1.2 O recurso foi admitido, a tramitar como o agravo em processo civil, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

1.3 O Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:

« 1. O crédito hipotecário do «Banco ......., S.A.» foi afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias, conforme consta da cláusula 19a do documento complementar à escritura de mútuo e hipoteca e da certidão de ónus e encargos junta a folhas ___;

2. Nos termos do número 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 125/90, de 16 de Abril, as hipotecas que garantam créditos hipotecários prevalecem sobre quaisquer privilégios creditórios imobiliários;

3. Deve assim, por força de tal normativo, ser o crédito do «Banco ......., S.A.» graduado com prevalência sobre o sobre o crédito exequendo, proveniente de dívida de IRS relativo ao ano de 1994 e juros de mora referentes ao ano de 1995.

4. A douta sentença recorrida violou o disposto no número 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 125/90, de 16 de Abril» As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições..

1.3 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

1.4 O Supremo Tribunal Administrativo declarou-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso, declarando competente para o efeito este Tribunal Central Administrativo, ao qual remeteu o processo.

1.5 Dada vista ao Ministério Público, o Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu parecer no sentido de que seja concedido provimento ao recurso.
Para tanto, e em síntese, considerou:
«Tal como vem invocado pela recorrente e consta dos documentos juntos, o crédito hipotecário da recorrente foi afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias conforme se mostra disposto no DL 125/90 de 16.04.
Na sentença recorrida não foi tomada em consideração essa afectação, o que determinou uma incorrecta apreciação da matéria a decidir».

1.6 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

1.7 A questão sob recurso, delimitada pelas conclusões do Recorrente, é a de saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento na graduação dos créditos por ter colocado os créditos provenientes de IRS antes do crédito hipotecário reclamado pelo Recorrente, o que passa por indagar se, como este alega, tal crédito está afecto ao pagamento de obrigações hipotecárias e, por isso, se goza do privilégio creditório especial previsto no art. 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 125/1990, de 16 de Abril.

Na afirmativa, haverá também que verificar se o Recorrente alegou oportunamente a factualidade que permita concluir que o seu crédito está afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias.

«1 - Os titulares de obrigações hipotecárias gozam de privilégio creditório especial sobre os créditos hipotecários afectos à respectiva emissão, com precedência sobre quaisquer credores, para efeitos de reembolso de capital e recebimento dos juros correspondentes aos respectivos títulos.
2 - As hipotecas que garantam créditos hipotecários prevalecem sobre quaisquer privilégios creditórios imobiliários.
3 - Será registado pelas conservatórias do registo predial competentes, aquando da inscrição da hipoteca respectiva, perante declaração constante do título constitutivo, que o crédito que esta garante fica afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias.
4 - No caso de hipotecas já constituídas a favor das entidades emitentes à data da entrada em vigor do presente diploma, o registo a que se refere o número anterior será feito por averbamento, perante a declaração a que se refere o mesmo número.
5 – O privilégio creditório estabelecido no n.º 1 não carece de inscrição no registo predial».

O artigo transcrito instituiu garantias especiais, quer quanto ao pagamento da obrigação de capital e de juros que está, formal e abstractamente, corporizada no título de crédito designado por “obrigações hipotecárias”, quer quanto à cobrança dos créditos hipotecários que constituem o substracto económico que é afecto à emissão de tais obrigações hipotecárias. Foi para tornar o comércio desses títulos de crédito merecedor da confiança geral dos investidores, que o legislador de tal diploma estabeleceu aquelas garantias especiais:
– a do n.º 1 do artigo respeita à obrigação hipotecária e beneficia quem dela é titular, sendo que por titular se deve entender, nos termos do próprio diploma, «o possuidor de obrigações hipotecárias à data do exercício de direitos» (art. 1º, alínea d));
– a do n.º 2 respeita aos créditos que constituem o suporte económico-jurídico com base em cuja existência as obrigações hipotecárias são emitidas pelas referidas instituições de crédito ou parabancárias e beneficia o titular do crédito hipotecário – o credor hipotecário.

