I – RELATÓRIO

J..., deduziu no Tribunal Tributário (TT) de Lisboa oposição à execução fiscal nº 3905200701029401 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Torres Vedras e que contra si reverteu depois de inicialmente instaurada contra a sociedade “A..., Lda.”, para cobrança coerciva de dívidas relativas a IVA, dos exercícios de 2003, 2004 e 2005 e IS, do ano de 2003, no montante total de €51.074,05.

O Tribunal Tributário (TT) de Lisboa por sentença de 20/09/2018, julgou a presente oposição à execução fiscal procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução nº3905200701029401 e apensos, instaurada ao Oponente.

Inconformada com o assim decidido a Fazenda Pública apelou para este Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

“I. O presente recurso reage contra a douta decisão que julgou procedente a presente Oposição Judicial deduzida por J... enquanto responsável subsidiário, no processo de execução fiscal nº 3905200701029401 e aps. instaurados para cobrança da dívida da sociedade devedora originária “A..., Lda, julgando-os extintos,

II. Não se ignora o teor da sentença produzida que julgou procedente a pretensão do Oponente no âmbito da Oposição Judicial nº 1669/10.3BELRS deste Tribunal Tributário de Lisboa, a qual consolidou o sentido procedente fruto, na opinião da Fazenda Pública e com o máximo respeito por este Tribunal Superior, de enviesada fundamentação produzida em acórdão que, na sua reapreciação, simplesmente olvidou as mais básicas regras de conjugação da prova; da sua livre apreciação, e que, mais do que a credibilidade dos testemunhos (que não têm, adiante-se) ousou convencer-se suportado em depoimentos essencialmente sem conhecimento direto dos factos e que, como tal, não os poderiam dar por provados.

III. O julgador deve decidir a lide apreciando (ou reapreciando) livremente a prova materialmente produzida direta ou indiretamente nos autos, não se prendendo a critérios valorativos apriorísticos baseando a sua decisão na sua íntima convicção, formada a partir do exame crítico e avaliação que faz dos meios de prova admissíveis trazidos ao processo. Com efeito, é da conjugação da prova concretamente produzida nos presentes autos que cumpre verificar se o pressuposto da reversão referente ao exercício da gerência pelo Oponente, se mostra preenchido.

IV. O que está na base da divergência que opõe a posição sufragada pela Fazenda Pública e o sentido tomado pela douta sentença recorrida reconduz-se à questão de determinar se, com base nos elementos e indícios recolhidos nos autos era possível ao douto tribunal convencer-se que o ora Oponente exerceu efetivamente a gerência da sociedade devedora originária

V. Não sendo errado afirmar, por si só, que o facto de o Oponente constar como gerente da devedora não faz dele em termos de presunção legal um gerente no exercício de funções, olvida, porém, os demais elementos, factos e motivações que concorrem para esta afirmação

VI. Da própria certidão permanente extrai-se que o Oponente está na base da constituição da própria sociedade devedora originária, a par de E..., como gerentes daquela; não renunciou à gerência relativamente ao período da dívida; e que para a sociedade se obrigar carecia sempre da assinatura dos seus dois gerentes;

VII. É dado por provado que J... R... assinou entre 2006 e 2007 notificações dirigidas à A... para proceder à regularização da escrita no âmbito das acções inspetivas identificadas no probatório e das notas de diligência a elas referentes (Facto 14) sendo ele quem, sem prejuízo da correção a este facto (8) se dirigia ao SF Torres Vedras para tratar de assuntos relacionados com a devedora originária, quer respeitantes à liquidação de impostos quer de processos de execução fiscal

VIII. Decorre do processo de execução fiscal que o Oponente apôs a sua assinatura nas declarações de IVA dos três primeiros trimestres de 1995 e no 1º trimestre de 1996, como gerente da sociedade devedora originária; que o Oponente em Maio de 1999 e na qualidade de gerente, apôs a sua assinatura na declaração de substituição referente ao exercício de 1996; Em 2008 e com a data de 4 de março, embora referente a dívida do período dos presentes autos, o Oponente assinou, conjuntamente com E..., um cheque destinado ao pagamento por conta efetuado no processo executivo nº3905200401023233, vindo a assinar, mais uma vez como gerente, mais duas notas de citação nos processos executivos 1589200801043374 e 3905200801010417; de uma procuração por si assinada conjuntamente com E... em representação da devedora originária, factos que também não foram levados ao probatório e que se impunha que o tivessem sido, configurando evidente erro de julgamento

IX. Seria possível sem esforço intelectual ao tribunal a quo, perante a gerência nominal e os indícios recolhidos (Assinaturas das notas de diligências e regularizações da escrita no contacto com os SIT; as idas ao SF para tratar do pagamento de impostos e pedidos de pagamentos em prestações nos processos executivos instaurados à devedora originária, a não renúncia, etc…) inferir que o ora Oponente exerceu efetivamente a gerência, convicção que se reforça perante a generosa documentação que constando dos processos executivos ainda que tenha sido levada ao probatório, se o fosse, lograria dar provado o exercício da gerência. Veremos que já não estamos no campo da presunção.

