I. RELATÓRIO

· HELGA …………………… (doravante Requerente), titular do Bilhete de Identidade n.º ………….., emitido em 25/05/2007 pelo SIC de Lisboa e do NIF n.º …………………., residente na Rua ……………………., 14, 4º, Dt. º, ……………. Póvoa …………………, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

processo cautelar contra

· MINISTÉRIO DAS FINANÇAS (AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA).

Pediu o seguinte:

- “suspensão da eficácia do Ato Administrativo – Ofício n.º 28828, de 09 de Junho de 2015”, pelo qual foi enviado à Requerente “Fax da Junta Médica da ADSE, a comunicar que deve regressar ao serviço no dia 15/06/2015” – com fundamento em falta de fundamentação e em preterição da formalidade de audiência prévia, bem como na alegação de que se a sua eficácia não for suspensa o ato suspendendo lhe causará prejuízos de difícil reparação, de natureza pessoal, familiar e económica, traduzidos, nomeadamente, na impossibilidade de assegurar, por si, a sobrevivência própria e da filha menor, o pagamento do mútuo para habitação ao Banco e das despesas com a alimentação, eletricidade, gás e água..

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Após a discussão da causa e por decisão cautelar de 25-1-2016, o referido tribunal decidiu indeferir o pedido.

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Inconformada com tal decisão, a requerente interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

« Texto no original »

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

« Texto no original »

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O MP, através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. Para decidir, este tribunal superior tem omnipresente a nossa Constituição como síntese da ideia-valor de Direito vigente. Consideram-se as três dimensões do Direito como ciência do conhecimento prático, por referência à ação e ao dever-ser (I. KANT, Lógica, trad., Ed. Texto & Grafia, Lisboa, 2009, p. 86), quais sejam, a dimensão factual social e seus princípios (que influenciam muito e continuamente o Direito através das janelas de um sistema jurídico uno e real), a dimensão ética e seus princípios (que influenciam continuamente o Direito também através das janelas do sistema) e a dimensão normativa e seus princípios jurídicos. E, como há muito foi sintetizado por KANT (Crítica da Razão Prática, 1788, Livro 1º, Capítulo 1º, §1º), princípios práticos são proposições que encerram uma determinação universal da vontade (1), subordinando-se a essa determinação diversas regras práticas; o Direito tem o mais possível a ver com isso.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

A. A Requerente é Técnica de Administração Tributária Adjunta, da Autoridade Tributária e Aduaneira, adstrita à Divisão de Justiça Contenciosa (Ficha Biográfica, FB, junta a fls. 10 do PA e cujo teor se dá por reproduzido);

B. No ano de 2002, foi diagnosticada à Requerente uma doença do foro psiquiátrico, a saber: doença bipolar tipo I, com episódios depressivos e maníacos (“Relatório Médico-Psiquiátrico” junto aos autos como doc. 6, cujo teor foi confirmado pelo depoimento objectivo, convicto e seguro da testemunha António ………………., médico psiquiatra que acompanhou a Requerente no Hospital de Júlio de Matos desde 2002 até 2009);

C. A Requerente foi internada no Hospital de Júlio de Matos – Centro Hospitalar Psiquiátrico de Lisboa [“Relatório Médico-Psiquiátrico” mencionado em B) e confirmado, também quanto a este ponto, pelo depoimento objectivo, convicto e seguro da testemunha António ……………….., médico psiquiatra que acompanhou a Requerente no Hospital de Júlio de Matos desde 2002 até 2009];

D. Desde essa data, a Requerente foi submetida a vários internamentos em resultado da evolução da doença (“Relatório Médico-Psiquiátrico” cit. e depoimentos objectivos, convictos e seguros das testemunhas António …………………….., já referido, e de Sandra ……………………….., Odete ………………………, irmãs da Requerente, e Vicente ……………………….., pai da Requerente);

E. Em Março de 2015, a Requerente foi internada no Hospital de Vila Franca de Xira por força da doença de que padece [doc. 2 junto ao requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido e depoimentos das testemunhas referidas em D)];