Para que possa existir a garantia ou privilégio estatuído no n.º 2 do art. 6.º torna-se necessário que haja emissão das obrigações hipotecárias nos termos previstos no decreto-lei, estando essa emissão sujeita:
– a intervenção do Banco de Portugal, que «definirá os elementos que [...] podem integrar os fundos próprios das entidades emitentes» (art. 2.º n.º 2);
– a «deliberação expressa do órgão de administração da entidade emitente, da qual conste a justificação da emissão e características das obrigações a emitir, bem como as condições efectivas de emissão» (art. 3.º);
– a autorização do Ministro das Finanças, ouvido o Banco de Portugal (art. 4.º) e, finalmente,
– a determinadas menções que devem constar dos títulos de crédito, entre as quais se contam a data da emissão, número de ordem, valor nominal, prazo, taxa ou taxas de juro, datas de vencimento dos juros e das amortizações, modalidade nominativa ou ao portador, etc. (art. 5.º).

De realçar, ainda, que,
– segundo se estatui no art. 9º do mesmo diploma, «a emissão de obrigações hipotecárias pode ser efectuada de forma contínua ou por séries, de acordo com as necessidades financeiras da entidade emitente e com a procura dos aforradores» (n.º 1) e que «cada emissão não pode ser inferior a 200 milhões de escudos, nem cada obrigação ter um valor nominal inferior a 1 000$00» (n.º 2).
– que as garantias a que aludem os n.ºs 1 e 2 do transcrito art.º 6.º são absolutamente distintas: o privilégio creditório especial que é concedido aos titulares das obrigações hipotecárias, previsto naquele n.º 1, incide apenas sobre os créditos hipotecários afectos à sua emissão, sobre o bem jurídico que é constituído pelo direito de crédito, em si próprio, coenvolvendo o direito à prestação e o direito de garantia hipotecária, não tornando, todavia, o titular da obrigação hipotecária num titular do direito de crédito hipotecário, pelo que, deste modo, vale sobre o produto da venda de tais créditos hipotecários e não sobre o produto da venda dos bens dados de hipoteca; o titular do privilégio previsto no n.º 2 – prevalência das hipotecas que garantam créditos hipotecários sobre quaisquer privilégios creditórios imobiliários – é o titular do crédito hipotecário que esteja afecto à emissão de obrigações hipotecárias Deste modo, como se salienta no referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, «só quando o titular da obrigação hipotecária que goza do privilégio creditório especial sobre os créditos hipotecários os venha a adquirir, também, por qualquer modo, mesmo em processo de execução em que sejam penhorados e vendidos, é que poderá haver uma situação de sobreposição de beneficiário (titular) das duas garantias: privilégio especial e hipoteca especial»..

