Acordão do Tribunal Central Administrativo

A.........., LDA. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 26.06.2019 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou improcedente a providência cautelar requerida por aquela contra o Instituto de financiamento da agricultura e pescas, I.P. (Recorrido) onde havia peticionado a suspensão do acto que determinou à Requerente a devolução de EUR 605.128,75, por incumprimento do contrato de financiamento outorgado no âmbito da Operação nº .......... (“Adega da Q..........”).

As alegações de recurso que apresentou, culminam com as seguintes conclusões:

A. O presente recurso, vindo interposto da Sentença proferida em 26.06.2019, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na qual se decidiu julgar improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, indeferir a providência cautelar requerida, tem como objeto (i) a impugnação da matéria de facto nos termos concretos que infra se detalhará e (ii) o erro de julgamento consubstanciado na (alegada) não verificação do requisito do fumus boni iuris, necessário para o decretamento da presente providência cautelar.

II. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO: EM ESPECIAL, DA NÃO CONSOLIDAÇÃO DAS CONTAS POR VIA DO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL

B. Por referência ao facto indiciariamente provado constante do ponto DO), que se impugna, importa sublinhar que as contas de Recorrente não foram consolidadas com as da R.........., SGPS, S.A., nem com as contas das restantes entidades do Grupo R.........., segundo o Método de Equivalência Patrimonial.

C. Tal decorre, desde logo, do teor do documento n.º 28 junto com o Requerimento Inicial, assim como do depoimento da Testemunha José .......... (mais especificamente, entre os 38m31s e os 42m50s do ficheiro de gravação "GravacaoAudiencias 06-06-2019 10-10-47_A.........., LDA.#1.wma" ).

D. Em 1.º lugar, resulta do seu depoimento, ao invés, que as contas da Requerente não foram, de facto, consolidadas com as da R..........., SGPS.

E. Em 2.º lugar, resulta do seu depoimento que o Método de Equivalência Patrimonial não é, de facto, um método de consolidação de contas.

F. Assim sendo, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas a), b) e e) do n.º 1 da alínea a) do n.º 1do artigo 640.º do Código de Processo Civil (doravante, "CPC") aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA, (i) não pode resultar indiciariamente provado o facto previsto na alínea DD); (ii) na medida em que tal não resulta quer do documento n.º 28 junto com o Requerimento Inicial, nem do depoimento da Testemunha José .........., cujo excerto relevante se transcreveu [para efeitos da alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA), devendo o douto Tribunal a quo, ao invés, ter dado como provado que em 2008 e 2009, as contas da Requerente não foram consolidadas com as da R.........., SGPS,na medida em que apenas se encontravam refletidas por via do Método de Equivalência Patrimonial.

G. De facto, o Método de Equivalência Patrimonial não é um método de consolidação de contas, mas sim um método de refletir na mensuração do valor de uma participação as variações no património da participada através do reflexo contabilístico (proporcional à participação detida) dos lucros (não distribuídos) ou prejuízos que essa entidade obteve.

H. Ademais, na consolidação contabilística, nem sequer se reconhece a existência da participação, uma vez que o conjunto de ativos e passivos das entidades participadas são somadas de forma a determinar a posição consolidada do grupo.

I. Assim, deve a decisão quanto à matéria de facto ser objeto de alteração pelo douto Tribunal ad quem, uma vez ponderada a prova produzida.

J. Entende ainda o douto Tribunal a quo que o requisito do fumus bani iuris não se encontrava preenchido, o que não pode proceder.

K. Entende, desde logo, a Sentença Recorrida que se deveria atender à dimensão da R.........., SGPS, S.A., para aferir se a Recorrente é uma PME, o que não pode proceder.

L. Desde logo, tal como resulta do Facto R) da Sentença Recorrida, em 2008, a ora Recorrente (i) cumpria com os requisitos financeiros para ser considerada uma PME, nos termos e para os efeitos do artigo 2.º do anexo ao Decreto-Lei n.0 372/2007, de 6 de novembro, e (ii) reunia também os requisitos para ser qualificada como uma empresa autónoma, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, não podendo ser qualificado nem como uma empresa parceira, nem como uma empresa autónoma, nos termos do mesmo artigo.

M. Ainda que se tomasse como referência os dados de 2009, os dados contabilísticos da Recorrente que, nesta data, deveriam ser tidos em consideração para efeitos de elegibilidade, também permitiram concluir no sentido de que a Recorrente cumpria com os requisitos financeiros para ser considerada uma PME, nos termos do n.o 1 do artigo 2.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, o que, aliás, resulta dos Factos W), X) e Y) da Sentença Recorrida.

N. Também em 2009 a ora Recorrente deveria ser considerada como uma empresa autónoma, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º do anexo ao Decreto-Lei n.0 372/2007, de 6 de novembro, porque não se verificava a existência de qualquer empresa associada ou parceira cujos dados relevantes devessem ser considerados.

O. Em 1.º lugar, nenhuma empresa exercia influência dominante nos termos das alíneas a) a d) do n.º 3 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro.

