba de tipo multiproduto, e aquela relativa ao estudo da consultora “T……..PT” sobre a procura de tráfego e modo de funcionamento de um posto de abastecimento de combustível em Lisboa, quando muito poderíamos caracterizá-los como instrumentais. Com efeito, não se mostram essenciais à discussão da causa, nada mais revelando que a mera circunstância de existir essa carta e esse estudo.

Porém, o que verificamos é que a fundamentação da sentença recorrida assenta na jurisprudência entretanto firmada sobre a matéria em litígio, a qual prescinde desses “factos” na discussão dos aspectos essenciais da causa: primeiro, quanto à invocada incompetência absoluta da ora Recorrente para emitir a liquidação impugnada; a segunda, sobre a interpretação do conceito de bomba abastecedora de combustível para efeito do disposto na alínea l) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro; e a terceira, atinente à invocada violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça.

Assim, na economia da decisão proferida – bem como na deste recurso – a consignação da pretendida factualidade em nada se mostra ser susceptível de alterar a decisão proferida e os seus termos.

Razão pela qual, se entende não ser de ampliar a matéria de facto que vem fixada pelo Tribunal a quo em ordem a aditar a factualidade revelada pelos aludidos documentos.

Continuando, conclui a RECORRENTE que deveria ter sido valorado como facto não provado, o facto de a ora RECORRIDA não ter demonstrado qual a natureza das 15 mangueiras visadas pela presente taxa, designadamente, se as mesmas eram móveis ou de mistura.

Compulsada a p.i. de impugnação, não se detecta que essa questão fáctica tenha sido alegada, assentando a causa de pedir, no que aqui releva, tão-somente na discussão entre “bombas de abastecimento” e “mangueiras” e sua relevância enquanto base de incidência da taxa. E nas alegações que produziu em 1.ª instância limita-se a alegar que não se faz prova da natureza e tipo de mangueiras, afirmando que se forem mangueiras de mistura já houve uma sentença que declarou a ilegalidade de taxar uma dessas mangueiras. O que reitera agora no recurso interposto.

Ora, vindo dado como provado que a ora Recorrida notificou a Recorrente de que “o posto de abastecimento possui, à data da dita fiscalização, 32 mangueiras”. E que “após uma consulta ao diploma de licença n.º 39, registo n.º 14/2003/96, constatou -se que apenas foram licenciadas 17 mangueiras”, impunha-se, de acordo com a regra geral do ónus da prova, que a Recorrente contraditasse essa mesma factualidade, alegando e demonstrando o erro sobre os pressupostos de facto em que assentou a decisão impugnada. Porém, o caminho que trilhou foi diferente, aceitando que na data da fiscalização possuía 32 mangueiras e que apenas 17 se encontravam licenciadas (a Recorrente nunca disse que não eram 32 mangueiras, nem nunca disse que dentro destas uma ou várias eram “de mistura”), factualidade essa que terá que permanecer assim estabilizada por ausência de impugnação.

Neste capítulo, por fim, alega a Recorrente que deveria ter sido dado como não provado que o posto estivesse na área de jurisdição da Estradas de Portugal, para efeitos de exercício dos seus poderes de fiscalização ou de autoridade.

Independentemente de tal facto não ser susceptível de ser levado ao probatório nos termos pretendidos, por se tratar de uma conclusão jurídica assente ela em factos, certo é o Tribunal a quo, apesar de não o consignar autonomamente no local próprio, não deixou de estabelecer tal facto (valorando-o para efeitos de prova). Escreveu-se, a este propósito, na sentença recorrida:

“Ademais, e tal como sustenta a Entidade Impugnada, o posto em questão não integra o Quadro III, publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de Novembro. Pelo que não tem aqui aplicação, contrariamente ao alegado pela impugnante, o n.º 7 da Base 33 das Bases da Concessão da Rede Rodoviária Nacional a cargo da Entidade Impugnada, que remete expressamente para o concedente (o InIR) a competência para o licenciamento das áreas de serviço. [sublinhado nosso].

Não tem aqui, pois, razão de ser a reivindicação da Recorrente.

Mas se o que vem arguido pela Recorrente é o erro de julgamento não quanto ao facto provado, mas sim os juízos que do mesmo foram alcançados pelo Tribunal a quo, de igual, o alegado erro não logra proceder.