Tendo presente o que vem de se dizer, salientando uma vez mais que na análise que fizemos do regime jurídico das “obrigações hipotecárias” nos louvámos no já referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3 de Julho de 2002, que continuaremos a seguir, fácil se torna concluir que, para que o Reclamante ora recorrente (credor hipotecário) goze do privilégio estabelecido no n.º 2 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 125/90, de 16 de Abril (prevalência da hipoteca sobre os privilégios creditórios imobiliários) não lhe basta alegar, como alegou em sede na motivação do recurso e respectivas conclusões, que «O crédito hipotecário do «Banco ......., S.A.» foi afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias, conforme consta da cláusula 19ª do documento complementar à escritura de mútuo e hipoteca e da certidão de ónus e encargos junta» (cfr. conclusão com o n.º 1); seria necessário alegar (e na petição inicial, como veremos no ponto seguinte) e demonstrar que procedeu realmente à emissão e subscrição pública de obrigações hipotecárias (títulos de crédito) com afectação do crédito concedido aos executados nos termos de tal diploma, identificando-as Neste sentido, o já citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo..
Ora, o Reclamante não alegou nem fez prova alguma de factos de que se pudesse extrair a conclusão de que o crédito hipotecário tenha sido afectado à emissão de obrigações hipotecárias, ao abrigo do referido Decreto-Lei n.º 125/90, de 16 de Abril. Na verdade, o Reclamante não alegou facto algum do qual se possa concluir que houve uma emissão concreta, ou várias, de obrigações hipotecárias ao abrigo do referido diploma legal e a que os créditos exequendos houvessem sido afectados.
Estamos, assim, perante uma situação de falta de alegação de factos constitutivos do direito invocado pelo Reclamante, factos que não são do conhecimento oficioso e que, por isso, não podem ser objecto da indagação do Tribunal. Nunca poderia, pois, nesta sede, reconhecer-se ao Reclamante a preferência de pagamento prevista pelo n.º 2 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 125/90, de 16 de Abril.
Nem se pretenda conferir relevância alguma aos factos de na escritura de constituição da hipoteca, mais concretamente, no documento complementar (elaborado nos termos do art. do art. 78.º do CNot) que a integra, constar a declaração de que «O crédito cuja garantia é a hipoteca ora constituída fica afecto ao cumprimento de “Obrigações Hipotecárias” a emitir pelo Banco, ao abrigo do Decreto Lei número Cento e Vinte e Cinco barra Noventa de Dezasseis de Abril, e demais legislação aplicável» (cfr. alínea k) dos factos provados) e de constar do registo predial, mediante averbamento ao registo da hipoteca, a afectação do crédito hipotecário ao cumprimento de obrigações hipotecárias, nos termos do Decreto-Lei n.º 125/90, de 16 de Abril (cfr. alínea f) dos factos provados). Na verdade, como resulta do teor da citada cláusula 19.ª do documento complementar da escritura, à data em que esta foi celebrada não tinha ainda havido emissão de obrigações hipotecárias e o facto de constar do registo predial a declaração de que o crédito que a hipoteca garante fica afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias não faz presumir que estas tenham sido entretanto emitidas. Trata-se de um registo, imposto pelo n.º 3 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 125/90, de 16 de Abril, que visa apenas acautelar os sujeitos do comércio jurídico para a possibilidade de tal acontecer e de, por força dela, a hipoteca passar a gozar do regime especial constante de tal n.º 3. Tal registo não garante de modo algum que tenha havido emissão de obrigações hipotecárias.
Assim, não pode ser reconhecida ao Recorrente a preferência de pagamento que ele se arroga, estabelecida no n.º 2 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 125/90. A única garantia que se lhe pode reconhecer é a que decorre da hipoteca, nos termos do art. 686.º, n.º 1, do CC, tal como ficou decidido na sentença recorrida. Saber se, no confronto dessa garantia resultante da hipoteca com a garantia dos créditos exequendos, a graduação foi ou não bem efectuada naquela sentença é questão que abordaremos no ponto 2.2.3.

2.2.2.2 Ainda que estivesse demonstrada a emissão de obrigações hipotecárias (e não está, como vimos), porque os factos que lhe respeitam não teriam sido alegados no momento oportuno, ou seja, na petição inicial, nunca o recurso poderia merecer provimento com o fundamento invocado pelo Recorrente.
Na verdade, porque na petição inicial não foi feita a mínima alusão à emissão de obrigações hipotecárias e, muito menos, foram alegados os factos que poderiam integrar uma concreta emissão desses títulos, não seria agora, em sede do recurso judicial da sentença proferida no processo de verificação e graduação de créditos, que poderia ser alegada a factualidade pertinente à conclusão de que houve emissão de obrigações hipotecárias.
Como é sabido, os recursos não servem para proferir novas decisões nem para apreciar questões que não tenham nem devessem ter sido apreciadas, mas para aferir da legalidade das decisões já proferidas. Os poderes de cognição dos tribunais de recurso limitam-se ao reexame da decisão recorrida, confirmando-a ou alterando-a de acordo com a lei, não podendo criar decisões sobre questões novas, salvo se forem de conhecimento oficioso.
Em conclusão, não poderia este Tribunal Central Administrativo, em sede de recurso e como tribunal ad quem, averiguar da factualidade respeitante à emissão de obrigações tributárias, ainda que esta tivesse sido alegada (e não foi), pois trata-se de questão que não é de conhecimento oficioso e que, por não ter sido alegada na petição inicial nem conhecida na sentença recorrida, é de considerar como nova.
Assim, também por esta razão nunca poderia o recurso merecer provimento com base no fundamento invocado pelo Recorrente.