X. Há um pagamento que apesar de realizado nessa altura por meio de cheque reporta-se a 2004 que é um dos períodos que aqui nos interessa; há prova documental do exercício da gerência reportado a 1996 e 1999. Está, pois formada uma baliza temporal relativamente ao exercício da gerência que deve ser conjugada com a própria gerência nominal

XI. A ideia de que o Oponente era um testa de ferro briga com toda a lógica que está na base da função de julgar, desde logo da ausência de suporte probatório pois que as testemunhas diretamente não presenciaram os factos que lhes permitissem corroborar esse conluio; e se a J.. F.. não estava vedada a possibilidade de acompanhar, por exemplo, as acções inspetivas assinando as notas de diligência das acções inspectivas e para regularizar a escrita até porque é o próprio tribunal quem dá por provados factos que exigem a presença constante na sociedade (pois que não são atos de comércio) não se alcança que tenha sido o Oponente a assinar esta documentação em representação da devedora.

XII. Ficando sem se perceber também a necessidade de nomear o próprio Oponente para este efeito. Se o problema era ultrapassar o impedimento que decorria da impossibilidade de exercer o comércio (palavras do tribunal a quo) ou por causa da insolvência então o que é que impedia J.. F.. de constituir-se sócio da sociedade a par da filha, e nomear esta última gerente única da sociedade? E deslocar-se ela ao SF de Torres Vedras para tratar de assuntos relacionados com a devedora originária respeitantes á liquidação de impostos e formular pedidos de prestações processos executivos em nome da devedora originária no lugar do oponente? O facto 13 é insustentável em termos probatórios.

XIII. Falta abordar a questão relativa às razões de ciência que suportaram o teor dos testemunhos arrolados pelo oponente e que lograram dar por provados os factos 6.; 7; 9; 10; 11; 12; decorrentes das declarações prestadas por L.. C.., A… S.. e J… N…

XIV. Ouvindo atentamente os depoimentos prestados pelas testemunhas L.. C.., A... S.. e J... N..., retiramos que ou foram colegas de trabalho ou são amigos de longa data, circunstância que não impedindo a prestação dos depoimentos nos põe de sobreaviso para a sua credibilidade.

XV. L.. C.., foi colega de trabalho do Oponente na sociedade C... F..., de 1977 até à década de 1990 na sociedade C... F... (sociedade anterior à A...). Mas já não foi trabalhar para a A...o. O conhecimento sobre a realidade da devedora originária e sobre as eventuais ou até novas funções que o Oponente pudesse ter assumido de facto na devedora originária nos anos aqui em causa (2003 e 2004) não tem nem pode ter pelo menos com conhecimento direto e reiterado

XVI. Afirma também que da meia dúzia de vezes que prestou serviços de transporte foi o C... F...quem lhe pagou pelos serviços prestados (minuto 3 e 21 segundos ao minuto 3 e 34 segundos) – mas desconhece que o Oponente também logrou fazer pagamentos passando cheques que se mostram juntos aos autos permitindo perceber que o seu conhecimento sobre a realidade do governo da sociedade é inexpressivo; Sabe que o J... R... foi convidado pelo C... F... a fazer parte da sociedade como sócio ou coisa do género. Conhecimento que, mais uma vez só sabe pelo Oponente. Não esteve lá. Não presenciou

XVII. Afirma, aliás, que ia lá muitas vezes… como foi empregado 13 anos… ia lá como amigo…(minuto 4 e 40 segundos ao minuto 5 e 10 segundos). Vamos lá ver, a sociedade C... F... vai à falência, alguns dos empregados passam para a devedora originária, a testemunha fica pelo caminho, o que cria naturalmente constrangimentos na relação com a nova sociedade e com as pessoas que a compõem, e ainda assim ia lá muitas vezes visitar os amigos? Mas isto convence alguém? Alguém acredita nisto, senhores? Especialmente de alguém contrariamente aos demais acabou por não ver o seu emprego mantido na devedora originária?

XVIII. Na instância da Fazenda Pública o depoimento é revelador. Perguntou a Fazenda Pública: “À data da constituição da A... o Sr. Já não era empregado lá!! Resposta: Não.
Pergunta: Então o que é que o leva a dizer que ele era apenas funcionário? Resposta: “Porque éramos muito amigos” “Já éramos amigos da C... F... e continuámos a falar-nos

XIX. Pergunta: “Portanto o conhecimento que tem é daquilo que ele lhe dizia não era”? Resposta: Sim Pergunta: Não era de algo que tivesse presenciado? Resposta: Não, não, não. (minuto 6 ao minuto 7 e 10 segundos)

XX. Nos esclarecimentos pedidos pela ilustre mandatária a testemunha volta a afirmar que das vezes em que lá foi ele era empregado de escritório, que estava lá de volta dos papeis como se a função de gerente o pudesse dispensar de analisar a papelada e que o dono era o C... F...mas, como é bom de ver, para além das evidentes contradições as parcas idas lá não lhe permitem ter um conhecimento suportado de quem era efetivamente o dono até porque nada impede que o exercício da gerência pudesse estar a cargo dos dois. O facto de um ser não impede que o outro o seja

XXI. Chega a afirmar que o Sr. C... F...estava lá todos os dias, dizendo inclusivamente que: “A advogada deles chegou a dizer que ele não ia lá há mais de 20 anos mas é mentira” (do minuto 7 e 11 segundos ao minuto 7 e 34 segundos) Mas como é que a testemunha pode saber que o C... F... ia lá todos os dias? Estava lá todos os dias também para poder assegurar isso?