Afirmou-se na sentença recorrida, neste ponto, após se ter estabelecido o acabado de transcrever, o seguinte: “Desta feita, podemos concluir que, nas Estradas objecto dos Contratos de Concessão do Estado, quem aplica e faz aplicar as normas de protecção às estradas nacionais previstas no Estatuto das Estradas Nacionais (Lei n.º 2037, de 19/08/1949 e no Decreto-Lei n.º 13/71, de 23/01), é o InIR.

Porém, nas estradas nacionais que não integram aqueles contratos, tal como sucede na estrada em questão dos autos, quem aplica e faz aplicar as normas de protecção às estradas nacionais previstas no Estatuto das Estradas Nacionais (Lei n.º 2037, de 19/08/1949 e no Decreto-Lei n.º 13/71, de 23/01), é a Entidade Impugnada, por força da sucessão legal consagrada no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7/11.” E efectivamente assim é.

Interpretando o raciocínio plasmado na sentença recorrida temos que o Tribunal a quo fixou uma primeira premissa de base que se consubstancia na clara separações de atribuições entre a então EP-Estradas de Portugal, EPE, hoje transformada em sociedade anónima, que passou a funcionar apenas como concessionária da rede rodoviária nacional e o InIR, a quem cabe a fiscalização e supervisão das actividades das entidades reguladas.

Nessa sequência, compulsou o referido quadro III do citado Decreto-Lei nº 380/2007, afirmando que o posto em questão o não integra e, perante a ausência de identificação do dito posto nesse quadro concluiu que o mesmo não integrava o contrato de concessão e, portanto, não estava sujeito à jurisdição do InIR, IP, mas antes da ora Recorrida.

É tempo agora de apreciar as questões principais que nos são colocadas: a primeira relacionada com a invocada incompetência absoluta da ora Recorrida para emitir a liquidação impugnada; a segunda, sobre a interpretação do conceito de bomba abastecedora de combustível para efeito do disposto na alínea l) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro; e a terceira, atinente à invocada violação do princípio constitucional da proporcionalidade e da justiça, bem como do direito fundamental à liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no artigo 61.º da Constituição, a par da alegada inconstitucionalidade orgânica por estarmos em presença de um verdadeiro imposto.

Ora, precisamente sobre estas questões existe jurisprudência reiterada, pelo que nos limitaremos a transcrever, nos termos permitidos pela lei processual e como também já fizemos em caso em tudo similar nos acórdãos de 30.04.2014, proc. n. 6992/13, de 15.05.2014, proc. n.º 7167/13, e de 13.11.2014, proc. n.º 6027/12 (por nós relatados), o discurso fundamentador do acórdão do TCAN de 13.03.2014, proc. n.º 221/10.8BECBR (este subscrito pelo ora relator na qualidade de 1.º adjunto), o qual, aliás, reitera o decidido no acórdão deste TCAS de 9.07.2013, proc. nº 5766/12:

“A Recorrente aponta que relativamente à sucessão de entidades públicas envolvidas desde a extinta JAE até à Entidade Recorrida, a douta sentença recorrida entende, erradamente, que a criação do InIR - Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, IP, operada pelo Decreto-Lei nº 148/2007 de 27 de Abril, não teria tido qualquer impacto nas atribuições e competências da Entidade Recorrida - transformada em Novembro de 2007 - erro que influi claramente na decisão de mérito nos presentes autos, sendo que o erro em que incorre a sentença recorrida reside, precisamente, na tábua rasa que faz da circunstância de que a criação do InIR, operada pelo Decreto-Lei nº 148/2007, ocorreu previamente à transformação da EP - E.P.E. na Entidade Recorrida, verificando-se que a EP - Estradas de Portugal, E.P.E. foi transformada em sociedade anónima pelo Decreto-Lei nº 374/2007, de 7 de Novembro - a Entidade Recorrida - e esta, embora tenha conservado os direitos e obrigações, legais e contratuais que integravam a esfera jurídica daquela, no momento dessa transformação já não se incluíam aí as atribuições e competências respeitantes aos licenciamentos em questão.

