I. RELATÓRIO

José .............................. e Maria ........................., devidamente identificados nos autos, inconformados, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, datada de 08/01/2012 que, no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia movido contra a Região Autónoma da Madeira e o Contrainteressado identificado, indeferiu as providências cautelares requeridas, de suspensão de eficácia das Resoluções do Governo Regional nºs 760/2011 e 771/2011, de suspensão de todo o processo expropriativo, de suspensão de toda e qualquer obra levada a efeito no sítio do Cabo Girão e ainda a abstenção de quaisquer atos ou operações que representem a ocupação, detenção ou posse dos referidos terrenos e a retirar dos prédios da propriedade dos requerentes, qualquer pessoa, objeto ou equipamento.

Formulam os aqui recorrentes nas respetivas alegações (cfr. fls. 251 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“I. O TAFF considerou como indiciariamente provados factos que não estão provados e não considerou outros que estão alicerçados em documento autêntico e por confissão da Entidade Requerida.

II. Deve assim ser alterada a fundamentação fáctica para a decisão judicial que se impõe, considerando-se como provado que:

k. Os Requerentes são donos e possuidores da parcela 1/174 da secção BG da freguesia de Câmara de Lobos por a terem adquirido ainda como parte do prédio 1/42 da mesma secção por escritura pública exarada no Primeiro Cartório Notarial do Funchal, a 18 de agosto de 1997.

l. …

m. A parcela em questão foi declarada de utilidade pública e tomada de posse administrativa pelas Resoluções acima citadas;

n. Os Requerentes não foram notificados da declaração de utilidade pública nem da posse administrativa dessa parcela;

o. Todas parcelas envolvidas nas Resoluções acima referidas estão classificadas no Plano Diretor Municipal de Câmara de Lobos (PDM CL), publicado no diário da República n.° 291, I B de 17 de dezembro de 2002 e entrado em vigor no dia subsequente (artigo 70º do Regulamento respetivo), como Espaços de Paisagem Humanizada a Proteger.

p. Os espaços de paisagem humanizada a proteger são zonas de paisagem humanizada que abrangem áreas não cartografadas que se sobrepõem às diferentes classes de espaços e que configuram unidades paisagísticas com características próprias onde, em resultado da intervenção humana, se criaram paisagens com elevado grau homogeneização e qualidade cénica, com especial relevo para as paisagens em socalcos, devendo nelas ser incentivadas ações que permitam às populações a manutenção das suas formas tradicionais de ocupação do solo e exploração dos recursos naturais (ponto 2.4 do artigo 26° do referido Regulamento).

q. A Entidade requerida através do Governo Regional pretende levar a efeito uma obra que altera o que existe na área em questão com a edificação de um restaurante e espaço comercial.

III. Os factos em questão são fundamentais para a decisão pedida ao Tribunal pelos Requerentes.

IV. Os Recorrentes pediram ao tribunal a suspensão de eficácia de uma Resolução do Governo Regional que decretou a posse administrativa de parcelas de terreno de sua propriedade para uma obra de Requalificação do Miradouro do Cabo Girão.

V. Alegaram a desconformidade dessa obra com o disposto no Regulamento do PDM de Câmara de Lobos, máxime dos artigos 42°, 46° e 8°.

VI. O TAFF não analisou nem se pronunciou sobre a desconformidade em causa apenas considerando, sem fundamentar que não lhe parece haver evidência de ilegalidade, pressuposto da alínea a) do n.° 1 do artigo 120º do CPTA

VII. As entidades públicas, pese embora poderem estar isentas de procedimento de licença em obras daquela dimensão e estrutura, estão obrigadas a respeitar a conformidade dessas intervenções urbanísticas com os Instrumentos de Gestão Territorial diretamente aplicáveis.

