Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04590/08

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	09/25/2014

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	MARGEM DE LIVRE APRECIAÇÃO - SINDICABILIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO

Sumário:	1.A sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa. 2. No tocante ao mérito, a via de compromisso entre os princípios da separação de poderes e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artºs. 111º e 268º nº 4 CRP, traduz-se em que a sindicabilidade pelos Tribunais concentra-se sobre a eventual violação dos limites internos e externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Claudino …………., com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, dele vem recorrer, concluindo como segue:

1. O artigo 659° do CPC determina que "na fundamentação da Sentença o Juiz tomará em consideração os factos admitidos por Acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito e os que o Tribunal Colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer". No mesmo sentido vai o disposto no artigo 123°, n° 2 do CPPT. O Tribunal a quo não identificou os factos provados dos não provados, (não considerando sequer estes últimos), e não fez o exame crítico das provas.
2. Por outro lado, toda a matéria considerada assente, ou constitui meras transcrições da Decisão Recorrida, (objecto de Impugnação Judicial), ou de outros documentos quer do Processo Administrativo quer de documentação entretanto junta aos Autos.
3. Por isso, além da omissão da apreciação critica das provas e da inexistência de referência a factos não provados, não pode ainda considerar-se discriminada na Sentença Recorrida a matéria de facto relevante para a decisão da causa através da mera reprodução de documentos, o que configura uma omissão absoluta de julgamento que conduz à nulidade da sentença.
4. A Sentença encontra-se também ferida de nulidade pelo facto de o Tribunal a quo não ter discriminado os factos provados dos não provados, não ter especificado concretamente os meios de prova que serviram de suporte à factualidade provada, nem ter procedido ao exame crítico das mesmas. (668°, n° l b) CPC e 125°, n° 1 do CPPT).
5. O Recorrente vem pedira anulação da deliberação 0102/2005 do Conselho de Administração da APSS SA por vários fundamentos, entre os quais o erro sobre os pressupostos de facto uma vez que os argumentos de facto aduzidos na decisão daquele Órgão para o indeferimento da pretensão do Requerente encontram-se em contradição com outras comunicações que lhe foram efectuadas.
6. O Recorrente alegou matéria de facto que contrariava a levada em linha de conta na deliberação referida.
7. A questão principal levantada pelo A diz assim respeito à inverdade do argumento da "capacidade de sustento e número de negócios que a praia comporta".
8. Porque o apuramento destes factos são determinantes para a aplicação do direito não pode o Tribunal a quo eximir-se expressamente ao conhecimento de tal matéria até porque conhece de facto e de direito (149° CPTA).
9. Violou a Douta Sentença o artigo 668°, n° 1 d) do CPC e 95° do CPTA devendo ser julgada nula também com este fundamento.
10. Para apreciar da conformidade da conduta da R expressa na deliberação impugnada é fundamental a prova dos números 6,7,8,12,16,17. Deve pois ser produzida prova não só em relação aos números referidos como também em relação aos factos invocados em 26 e 27 da PI, e á questão relacionada com a dicotomia Praia da Albarquel/Praia da Esguelha, com interesse para a descoberta da verdade.
11. Mas, sem prescindir, e no caso de a Decisão Recorrida não ser anulada, julga-se que a decisão face à matéria assente deveria ser outra, uma vez que resulta da matéria assente o erro sobre os pressupostos de facto da decisão e a violação dos princípios da justiça, igualdade, imparcialidade e proporcionalidade.
12. De facto, como já se referiu, o fundamento invocado para autorizar a alteração do uso da barraca apenas para o ano de 2003, era, que o Plano de Reordenamento de Praia previa a "retirada dos quiosques existentes". Porém, o que se diz na decisão, foi que tinha sido comunicado ao Recorrente a retirada apenas da sua instalação, comunicação que de resto também não lhe foi feita.
13. Inexistem de facto quaisquer indícios objectivos no Processo Administrativo de que a existência da actividade de venda de produtos alimentares por parte do Requerente constitui sobrecarga desses serviços na área ou é geradora de conflitos de concorrência.
14. Não se entende e não se aceita que a construção mais antiga da praia tenha sido a única a não ser integrada no Plano de Reordenamento da Praia da Albarquel.
15. Só que, esse Plano é evidentemente parcial uma vez que foi elaborado pelos serviços da R. que obviamente lhe dão o conteúdo que superiormente lhes é determinado, sem qualquer justificação como por exemplo o facto de, sem que tal se encontre comprovado dizer que a licença do A. é excedentária e fomentadora de conflitualidade (I, J e L da matéria provada).
16. Existe, por outro fado, um enorme desequilíbrio entre os benefícios decorrentes da decisão impugnada para o interesse público, reduzido ao uso pelos utentes da praia de meia dúzia de metros quadrados de areia que resultam disponíveis após a remoção da barraca, e os respectivos custos medidos pelo inerente sacrifício de interesses do Recorrente tendo sido violado o princípio da proporcionalidade.
17. Ao ter sido banida do Plano de Reordenamento apenas a construção do recorrente, permitidos dois novos quiosques e indeferido o alargamento da licença que lhe concederam para venda de produtos alimentares tal como a maioria das restantes licenças atribuídas, foi violado o principio da igualdade da justiça e da imparcialidade.
18. E a violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade apenas se pode verificar nos actos em que a Administração possua uma certa margem de livre apreciação, como é o caso (Ac. STA 4-6-2002).
19. Foram violados por erro de interpretação os artigos 668°, n° 1 b) e d), 659° do CPC, 123°, n° 2 e 125°, 149° do CPPT, 95° e 3° do CPTA e 5° e 6° do CPA.
TERMOS EM QUE:
a) Deve a Douta Sentença ser julgada nula e o Processo remetido ao Tribunal a quo para julgamento da matéria de facto;
b) Se assim não se entender, deverá a Decisão Recorrida ser substituída por outra que anule o acto objecto deste processo.