F. A Requerente esteve vários períodos de baixa médica [doc. 3 junto ao requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido e depoimentos das testemunhas referidas em D)];

G. A Requerente está sujeita a medicação para tratamento da doença, nomeadamente Zyprexa 10 mg 1001, Diplexil 500 R 1002 e Diazepam 10 mg (“Relatório Médico-Psiquiátrico” junto ao requerimento como doc. 4 e cujo teor se dá por reproduzido);

H. No dia 2 de Junho de 2015 a Requerente entregou na Junta Médica da ADSE o “Relatório Médico-Psiquiátrico” do Dr. António ……………….., que constitui o doc. 4 cit., no qual se declara que a “doença é grave e neste momento incompatível com o seu trabalho como contabilista. […] O quadro clínico de uma Depressão Bipolar, como sabemos é muito incapacitante, há marcada lentidão psicomotora e cognitiva. Torna impossível, neste momento, desempenhar a sua profissão” (alegação não impugnada);

I. No dia 9 de Junho de 2015, foi remetido à Requerente o Ofício n.º 028828, com o seguinte teor:

“Para seu conhecimento, junto se envia cópia do Fax da Junta Médica da ADSE, a comunicar que deve regressar ao serviço no dia 15/06/2015” (doc. 1, cujo teor, incluindo o dos respectivos anexos, se dá por reproduzido);

“[…] desempenhando tarefas moderadas do Artigo 11º do Decreto Regulamentar Nº 41/90, de 29 de Novembro” (parecer da Junta Médica da ADSE que faz parte do acervo documental junto ao requerimento inicial como doc. 1);

J. Após conhecimento da deliberação da Junta Médica da ADSE, a Requerente não se apresentou ao serviço (doc. 10 junto ao requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido; alegação não impugnada);

K. No mês de Junho de 2015 de 2015, a Requerente teve 16 faltas injustificadas (“Matriz Anual de Assiduidade Referente a 2015” junta a fls. 11 do PA, cujo teor se dá por reproduzido);

L. A mesma situação de faltas injustificadas ocorreu nos meses de Julho e Agosto (alegação não impugnada);

M. Tendo sido participada à Diretora-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira (doc. 10 junto ao requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido);

N. No mês de Agosto de 2015, a Requerente auferiu a título de remuneração líquida € 276,19 (doc. 7 junto ao requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido);

O. A remuneração base ilíquida da Requerente é de € 1 149,99 (doc. 7 e 8 juntos ao requerimento inicial);

P. Por carta datada de 10 de Agosto de 2015, a Requerente foi interpelada pelo Novo Banco para regularizar uma dívida no montante de € 226,76, relativa a crédito imobiliário (doc. 9 junto ao requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido);

Q. A Requerente foi notificada pela Autoridade Tributária e Aduaneira de uma “penhora de bens em execução fiscal” (doc. dito 1-A junto ao requerimento enviado ao Tribunal, por e-mail, em 3 de Novembro de 2015 e cujo teor se dá por reproduzido);

R. A Requerente tem a seu cargo uma filha menor [depoimentos das irmãs e do pai da Requerente referidos em D)];

S. E vive, na presente data, com ajudas da família [depoimentos das irmãs e do pai da Requerente referidos em D)].

Ao abrigo do art. 662º/1 do CPC, adita-se o seguinte facto alegado no R I e provado pelo DOC. 6 do R I:

T. Em 31/8/2015, o autor do DOC. 4 do R I emitiu Relatório Médico, com conteúdo e conclusão idênticos aos do DOC. 4 cit.

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há condições para se compreender este recurso e para apreciar o seu mérito de acordo com os princípios estruturantes de um Estado democrático e social de direitos e deveres fundamentais, designadamente os princípios (i) da juridicidade e legalidade administrativa, (ii) da igualdade de tratamento de todas as pessoas humanas, (iii) da certeza e segurança jurídicas e (iv) da tutela jurisdicional efetiva no âmbito do direito fundamental a um processo equitativo também e sobretudo no Contencioso Administrativo (tudo reflexo da ordem axiológica de um Estado democrático de juridicidade material). Utilizamos, por isso, um método de Ciência do Direito que seja adequado à garantia efetiva e transparente dos direitos dos “cidadãos administrados”.

Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Vejamos, pois, as questões a resolver.

1.

ERROS DE DIREITO QUANTO À QUALIFICAÇÃO DO OFÍCIO SUSPENDENDO COMO ATO SUSPENDENDO (IMPUGNADO) E QUANTO À FALTA DE CONVOLAÇÃO DO PEDIDO EM PEDIDO CONTRA A JUNTA MÉDICA

Não é fácil compreender o fundameno principal adotado pelo TAC: se a natureza do ofício como ato não administrativo (art. 148º do CPA: são atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta) ou se a inexistência de fumus boni iuris ou periculum in mora quanto a um verdadeiro ato decisório administrativo.

O TAC parece invocar os dois fundamentos. Com efeito, afirma que o ofício de notificação (de quê?) não é ato administrativo impugnável, que o é o “parecer vinculativo” da Junta Médica da ADSE; depois presume (?) que a Junta lhe disse a data do regresso ao trabalho e que a requerente nada contrapôs à Junta; finalmente, o TAC considera que não há nexo causal entre o ato de comunicação e a situação remuneratória e disciplinar subsequente.

Convenhamos que o TAC decidiu mal relativamente ao seguinte: não cabe ao juiz fazer aquele tipo de presunções e é impossível entender-se que a alta médica dada pela JM, que implica o regresso ao serviço, não tem nada a ver com a injustificação das faltas posteriores à alta médica, donde resulta, por imposição legal, a diminuição remuneratória e a alçada disciplinar por faltas injustificadas.

Ora, é fácil de ver que o ofício recebido pela requerente e aqui atacado pela requerente não é uma decisão. Mas contém uma decisão, a que a lei chama de “parecer”, da Junta Médica da ADSE, aparentemente, segundo diz, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de dezembro (regime jurídico das férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração central, regional e local incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos; já revogado pelo art. 107º do DL 100/99, por sua vez revogado pela Lei nº 35/2014 (2)), e do D R nº 41/90 (que prevê o parecer escrito fundamentado da JM da ADSE).

Por outro lado, como é sabido, ao contrário do referido pela recorrente, a notificação não faz parte do conceito, ou da estrutura, ou da constituição dos atos administrativos. É apenas um elemento da eficácia do ato administrativo.

Em síntese:

-o ofício cit. não é uma decisão, mas contém uma decisão da Junta Médica da ADSE, um ato administrativo, talvez um “parecer vinculativo”;

-a notificação do ofício cit. não é um ato administrativo, é sim a comunicação, através de ofício, de uma decisão administrativa técnica da JM da ADSE, que pode ou não ser considerada como um ato administrativo.

Isso quer dizer que a requerente errou ao tratar o ofício como ato administrativo, mas também significa aqui, ante o R I, que o TAC podia e devia concluir que aquilo que a requerente pretendeu foi suspender os efeitos do “parecer escrito fundamentado” e vinculativo da JM, emitido ao abrigo da Lei nº 35/2014 e do D R nº 41/90 (que regulamenta a composição, a competência e o funcionamento da junta médica da ADSE), aferindo, a final, se este “parecer” é ou não um ato administrativo como previsto no art. 148º CPA e 51º/1 CPTA.

A junta médica cit. deve elaborar “parecer escrito fundamentado” em relação a cada funcionário ou agente que lhe seja presente, do mesmo devendo constar, conforme a situação:

a) Se o funcionário ou agente se encontra apto a regressar ao serviço;

b) A impossibilidade de regressar ao serviço e a data em que deve apresentar-se de novo a exame;

c) Se o funcionário ou agente necessita de exames clínicos complementares;

d) Se a situação do funcionário ou agente impõe que lhe sejam atribuídos serviços moderados e em que condições devem ser prestados;

e) Se o funcionário ou agente se encontra incapaz para o exercício das suas funções mas apto para o desempenho de outras;

f) Se o funcionário ou agente, para efeitos do disposto no artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, se encontra física e psicofisiologicamente apto para o exercício de funções na Administração Pública;

g) A eventual incapacidade permanente para o serviço, com recomendação ao respetivo serviço sugerindo a apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações (art. 11º/2 do DR cit.).

