Relatório

O Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP) interpôs recurso jurisdicional da decisão de 9.8.2019 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado, nesta ação administrativa de contencioso pré-contratual instaurada por S............ – S............, Lda da decisão de adjudicação da proposta das contrainteressadas M......... - E........, EMSA, e I......... - S.........., SA, no âmbito do procedimento para Aquisição de Coberturas Aerofotográficas Digitais de Portugal Continental de 2019 – Concurso Público nº 10/IFAP/2018.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:
«A. Vem o presente recurso jurisdicional interposto de despacho proferido em 09/08/2019, através do qual pelo Tribunal a quo julgou improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no Artº 103º-A, nº 1 do CPTA, no entendimento que: “o carácter vago e genérico da argumentação aduzida a favor do levantamento do efeito suspensivo evidencia-se ao longo da exposição, já que não se apura qualquer elemento de facto concreto de onde emerja, desde logo, a relação causal direta entre a obtenção das imagens objeto do procedimento concursal e os perigos descritos pela entidade demandada; nem, por outro, se afiguram como sérios ou graves tais “perigos”, já que transparece claramente da própria alegação do réu a sua natureza meramente eventual”.

B. Salvo melhor opinião, a sentença deverá ser declarada nula, nos termos da alínea d) do nº 1 do Artº 615º do CPC, uma vez que o Tribunal não emitiu qualquer pronúncia relativamente à prova testemunhal requerida pelo recorrente, pois na sentença recorrida, nem sequer é feita referência às testemunhas arroladas para efeitos de prova dos danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo e para explicar e comprovar o grave prejuízo para o interesse público.

C. A decisão recorrida deve também ser considerada nula, nos termos da alínea c) do nº 1 do Artº 615º do CPC, pois os fundamentos estão em oposição com a decisão e existem ambiguidades ou obscuridade que tornam a mesma ininteligível.

D. Com efeito, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, os prejuízos/danos não são meramente hipotéticos ou meras conjeturas do ora recorrente, mas advêm das cominações legais decorrentes do incumprimento da legislação comunitária, a que o IFAP, I.P. e o Estado Português estão adstritos, e que em tempo foram devidamente identificadas.

E. Designadamente que, o Estado Português está obrigado, no âmbito da Politica Agrícola Comum (PAC), a proceder à atualização do Sistema de identificação de parcelas agrícolas (SIP), sendo que essa atualização, nos termos previstos no Regulamento (UE) nº 809/2014, é essencial para a execução dos controlos e para assegurar que os pagamentos são corretamente efetuados.

F. O incumprimento, o atraso no cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação de manutenção do SIP atualizado, poderá ter como cominação, o não pagamento aos beneficiários dos apoios disponíveis nos dois Fundos (FEAGA e FEADER), a retirada da credenciação do IFAP, I.P. como organismo pagador do FEAGA e do FEADER, bem como, determinará, nos termos do disposto no nº 1 do Artº 41º do Regulamento (EU) nº 1306/2013, a aplicação, pela Comissão Europeia, de correções financeiras (no âmbito de procedimento de apuramento de contas) ao Estado Português, como consequência, do não pagamento das Ajudas ou pagamentos indevidamente processados.

G. A manutenção do efeito suspensivo do contrato de 2019 inviabiliza ainda a aquisição das imagens atualizadas para as atividades desenvolvidas pelo IFAP, I.P. enquanto organismo pagador de ajudas comunitárias, e tem como consequência, um grave prejuízo para o erário público, para o interesse público, quer a nível económico, quer a nível financeiro, bem como, para os beneficiários das ajudas comunitárias.

H. Além de que, a não atualização dos ortofotomapas oficiais, uma vez que as fotografias aéreas obtidas, são, mediante protocolos, cedidas à Direção Geral do Território, para utilização em fins públicos, designadamente, para o cadastro simplificado e inventário florestal impedem um conhecimento atualizado das parcelas, e a prevenção e combate eficaz, em situações de incêndios florestais.

I. Em termos de estimativas de custos inerentes à ausência de imagens atualizadas, o Estado iria gastar cerca de 2 milhões de euros em visitas de campo, por ano, devido à desatualização das imagens, que é um custo muito superior ao valor do presente contrato.