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A Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, ora Recorrida, não contra-alegou.

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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:

« Omissis»

DO DIREITO

1. indeferimento de prova testemunhal - impugnação da decisão sobre a matéria de facto – falta de fundamentação de facto - omissão de pronúncia – itens 1 a 10 das conclusões;

No recurso interposto vêm imputados ao acórdão os vícios de não especificação de fundamentos de facto e omissão de pronúncia, sancionadas pela nulidade nos termos do artº 668º nº 1b) e d) CPC, sendo também invocada a necessidade de produção de prova pelas duas testemunhas arroladas – itens 1 a 10 das conclusões.
De acordo com a lei adjectiva, o objecto do recurso é delimitado pelos fundamentos que sustentam as razões pelas quais se pede a modificação ou a anulação da sentença, sintetizados nas conclusões (artº 685º-A nºs. 1 e 2 CPC), não constando em parte alguma dessas mesmas conclusões que o objecto do recurso inclua a reapreciação da prova mediante a impugnação da decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto.
Na hipótese de o Recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, impõe-se-lhe, desde logo, explicitar em sede conclusões essa finalidade impugnatória do probatório consignado na sentença, não bastando concluir pelo fundamento genérico de que “o tribunal apreciou mal a prova”, atendendo a que, por um lado, o objecto do recurso resulta das conclusões, vd. artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 CPC e, por outro, o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto e nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 685º -B CPC.
Ou seja, se a resposta à matéria de facto quesitada levada ao probatório em sede de sentença é objecto de impugnação no recurso, recai sobre o recorrente o ónus de “(..) especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida (..)” – vd. artº 685º -B, nº 1 a) e b) CPC – ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artºs. 684º-A nº 2 e 685-B nº 5, CPC.
A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, seguindo a doutrina especializada que vem sendo citada, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 685º -B nº 2 CPC impõe-se, ainda, “(..) a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda a impugnação da decisão de facto (..) o não cumprimento deste ónus implica a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto (..)”. (1)
Na circunstância, verifica-se pela leitura da peça documentada e junta aos autos a fls. 221/231 que o normativo processual não foi observado, pois nem as conclusões nem o corpo alegatório cumprem as especificações legais acima expostas no tocante aos pontos de facto, aos meios probatórios e ao sentido que deles deriva em sentido inverso ao julgado provado na sentença sob recurso.
No acórdão proferido em 1ª Instância é expresso no tocante ao probatório, que se estende das alíneas A a AF, sendo que a nulidade substancial por falta de fundamentos apenas se verifica em caso de “ausência de qualquer fundamentação … a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível” (2)