P. Em 2.º lugar, caso tal não seja suficiente e se considere que a Recorrente é uma associada ou uma parceira da R.........., SGPS, S.A., através das participações detidas, em 2009, pelos seus sócios Sr. João .......... e Sra. Maria .......... nesta entidade (54,32% e 45,02%, respetivamente) e que os mesmos atuam concertadamente - o que não se concede e apenas se equaciona por mera hipótese de raciocínio -, ainda assim, haveria que se constatar que a participação era detida por pessoas singulares e que não se estava perante o mesmo mercado ou, sequer, perante um mercado contíguo.

Q. Com efeito, a R.........., SGPS, S.A. não atua no mercado de produção e comercialização de vinhos, possuindo um CAE 70100, relativo às "Actividades das Sedes Sociais" [cfr. facto indiciariamente provado AA)], enquanto que as atividades da Recorrente se resumem, precisamente, produção e comercialização de vinhos, considerando que esta tem o CAE 46341, facto que se requer que seja aditado à matéria de facto.

R. Ademais, a R.........., SGPS, S.A., considerando o disposto nos termos do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro, não atua, nem pode atuar no mercado da comercialização por grosso de bebidas alcoólicas, na medida em que o seu objeto social corresponde à gestão de participações sociais de outras sociedades - o que não pode, assim, ser considerado um mercado contíguo, para os efeitos do n.º 3 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, tendo em conta que não se trata de um "(...) mercado de um produto ou serviço situado directamente a montante ou a jusante do mercado relevante.".

S. Em suma, a R..........., SGPS, S .A ., não deve, assim, ser considerada uma empresa associada da ora Recorrente, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 3 .0 do anexo ao Decreto-Lei n.0 372/2007, de 6 de novembro.

T. Ora, nos termos do artigo 6.º anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, não é o facto de existirem contas consolidadas que determina que duas empresas são empresas associadas, mas, antes, é o facto de duas empresas serem consideradas associadas que determina que o apuramento dos seus dados seja feito através das contas consolidadas (caso existam).

U. Ou seja, a qualificação como "empresa associada" é, assim, prévia ao apuramento dos dados das empresas por via das contas consolidadas.

V. Assim, andou mal a Sentença, na medida em que (i) as contas da da Recorrente e da R.........., SGPS, S.A., não foram, de facto, consolidadas, nos termos supramencionados; e (ii) o Método de equivalência patrimonial não era apto a consolidar as contas, pelo que não houve, de facto, qualquer consolidação de contas.

W. Assim, considerando a fundamentação da Sentença Recorrida, o facto de as contas da Recorrente e da R.........., SGPS, S.A., não terem sido consolidadas implica que a conclusão do douto Tribunal a quo não esteja correta.

X. Ademais, a qualificação como empresa associada é prévia ao apuramento dos dados por via da consolidação de contas, pelo que esta circunstância não pode ser o fundamento da qualificação como empresa associada.

Y. A isto acresce que não é pelo facto dos CAEs da Recorrente e da R.........., S.A., serem coincidentes que tal implica que a ora Recorrente não possa ser qualificada como empresa autónoma, tendo em conta que o que releva, de facto, não é se o CAE é o mesmo, mas se essas empresas exercem as suas atividades, ou parte deles, no mesmo mercado ou em mercados contíguos.

Z. Tendo sido provado no Facto CC) da Sentença Recorrida que a R.........., S.A., não exerceu a atividade de comércio por grosso de bebidas alcoólicas, em 2008 e em 2009, cumpre sublinhar que, ao abrigo do (sub)princípio da materialidade subjacente, previsto nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do CPA, não se pode entender que a R.........., SGPS, S.A., ou uma das suas participadas, tais como a R.........., S.A., exercem as suas atividades, ou parte delas, no mesmo mercado em que se insere a Recorrente, uma vez que nenhuma destas entidades exerceu efetivamente a referida atividade, com excecão da própria Recorrente.

AA. Assim sendo, a ora Recorrente deve ser considerada como uma empresa autónoma, e, em consequência, a determinação dos seus dados relevantes só poderia efetuar-se unicamente e com base nas contas da empresa, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 6.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro.

BB. Assim sendo, a Sentença Recorrida violou o disposto nos termos do artigo 2.º , do n.º 1e 3 do artigo 3.º e do n.º 1do artigo 6.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, assim como o n.º 2 do artigo 10.º do CPA, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por uma outra que dê como verificada a providência cautelar, por se encontrar preenchido o requisito do fumus bani iuris.

b. Da (alegada) não verificação da caducidade à prática do ato suspendendo

CC. Vem, ainda, a Sentença Recorrida referir que não é certo que se aplique ao caso a caducidade do procedimento administrativo, visto se estar no âmbito de atos praticados no âmbito de um contrato, o que também não pode proceder.

DD. Antes demais, é a própria Sentença Recorrida que, no Facto provado N) refere a existência de um procedimento administrativo com vista à modificação unilateral do Contrato de Financiamento,

EE. Pelo que, sempre se dirá que as garantias procedimentos administrativas dever-se iam sempre verificar, considerando, aliás, a própria ratio do n.0 6 do artigo 128.0 do CPA que é a de evitar a proteção indefinida de um procedimento (administrativo) cuja decisão possa ser desfavorável para o seu destinatário.