J. Por outro lado, salienta-se que, em 2016, no seguimento de uma auditoria realizada pelos serviços de auditoria da Comissão Europeia (Doc. nº 1), foram identificadas fragilidades na correta determinação da superfície máxima elegível das superfícies candidatas a apoios, tendo o Estado Português se comprometido (Doc. nº 2) a disponibilizar para utilização, as coberturas parciais do território a adquirir em 2019 e 2020, no segundo semestre do ano a que dizem respeito, pelo que, estando o contrato suspenso, não é possível proceder à obtenção das fotografias aéreas o que levará a que não seja executado o voo previsto para o ano de 2019, pondo em causa os compromissos assumidos com a Comissão e caso esta suspenda as ajudas, (Doc. nº 3), estão em causa 1,2 mil milhões de euros.

K. Importa por fim referir que a suspensão do prosseguimento da execução do ato de adjudicação decretada pelo Tribunal, impede a continuidade da obtenção de fotografias aéreas, com as consequências daí decorrentes, sem que resulte, para a recorrida, qualquer efeito útil imediato, uma vez que, da suspensão do ato, não resulta para esta, uma transmissão automática da posição contratual da sociedade M........., que lhe permita, assegurar, de imediato, a obtenção das fotografias aéreas, que é exatamente aquilo que para o Estado Português importa assegurar.

L. Face ao exposto, não parece que pelo Tribunal a quo tenham sido devidamente ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados bem como os danos que podem resultar para o Estado Português resultantes de cominações legais decorrentes do incumprimento da não atualização do SIP.

M. Razão pela qual, verifica-se que ao contrário do entendimento do Tribunal a quo a manutenção do efeito suspensivo é suscetível de provocar danos que se mostram superiores àqueles que podem resultar do seu levantamento, razão pela qual, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser revogada a decisão recorrida.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser revogada a decisão recorrida.

A recorrida S............ contra-alegou o recurso, concluindo pelo indeferimento do requerimento de interposição do recurso ou, quando assim não se entenda, pela improcedência do recurso e pela confirmação do despacho recorrido.

Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, foi notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, emitiu pronúncia sobre o mérito da causa, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Com dispensa dos vistos legais, atento o seu carácter urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

Questões prévias:

Incumprimento do ónus de formular conclusões:
Dispõe o artigo 639° n° 1 do Código de Processo Civil aplicado ex vi artigos 1° e 140º, nº 3 do CPTA, que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede alteração ou anulação da decisão.
E o n° 3 do mesmo preceito dispõe que quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prado de 5 dias, sob pena de não se conhecer do recurso, na parte afetada.
As conclusões são proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações. Sem a indicação concisa e clara dos fundamentos explanados nas alegações não há conclusões, o que é motivo para não receber o recurso (cfr art 641º, nº 2, al b) do CPC).
No caso, o recorrente foi convidado, de acordo com o disposto no art 639º, nº 1, 2 e 3 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a sintetizar as conclusões, por em grande parte constituírem uma reprodução das alegações.
O recorrente acolheu o convite deste Tribunal e apresentou as conclusões de recurso, nos termos consignados no art 639º, nº 1 do CPC.
In casu, ao contrário do que defendem as recorridas, o Tribunal no despacho que proferiu, a 6.11.2019, não reconheceu a falta de conclusões de recurso. O Tribunal, acolhendo designadamente a doutrina (cfr António Abrantes Geraldes e outros, em «Código de Processo Civil anotado», vol. I, Almedina, 2019, pág. 768), proferiu despacho de convite ao aperfeiçoamento, com fundamento na reprodução, em sede de conclusões, da motivação vertida na alegação propriamente dita, mas sem entender que se estava face a um caso de falta de conclusões.
E mais, nessa sequência, este Tribunal convidou ainda as recorridas a apresentarem as conclusões das respetivas contra-alegações de recurso, sem, obviamente, a advertência do art 639º, nº 3 do CPC, pois eram apenas recorridas, não recorrentes. Aliás, as recorridas tinham a faculdade de responder à alegação do recorrente, mas não tinham o ónus de o fazer. Se não respondessem não tinham qualquer consequência processual em virtude dessa omissão. E se assim é relativamente às contra-alegações, por maioria de razão o mesmo se aplica à falta de conclusões das contra-alegações.
Em suma, o convite dirigido às recorridas teve por fundamento o princípio da cooperação, do art 7º do CPC e do art 8º do CPTA, com vista a delimitar o objeto da posição das recorridas sobre as questões suscitadas e sobre a argumentação apresentada pelo recorrente. Porém, a falta de resposta ao convite não produz qualquer efeito processual.
Pelo exposto, não existe fundamento (cfr art 641º, nº 2 do CPC) para a rejeição do recurso e indefere-se a reclamação das recorridas.