2.2.3 A ORDEM DA GRADUAÇÃO DO CRÉDITO RECLAMADO COM OS EXEQUENDOS

Vimos já que o Recorrente não tem razão quanto ao fundamento de recurso que invocou. Isso não significa, contudo, que a graduação efectuada pela sentença recorrida tenha sido efectuada de acordo com a lei e que a mesma não possa ser alterada, no sentido defendido pelo Recorrente, se bem que por fundamentos de direito diferentes daquele que foi invocado pelo Recorrente. Como é sabido, relativamente à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o tribunal não está sujeito às alegações das partes (art. 664.º do CPC).
Vejamos, pois, se, como pretende o Recorrente, o seu crédito deveria ser graduado à frente dos exequendos, ainda que por razões de direito diferentes daquelas que invocou.
Na sentença recorrida fez-se correcta determinação das regras legais que concedem garantia sobre o bem penhorado aos créditos reclamado e exequendos: os arts. 686.º, n.º 1, do CC e 104.º do CIRS Embora o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Lisboa tenha referido o art. 111.º, a disposição legal é a mesma, pois ao art. 104.º do CIRS, na redacção original, corresponde o art. 111.º, na redacção dada àquele código pelo Decreto-Lei n.º 198/2001, de 3 de Julho. A nosso ver, a norma aplicável é a em vigor ao tempo em que se constituiu a garantia, ou seja, à data do nascimento do crédito., respectivamente. No entanto, salvo o devido respeito, não se fez correcta interpretação das normas legais no que respeita ao critério de graduação desses créditos. Vejamos:
Nos termos do disposto no art. 686.º, n.º 1, do CC A redacção deste preceito é a seguinte: «A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo»., apenas os créditos que gozem de privilégio creditório especial, e já não os gerais, logram prioridade de pagamento sobre os créditos garantidos pela hipoteca.
Também o art. 751.º do CC, no segmento que diz que os privilégios imobiliários imobiliários preferem à hipoteca, deve ser lido como referindo-se aos privilégios imobiliários especiais, pois nos termos do art. 735.º, n.º 3, do CC, «Os privilégios imobiliários são sempre especiais». Este último artigo, porém, não é aplicável ao privilégio estatuído pelo art. 104.º do CIRS, pois o legislador nele estabeleceu um princípio que, se é válido em relação aos privilégios imobiliários previstos no CC, que se referem sempre a determinados bens imóveis que estão na origem dos créditos que beneficiam do privilégio (cfr. arts. 743.º e 744.º), já o não é em relação a privilégios que foram criados por outros diplomas, como o CIRS, e relativamente aos quais não existe qualquer relação entre o crédito e o bem que o garante.
Note-se, de passagem, que, apesar do disposto no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 47.334, de 25 de Novembro de 1966, diploma que aprovou o CC, determinar que «1. Não são reconhecidos para o futuro, salvo em acções pendentes, os privilégios e hipotecas legais que não sejam concedidos no novo Código Civil, mesmo quando conferidos em legislação especial. 2. Exceptuam-se os privilégios e hipotecas legais concedidas ao Estado ou a outras pessoas colectivas públicas, quando se não destinem à garantia de débitos fiscais», tal não obsta à instituição de privilégios pelo art. 104.º do CIRS. É que, como salientou RODRIGUES PARDAL, «Deve notar-se que este preceito não pode ter aquele valor e eficácia que, à primeira vista, parece encerrar. Trata-se de um preceito inscrito num decreto-lei e, por isso, não frui de qualquer hierarquia sobre qualquer outra lei. Daí que nada impeça que uma lei posterior institua um privilégio creditório ou uma hipoteca legal, tornando pura e simplesmente romântica a proibição constante do normativo transcrito» Questões de Processo Fiscal, III, pág. 63, em nota de rodapé..
Assim, o privilégio imobiliário criado pelo art. 104.º do CIRS é um privilégio imobiliário geral Neste sentido, vide,
– na doutrina, ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 6.ª edição, vol. II, pág. 567 e,
– na jurisprudência, os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:
– de 3 Fevereiro de 1999, proferido no processo com o n.º 23.250 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Maio de 2002, págs. 453 a 457, nota de rodapé com o n.º 4;
– de 3 de Março de 1999, proferido no processo com o n.º 23.484 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Maio de 2002, págs. 944 a 947., o que significa que, na graduação dos créditos exequendos, que dele gozam, com o crédito reclamado, garantido por hipoteca, este logra prioridade.
A sentença recorrida graduou os créditos por ordem inversa e, por isso e nesse segmento, será agora revogada.