VIII. Por força dos artigos 7° n.° 6 do RJUE, 3° n.° 2 e 87° do DLR n.° 43/2008/M de 23 de dezembro, são nulos os atos administrativos destinados à realização de uma obra pública que não se enquadre nas normas do Regulamento do PDM de Câmara de Lobos (como o referido artigo 46°)

IX. A sanção de nulidade demonstra a “manifesta ilegalidade” que preenche os pressupostos processuais da providência cautelar prevista no artigo 120° n.° 1 alínea a) do CPTA;

X. O entendimento de que as obras em questão estariam “fora” do âmbito dos Regulamento de gestão territorial, como os PDM’s, viola o Estado do Direito e em particular, a norma constitucional que determina que todos os órgãos públicos estão sujeitos à lei (artigo 262° n.° 2).

XI. Acresce que sendo os Requerentes donos e possuidores da parcela 1/174 da secção BG da freguesia de Câmara de Lobos, não podendo a RAM ignorar ou desconhecer tal facto, não foram respeitadas as formalidades essenciais prévias que permitem a posse administrativa pela entidade Requerida, maxime as devidas notificações previstas no Código das Expropriações.”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional e revogada a sentença.

“I. O presente processo foi instaurado pelos requerentes na sequência do trânsito em julgado da decisão proferida no âmbito do processo cautelar n.° 11/10.8BEFUN, também por aqueles promovido, que o julgou improcedente e que foi confirmada por este Tribunal (recurso n.° 07930/11).

II. Os pedidos efetuados em ambos os processos de suspensão de eficácia de atos são similares, à exceção do objeto dos mesmos, que no processo n.° 11/10.8BEFUN é o ato de declaração de utilidade pública da expropriação (formalizado pelas Resoluções n.° 1507/2008 e 1329/2009) e que nos presentes autos é o ato de autorização da posse administrativa dos prédios identificados no procedimento expropriativo como parcelas 1/10 e 1/40 (formalizado pelas Resoluções n.° 760/2011 e 771/2011).

III. Criticam os recorrentes a decisão tomada quanto à matéria de facto, pugnando, na conclusão II das suas alegações, pela alteração do facto provado em K) e pelo aditamento dos factos que enumeram nas alíneas M) a Q).

IV. Pelo ato suspendendo, é autorizada a posse administrativa das parcelas respeitantes aos prédios 1/10 e 1/40, da secção BG, da freguesia de Câmara de Lobos, e não da parcela respeitante ao prédio 1/174, pelo que se entende que a matéria de facto que os recorrentes pretendem que seja aditada, a descrita nas alíneas M) e N), nada releva para a apreciação dos presentes autos.

V. Mesmo que assim não se entenda, a matéria descrita nessas alíneas M) e N) não foi alegada pelos requerentes, pelo que, também por esta razão, não poderá ser considerada na decisão a proferir.

VI. Por último e não menos importante, não sendo verdade que tenha sido autorizada a posse administrativa do prédio em questão ou de parte dele, como não é, os factos que os recorrentes pretendem que sejam aditados não correspondem à realidade, não podendo, como tal, serem dados como provados.

VII. Sem prejuízo e relativamente ao facto dado como provado em K), pretendem os recorrentes que seja dado como provado que adquiriram a totalidade do prédio inscrito sob o artigo 1/174, mas não lhes assiste razão, pois não alegaram no requerimento inicial serem proprietários da totalidade do prédio nem fizeram prova suficiente nesse sentido, como bem se explanou a fls. 12 da douta sentença recorrida.

VIII. Relativamente à matéria que os recorrentes pretendem ver aditada como alíneas O) a P), na realidade, não é constituída por factos, constituindo antes matéria de direito e conclusiva, que não foi tida em consideração, e bem, pelo Tribunal a quo.