Documentos com as alegações de recurso:

O recorrente apresentou com as alegações de recurso 3 documentos.

Os três documentos respeitam a troca de correspondência entre a Comissão Europeia e o IFAP, nas datas de 11.7.2017 e 2.1.2018 e com a referência agri.ddg2.d3/…/cjAres (2018) 201003.

A apresentação destes documentos, apenas, em sede de recurso foi justificada nos termos do art 423º, nº 3 do CPC e por só depois da prolação da decisão recorrida se terem tornado necessários (cfr art 651º, nº 1 parte final do CPC).

Para a apreciação e decisão da presente questão prévia importa atentar no art 651º, nº 1 do CPC, que dispõe que:

1 - As partes podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o art 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

Ou seja, a regra é a de que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

Como se sumariou no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.11.2014, processo nº 628/13:

«I – Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1 do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo Código resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excecional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na ação um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.

II – Quanto ao primeiro elemento, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objetiva ou superveniência subjetiva.

III – Objetivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjetivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado.

IV – Neste caso (superveniência subjetiva) é necessário, como requisito de admissão do documento, a justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante o carácter pretérito da situação quanto ao momento considerado, só ocorreu posteriormente a este e por razões que se prefigurem como atendíveis.

V – Só são atendíveis razões das quais resulte a impossibilidade daquela pessoa, num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido anteriormente conhecimento da existência do documento.

VI – Quanto ao segundo elemento referido em I deste sumário, o caso indicado no trecho final do artigo 651º, nº 1 do CPC (a junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância), pressupõe a novidade da questão decisória justificativa da junção do documento com o recurso, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão recorrida, o que exclui que essa decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum.

Ora, com os documentos juntos aos autos, produzidos em datas anteriores à decisão recorrida, o recorrente pretende tão-somente trazer à lide a prova de factos que entende demonstrarem a verificação dos pressupostos previstos na lei para o levantamento do efeito suspensivo automático. E, assim, inverter o sentido da decisão do tribunal de 1ª instância. Acontece que, como infra veremos, o pedido de levantamento do efeito suspensivo foi julgado improcedente por os requerentes não terem cumprido o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do ato de adjudicação do procedimento concursal – para Aquisição de Coberturas Aerofotográficas Digitais de Portugal Continental de 2019 – seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

No caso, nenhuma justificação ocorre para a pretendida junção, pois o recorrente não pode, na fase de recurso, corrigir as insuficiências do requerimento em que suscitou o incidente de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação.

Pelo exposto, acorda-se em não admitir a junção dos (três) documentos requerida pelo recorrente, devendo desentranhar-se os mesmos, a fim de serem devolvidos ao seu apresentante, condenando-se o recorrente em custas incidentais.

Factos novos nas alegações de recurso

O recurso jurisdicional tem como objeto a decisão recorrida e destina-se a anulá-la ou alterá-la com fundamento em vício de forma (nulidade) ou de fundo (erro de julgamento) que o recorrente entenda afetá-la.

O recorrente não pode no recurso trazer factos novos, não alegados no requerimento inicial nem sindicados pelo tribunal de 1ª instância, designadamente os que inscreveu na conclusão I) (do requerimento de 8.11.2019). Neste caso, o recorrente e as contrainteressadas perderam o incidente precisamente por não terem alegado e provado que o diferimento da execução do ato de adjudicação do procedimento seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionais para os interesses das contrainteressadas.

Ou seja, o recorrente alega no recurso factos essenciais que não trouxe à lide no momento próprio, nos articulados, e que não são supervenientes, nem são admitidos pelas recorridas nas suas contra-alegações (cfr arts 264º, 265º, 611º, nº 1 do CPC ex vi arts 1º e 86º do CPTA). Donde resulta não poderem ser atendidos nesta sede de recurso, uma vez que está precludido o direito do recorrente os alegar.


Objeto do recurso:
As questões suscitadas pelo recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia;
- Se a sentença é nula por os fundamentos estarem em oposição com a decisão e existirem ambiguidades ou obscuridades que a tornam ininteligível; e
- Se a sentença recorrida errou ao ter concluído que não se verificavam os pressupostos previstos na lei para o levantamento do efeito suspensivo automático, com o que indeferiu o mesmo pedido incidental.