Com efeito, na data dessa transformação e na data da entrada em vigor das Bases da Concessão - 1 de Janeiro de 2008 - as atribuições e competências para o licenciamento de infra-estruturas ao longo das estradas nacionais já haviam sido transferidas para o InIR - em 1 de Maio de 2007 - por força dos Artigos 3º, nº 3, al. e) e 23º, nºs 1 e 2 Decreto-Lei nº 148/2007 e como resulta expressamente do Preâmbulo do Decreto-Lei nº 380/2007, a supervisão das infra-estruturas rodoviárias - atribuída ao InIR - implica o exercício de competências que envolvam o respeito por todos os aspectos de segurança das mesmas, daí que, no quadro destas razões e por qualquer das vias sustentadas, o acto impugnado objecto da acção interposta em 1ª Instância é nulo, por incompetência absoluta, nos termos do Artigo 133º, nº 2, al. b) do CPA, como sempre sustentado nos autos.

Em reforço do sustentado, se no âmbito da sua concessão a Entidade Recorrida não detém qualquer competência para o licenciamento das áreas de serviço que compõem o Estabelecimento da Concessão, como estatui a Base 33, nº 7 das Bases da Concessão Rodoviária aprovadas pelo Decreto-Lei nº 380/2007, esta não pode deter competências previstas no Decreto-Lei nº 13/71 neste âmbito, pois que o exercício das competências de licenciamento na zona de protecção à estrada, tal como definida no Decreto-Lei nº 13/71, justifica-se com aspectos de segurança da mesma e não com uma pretensa actividade de exploração das infra-estruturas rodoviárias concessionadas e não existe uma norma de sucessão ou de competências originárias que atribuam à Entidade Recorrida para o exercício das competências estabelecidas no Decreto-Lei nº 13/71, no que respeita a proibições, a licenciamentos, a autorizações e a aprovações em zona de protecção à estrada definida no seu Artigo 3º.

Nesta ordem de razões, o acto impugnado em 1a instância é nulo pois padece do vício de incompetência absoluta, ou seja, a Entidade Impugnada praticou-o sem que tenha atribuições para tal, nos termos conjugados dos Artigos 1º e 2º. al. c) da LGT, com o Artigo 2º, al. d) do CPPT e os Artigos 2º, n.º 3 e 133º, n.º 2, al. b) do CPA, ao contrário do decidido na sentença recorrida.

Nesta matéria, cabe notar, tal como se aponta no Ac. do T.C.A. de 09-07-2013, Proc. nº 05766/12 , www.dgsi.pt, que “… tal taxa foi criada pelo Dec-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, tendo sido actualizada por diversos diplomas legais posteriores, então da área de jurisdição da Junta Autónoma de Estradas e nos termos do seu art.º 15.º, as taxas a pagar por autorização ou licença, previstos nos actos elencados nas suas alíneas a) a k), onde nesta previa a taxa pelo estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível: 12 000$.

A tal Junta, que havia sido criada em 1927, veio a suceder a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., pelo Dec-Lei n.º 239/2004, de 21 de Dezembro, tendo a ora EP – Estradas de Portugal, SA, por força do disposto, entre outros, no art.º 2.º do Dec-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, vindo a suceder na universalidade dos direitos e obrigações daquela primeira, sendo que o InIR foi criado pelo Dec-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, veio a suceder a esta última, mas só nas matérias relativas à supervisão das infra-estruturas rodoviárias, como desde logo ressalta do preâmbulo do Dec-Lei n.º 132/2008, de 21 de Julho, e do art.º 23.º, n.º1 daquele diploma que o criou, continuando a EP com as restantes competências, não inseridas nestas matérias não atribuídas ao InIR, continuando o art.º 13.º, n.º1, alínea c) do Dec-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, a prever que constituem suas receitas, o produto das taxas cobradas, pelo que, tal como na sentença recorrida, se entende que a mesma continua a deter as atribuições previstas no citado art.º 15.º do Dec-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, de autorização ou licenciamento de estabelecimentos ou ampliação de postos de combustível, instalados na sua área de jurisdição, bem como a liquidar e a cobrar as correspondentes taxas por esses factos, pelo que não padece a taxa impugnada dos vícios que a recorrente lhe imputa e a sentença que também assim entendeu deve ser confirmada, …”, sendo que não se detecta na alegação da Recorrente matéria capaz de impor uma análise diferente da plasmada no aludido aresto.