O “parecer” da junta médica deve ser comunicado ao funcionário ou agente no próprio dia e enviado de imediato ao respetivo serviço (art. 13º do DR cit.).

Dispõe o art. 29º da Lei nº 35/2014:

1 - O parecer da junta médica deve ser comunicado ao trabalhador no próprio dia e enviado de imediato ao respetivo serviço.

2 - A junta médica deve pronunciar-se sobre se o trabalhador se encontra apto a regressar ao serviço e, nos casos em que considere que aquele não se encontra em condições de retomar a atividade, indicar a duração previsível da doença, com respeito do limite previsto no artigo 25.º, e marcar a data de submissão a nova junta médica.

3 - No caso previsto no n.º 1 do artigo 27.º, as faltas dadas pelo trabalhador que venha a ser considerado apto para regressar ao serviço, desde a data do pedido da submissão à junta médica, são equiparadas a serviço efetivo.

Ora, este “parecer” da JM da ADSE, aqui com aspeto de decisão patronal (DOC. 1 do R I), é de natureza vinculativa, coincidindo com a chamada “alta médica” (doc. 2 do R I) dada pela JM da ADSE.

Não se trata, em bom rigor, de a JM ter o poder legal de mandar o funcionário regressar ao trabalho, mas sim, como diz a lei, de a JM dizer, através da sua pronúncia médica vinculativa (aqui, demonstrando-se a administratividade da relação jurídica entre a A.P. de saúde e a funcionária), à Administração Pública enquanto entidade patronal, com base nas competências legais clínicas da JM, se o trabalhador se encontra apto ou não apto a regressar ao serviço; nada mais e nada menos.

Assim, as faltas serão injustificadas, a não ser, claro, que a decisão administrativo-técnico-clínica da JM da ADSE seja um ato administrativo ilegal.

Quer dizer, a partir do momento em que a JM emita o seu parecer vinculativo, no sentido de o funcionário estar apto a regressar ao serviço, isso implicará que as faltas serão injustificadas. Portanto, não há necessidade de homologação do “parecer” cit., nem de outro tipo de ato administrativo posterior por parte da entidade patronal. Decidido pela Junta Médica que o trabalhador está apto para o trabalho, nada mais se exige na legislação para que o trabalhador público seja obrigado a ir trabalhar, sob pena de ter faltas injustificadas.

Portanto, o ato administrativo (cf. o art. 148º do CPA) aqui em causa era e é o parecer obrigatório e vinculativo da JM da ADSE (ou seja, uma decisão; cf. MÁRIO AROSO, T.G.D.A., 3ª ed., pp. 189 ss; MÁRIO AROSO, Manual…, 2ª ed., pp. 260 ss; PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, 2016, pp. 309 ss), que considerou a requerente clinicamente apta para o trabalho.

A cit. pronúncia (ou parecer) da JM da ADSE é, pois, um ato administrativo como previsto no art. 148º do CPA. Trata-se de um ato de um órgão da Administração Pública com conteúdo decisório próprio e efeitos externos, porque, como se disse já, permite depois que, sem mais, a entidade patronal considere injustificadas as faltas dadas pelo trabalhador a partir da data da “alta médica” fixada (!) pela JM.

E conclui-se, muito facilmente do RI, que eram este parecer e suas consequências imediatas que a requerente pretendia atacar.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Vamos, pois, agora, analisar o caso presente dentro de tal quadro: a requerente pretende evitar os efeitos do cit. parecer final, obrigatório e vinculativo da JM da ADSE, sendo que tal parecer médico é uma decisão (unilateral) que, no exercício de poderes jurídico-administrativos e técnicos conferidos pelo art. 29º da Lei nº 35/2014 e pelo D R nº 41/90, visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.