Fundamentação
De facto:
Com relevo para a decisão do incidente encontra-se provada, pelos documentos juntos com os articulados na ação, a seguinte factualidade:
1. Por anúncio nº 9384/2018, publicado na parte L da 2ª série do DR, nº 17, de 21.11.2018, foi aberto procedimento de concurso público tendente à celebração de contrato para Aquisição de Coberturas Aerofotográficas Digitais de Portugal Continental de 2019 – Concurso Público nº 10/IFAP/2018 – fls 687 e segs do processo administrativo.

2. As autoras S.......... – S………, Lda e S........, B………, constituídas em agrupamento, apresentaram proposta ao procedimento.

3. Também a M......... - E........, EMSA, e I......... - S.........., SA, aqui contrainteressadas, concorreram ao procedimento concursal.

4. Em 18.1.2019 o júri aprovou o relatório preliminar, no qual ordenou a proposta das contrainteressadas em 1º lugar e a das autoras em 2º lugar – fls 1474 do pa.

5. As autoras exerceram o direito de audiência prévia.

6. Em 10.5.2019 o júri aprovou o relatório final.

7. Por deliberação de 16.5.2019, o IFAP aprovou o relatório final e determinou a adjudicação da proposta das contrainteressadas – doc 1 junto com a petição inicial.

8. A 20.5.2019 as autoras foram notificadas da decisão de adjudicação – doc 2 junto com a pi.

9. A 4.6.2019 o IFAP e as contrainteressadas assinaram o contrato de fornecimento nº …/IFAP/015 – doc nº 2 da pi.

10. Antes, em 16.4.2018 o IFAP e as contrainteressadas haviam celebrado um contrato para Aquisição de Coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental, pelo preço contratual de €: 455.206,00 – doc nº 3 da pi.

11. Por despacho de 18.4.2019, o IFAP aplicou às contrainteressadas multa contratual no valor total de €: 114.987,45, por incumprimento do contrato de 2018, correspondente à soma de uma penalidade por incumprimento do prazo de entrega dos blocos 4, 6, 7 e 8 em violação do prazo de 15 dias após a realização dos respetivos voos, no valor de €: 6.605,07, e de uma penalidade por incumprimento do prazo geral de entrega de todas as coberturas fotográficas e conclusão da execução dos trabalhos contratados, no valor de €: 108.382,38.

12. A ação de contencioso pré-contratual foi instaurada a 21.6.2019.

13. O incidente de levantamento do efeito suspensivo foi requerido em 12.7.2019.

O Direito
Nulidades da sentença – art 615º, nº 1, als c) e d) do CPC.

O recorrente entende que a decisão recorrida é nula, nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC, porque o tribunal recorrido não emitiu qualquer pronúncia relativamente à prova testemunhal por si requerida, não fez qualquer referência às testemunhas arroladas para efeitos de prova dos danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo e para explicar e comprovar o grave prejuízo para o interesse público. Assim, ao não terem sido ouvidas as mencionadas testemunhas, ficou substancialmente diminuída a defesa apresentada pelo ora recorrente, razão pela qual a decisão recorrida é nula nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC.

Nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC ex vi art 1º do CPTA, a decisão judicial é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Esta nulidade decisória por omissão de pronúncia, por falta de conhecimento, está diretamente relacionada com o disposto no art 608, nº 2, 1ª parte do CPC, de acordo com o qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras.

Ou seja, apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta de pronúncia. Obviamente sempre salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.

Sucede que o recorrente coloca em causa a falta de audição das testemunhas que arrolou e a falta de pronúncia do tribunal sobre o meio de prova que ofereceu.

Esta alegação do recorrente não integra nulidade de julgamento, porque não se acha em causa o conhecimento de questão de que o tribunal devesse conhecer, mas apenas se trata de eventual omissão, de um ato que a lei processual prescreve, geradora de nulidade processual.

Mas, como bem notam as recorridas, a prova produz-se sobre factos que hajam sido alegados pelas partes e sejam considerados relevantes para a decisão da causa. No entanto, o incidente foi julgado improcedente por os requerentes, em que se inclui o recorrente, terem incumprido o ónus de alegação dos factos integradores dos pressupostos para ser deferido o pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação do procedimento concursal. E, assim sendo, não tendo sido alegados os factos essenciais para o levantamento do efeito suspensivo, torna-se inútil ouvir as testemunhas arroladas.