XXII. Ainda durante este período tanto diz ao tribunal que ia lá algumas vezes como diz que vais muitas vezes…e o tribunal não acha estranho este tipo de depoimento eivado de contradições. À ilustre Mandatária diz que ia lá muitas vezes e via o J.. F.., à Fazenda Pública já diz que sabe porque conversava com o Oponente. É um depoimento que afirma factos que não pode assegurar. É um depoimento não isento de inconsistências sobre os motivos que o levam a ir amiúde tendo em conta o passado histórico com que não logrou continuar. Enfim… aparentemente em Portugal é isto que é julgar…, é verdade que a testemunha também disse o contrário mas porque disse o que se pretendia ouvir, está provado.

XXIII. O tribunal pergunta-lhe das vezes em que lá estava o que é que ele fazia e a testemunha em vez de relatar factos concretos que indiciassem o mero trabalho subordinado do Oponente – limita-se a repetir a cassete de que era empregado de escritório e dali não sai. Sem concretizar absolutamente nada sobre aquilo que via o Oponente desempenhar.

XXIV. Por outro lado, é notório que a testemunha não sabe localizar os momentos temporais em que o C... F...dava ordens. O esclarecimento solicitado pela Fazenda Pública fica sem resposta, e a data a que o mesmo reporta é a 2010… seis anos depois dos factos que originaram a dívida. (minuto 12 ao minuto 13 e 30 segundos)

XXV. Mantemos, pois, que estamos na presença de um depoimento instrumentalizado e que foi prestado tendo por base o que lhe foi pedido para dizer e não o que viu. É notório que a testemunha não tem qualquer conhecimento direto do que é que se passou e não tem sequer a possibilidade de o saber

XXVI. E logo na instância da ilustre causídica salta a cassete de que J.. F.. era o patrão do Oponente e que este era empregado de escritório na sociedade A.... Todavia, perguntado sobre as funções em concreto que ele desempenhava, afirma a testemunha que: “Ao certo eu não sei o que é que ele fazia!!”(minuto 2 e 30 segundos ao minuto 3 e 54 segundos)

XXVII. Perguntado se alguma vez foi às instalações da A... afirma que foi lá uma vez mas já não sabe porquê… (minuto 3 e 54 segundos ao minuto 4 e 7 segundos)

XXVIII. Perguntado sobre como é que sabia que o patrão da A... era o Sr. J.. F.., a resposta foi:
“Toda a gente sabia”. Mas não lhe foi perguntado quem é que sabia. Foi-lhe perguntado como sabia, e isso ficou sem resposta. (minuto 4 e 7 segundos ao minuto 4 e 23 segundos)

XXIX. Perguntado sobre se sabia que o Oponente tinha sido convidado para a gerência afirma que sabe, acha que quem lhe terá dito foi o J... D...

XXX. No final reconhece que nunca trabalhou na e para a A.... Mais um testemunho, pois, de alguém que não está em posição de assegurar um conhecimento direto e relevante das declarações que produz. (minuto 5 e 12 segundos ao minuto 6).

XXXI. E mais uma vez, não obstante a falta de conhecimento direto dos factos, não obstante as insipiências, das incertezas e contradições do seu depoimento em que por um lado afirma que o Oponente era empregado de escritório mas não sabe em concreto que funções desempenhava o tribunal a quo ainda assim entende que este depoimento reúne condições para suportar o probatório que definiu em 2.; 6.; 7.;

XXXII. Ininteligivelmente a testemunha reconhece que nunca trabalhou na e para a A... e que foi lá uma vez nem sabe precisar porquê e o tribunal tem o atrevimento de entender que este depoimento suporta o facto provado 9, ou seja, Das decisões referentes ao pessoal, designadamente, aumento de remunerações ou ordens de trabalho da A... eram tomadas por J... F....

XXXIII. À ilustre causídica afirma saber que o Oponente trabalhava na A.... Perguntado sobre se sabia o que é que ele fazia na A...? E, cá está, era empregado de escritório. Não se diz administrativo ou que tratava das contas…, não se concretiza que tipo de funções ele tinha. A expressão está bem decorada por todos. (do minuto 2 e 4 segundos ao minuto 3 e 5 segundos)

XXXIV. Na instância da Fazenda Pública afirma que nunca trabalhou para a A.... Perguntado sobre a frequência com que lá ia afirma que ia lá 4/5 vezes por ano.