Note-se, finalmente, que não há aqui obstáculos quanto à legitimidade processual passiva, porque a JM da ADSE funciona, por imposição legal, como órgão ad hoc do serviço onde o funcionário trabalha, aqui a AT, integrada no Ministério das Finanças.

2.

DO OBJETO DO PROCESSO CAUTELAR

Segundo o R I, teríamos aqui os seguintes problemas de legalidade ou juridicidade administrativa:

-Desconsideração pelo TAC do DOC. 6 do RI, um novo atestado/relatório médico, de 31/8/16, posterior à junta médica, a atestar a incapacidade da requerente para trabalhar;

-Violação do art. 121º/1 do CPA (com efeito, a JM da ADSE não ouviu a requerente sobre a sua decisão administrativa-técnica);

-Violação dos arts. 92º/1 e 152º/1-a) do CPA (a suposta decisão da JM da ADSE, órgão da A.P., “fundamentou-se” apenas: na «observação clínica», em desconhecidos e não ponderados por escrito «elementos auxiliares de diagnóstico» e, ainda, em desconhecidos e não ponderados por escrito «relatórios no processo»);

-Violação do art. 151º/1-g) do CPA;

-Desconsideração da situação remuneratória e familiar da requerente, que viu, após a decisão da Junta Médica da ADSE e com a sua alegada incapacidade total continuada para trabalhar, a sua remuneração descer de 1275 euros para 247 euros mensais; e

-Não concretização das condições que o trabalho moderado deveria ser prestado pela funcionária requerente (em violação do art. 11º/2-d)-parte final do D R 41/90).

Ora, parecendo desde logo que o suposto ato administrativo da JM da ADSE, a existir, viola tais regras jurídicas (com efeito, o texto constante do DOC. 1 do R I é muito vago, de tipo tabelar e não fundamentado), temos como certo o seguinte:

- a pronúncia do órgão colegial de administração pública “junta médica da ADSE”, i.e., o “parecer escrito fundamentado” exigido pela lei, não existe juridicamente, porque o suposto ato decisório colegial (o parecer obrigatório vinculativo aqui em causa) não tem aqui qualquer assinatura.

Esta violação do art. 151º/1-g) do CPA, ex vi art. 155º/2 do CPA, tem como desvalor jurídico a inexistência do ato (cf. assim MÁRIO AROSO, T.G.D.A., 3ª ed., p. 264).

E, por isso, há aqui um claro fumus boni iuris.

Por outro lado, quanto ao periculum in mora, ele também é claro: a requerente, que tem descendente a seu cargo e dívidas bancárias, viu, após a decisão da Junta Médica da ADSE e com a sua afirmada e licitamente atestada (por relatórios anterior e posterior à suposta decisão da Junta) incapacidade total continuada para trabalhar, a sua remuneração descer de 1275 euros para 247 euros mensais.

Além disso, é notório que as faltas, agora injustificadas por causa do inexistente ato administrativo, de tipo técnico, da JM da ADSE trarão inevitavelmente problemas disciplinares à requerente.

Finalmente, cabe lembrar que o facto de estarmos ante a inexistência de um ato administrativo não impede, antes pelo contrário, a suspensão da eficácia (material e jurídica) do suposto ato administrativo notificado ao cidadão administrado (cf. assim MÁRIO AROSO/CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 3ª ed., pp. 756-757).

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e suspender a eficácia do “parecer escrito fundamentado” (ou “pronúncia”) da Junta Médica da ADSE comunicado à ora requerente através do ofício de 9-6-2015.

Custas a cargo do requerido em ambos os tribunais.

D.N. (notificação; registo; publicação nos termos previstos na lei)

Lisboa, 5-5-16

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

(1) Ou razão prática: KANT, Fundamentação da Metafísica dos Costumes, 1785, trad. de 1947 por Paulo Quintela, Edições 70, Lisboa, 2007, Segunda Secção, p. 47.

(2) Aplicando-se aqui a versão 3ª, a da Lei nº 82-B/2014 (art. 12º CC).