Vigorando o princípio processual da proibição da prática de atos inúteis (artigo 130º do CPC ex vi art 1º do CPTA), não se impõe a pronúncia do tribunal a quo sobre o meio de prova oferecido pelo recorrente, nem a inquirição de testemunhas, se faltam os factos a provar.

Nestes termos improcede a invocada nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia.

O recorrente entende ainda existir nulidade da sentença, nos termos do art 615º, nº 1, al c) do CPC, por os fundamentos estarem em oposição com a decisão e existirem ambiguidades ou obscuridade que tornam a mesma ininteligível. Para tanto diz: ao contrário do entendimento do tribunal a quo, os prejuízos/ danos não são meramente hipotéticos ou meras conjeturas do ora recorrente, mas advêm das cominações legais decorrentes do incumprimento da legislação comunitária, a qua o IFAP e o Estado Português estão adstritos, e que em tempo foram devidamente identificadas.

Esta alegação do recorrente é bem demonstrativa da sua confusão entre eventual erro de julgamento e nulidade da decisão recorrida, por contradição entre os respetivos fundamentos e o resultado final e por ser ininteligível.

O recorrente discorda da leitura que a decisão recorrida fez sobre as suas alegações. Pois, ali se decidiu que os prejuízos alegados pelo ora recorrente são hipotéticos e eventuais e o recorrente entende que as obrigações e cominações legais que alegou são prejuízos concretos a ponderar para aferir do levantamento do efeito suspensivo automático da impugnação do ato de adjudicação, nos termos e para efeitos do disposto no art 103º-A, nº 2 e nº 4 do CPTA.

Ora a discordância do recorrente sobre o mérito da decisão recorrida não constitui nulidade de julgamento, quando muito integrará um erro de julgamento. Pois não existe oposição entre a decisão e os seus fundamentos, nem a decisão recorrida incorre em obscuridade ou ambiguidade que a torne ininteligível. Motivo pelo que se julga improcedente a arguição da nulidade prevista no art 615º, nº 1, al c) do CPC.

Erro de julgamento

O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo da decisão de adjudicação da proposta das contrainteressadas M......... - E........, EMSA, e I......... - S.........., SA, no âmbito do procedimento para Aquisição de Coberturas Aerofotográficas Digitais de Portugal Continental de 2019 – Concurso Público nº 10/IFAP/2018.

O efeito suspensivo automático da decisão de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual vem, desde a revisão do CPTA operada pelo DL nº 214-G/2015, de 2.10, previsto no art 103º - A.

Estatui o referido art 103º - A do CPTA, sob a epígrafe efeito suspensivo automático, na redação aplicável ao caso (dada pelo DL nº 214-G/2015, de 2.10), o seguinte:

1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º

3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.

4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

Do art 103º - A, nº 2 e nº 4 do CPTA resulta assim que o levantamento do efeito suspensivo automático, associado à impugnação judicial do ato de adjudicação, depende da verificação dos seguintes requisitos:

a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (cfr acórdãos do TCAS de 14.07.2016, processo nº 13444/16 e de 24.11.2016, processo nº 13747/16).

O preenchimento do requisito enunciado sob a al a), face ao estatuído no art 103º-A, nº 2, conjugado com o art 342º nº 1 do Código Civil, depende da alegação e prova a cargo da entidade demandada e dos contrainteressados de que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Alegação e prova de factos concretos.

Não é suficiente a invocação abstrata pelos requerentes de prejuízos genéricos, sendo antes exigível a demonstração em concreto dos danos que a manutenção do efeito suspensivo acarreta para o interesse público ou para os interesses privados relacionados com a adjudicação, para o que haverá que atender à natureza do contrato que é objeto do procedimento pré-contratual, à sua efetiva importância para a satisfação de necessidades coletivas, ao período de tempo que previsivelmente decorrerá até ao julgamento da ação e, se for caso disso, à situação em que se encontra a execução do contrato e as prestações e investimentos já realizados (cfr Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em «Comentário ao CPTA», 4ª edição, 2017, pág. 845).

Portanto, este requisito, da al a), correspondente ao nº 2 do preceito legal, implica a alegação – e prova (a oferecer com o requerimento em que é deduzido o incidente – cfr art 293º nº 1, conjugado com o art 292º, ambos do CPC ex vi art 1º, do CPTA) – da factualidade que demonstre a existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos caso o ato de adjudicação ou a execução do contrato fique suspenso até ser decidida a ação administrativa de contencioso pré-contratual.