XXXV. Ora, mais uma vez esta é uma testemunha que não trabalhando na sociedade não sabe quais as verdadeiras funções do Oponente. Por outro lado, e mais uma vez, o facto de ter eventualmente negociado um preço com o J.. F.. não afasta a hipótese do Oponente poder e exercer (há prova documental nesse sentido) concomitantemente a gerência nem permite generalizar a ideia de que o gerente de facto era apenas o Sr J.. F.., que este era o dono, também não permite generalizar o facto da entrega de produtos aos clientes era ordenada aos motoristas da A... ou que as decisões relativas a clientes e fornecedores da A... eram tomadas por este último

XXXVI. Ora a confusão, porém, aparece na parte final. É que recordado pela Fazenda Pública de ter dito que quem dava ordens era o Sr. J.. F.. e a filha, foi-lhe perguntado em que altura situa esses factos que viu.
Reconhece que não consegue local uma data concreta. Mas ainda assim, afirma impressivamente que “Estamos a falar na década de 1990, dentro da década de noventas e tais, muito mais de 2000 não foi”.

XXXVII. O pânico instala-se na teia (é audível até da própria gravação) e eis que douto tribunal a quo e ilustre mandatária do Oponente, em desespero, se lançam na cruzada pela repetição da mesma pergunta num forcing de situar os factos alegados a 2003 e 2004. E a testemunha, coitada, pressionada, lá vai passando do ano 2000 para 2001 sempre afirmando não ter a certeza dos factos, de 2001 passa para 2002 sempre dizendo que só com documentos teria a certeza, e no final, já visivelmente cansada de afirmar que não consegue assegurar as datas lá refere 2003 e 2004 logrando assim responder aquilo que se pretendia mesmo que não tenha noção nenhuma em termos de localização temporal dos factos – permitindo-lhe assim poder sair dali e ir para casa (do minuto 8 e 40 segundos ao minuto 14 e 20 segundos)

XXXVIII. A verdade é esta, inegável, a única certeza que esta testemunha logrou ter relativamente ao momento em que situa os factos relatados reportou-se ás respostas dadas à fazenda pública. Aí viu-se uma testemunha perentória em afirmar que foi na década de 90/2000 e piquinhos. A partir daí nunca conseguiu precisar os factos às datas que temerosamente foi dizendo até acertar nas datas e descansar as hostes

XXXIX. À data dos factos aqui em discussão também esta testemunha não pode afirmar que quem exercia a gerência era o Sr. J.. F.. ou a D. E…. Donde decorre mais um notório erro de julgamento na fixação do probatório que logrou dar por provados factos cujo conhecimento inegavelmente esta testemunha não tinha

XL. Finalmente, foi ouvida a testemunha da Fazenda Pública, M... F..., técnica do SF Torres Vedras à data dos factos nas execuções e que afirmou perentoriamente conhecer o Oponente e que era ele quem, em nome da sociedade, e, em virtude das obrigações fiscais desta, se deslocada ao Serviço de Finanças para pagar dívidas e pedir prestações. (do minuto 17 ao minuto 20 e 23 segundos)

XLI. O tribunal por incúria ou não (desconhecemos) omitiu este pormenor que faz toda a diferença no seio da discussão que aqui está a ser tratada. Pedir prestações é algo que só o gerente pode fazer. E o ora Oponente era gerente da sociedade. A conjugação da sua qualidade, do motivo que o levou a dirigir-se ao serviço de finanças naquela data e o tipo de pedido em causa (prestações) relativamente à devedora originária facilmente permite dar por provado que José António Rodrigues exerceu efetivamente a gerência da sociedade.

XLII. Significa assim que, perante o teor indireto, insipiente, contraditório e não concretizado dos 3 depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo Oponente os factos dados por provados em 6.; 7; 9; 10; 11; 12 têm forçosamente de cair

XLIII. Com a visão focada no tipo de documentação recolhida levada ao probatório; naquela que não tendo sido aí levada se exige que o fosse; perante o tipo de depoimentos prestados pelas 3 testemunhas do Oponente que já lográmos qualificar; no depoimento da testemunha arrolada pela Fazenda Pública e nos próprios indícios e inferências que resultam dos autos (ausência de renúncia nesse período) – é manifesto o exercício efectivo da gerência por parte do Oponente, não tendo este realizado qualquer tipo de prova que lograsse colocar em causa os fundamentos da própria reversão.

XLIV. Subsidiariamente sempre se dirá que a prova documental reunida conjugada com outros factos e inferências no seio de uma apreciação global dos factos à luz das regras de experiência comum ditariam, no entender da Fazenda Pública, na esteira da jurisprudência citada pelo tribunal a quo (STA, processos 0861/2008 de 10 de dezembro e 045/2009 de 11 de março de 2009) que provada a nomeação do Oponente para a gerência de direito, devia o tribunal a quo com base nesse facto e noutros revelados pelos autos e que aqui vincámos (de que deveria ter dado a devida conta) presumir que o oponente exerceu de facto a gerência.