A Recorrente refere ainda que para a regra contida no Artigo 9º, nº 3 do C. Civ. e no Artigo 11º, nº 1 da LGT ter alguma validade devemos entender que o legislador soube exprimir correctamente o seu pensamento, quando redigiu o Artigo 15º, nº 1, al. k), do Decreto-Lei nº 13/71 e quando o alterou pelo Decreto-Lei nº 25/2004 para a actual al. 1), integrando e mantendo na sua fattispecie o conceito de bomba abastecedora de combustíveis e não de mangueira, sendo que a bomba abastecedora de combustível é o critério de cálculo da incidência da taxa e não o facto tributário por si e, nessa medida, a sentença recorrida viola o principio da legalidade tributária, sendo anulável, nos termos dos Artigos 1º e 2º, al. c) e 8º, nº 1 da LGT, com o Artigo 2º, al. d) do CPPT e os Artigos 2º, n.º 3 e 135º, do CPA, pois que cada bomba existente respeita a duas posições de abastecimento, sendo esse o factor que determina a organização espacial do posto e não o número de mangueiras e a mangueira é um elemento integrante da bomba abastecedora como consta e, nessa medida, os acrescentos de elementos integrantes dos postos de abastecimento nem vêm, sequer, previstos no Artigo 15º daquele diploma e, pelo contrário, vêm excepcionados no citado Artigo 10º, n.º 2 deste Decreto-Lei n.º 13/71.

Neste âmbito, deparamos com o Ac. do T.C.A. Sul de 07-12-2011, Proc. nº 3767-10 , ao que se crê ainda inédito, onde se ponderou que “quanto ao cerne da realidade em discussão nos autos relacionado com o conceito de “bomba abastecedora de combustível” para efeitos da (actual) alínea l do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro (na redacção do Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro), importa ter presente o exposto no Ac. do S.T.A. de 16-09-2009, Proc. nº 0327/09, www.dgsi.pt, que aqui se subscreve, com a devida vénia, onde se aponta que “… Questão essencialmente idêntica à dos presentes autos, que se resume a uma questão de interpretação de um conceito utilizado em norma de incidência tributária, foi resolvida por Acórdão deste Supremo Tribunal do passado dia 17 de Junho de 2009, proferido no recurso n.º 263/09.

Consideramos não haver razões para divergir do então decidido, acompanhando, pois, a argumentação aí expendida e a decisão então tomada, tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do Direito (artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil).

Escreveu-se no citado aresto:

“A única questão que vem controvertida no presente recurso prende-se em saber da interpretação do conceito de bomba abastecedora de combustível para efeito do disposto na alínea l) do artigo 15.º do DL n.º 13/71, de 23 de Janeiro.

Dispõe este normativo (redacção do DL n.º 25/04, de 24/01) o seguinte:

Artigo 15.º, n.º 1 – Sem prejuízo de legislação específica, as taxas a pagar por cada autorização ou licença são as seguintes: (…)

alínea l)- Pelo estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível - € 1362,30.

A sentença sob recurso concluiu que a cobrança dessas taxas deve ser feita com referência ao número de mangueiras de abastecimento de combustível e daí que tenha julgado improcedente a impugnação judicial deduzida da liquidação que foi feita com base nesse entendimento.

Para tanto, ponderou-se, em suma, nos seguintes termos:

“Ora, o conceito de bomba abastecedora de combustível previsto no DL 13/71 tem de ser interpretado como o equipamento que permite a extracção de combustível de um reservatório, e a sua colocação num receptáculo.

Assume pois especial relevo não só o mecanismo de extracção de combustível do reservatório onde está depositado (bomba), mas também a capacidade de o conduzir, uma vez extraído, para outro local adequado, em regra, o depósito dos automóveis.

O mecanismo de bombagem surge assim indissociavelmente ligado à mangueira, pois só por seu intermédio se preenche o conceito legal em causa, e o espírito da norma, que é, precisamente, o abastecimento de combustível. Não há combustível sem bomba, tal como não há abastecimento sem mangueira, diremos nós.

Assim sendo, faz sentido que por cada possibilidade de saída de combustível, possibilidade essa que cada mangueira tem subjacente, se considere que estamos na presença de uma bomba; até porque, é facto público e notório que cada mangueira só abastece um tipo de carburante.