IX. Não é verdade que o Tribunal a quo não tenha apreciado a conformidade da obra com o Regulamento do PDM de Câmara de Lobos, na medida em que essa apreciação, embora perfunctória, como deve ser na lide cautelar, não deixou de ser expressamente feita e consta de páginas 11 a 13 da douta decisão recorrida, tendo sido entendido que da leitura das normas regulamentares em questão “resulta que não parece ser de proibir a intervenção pública numa infraestrutura que é do domínio público – o miradouro público – apenas a condicionando na zona a privados”.

X. Contrariamente ao que é sugerido pelos recorrentes, não foi de modo algum sufragado na decisão recorrida o entendimento de que as entidades públicas não estão vinculadas aos instrumentos de gestão territorial, pois o que doutamente se decidiu é que as normas do Regulamento do PDM de Câmara de Lobos não proíbem a intervenção pública numa infraestrutura pública como é o “Miradouro do Cabo Girão”, um dos pontos turísticos mais importante da Região Autónoma da Madeira.

XI. Relativamente ao requisito do fumus boni iuris muito intenso, entendem os recorrentes (cfr. conclusão IX) que o facto de terem invocado um vício que é cominado com a “sanção de nulidade demonstra a “manifesta ilegalidade” que preenche os pressupostos processuais da providência cautelar prevista no artigo 120° n.° 1 alínea a) do CPTA”, todavia, para a apreciação da manifesta ilegalidade não releva o facto da mesma ser cominada com a sanção de nulidade ou anulabilidade, mas sim a circunstância dessa invocada ilegalidade se evidenciar ou não premente pela simples alegação e sem necessidade de profunda ponderação.

XII. Ora, o que foi criado no espírito do julgador não foi um juízo de manifesta ilegalidade do ato suspendendo, mas, e antes pelo contrário, um juízo de que não existe um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados pelos requerentes, o que evidencia a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, pelo que outra decisão não poderia ser tomada que não fosse a de não concessão da providência ao abrigo do disposto na al. a) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA.

XIII. A reforçar esse juízo de inviabilidade da pretensão a formular no processo principal está o facto dos requerentes não imputarem nenhuma ilegalidade ao ato administrativo suspendendo, ou seja, à autorização de posse administrativa das parcelas 1/10 e 1/40, uma vez que o único vício alegado no requerimento inicial é o mesmo que foi invocado no âmbito do processo cautelar n.° 11/10.8BEFUN e respeita ao ato suspendendo nesses autos, ou seja, à declaração de utilidade pública.

XIV. Mesmo que se se considerasse não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, hipótese que apenas se admite por mero dever de patrocínio, a providência não poderia, de igual modo, ser concedida ao abrigo do disposto na al. b) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA, por não se verificar o outro requisito exigido pela mencionada norma legal, o do periculum in mora, conforme doutamente decidiu o Tribunal a quo e não mereceu qualquer oposição por parte dos recorrentes.”

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. Erro de julgamento quanto aos fundamentos de facto [conclusões I., II. e III.];
2. Erro de julgamento quanto ao pressuposto fumus boni iuris [conclusões IV., V., VI., VII., VIII., IX., X. e XI.].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Pela Resolução no 1507/2008, de 12 de dezembro o Governo Regional da Madeira declarou a utilidade pública a expropriação dos bens imóveis identificados no Anexo I à presente resolução que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais (doc n° 1, junto com o RI);

B) Pela Resolução n° 1329/2009, de 19 de novembro o Governo Regional da Madeira declarou a utilidade pública a expropriação dos bens imóveis identificados no Anexo I à presente resolução que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais (doc n° 2, junto com o RI);

C) Nessas resoluções constam que as parcelas de terreno 1/10, com 172m2, a parcela 1/40, com 41m2 pertencem ao Autor (doc n°s 1 e 2, junto com o RI);

D) Não consta dessas resoluções que a parcela 1/174 pertençam ao Autor (doc n°s 1 e 2, juntos com o RI);

E) Em 15 de janeiro de 2010 foi interposta a providência cautelar contra o Governo Regional da Madeira a que foi atribuído o n° 11/10.8BEFUN (por consulta ao SITAF);