A este propósito decidiu a sentença recorrida:

Por um lado, em parte, a existir situação de urgência, esta não pode deixar de reputar-se imputável à própria entidade adjudicante, como se constata pela sucessão de factos em que se desenvolveu o procedimento concursal. Na realidade, a partir da prova dos autos, constata-se que, efetivamente, desde a publicação do anúncio de procedimento em Diário da República, a 21.11.2018 …, até à celebração do contrato em causa nestes autos, em 04.06.2019, mediaram mais de 7 (sete) meses, tendo decorrido quase seis meses desde a data de elaboração do relatório preliminar (18.01.2019 …).

Por outro lado,

O que é facto, todavia, é que tanto da alegação do réu, como das contrainteressadas, não se retira qualquer evidência da geração de consequências graves ou desproporcionadas para o interesse público ou quaisquer outros interesses envolvidos.

Na realidade, o carácter vago e genérico da argumentação aduzida a favor do levantamento do efeito suspensivo evidencia-se ao longo da exposição, já que não se apura qualquer elemento de facto concreto de onde emerja, desde logo, a relação causal direta entre a obtenção das imagens objeto do procedimento concursal e os perigos descritos pela entidade demandada; nem, por outro, se afiguram como sérios ou graves tais “perigos”, já que transparece claramente da própria alegação do réu a sua natureza meramente eventual.

O que se constata, na realidade, é que os prejuízos alegados por réu e contrainteressadas, ora requerentes, em prol do levantamento do efeito suspensivo são meramente hipotéticos, não se chegando a demonstrar, sequer a alegar, a existência de um perigo real de interrupção nas tarefas de validação, pagamentos e controlos que ao réu são acometidas, no âmbito da execução dos fundos FEAGA e FEADER.

Na realidade, nada é alegado pelos requerentes quanto ao momento de obtenção das anteriores imagens ou da sua desatualização, em termos tais que se impusesse de imediato a obtenção de novas imagens, mediante a execução do contrato objeto deste procedimento concursal.

Ou seja, o que se verifica é que o réu se reporta a prejuízos de ordem meramente eventual, que por sua vez emergiriam (hipoteticamente) da utilização de imagens cuja inutilidade ou inoperacionalidade para este efeito não foi alegada nem ficou demonstrada nos autos.

Então, fica por demonstrar que do protelamento da celebração do contrato objeto do procedimento concursal sob exame possam resultar efetivos riscos para os interesses públicos relacionadas com a execução dos fundos comunitários ou o cumprimento da missão do réu.

Todo o exposto conduz, pois, à conclusão de que as requerentes não cumpriram com o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, pelo que deve improceder o presente pedido de levantamento do efeito suspensivo.

E na verdade a decisão recorrida mostra-se correta, porque a entidade adjudicante e as contrainteressadas fundamentam o pedido de levantamento do efeito suspensivo, não em factos, mas no enunciado das obrigações legais do IFAP, nomeadamente, a obrigação de atualização do Sistema de Identificação de Parcelas Agrícolas (SIP), que expressamente resulta do Regulamento (EU) nº 809/2014, e nas consequentes cominações legais para o Estado Português, caso não cumpra com a atualização do Sistema de Identificação de Parcelas Agrícolas (SIP), como:

i) Os beneficiários poderão deixar de auferir os montantes disponíveis nos Fundos FEAGA e FEADER, caso a Comissão Europeia conclua, uma vez verificada a não atualização do SIP, que não é possível garantir a elegibilidade e fiabilidade dos pagamentos a efetuar aos beneficiários e a ausência de risco financeiro para o orçamento comunitário;

ii) O organismo pagador – o IFAP – pode reduzir ou suspender os pagamentos mensais intermédios ao Estado Membro, quando, nos termos do disposto no art 41º, nº 1 do Regulamento (EU) nº 1306/2013 a Comissão Europeia conclua que as despesas apresentadas para reembolso do Fundo não foram efetuadas de acordo com as regras comunitárias aplicáveis ou nos termos das normas da União;

iii) O organismo pagador – o IFAP – poderá ver retirada a sua acreditação como Organismo Pagador do FEAGA e do FEADER, o único em território nacional, caso esteja impossibilitado de exercer a sua missão de validação e pagamento;

iv) O Estado Português pode sofrer com a aplicação de correções financeiras pela Comissão Europeia, no âmbito de procedimento de apuramento de contas, em consequência, do não pagamento das Ajudas ou, pagamentos indevidamente efetuados;

v) Os particulares e o Estado Português podem ficar impedidos de ter um conhecimento atualizado das parcelas decorrente da não atualização dos ortofotomapas oficiais, uma vez que as fotografias aéreas obtidas são, mediante protocolos, cedidas à Direção Geral do Território, para utilização em fins públicos. Designadamente para o cadastro simplificado e inventário florestal.