Este entendimento não é posto em causa pelo facto de várias mangueiras partilharem equipamentos, nomeadamente contadores, por razões de economia ou de espaço.

Assim, o legislador ao recorrer à expressão “por cada bomba abastecedora de combustível” quis tributar individualizadamente cada um dos equipamentos que permitem o abastecimento de combustíveis, equipamentos esses quantificáveis através do número de mangueiras.”

Insurgindo-se contra esse entendimento, vem a recorrente defender na sua alegação de recurso que o conceito de bomba abastecedora de combustível dever ser entendido como unidade de abastecimento, enquanto indicador da função económica do posto e respectiva capacidade, sendo certo que a mangueira é apenas um dos equipamentos dessa bomba, argumentando ainda com o facto de, com o artigo 2.º, alínea b) do DL n.º 246/92 ter sido abandonado o conceito de bomba abastecedora.

Não se crê que razão alguma assista à recorrente.

Com efeito, subscreve-se na íntegra o que impressivamente se afirma no extracto que acima foi feito da sentença recorrida, em que se considera que a base da incidência da taxa em causa se afere por cada possibilidade de saída de combustível, a qual se encontra indissociavelmente ligada à componente visível, por exterior, da bomba abastecedora de combustível (a mangueira).

Sendo assim, encontrando-se acoplado a cada mangueira um mecanismo de bombagem, apresenta-se como decorrência irrefragável o entender-se que a base de incidência de tributação da taxa prevista na alínea l) do artigo 15.º do DL n.º 13/71 seja aferida por cada mangueira licenciada a instalar.

E não se diga que o conceito de bomba abastecedora de combustível foi abandonada pelo legislador, como o faz a recorrente (…).

Na verdade, a nova redacção introduzida pelo DL n.º 25/04, de 24/01, à aludida alínea l) do artigo 15.º manteve o conceito em causa, o que não pode deixar de significar que o mesmo não é confundível com o de unidade de abastecimento constante da alínea b) do artigo 2.º do DL n.º 246/92, de 30 de Outubro.

Aliás, o conceito que se defende é o que melhor se compagina com a necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas”, pelo que não tendo sido avançados novos argumentos tendentes a reexaminar tal questão, e também se não vendo que outros possam existir, igualmente se renova a adesão à aludida posição e se nega provimento ao recurso quanto a esta questão.

A Recorrente sustenta ainda que o acto de liquidação impugnado nos presentes autos visa exclusivamente a obtenção de receita fiscal e não resulta de um sinalagma proveniente do exercício do zelo pela segurança da circulação ou do impacto nas condições de segurança da circulação imanente á construção ou existência do posto de abastecimento em causa e sintomático desta conclusão é o facto de os autos permitirem identificar na íntegra (i) a qual(is) a(s) mangueira(s) objecto do acto de liquidação, (ii) a(s) sua(s) posição(ões) na organização espacial do posto, (iii) o modo como afecta(m) a visibilidade do trânsito ou da estrada (iv) como a(s) mesma(s) consubstancia(m) uma ampliação do posto de abastecimento, ou (v) sequer o combustível que abastece(m), além de que, independentemente do número de mangueiras, apenas uma viatura é abastecida de cada vez, tendo as mangueiras a ver com o tipo de produto e não com a frequência ou número de viaturas a abastecer, sendo a conclusão da sentença recorrida relativa ao risco rodoviário sobrevindo do maior número de saídas de combustível infundada e destituída de qualquer sentido factual ou de justificação nas normas técnicas constantes do Despacho SEOP nº 37-XII/92, em concreto, das normas 6.1.2 e 7.3.9., concluindo que liquidação das taxas pelo número de mangueiras que se verifica no caso impõe a conclusão de que há, no caso, violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça consagrados, no Artigo 266º, n.º 2 da CRP e com expressa referência, no plano da lei ordinária, no Artigo 55º da LGT e nos Artigos 5º e 6º do CPA.