XLV. A Fazenda Pública, com todo o respeito pela decisão proferida pelo tribunal a quo, não pode deixar de verificar que na sua opinião esta sentença é em si um erro de julgamento generalizado, composto por erros de julgamento parcelares e sucessivos:
- na fixação do probatório (factos 2; 6; 7; 9; 10; 11; 12 e 13) por evidente inexistência de prova testemunhal arrolada pelo Oponente que, com conhecimento direto e de forma credível, lograsse suportar os factos dados por provados indicados supra;
- na fixação do facto provado 8, que exige a sua correção ou melhor concretização pois que decorre do depoimento da testemunha que o Oponente se dirigiu ao SF de Torres Vedras, nomeadamente, para em nome da devedora originária pedir o pagamento da dívida em prestações (algo que só um gerente pode fazer em nome da sociedade) – na não fixação dos factos por provados quando a prova produzida nos autos o exigia que o fosse e da própria valoração destes elementos que ficou por fazer (cfr. § 26º a 30º da presentes motivações),
- na própria motivação de facto pois que a convicção formou-se a partir de depoimentos cujo conhecimento é de ouvir dizer, não presencial, contraditórios, sobretudo não circunstanciados fosse relativamente às datas dos factos fosse às funções do próprio Oponente. E quando o foram, como no caso da testemunha J... N..., reportam-se a momentos não coincidentes com a data da dívida.

XLVI. Erros que forçosamente contaminaram a fundamentação jurídica e o sentido tomado pelo tribunal a quo pelo que, a responsabilidade assacada ao Oponente, enquanto responsável subsidiário, é legal porquanto conforme o disposto no art. 24º da LGT

XLVII. Apontados os mencionados erros de julgamento, decorrentes da má valoração da prova e dos factos dados por assentes enunciados supra, mostram-se violadas as seguintes disposições legais - art. 24º, nº 1, alínea b), do CPPT (cujos pressupostos se mostram verificados) e art. 74º, nº 1, da LGT e 352º do CC

Pelo que, ressalvando-se sempre o devido respeito, a douta sentença recorrida não poderá deixar de ser revogada e substituída por acórdão que, reconhecendo os vícios apontados julgue improcedente a presente Oposição Judicial.

V/Exas, porém, decidindo não deixarão de fazer sã justiça.»

II - FUNDAMENTAÇÃO

- De Facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«1. O Oponente, em período não determinado, trabalhou na sociedade C .. F.., em que o “dono” da referida sociedade, foi C... F...– cfr. depoimento das testemunhas L .. C..., A... S...e J.. N...;

2. A sociedade, referida no ponto anterior, deixou de laborar em 1993, tendo sido declarada insolvente – cfr. depoimento das testemunhas L .. C..., A... S...e J.. N...;

3. Em 17/03/1994, é registada na Conservatória do Registo Comercial de Torres Vedras, a constituição da sociedade comercial A...-Industria e Comércio, Lda., sendo sócios da mesma E... e J... – cfr. fls. 83 e 84 do processo de execução fiscal em apenso aos autos;

4. Ambos os sócios foram designados gerentes, sendo que para obrigar a sociedade eram necessárias as assinaturas dos dois gerentes – cfr. fls. 84 do processo de execução fiscal em apenso aos autos;

5. Em 13/10/2007, é instaurado o processo de execução fiscal com o nº3905200701029401 e apensos, à sociedade A...-Indústria e Comércio, Lda., como a seguir se enuncia:

– cfr. fls. 1 e ss. do processo de execução fiscal em apenso aos autos;

6. O oponente exercia funções de empregado de escritório, quer na sociedade C .. F.., Lda., como na originária executada - depoimento das testemunhas L... C... e de A... C...;

7. Na originária executada o Oponente realizava trabalho administrativo internamente e junto dos serviços públicos – cfr. depoimento das testemunhas L .. C..., A... S...e J.. N...;

8. Era o Oponente quem se dirigia ao Serviço de Finanças de Torres Vedras para tratar de assuntos relacionados com a originária devedora, quer respeitantes à liquidação de impostos, quer nos processos de execução fiscal- cfr. depoimento da testemunha M... F...;

9. As decisões referentes ao pessoal, designadamente, aumento de remunerações ou ordens de trabalho da A... – Industria e Comércio, Lda., eram tomadas por C... F...- cfr. depoimento das testemunhas L .. C..., A... S...e J.. N...;

10. As decisões relativas a clientes e fornecedores da A... – Industria e Comercio, Lda., eram tomadas por C... F...– cfr. depoimento da testemunha J.. N...;

11. A entrega de produtos aos clientes era ordenada aos motoristas da A... – Industria e Comercio, Lda. por J... F...- cfr. depoimento da testemunha J.. N...;

12. C... F...era encarado por quem o conhecia, quer como “dono” da C .. F.., Lda., como da sociedade da A... – Industria e Comercio, Lda.- cfr. depoimento das testemunhas L .. C..., A... S...e J.. N...;

13. C... F...convidou o oponente para gerente da A... por não poder assinar dada a falência da anterior sociedade a “C .. F.., Lda.”- cfr. depoimento da testemunha L .. C...;