F) Pela Resolução n° 760/2011 foi autorizada a posse administrativa das parcelas identificadas nos Anexos I e II à presente resolução (doc n° 3 junto com o RI);

G) Pela Resolução n° 771/2011 foi promovida a retificação do anexo I da Resolução n° 760/2011, referente às mesmas parcelas (doc n° 4 junto com o RI);

H) Os requerentes foram notificados pela Secretaria do Governo Regional do Plano e das Finanças do Governo regional da posse administrativa das parcelas 1/10 e 1/40 (doc n°s 5 e 6, juntos com o RI);

I) Pelo edital n° 32/DRPA/2011 os requerentes foram notificados da efetivação da posse no dia 15 de setembro de 2011 (doc n° 7, junto com o RI);

J) Os requerentes ficam sem acesso de automóvel aos seus terrenos.

K) os requerentes adquiriram parte do prédio 7/174 por escritura pública exarada no primeiro Cartório Notarial do Funchal, a 18 de agosto de 1997 (doc n° 9, junto com o RI);

L) Dá-se por inteiramente reproduzida a reclamação cadastral que deu origem ao processo n° 50/93/608.

Factos não provados

Que a construção a levar a efeito pela entidade requerida desvalorize os terrenos dos requerentes.

Prova sumária

A convicção do tribunal formou-se na posição assumida pelas partes, nos documentos juntos, na inspeção ao local e ainda no depoimento das testemunhas.

Do depoimento das testemunhas salienta-se o seguinte:

Aníbal ............... – é cunhado e irmão dos requerentes e disse que o requerente marido comprou os terrenos à volta do Miradouro. Pelo que viu no DN será construído um Miradouro em vidro – plataforma. Vão também construir um estacionamento. Estão a fazer também umas lojas que serão para arrendar, são espaços destinados a comércio. Vai ter também um bar ou explanada que está prevista para cima dos terrenos do seu cunhado. A muralha está edificada no terreno do seu cunhado. O seu cunhado tinha também intenção de fazer um empreendimento desse género e apresentou o projeto, mas aprovaram o PDM e não deferiram o mesmo. A construção corta com o acesso à estrada. O seu cunhado fica sem acesso aos seus terrenos de carro, o que retirou o valor aos terrenos. Os terrenos não estão a ser cultivados.

Da inspeção ao local sobressai – os terrenos são em declive acentuado. O muro tem construído 16,5m, medidos desde a estrada e na continuação será construído até à estrada que liga ao miradouro. Quando for construído na totalidade o muro passará pela parcela 1/174 e parte de 1/40. Na planta verifica-se a existência de uma vereda que permite o acesso dos terrenos do requerente, a pé. Com a construção do muro os terrenos ficarão sem acesso de automóvel.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de julgamento quanto aos fundamentos de facto [conclusões I., II. e III.]

Segundo os recorrentes, a sentença recorrida deu como indiciariamente provados factos que não estão provados e não considerou outros que estão alicerçados em documento autêntico ou por confissão da entidade requerida, devendo ser alterada a seleção da matéria de facto, nos termos constantes na conclusão II.

Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (nº 1);
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida …” (nº 1) e
c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição” (nº 2).

Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre os aqui recorrentes e que os mesmos, nos termos que decorrem da alegação do recurso e das suas respetivas conclusões, não satisfizeram, limitando-se a invocar a sua discordância quanto à seleção da matéria de facto assente.

Para o efeito, manifestam os recorrentes a sua discordância quanto aos termos em que a matéria foi fixada, requerendo que a mesma seja alterada, sem especificar quais os concretos pontos da matéria de facto assente e/ou não provada, que estão em dissintonia com a factualidade que pretendem que seja aditada por este tribunal de recurso e, nem ainda, de forma manifesta, sem indicar quais os concretos meios de prova que sustentam os factos que pretendem que sejam aditados, por nenhuns serem referidos.