Pois bem, e retomando o descrito Ac. do T.C.A. de 09-07-2013, Proc. nº 05766/12, www.dgsi.pt, “quanto à invocada inconstitucionalidade material por ofensa daqueles dois princípios, na interpretação daquela norma no sentido que acima se considerou como relevante, não se alcança como pode a mesma padecer desses invocados vícios, já que a tributação por cada um dos equipamentos que permitem o abastecimento de combustíveis, ao tempo em que a norma foi criada, tende a equivaler hoje ao número de mangueiras existentes em cada local de abastecimento de combustíveis, em que cada mangueira, em regra, contém um diverso tipo de combustível, como é do conhecimento geral, aproveitando a instalação de equipamentos comuns, como sejam de medição e de preços e de ocupação de espaço, traduzindo-se também em vantagens económicas as actuais possibilidades técnicas de reunirem numa única bomba abastecedora diversas mangueiras ao invés de instalarem em cada bomba uma única mangueira, não se descortinando por isso a violação dos invocados princípios constitucionais.

Também tal imposição não pode padecer de inconstitucionalidade orgânica por se tratar de um imposto, já que a mesma surge como a contrapartida jurídica de uma autorização ou licença - cfr. art.º 15.º do citado Dec-Lei n.º 13/71 - ou seja em áreas onde a actividade dos particulares não é livre mas sim condicionada, pelo que mesmo hoje, à luz do disposto no art.º 4.º, n.º2 da LGT, a mesma é subsumível no conceito de taxa consistente, no caso, na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, como de resto constitui jurisprudência corrente , que igualmente se secunda”.

E mais recentemente se decidiu neste TCAS, no acórdão de 27.03.2014, proc. n.º 7267/13, que:

Por último, aduz o recorrente que o acto de liquidação impugnado nos presentes autos visa exclusivamente a obtenção de receita fiscal (…). Que a liquidação das taxas pelo número de mangueiras que se verifica no caso impõe a conclusão de que existe violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça consagrados, no artº.266, nº.2, da C.R.P., e com expressa referência, no plano da lei ordinária, no artº.55, da L.G.T., e nos artºs.5 e 6, do C.P.A. (cfr.conclusões 23 a 26 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar mais um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a sentença recorrida comporta tal vício.

O princípio da proporcionalidade, é explicitado como princípio material informador e conformador da actividade administrativa, no citado artº.266, nº.2, da C.R.Portuguesa, assim implicando a juridicidade de toda a actividade da Administração (cfr.artº.5, nº.2, do C.P.A.; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.801 e seg.).

De acordo com o mesmo, na actuação administrativa terá de existir uma proporção adequada entre os meios empregues e o fim que se pretende atingir (cfr.José Manuel Santos Botelho, e Outros, Código do Procedimento Administrativo anotado e comentado, Almedina, 4ª. edição, 2000, pág.67, em anotação ao artº.5). No âmbito do procedimento tributário, a consagração de tal princípio resulta do artº.55, da L.G.Tributária, tendo expresso desenvolvimento no artº.46, do C.P.P.Tributário. O princípio da proporcionalidade obriga a Administração Tributária a abster-se da imposição aos contribuintes de obrigações que sejam desnecessárias ou inadequadas à satisfação dos fins que aquela visa prosseguir ou que vão além do que seja necessário e adequado impor aos mesmos contribuintes (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc. 6971/13; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, Encontro da Escrita Editora, 4ª. Edição, 2012, pág.448 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.449 e seg.).

Mais se dirá que a relação sinalagmática, típica das taxas, entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e a quantia paga a correspectividade ínsita à dita relação sinalagmática.

No caso “sub judice”, quanto à invocada inconstitucionalidade material por ofensa do princípio da proporcionalidade, desde logo, se deve mencionar que nos encontramos perante alegados vícios de inconstitucionalidade material e que buscam uma fiscalização concreta e com características oficiosas (cfr.artºs.204 e 280, nº.1, da C.R.Portuguesa; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.940 e seg.). No entanto, o que pode e deve ser objecto da fiscalização concreta da constitucionalidade, por parte dos Tribunais, são normas e não quaisquer decisões, sejam elas de natureza judicial ou administrativa, nem tão pouco eventuais interpretações que de tais normas possam ser efectuadas por aquelas decisões (cfr.artº.204, da C.R.Portuguesa; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.518 e seg.; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/4/2006, proc.64561/96; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/1/2011, proc.4401/10; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 5/6/2012, proc.5445/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 12/12/2013, proc.7164/13).