O recorrente não logrou dizer com factos, como referem as recorridas, em que medida:

. «a manutenção da suspensão do contrato determina que a Comissão Europeia conclua imediatamente pela não atualização do Sistema de Identificação de Parcelas Agrícolas, nem muito menos pela impossibilidade de garantir a elegibilidade e fiabilidade dos pagamentos aos beneficiários e pela existência de risco financeiro para o orçamento comunitário»;

. «tais hipotéticas conclusões da Comissão redundariam no não pagamento aos beneficiários dos montantes disponíveis dos fundos FEAGA e FEADER»;

. «a manutenção do efeito suspensivo do contrato em causa nos autos conduziria necessariamente a Comissão Europeia a concluir que as despesas apresentadas para reembolso pelo Fundo violaram as regras comunitárias aplicáveis, nem muito menos a reduzir ou suspender pagamentos ou a aplicar correções financeiras ao IFAP (Organismo Pagador)»;

. «a manutenção da suspensão dos efeitos do contrato pudesse implicar para o IFAP o incumprimento de regulamentação comunitária, nem muito menos qualquer impossibilidade de exercer as suas missões de validação e pagamento, ao ponto de lhe ser retirada a sua acreditação como Organismo Pagador»;

.«a manutenção da suspensão dos efeitos do contrato pudesse efetivamente resultar qualquer lesão do interesse público decorrente de não atualização do cadastro simplificado e do inventário florestal, nem muito menos, o comprometimento de um eficaz combate a incêndios».

Inclusive, o recorrente não justifica com factos o custo de 2 milhões de euros em visitas de campo por causa da manutenção da suspensão dos efeitos do contrato de fornecimento nº …/IFAP/015 que celebrou com as contrainteressadas (cfr facto nº 9), nomeadamente, o recorrente não diz: quantas visitas de campo a mais seriam necessárias, quais os meios necessários a cada visita, qual a concreta estimativa de despesa inerente a cada visita.

Em suma, o recorrente não demonstra – com alegação e prova – que do protelamento da execução do contrato resultam prejuízos efetivos e graves para o interesse público.

Não se olvida que a inexecução imediata do contrato tem consequências para o interesse público, traduzidas em prejuízo inerente ao facto de não se poder satisfazer o interesse público na aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2019, enquanto se mantiver a suspensão dos efeitos do ato impugnado na ação pré-contratual.

Mas, os prejuízos que fundamentam o levantamento do efeito suspensivo são prejuízos graves, sérios, impeditivos de modo excecional da prossecução do interesse público em presença ou consequências claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

As consequências normais da inexecução do contrato não fundamentam o levantamento do efeito suspensivo, como prevê o legislador, no art 103º-A, nº 2 do CPTA.

E, como o recorrente não alegou e provou que o diferimento da execução do ato de adjudicação e do contrato seria gravemente lesivo para o interesse público e/ ou gerador de consequências claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, nomeadamente, os das contrainteressadas, não se verifica o fundamento do art 103º-A, nº 2 do CPTA, para o levantamento do efeito suspensivo.

O que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art 103º-A do CPTA, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos nº 2 in fine e nº 4, do art 103º-A do CPTA. Porque os requisitos do art 103º-A, nº 2 e nº 4 são de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles dita a improcedência do incidente.

Assim sendo, a decisão recorrida também não padece de erro de julgamento.

Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

i)não admitir a junção aos autos dos documentos apresentados pelo recorrente no âmbito do presente recurso, devendo proceder-se à sua devolução, o que se determina;
ii)julgar improcedentes as demais questões prévias suscitadas;
iii)indeferir a reclamação apresentada pelas recorridas, confirmando-se o despacho de 6.11.2019;
iv)negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas do incidente a cargo do recorrente.

Registe e notifique.
Lisboa, 18 de dezembro de 2019

(Alda Nunes)

(Carlos Araújo)

(Ana Celeste Carvalho).