14. Encontra-se aposta a assinatura do oponente, na qualidade de sócio-gerente, nos seguintes documentos:
1- Em 05/09/2007, “Notificação” à A... para esta proceder à regularização da escrita no âmbito das ordens de serviço 200508312 e 200508313;
2- Em 12/12/2006, na “Nota de Diligência”, referente à inspeção efetuada à A... ao abrigo da ordem de serviço nº OI200508311;
3- Em 05/09/2007, na “Nota de Diligência”, referente à inspeção efetuada à A... ao abrigo da ordem de serviço nº OI200508312;
4- Em 19/12/2007, na “Nota de Diligência”, referente à inspeção efetuada à A... ao abrigo da ordem de serviço nº OI200508313

- cfr. fls. 43 a 46 dos autos;

15. Em 22/06/2010, o ora oponente, foi citado por reversão no âmbito do processo de execução fiscal nº 3905200701029401 e apensos, em que a dívida exequenda ascendia ao montante de € 47.769,74 - cfr. fls. 49 e 50 do processo de execução fiscal em apenso aos autos.

II. 2- DOS FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem factos relevantes para a decisão que importe destacar como não provados.

3 – MOTIVAÇÃO

A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos não impugnados, juntos aos autos e, expressamente, referidos no probatório supra e, ainda com base no depoimento das testemunhas:

L .. C..., empresário, tendo trabalhado em tempos com o oponente na sociedade C .. F.., Lda., revelou pleno conhecimento da situação anterior e posterior à constituição da devedora originária. O seu depoimento foi relevante para a fixação dos factos enunciados nos pontos 1, 2, 6, 7, 9, 12 e 13 do probatório. A testemunha veio dizer que, não obstante ter deixado de trabalhar para J... F..., mesmo assim, dirigia-se muitas vezes à A..., tendo constatado, então, que os empregados eram os mesmos, as máquinas eram as mesmas e o patrão era o mesmo da sociedade C... F..., Lda., ou seja, C... F...continuava a determinar os destinos da atual empresa, a A..., Lda.. Assentiu que dada a situação de falência da anterior sociedade, C... F...deixou de poder assinar e obrigar-se em termos comerciais, daí ter pedido ao Oponente o favor de o fazer por ele.

A... S..., amigo do oponente desde jovem, assentiu que o Oponente trabalhou na C .. F.., Lda. e que trabalhou em 2003, 2004, 2005, na A..., mostrando-se convicto que o Oponente não geria os destinos da empresa e que C... F...é o “dono” da mesma. O seu depoimento foi relevante para a fixação dos factos enunciados nos pontos 1, 2, 6, 7, 9 e 12 do probatório.

J.. N..., amigo do Oponente, referiu que visitou várias vezes a A..., tendo referenciado que J... F... se deslocou várias vezes a sua empresa para oferecer os seus produtos, verificando que este último passava faturas da empresa. Asseverou que era J... F..., quem dava as ordens e oferecia e negociava os produtos. O seu depoimento foi relevante para a fixação dos factos enunciados nos pontos 1, 2, 7, 9, 10, 11 e 12 do probatório.

M... F..., exerceu funções no Serviço de Finanças de Torres Vedras, atestou que se lembra do oponente por este se deslocar ao serviço de finanças, onde trabalhou, para tratar de assuntos relacionados com a A..., nomeadamente, solicitar o pagamento em prestações. Porém, não conseguiu explicitar se, o oponente sempre que ia tratar dos assuntos da A... no serviço de finanças, o fazia como gerente da empresa ou ao serviço da empresa, como trabalhador.

O seu depoimento foi relevante para a fixação do facto enunciado no ponto 8 do probatório.

Os depoimentos foram credíveis e encontram-se em conformidade com a restante prova documental.»

Os depoimentos foram credíveis e encontram-se em conformidade com a restante prova documental.»

Ouvida a gravação da inquirição das testemunhas constatamos que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, o conhecimento revelado pelas testemunhas deriva do seu conhecimento directo.

Como se entendeu no Acórdão deste TCAS, no âmbito do processo nº 1672/10, de 29/04/2021, em que a ora Relatora teve intervenção como 2ª Adjunta, e estavam em causa as mesmas partes e questões semelhantes, relativamente ao depoimento das testemunhas:

“ Contudo, não lhe assiste razão. Com efeito, da motivação da matéria de facto resulta que a relevância da prova testemunhal derivou precisamente do conhecimento directo dos factos pelas testemunhas. A título de exemplo: «L... C..., disse que foi colega de trabalho do oponente na C... F... que faliu e foi criada a A.... Mais referiu que fez alguns transportes para a A... e foi contratado pelo J... F..., sendo que era ele que tratava dos negócios, ele era o patrão, era quem contratava. (...) J... N..., avicultor e conhece o oponente há 20 anos, esclareceu que o oponente era empregado de escritório e nos seu negócios com a Agromadeira esclareceu que quando queria comprar "estilha" ou "serrim" eram a filha do dono ou com o dono que tratava. Tendo identificado "o dono" como sendo J... F....(…)

Ao contrário do que alega a recorrente, o depoimento das testemunhas não constitui prova indirecta, na medida em que os depoimentos incidiram sobre factos concretos de que as testemunhas tiveram conhecimento directo, como se assinalou na sentença recorrida.”