Além disso, alguns dos “factos” que os recorrentes pretendem ver aditados, constituem meros juízos conclusivos ou encerram juízos de Direito, como se verifica, respetivamente, com o aduzido pelos recorrentes nas alíneas q. e p. da conclusão II. do presente recurso jurisdicional.

Os recorrentes não dirigem nenhuma censura em relação a qualquer dos pontos de facto dados por provados e por não provados na sentença impugnada, além de que, não indicam os meios de prova que servem de demonstração aos factos que pretendem ver aditados.

Ora, a este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

O tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, previsto no art. 655º do CPC, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

A valoração de um depoimento não é absolutamente percetível através da gravação e/ou da respetiva transcrição, pois existem inúmeros aspetos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação e que, como tal, foram apreendidos ou percecionados pelo juiz.

O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares ou referências genéricas.

A convicção do tribunal forma-se de um modo dialético, pois além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos olhares para alguns dos presentes, da linguagem silenciosa do comportamento, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios (cfr. Ac. TCA Norte, de 11/11/2011, proc. nº 3097/10.4BEPRT).

Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, deste modo se sindicando o processo racional da decisão.

Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objetivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objetivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), mediante uma análise critica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção (cfr. art. 653º, n.º 2 do CPC).

A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.

Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

No sentido ora expendido, vide o Acórdão do STA, datado de 17 de março de 2010, proc. 367/09, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de fatores de persuasão que foram diretamente percecionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do mesmo Tribunal, de 14 de abril de 2010, proc. 751/07: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

Assim, por in casu não se mostrarem respeitadas as exigências previstas para a impugnação da matéria de facto, têm de improceder as conclusões dirigidas contra a sentença recorrida.

2. Erro de julgamento quanto ao pressuposto fumus boni iuris [conclusões IV., V., VI., VII., VIII., IX., X. e XI.]

Alegam os recorrentes que a sentença recorrida não analisou, nem se pronunciou sobre a desconformidade da obra com o Regulamento do Plano Diretor Municipal (PDM) de Câmara de Lobos, sendo nulos os atos que não se enquadrem nas normas do Regulamento do PDM, pelo que, estão preenchidos os pressupostos processuais da providência cautelar, previstos na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Nos termos que decorrem da alegação do presente recurso, vertida nas suas respetivas conclusões, os recorrentes apenas impugnam o juízo efetuado na sentença recorrida, relativo ao pressuposto fumus boni iuris na sua máxima intensidade, nada dizendo a respeito dos demais pressupostos de decretamento das providências cautelares.

Assim, constitui motivo de discordância quanto ao julgado, unicamente o julgamento feito no quadro do requisito do fumus boni iuris, nos termos previstos na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, nada mais se mostrando impugnado no aresto sob censura, o qual, na restante parte se encontra transitado em julgado.

Está em causa apurar da correção do julgamento feito pelo tribunal a quo, acerca da indagação do caráter manifesto do vício invocado, necessário ao juízo sobre a (i)legalidade do ato em causa e para o requisito previsto no artº 120º, nº 1, al. a) do CPTA, que faz depender a concessão da providência cautelar da evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal.

Resulta da sentença recorrida, a seguinte apreciação sobre o vício de violação do Regulamento do PDM de Câmara de Lobos:

“Ora os requerentes apontam aos atos suspendendos os seguintes vícios: violação dos artºs 8º, 26º nº 2.4, 42º, 46º e 70º do regulamento do Plano Diretor Municipal de Câmara de Lobos.

Ora, da leitura de tais normas resulta que não parecem ser de proibir a intervenção pública numa infraestrutura que é do domínio público – o miradouro público – apenas a condicionando na zona a privados.

Da informação cadastral junta e que deu origem ao processo nº 50/93/608, não há referência ao prédio 1/42 que os requerentes dizem que deu origem à parcela 1/174. Na informação pericial junta a esse processo diz-se que o prédio 1742 deu origem a vários artigos, designadamente o artigo 1/174 e, os requerentes são proprietários de parte do prédio identificada como parcela 1/174.