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A questão do indeferimento da prova testemunhal arrolada pelo Autor e ora Recorrente – objecto de indeferimento por despacho de 07.04.2006, a fls. 53/55 dos autos - apenas releva se se traduzir em insubsistência probatória de natureza substantiva no âmbito do caso concreto trazido a juízo.
Ou seja, apenas releva se faltar suporte probatório válido para o elenco de matéria de facto dada como provada pelo julgador, tendo como referência o quadro normativo que disciplina a respectiva admissibilidade, força probatória e valor no tocante às várias espécies de meios de prova presentes no processo.
A insubsistência há-de revelar-se na economia do caso concreto pela incapacidade jurídica de uma dada fonte probatória formar e sustentar de modo juridicamente válido a convicção expressa pelo julgador no específico sentido consignado na sentença, implicando que, do confronto entre os factos levados ao probatório e os meios de prova carreados que serviram de fundamento à decisão, resulte a incorrecção do julgado.
Do que vem dito se conclui que a impugnação do despacho de indeferimento de meio de prova testemunhal arrolado e requerido por qualquer das partes tem que ser uma decorrência do vício de sentença por erro na subsunção da factualidade fixada na previsão da norma aplicada, seja porque há insuficiência de prova, seja porque foram considerados meios de prova distintos daqueles que a lei exige, porque não os admite ou são ilícitos, carecendo de força e eficácia que permita justificar a solução jurídica do caso concreto declarada na sentença.
Exactamente por isso, o recurso do despacho de indeferimento do meio de prova requerido bem como a alegada insuficiência da factualidade levada ao probatório para sustentar o sentido decisório da sentença proferida, implicam que o Recorrente impugne a decisão sobre a matéria de facto nos termos adjectivos já referidos supra expressos no artº 685º -B, nº 1 a) e b) e nº 2 CPC, aplicável nesta sede ex vi artº 140º CPTA.
O que no caso presente, como já referido, não foi observado.

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Resta a omissão de pronúncia, regime à data estatuído no artº 668º nº 1 d) CPC - actualmente constante do artº 615º nº 1 d) - todavia, não assiste razão ao Recorrente na medida em que o conceito de omissão de pronúncia vem aplicado de forma jurídicamente indevida.
No que respeita a esta causa de nulidade, como dito, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação, quanto ao respectivo conteúdo, com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”(3).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)”(4)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”. (5)
Voltando à matéria, nos termos do disposto nos artºs 668º nº 1 d) 2ª parte, 661º nº 1 e 668º nº 1 e) CPC aplicáveis ex vi artº 1º CPTA, diz-se que há excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões de que não pode tomar conhecimento por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir vazada na petição, ou por extravasar o elenco legal do conhecimento ex officio ou, ainda, por conhecer de pedido quantitativa ou qualitativamente distinto do formulado pela parte, isto é, em quantidade superior ou objecto diverso do pedido.
O Tribunal incorre em omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) 1ª parte CPC, quando “(..) não discriminar os factos que considera provados ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (..)” ou não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso, cumprindo ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)”.
Por outro lado, “(..) como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (artº 264º nº 1 e 664º , 2ª parte) a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento … sempre que o tribunal utiliza como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer. Assim, por exemplo, é nula a decisão que aprecia ex officio matéria que não é do conhecimento oficioso (..)”.
Consequentemente, e continuando com a doutrina que vem sendo citada,
(i) a omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas, e
(ii) (ii) a “(..) a atribuição pelo tribunal de uma qualificação jurídica distinta daquela que é fornecida pelas partes não constitui qualquer excesso de pronúncia. (..)” (6) (7)

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Pelo que vem de ser dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 10 das conclusões.