Também aqui consideramos que os depoimentos das testemunhas inquiridas foi convincente na afirmação de que o Recorrido exercia funções de empregado de escritório, tendo sido unânimes em afirmar que quem mandava era o Sr. F….
Por outro lado, em nada retira credibilidade aos testemunhos a circunstância de não se recordarem, com precisão, das datas ou enquadramento temporal da factualidade a que foram inquiridas, sendo perfeitamente natural, tendo em conta o tempo decorrido.
Nessa medida, improcede a pretendida alteração ao probatório.

Do pretendido aditamento ao probatório
Refere a Recorrente que deveriam ter sido levados ao probatório diversos factos que elenca na conclusão VIII.
Porém, não se mostra cumprido o preceituado no artigo 640º do CPC, que exige ao Recorrente um ónus rigoroso ao pretender a alteração à factualidade assente, concretamente, a indicação dos concretos meios probatórios que fundamentam a pretensão, bem como o concreto ponto de facto cujo aditamento pretende, pelo que a sua pretensão não pode proceder.
Por outro lado, do que vem afirmado pela Recorrente se constata que sempre seriam factos não coincidentes com o período temporal aqui em causa, pelo que sempre se dirá que não teria qualquer utilidade em levá-los ao probatório, como, aliás, disso deu nota a sentença recorrida na sua apreciação.
Improcede, pois, o pretendido aditamento ao probatório.
Estabilizada a matéria de facto, prossigamos.

- De Direito

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Ora, lidas as conclusões das alegações de recurso, resulta que está em causa saber se o Tribunal a quo errou no seu julgamento ao considerar que não foi demonstrada a gerência efectiva do Oponente, ora Recorrido.

A sentença recorrida concluiu, depois de enunciar o regime legal aplicável, não ter a Recorrente logrado fazer prova de que o Recorrido exerceu a gerência efectiva da sociedade devedora originária, no período em causa, nos seguintes termos:

“(…)Neste domínio não existe responsabilidade objetiva, por isso, a lei não se contenta com a investidura formal no cargo, que pode nem existir, destituída de conteúdo, substância e poder, antes reputa indispensável o exercício real e efetivo deste, porque só assim o gestor pode controlar, ou influenciar decisivamente, as opções económicas e fiscais da sociedade, incluindo o não pagamento das dívidas tributárias.

É por essa razão que a lei fala em «funções de administração ou gestão…»

E, é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário, que cumpre fazer prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária, neste sentido enunciamos a seguinte jurisprudência: “A gerência de facto não se presume, sem mais, da de direito, embora possa inferir-se do conjunto da prova usando, nomeadamente, as regras da experiência" - in Ac. do T.C.A./Sul, proc. n° 03215/09, de 16/6/2009, sendo, neste contexto, de invocar a jurisprudência constante do Ac. do Pleno da Sec. do Contencioso Tributário do STA, no Rec. n° 01132/06, in www.dgsi.pt.

A gerência revela-se pela prática de atos de disposição ou de administração, de acordo com o objeto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros e pela intervenção da Oponente na direção da atividade da empresa.

É certo, que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, mas porque se trata de mera presunção judicial, admite-se que seja ilidida por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário (cfr. arts. 350.º e 351.º do Código Civil).

Ora, a questão que se impõe neste conspecto e, nos presentes autos, consiste em saber se a A.T. cumpriu com o ónus de prova da gerência do oponente na sociedade originária executada, “A...-Indústria e Comércio, Lda.”.

E, dos autos não resulta que a A.T. tenha realizado tal prova.

Não existem quaisquer factos índice suficientes que evidenciem o exercício, de facto, da administração da sociedade originária devedora pelo Oponente, nos anos de 2003, 2004 e 2005, a que se reporta a dívida exequenda.

É certo que a Fazenda Pública junta alguns documentos assinados pelo oponente com a finalidade de justificar o exercício da gerência, por parte do oponente, mas tais elementos não logram fazer a prova pretendida.

Desde logo porque, tais elementos encontram-se datados em 2006 e 2007, datas essas a que se não reporta o exercício da gerência em causa nos presentes autos. Por outro lado, aqueles documentos, só por si, não provam o exercício da gerência.

Com efeito, a gerência, passa por atos de disposição e de administração contínuos que vinculam a empresa perante terceiros, fornecedores, clientes, trabalhadores e permitem aferir a intervenção do gerente nos mais variados destinos da empresa, prova que a mera assinatura de documentos dispersos em datas de 2006 e 2007, não logra fazer.

Para além disso, o facto de resultar provado nos autos que o Oponente superentendia em todo o trabalho administrativo e burocrático, internamente e junto das diversas entidades públicas, nomeadamente, era o oponente quem providenciava no acompanhamento dos processos fiscais da originária devedora no serviço de finanças, não resulta que o fizesse no exercício de funções de gerência da A....