Não resulta evidente que dos autos uma correspondência entre o artº 1/42 e o artigo 1/174.

E, para além do mais não é alegado nenhum vício aos atos ora suspendendos – as Resoluções que declararam a posse administrativa. Antes se refugiando em vícios imputados aos atos que declararam a utilidade pública, cuja apreciação não cabe aqui.

(…)

É manifesto que não podemos considerar evidente, indubitável que a obra levada a efeito pela entidade requerida seja ilegal, pelo que, se encontram preenchidos os pressupostos da alínea a) do artº 120º do CPTA.”.

É de entender que, embora de forma sumária e perfunctória, não deixou a sentença recorrida de proceder ao enquadramento da situação jurídica configurada nos autos, no âmbito da facti species da norma da al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, designadamente, quanto ao fundamento invocado de estar em causa um ato manifestamente ilegal, pelo que, por essa razão, não tem razão de ser o alegado nas conclusões V. e VI. do presente recurso.

O critério em causa apela a um juízo de evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, cabendo apenas avaliar se a decisão da Administração é manifestamente ilegal, ou seja, se a ilegalidade é tão manifesta, que seja evidente e não deixe dúvidas sobre o provimento da pretensão a decidir na ação principal.

Segundo José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, pp. 299, “o papel que é dado ao fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é decisivo, desde logo porque parece ser o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato.”.

Assim, deve o Tribunal proceder à sumario cognitio, quer de facto, quer de direito, da pretensão do requerente e do grau de probabilidade de procedência da ação principal, pois tratando-se os presentes autos de um processo de natureza cautelar, cujo fim se destina o de assegurar a utilidade da decisão definitiva que vier a ser proferida no processo principal, os seus efeitos são necessariamente provisórios, não se destinando a resolver definitivamente o litígio jurídico-administrativo em presença.

Nessa medida, não cabe na presente instância decidir definitivamente sobre a (i)legalidade arguida, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do ato suspendendo invocadas, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.

Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do ato”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.

Daí que nenhum juízo de censura seja de extrair em relação à sentença recorrida, quando não apreciou, concreta e especificadamente, cada um dos vícios alegados, como fundamento da manifesta ilegalidade do ato em causa e da evidência da pretensão formulada no processo principal.

O juízo expresso na sentença recorrida apresenta-se correto, além de suficiente, para fundamentar o caráter não manifesto da ilegalidade do ato suspendendo.

O critério de evidência previsto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA deve revelar-se ou afirmar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, o que não se verifica no caso concreto, donde improcederem as conclusões em análise.

Não procede, pois, o fundamento do recurso, já que nenhum juízo de censura merece a sentença recorrida ao negar a verificação do critério do fumus bonis iuris na sua máxima intensidade, previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Não estamos, nessa medida, em presença do critério excecional previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira ou por estar em causa ato idêntico a outro já anteriormente anulado, declarado nulo ou inexistente, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a adoção da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

Pelo que, não procedem as conclusões do recurso em análise, dirigidas contra a sentença recorrida.

Por nada mais ser invocado contra a sentença recorrida, não cumpre apreciar os demais critérios de adoção das providências cautelares, previstos no nº 1 e no nº 2, do artº 120º do CPTA, não integrando a sua apreciação o âmbito do presente recurso.

Conclui-se, portanto, que não é possível sustentar a existência do fumus bonis iuris, a que alude a alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, razão pela qual se impunha ao tribunal a quo e se impõe nesta instância, indeferir a presente providência cautelar.

I. Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

II. Assumindo o conhecimento na presente instância cautelar natureza sumária e perfunctória e não sendo sua finalidade concluir pela (in)verificação dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do ato”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.

Custas pelos recorrentes.

Registe e notifique.