2.2.4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

I - Para que o credor hipotecário goze do privilégio estabelecido no n.º 2 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 125/90, de 16 de Abril (prevalência da hipoteca que garanta obrigações hipotecárias sobre os privilégios creditórios imobiliários) torna-se necessário que ele demonstre que a entidade bancária ou parabancária, titular do crédito hipotecário, procedeu efectivamente à emissão e subscrição pública de obrigações hipotecárias com afectação do crédito concedido aos executados nos termos de tal diploma, identificando-as.
II - Se o Banco que reclamou um crédito garantido por hipoteca não alegou que procedeu à emissão ou emissões dessas obrigações hipotecárias e, muito menos, identificou tais títulos, antes se limitando a referir que «o crédito hipotecário [...] foi afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias», na graduação de créditos não pode ter-se em conta o privilégio referido em I.
III - Em todo o caso, tal alegação (de factos constitutivos do direito que o reclamante se arroga), porque não é do conhecimento oficioso e porque não foi efectuada na petição por que foi reclamado o crédito, mas apenas em sede de alegações do recurso deduzido contra a sentença que reconheceu o crédito do reclamante e o graduou com os créditos exequendos, constitui questão nova, de que este Tribunal de recurso não pode agora conhecer.
IV - Nos termos do disposto no art. 686.º do CC, apenas os créditos que gozem de privilégio creditório especial, e já não os gerais, logram prioridade de pagamento sobre os créditos garantidos pela hipoteca.
V - O privilégio imobiliário concedido ao Estado para garantia dos créditos de IRS é geral, a tal não obstando o n.º 3 do art. 735.º do CC – que diz «Os privilégios imobiliários são sempre especiais» –, pois o princípio que o legislador aí estabeleceu, se é válido em relação aos privilégios imobiliários previstos naquele código, que se referem sempre a determinados bens imóveis que estão na origem dos créditos que beneficiam do privilégio (cfr. arts. 743.º e 744.º do CC), já o não é em relação a privilégios que foram criados por outros diplomas, como o CIRS, e que, porque se referem a todos os bens imóveis «existentes no património do sujeito passivo à data da penhora ou acto equivalente» (cfr. art. 111.º), instituíram privilégios imobiliários gerais.
VI - Porque o Tribunal, em matéria de direito, não está vinculado pela alegação das partes, nada obsta a que seja dado provimento ao recurso por fundamento de direito diverso do que foi invocado pelo Recorrente.

Sem custas.