2. sindicabilidade do exercício da competência no uso de poderes discricionários;

Nos itens 11 a 18 das conclusões o Recorrente sustenta a invalidade do acto impugnado, constituído pela deliberação nº 102/2005 de 27.01.2005 do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA de indeferimento da “(..) pretensão do requerente e consequente desocupação do Domínio Público Marítimo nos termos expostos na parte final da supra mencionada informação (..)”, levado ao probatório na alínea O., notificado ao ora Recorrente com a respectiva fundamentação, mediante o ofício levado ao probatório na alínea P.
Tais conclusões centram os fundamentos de recurso nas seguintes questões:
“(..)
13. Inexistem de facto quaisquer indícios objectivos no Processo Administrativo de que a existência da actividade de venda de produtos alimentares por parte do Requerente constitui sobrecarga desses serviços na área ou é geradora de conflitos de concorrência.
14. Não se entende e não se aceita que a construção mais antiga da praia tenha sido a única a não ser integrada no Plano de Reordenamento da Praia da Albarquel.
15. Só que, esse Plano é evidentemente parcial uma vez que foi elaborado pelos serviços da R. que obviamente lhe dão o conteúdo que superiormente lhes é determinado, sem qualquer justificação como por exemplo o facto de, sem que tal se encontre comprovado dizer que a licença do A. é excedentária e fomentadora de conflitualidade (I, J e L da matéria provada).
16. Existe, por outro lado, um enorme desequilíbrio entre os benefícios decorrentes da decisão impugnada para o interesse público, reduzido ao uso pelos utentes da praia de meia dúzia de metros quadrados de areia que resultam disponíveis após a remoção da barraca, e os respectivos custos medidos pelo inerente sacrifício de interesses do Recorrente tendo sido violado o princípio da proporcionalidade.
17. Ao ter sido banida do Plano de Reordenamento apenas a construção do recorrente, permitidos dois novos quiosques e indeferido o alargamento da licença que lhe concederam para venda de produtos alimentares tal como a maioria das restantes licenças atribuídas, foi violado o principio da igualdade da justiça e da imparcialidade.
18. E a violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade apenas se pode verificar nos actos em que a Administração possua uma certa margem de livre apreciação, como é o caso (Ac. STA 4-6-2002). (..)”-
As conclusões de recurso transcritas evidenciam que o Recorrente pretende discutir o conteúdo valorativo da decisão da Recorrida, no que não lhe assiste razão na medida em tal incorre no desrespeito do princípio da separação de poderes, na vertente em que determina que os Tribunais não são admitidos a sindicar o exercício da função administrativa fora do quadro de apreciação da conformidade desse concreto exercício com o bloco de legalidade que rege o caso concreto, isto é, entrando na apreciação das valorações próprias da função administrativa.
Na mesma linha se pronuncia o acórdão sob recurso atento o bloco legislativo aplicável, objecto de referência expressa na fundamentação de direito – DL 468/71, 5.11, com as alterações introduzidas pelo DL 53/74, 15.2, DL 89/87, 26.2 e Lei 16/2003, 4.6 (republicação), concretamente no tocante ao disposto nos artºs 17º, 26º e 28º, bem como o DL 145/80, 22.5 –, como se transcreve dos segmentos do acórdão de fls. 205 e 207 dos autos:
“(..) o que foi transmitido ao A., veio a ser concretizado por via do Plano de Reordenamento da Praia de Albarquel que inclui a Praia de Esguelha, porquanto neste se prevê a relocalização dos dois quiosques existentes na Praia de Albarquel de Rosa ………….. e de Jaime ……….., encontrando-se prevista a construção de dois novos quiosques, de traça simples de acordo com o Plano de Ordenamento da Orla Costeira, para as mesmas concessões.
Assim, a referência aos dois novos quiosques apenas se reporta à construção de novos locais para o exercício das actividades dos dois concessionários referidos e não ao facto de se encontrarem previstos mais dois quiosques, o que também se verifica pelas licenças que lhes foram concedidas em 2003, por 2 anos, e, posteriormente, para 2005.
Sendo que a concessão de José ………….. se situa na Praia de Esguelha e não na Praia de Albarquel (embora contíguas) e destina-se a instalação de um apoio de praia – toldos, à instalação de quiosque para guarda de apoios de praia, destinado ainda à venda de gelados e bebidas, usos estes diferentes dos solicitados pelo A., o que tudo resulta do probatório.
No que se refere à capacidade de sustento e ao número de negócios que a Praia comporta, tal matéria constitui avaliação da entidade concessionária, sendo que a mesma não é sindicável pelo Tribunal.
Pelo que acabou de se mencionar, não se detecta a existência de erro nos pressupostos de facto quanto à deliberação impugnada. (..)
“(..) como resulta do probatório, a posição da Administração em relação ao A. e face aos outros concessionários, não contraria o princípio da igualdade, porquanto a posição do A. é distinta dos demais concessionários; não contraria o princípio da proporcionalidade pois, in casu, o dilema da Administração não se situa no espaço de margem de decisão entre o interesse público e o da intensidade de sacrifício de qualquer direito ou interesse legalmente protegido do particular, na medida em que a concessão de licença constitui um título precário e uma vez terminado o prazo não confere qualquer prerrogativa de continuação de uso ao particular, e também não contraria o princípio da justiça e da imparcialidade, na medida em que a decisão não foi pautada por critérios subjectivos mas, antes, alicerçada num Plano geral de reordenamento da zona. (..)”.
Fundamentação que se acompanha, em função da matéria de facto julgada provada e das razões de direito que seguem.