Por outro lado, a tributação por cada um dos equipamentos que permitem o abastecimento de combustíveis, ao tempo em que a norma foi criada e conforme já mencionado supra, tende a equivaler hoje ao número de mangueiras existentes em cada local de abastecimento de combustíveis, em que cada mangueira, em regra, contém um diverso tipo de combustível, como é do conhecimento geral, aproveitando a instalação de equipamentos comuns, como sejam de medição e de preços e de ocupação de espaço, tudo se traduzindo também em vantagens económicas as actuais possibilidades técnicas de reunirem numa única bomba abastecedora diversas mangueiras ao invés de instalarem em cada bomba uma única mangueira, não se descortinando, por isso, a violação do invocado princípio constitucional, violação essa que igualmente não é concretizada pelo recorrente”.

Daí que, aderindo sem dissensão aos fundamentos explanados na jurisprudência citada, na improcedência das conclusões da alegação da Recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada.

E quanto a questão da alegada violação direito fundamental à liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no artigo 61.º da Constituição, por a taxação por mangueira implicar uma restrição abusiva a essa mesma liberdade, entendida enquanto restrição à liberdade de organização e de actividade da empresa privada, tal como vem colocada, salvo o devido respeito, está condenada ao insucesso.

A liberdade de iniciativa económica privada é garantida pelo art. 61.º, n.º 1, da Constituição, "nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral", traduzindo-se no direito em tomar todas as iniciativas que sejam conformes ao ordenamento (a Constituição e a Lei) para produzir bens e serviços (cfr. António Sousa Franco e Guilherme D’Oliveira Martins, in A Constituição económica portuguesa - Ensaio interpretativo, Coimbra, 1993, p. 196), e possui um duplo sentido, pois inclui quer a liberdade de iniciar uma actividade económica, quer a liberdade de gestão e actividade da empresa (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 327).

Ora, não vindo sequer questionada a vertente relativa à liberdade de iniciar uma actividade económica, certo é que, os alegados graves entraves à liberdade de gestão e actividade da empresa, surgem interligados com a questão da alegada violação do princípio da proporcionalidade, o qual ficou já estabelecido não ocorrer. Para além de que o pagamento da taxa em questão, por si só, não restringe a iniciativa empresarial quanto à sua actividade e organização. Continua a empresa a deter, como é manifesto, total espaço de decisão quanto à adopção das medidas de negócio que entender, sujeitando-se, também aqui, ao pagamento dos tributos devidos no quadro do ordenamento jurídico e exigidos em razão da actividade que desenvolve.

De resto, a verdade é que nada de concreto vem alegado pela Recorrente que permita sustentar semelhante restrição de direitos, tanto mais que para esta se verificar teríamos que estar perante uma afectação do conteúdo essencial desse direito de iniciativa privada (art. 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP), o que aqui está longe de ocorrer.

Face ao exposto, improcede o recurso na sua totalidade.

Sumariando:

i) A EP-Estradas de Portugal, S.A. continua a deter as atribuições previstas no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro (com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro), para a autorização ou licenciamento de estabelecimentos ou ampliação de postos de combustível, instalados na sua área de jurisdição, bem como para liquidar e cobrar as correspondentes taxas por esses factos.

ii) O conceito de “bomba abastecedora de combustível”, para efeitos de incidência da taxa pela emissão de licença para o estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, prevista no artigo 15.º, n.º 1, alínea l) do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro (na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro), corresponde ao de “mangueira abastecedora”, enquanto dispositivo destinado a transferir combustível de um reservatório para um depósito de veículo automóvel, e não ao de “unidade de abastecimento”.

iii) Este conceito é aquele que melhor se compagina com a necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas.

iv) Tal imposição não pode padecer de inconstitucionalidade orgânica por se tratar de um imposto, já que a mesma surge como a contrapartida jurídica de uma autorização ou licença (art. 15.º do citado Decreto-Lei n.º 13/71), ou seja em áreas onde a actividade dos particulares não é livre mas sim condicionada, pelo que à luz do disposto no art. 4.º, n.º 2, da LGT, a mesma é subsumível no conceito de taxa.

v) A liquidação do tributo previsto no citado art. 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, não padece de inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade e da justiça, não afectando, por si só, a liberdade de iniciativa económica privada.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 27 de Novembro de 2014
Pedro Marchão Marques
Cremilde Miranda
Joaquim Condesso