As funções de gerência, pressupõem a tomada de decisões sobre a vinculação ou não da sociedade originária devedora ao dever de pagar e dispor do património da empresa para fazer face aos compromissos assumidos com os mais diversos agentes económicos e para com o Estado, o que não resulta provado pela A.T.

Para além do mais, o Oponente veio aos autos e fez prova cabal de que sempre trabalhou para J... F..., quer através da primeira empresa, quer para a originária executada, como seu empregado.

Mais, resulta dos autos que o Oponente foi designado como gerente da A... para fazer um favor ao seu patrão, J... F..., que se encontrava impossibilitado de exercer o comércio em nome próprio, o mesmo é dizer para ser seu “testa de ferro”.

Nestes termos, forçoso se torna concluir que o Oponente não exerceu funções de gerência vinculando a originária devedora, pois não teve qualquer poder de decisão nos destinos da empresa (v.g. acórdão do TCA Sul, de 16/11/2012, proc. nº 05666/12, in www.dgsi.pt).

Nestes termos, não só a A.T. não logrou fazer prova do exercício efetivo da gerência por parte do oponente, sendo seu o ónus, como por seu turno, o oponente provou ser apenas trabalhador da originária executada e sem qualquer poder decisório, o qual sempre pertenceu a J... F....

Face ao exposto, afigura-se-me que a responsabilidade que é assacada ao Oponente, enquanto responsável subsidiário, é ilegal, porque desconforme ao disposto no art. 24º da LGT.

Procede por aqui a oposição.”

Adiante-se que a sentença não nos merece qualquer reparo, tendo decidido de acordo com o regime legal e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Acompanhamos o entendimento vertido no Acórdão deste TCAS supra referido, que passamos a transcrever:

“O tribunal a quo efectuou a ponderação entre a valoração de documentos que indiciam a prática de actos isolados em representação externa da sociedade executada principal, e a prova testemunhal, da qual resultou a convicção de que o recorrido não actuava com autonomia. Daí que se aluda na sentença, que na verificação da «gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade» e atendendo à prova testemunhal produzida, considerou provado que era C... F...que «era conhecido como sendo o "dono" da sociedade, devedora originária, não permitindo que o oponente decidisse sobre as questões relativas a clientes, fornecedores e funcionários, sendo ele próprio um dos funcionários, tratando de todo o trabalho administrativo da empresa, quer no escritório quer junto da repartição e finanças (o que nesta parte é confirmado pelas testemunhas da AT).»

Este julgamento não é abalado pela estranheza manifestada pela recorrente relativamente ao facto do recorrido tratar dos assuntos relacionados com os impostos e demonstrar conhecimento profundo da vida da sociedade não consentâneo com as funções de mero funcionário administrativos. Nem o tratamento, pelo recorrido, das questões fiscais junto do serviço de finanças conduzem à sua consideração como gerente de facto. Por um lado, porque constitui uma função que pode ser delegada, por outro, o conhecimento da sociedade advém-lhe de trabalhar na sociedade, não implicando tal conhecimento a prova do exercício de facto das funções de gerência.

Ainda que tais actos isolados pudessem indiciar tal gerência, a prova testemunhal conduz a outra conclusão que esclarece a razão de ser dessa aparência.

Assim, também quanto estas conclusão das alegações não constitui fundamento suficiente para conduzir à procedência do recurso.

Compaginando o facto dos documentos apresentados pela recorrente se reportarem a um período temporal anterior ao período relevante nos autos («documentos que se mostram desfasados no tempo»), com o teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, mostra-se acertado julgamento efectuado na sentença, por resultar dos aludidos depoimentos todos coerentes entre si, que o recorrido não era um verdadeiro órgão actuante da sociedade, pois não actuava com autonomia, mas antes sob as ordens e orientação de J.. F... Esta mesma conclusão foi alcançada nos diversos processos de oposição que correram e correm termos deduzidas pelo recorrido, conforme acórdão deste TCAS proferido no processo n.° RJ 9954/16 ou 1669/10.3BELRS, no qual se julgou o recorrido parte ilegítima nas execuções ali em causa, respeitantes a dívidas de 2005: «[p]ara que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de actos isolados, mas antes pela existência de uma actividade continuada. Por outro lado, no mesmo sentido vai a prova testemunhal produzida, a qual se apresentou coerente e de atender no sentido de o opoente/recorrido apenas figurou como "testa de ferro" dos verdadeiros sócios e gerentes da sociedade devedora originária.»

Assim sendo, não ocorre erro de julgamento da matéria de facto, nem a crítica que a recorrente dirige à valoração da prova é fundada.”

Concordamos com o ali decidido, pelo que, não tendo a FP, ora Recorrente, logrado demonstrar e provar o exercício efectivo do cargo de gerente (ónus que lhe cabia), pelo Recorrido, será de negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

III- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes que compõem a Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais da Secção de Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 21 de Novembro de 2024

Isabel Vaz Fernandes

Hélia Gameiro Silva

Luísa Soares