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Na economia do negócio concessório trazido a recurso, a situação de facto levada ao probatório divide-se em dois blocos temporais distintos, tendo presente que o ora Recorrente era concessionário mediante licença de uso de parcela do domínio público marítimo para guarda de motores e utensílios de bordo, actividade que por via de concurso público veio a ser concessionada à sociedade C………… em 2003 (probatório, alíneas A a D).
O primeiro bloco temporal que importa ao objecto do recurso é relativo ao pedido dirigido pelo Recorrente à Recorrida em 24.06.2003, deferido em 25.07.2003 a título excepcional para esse ano de 2003 e notificado em 31.07.2003 ao Recorrente, matéria levada ao probatório nas alíneas E, F e G.
O segundo, relaciona-se com o pedido dirigido em 08.08.2003 pelo Recorrente à Recorrida (H), tendo esta aprovado em 21.05.2004 o “Reordenamento da Praia de Albarquel, incluindo a Esguelha” nos termos da informação nº 038-DPD e 125-DEIA/De.OP (I, J) bem como a audição do recorrente nos termos e para os efeitos do artº 100º CPA (L), que se pronunciou por escrito (M) objecto da informação dos serviços da Recorrida pela informação 14-DPD (N), pedido de 08.08.2003 indeferido pela Recorrido por deliberação de 27.01.2005 (O) notificado em 15.02.2005 ao Recorrente com a respectiva fundamentação (P), matéria levada ao probatório nas alíneas H, I, J, L, M, N, O e P.

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Atenta esta matéria de facto vejamos agora a questão de direito.
Conforme nos diz a doutrina especializada, a discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.
Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.
Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)”(8).

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Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.
A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?
Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (9).

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A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública Administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)” (10).
De modo que, no tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.
Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)”(11)

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Em síntese, no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar. (12)
E convém ainda ter presente que uma coisa é a hipótese de a Administração fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para exercício da competência avaliativa objecto do caso concreto, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso, por exemplo, no domínio concursal – nada impede a autoridade de administrativa autolimitar-se mediante a pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.
Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso,
§ “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)”;(13)
§ “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)”(14)
O que significa a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.

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Razão por que o Tribunal não pode, em obediência ao princípio da separação de poderes, entrar na sindicabilidade das valorações expressas no Reordenamento da Praia de Albarquel, incluindo a Esguelha, não havendo que assacar erros de facto e de direito sobre os pressupostos no que tange ao indeferimento do requerido pelo ora Recorrente, expresso na deliberação de 27.01.2005.
Pelo que vem de ser dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 11 a 18 das conclusões.

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Termos e que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão proferido.

Custas a cargo do Recorrente nos mínimos legais.

Lisboa, 25.SET.2014,

(Cristina dos Santos) ……...............................................................................................

(Paulo Gouveia) ...............................................................................................................

(Catarina Jarmela) ………...............................................................................................

(1) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 3º Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs.221/222.
(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(5) Autor e Obra citados na nota (2), pág. 143.
(6) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223.
(7) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 222/223 e 408/410.
(8) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108.
(9) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83.
(10) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) …, pág. 87
(11) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina – Teses - 1987, págs.491/492.
(12) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, págs. 355/368, 439 e 616/624.
(13) Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Almedina, 2003, pág. 853.
(14) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs 749/750 e demais Doutrina citada na nota nº 625.