FF. Estando, assim, demonstrado (i) que após a revogação do primeiro ato administrativo, o Recorrido continuou o procedimento administrativo tendente à emissão de um (novo) ato administrativo pela quase exigisse (novamente) a devolução de algumas quantias (tidas pelo Recorrido por) indevidamente recebidas, e (ii) que este procedimento se iniciou em 24.08.2015, a circunstância de o ato final do referido procedimento ter sido apenas praticado em 05.07.2018 e notificado à ora Recorrente em 06.07.2018, permite, assim, concluir que o ato suspendendo foi praticado mais de 34 (trinta e quatro) meses após o início do procedimento administrativo.

GG. Ainda que se considere que isto constitui um novo procedimento administrativo - o que não se concede e, de resto, nem foi a posição seguida na Sentença Recorrida que, nos termos do Facto provado em N), considerou que o referido procedimento "continuou" -, sempre se diria que entre o momento em que a Recorrente foi notificada para se pronunciar em sede de Audiência Prévia - ou seja, em 13.08.2017 - e o momento da prática do ato suspendendo - 06.07.2018 - decorreram mais de 10 (dez) meses.

HH. Ora, (i) estando perante um procedimento de iniciativa oficiosa do Recorrido, pois que a iniciativa de exigir a devolução da quantia indicada partiu unicamente desta entidade e (íi) sendo este um procedimento passível de conduzir ( rectius : e que conduziu efetivamente) a uma decisão com efeitos desfavoráveis para a Recorrente; e (iii) não tendo havido decisão no prazo de 180 dias (mas, apenas após um prazo superior a 34 meses, ou, pelo menos, sem conceder, superior a 10 meses), cabe, assim, concluir no sentido de que o procedimento caducou.

II. A caducidade do procedimento implica a caducidade do direito de emissão do ato administrativo, na medida em que a existência de um procedimento administrativo prévio é condição sine qua non de emissão de atos administrativos, pelo que foi assim praticado um ato administrativo com preterição total do procedimento legalmente exigido - que é nulo nos termos da alínea /) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA.

JJ. Ainda que não se entendesse ter havido uma preterição total do procedimento administrativo - o que não se concede e apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio -, tal ato sempre seria anulável, por incompetência em razão do tempo 13 para a sua prática, sendo anulável nos termos do artigo 163.º do CPA.

KK. Assim sendo, a Sentença Recorrida ao não considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris, violou o disposto no n.º 6 do artigo 128.º, na alínea 1) do n.º 2 do artigo 161.º e no artigo 163.º do CPA.

LL. Vem ainda o douto Tribunal a quo referir que não se verifica qualquer prescrição do direito de exigir a resposição das quantias, pois os prazos previstos no artigo 3.º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95 foram interrompidos, o que, novamente, não pode deixar de improceder.

MM. Em 1.º lugar, cumpre sublinhar que decorreram os quatro anos previstos nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1996, considerando que o momento para o apuramento da irregularidade é o momento da celebração do Contrato de Financiamento, que foi celebrado a 22 .04.2010 e o ato suspendendo foi praticado a 22.04.2010: decorreram, assim, mais de 8 anos entre a celebração do contrato e a prática do ato suspendendo.

NN. Ainda que assim não se considere - o que não se concede -, sempre se dirá, em 2.º lugar, que, no momento em que ocorreu o controlo in loco, datado de 16.05.2014, já tinham decorrido os prazos de prescrição previstos no n.º 1 do artigo 3.º daquele Regulamento.

00.Com efeito, a 16.05.2014, já tinham decorrido 4 anos desde a celebração do Contrato de Financiamento - contrato este celebrado no pressuposto de que a Requerente era uma PME -, pelo que, volvidos 4 anos da mesma, prescreveu o direito de iniciar um procedimento para corrigir as (alegadas) irregularidades.

PP. Verificando-se, assim, o fumus boni iuris, andou mal a Sentença Recorrida, incorrendo em erro na aplicação do disposto no artigo 3.º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95.

d. Da ausência de base legal habilitante para a prática do ato suspendendo e consequente falta de fundamentação. Da inadequação do critério do bom pai de família para o apuramento da fundamentação jurídica.

QQ. Vem também o douto Tribunal a quo referir que o ato suspendendo está fundamentado de facto e de direito, à luz do critério do bom pai de família, e que não é o facto de não se concordar com a fundamentação que significa que a decisão não está devidamente fundamentada, argumento com o qual não se concorda.

RR. Em 1.º lugar, o critério do bom pai de família - na expressão do douto Tribunal a quo, "bonus pater famílias" - não é aquele que se encontra previsto para aferir da bondade (leia-se, validade) da fundamentação jurídica, nos termos do artigo 153.º do CPA (e no n.º 3 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa), e, como tal, não pode ser utilizado.

SS. Em 2.º lugar, o ato suspendendo carece, in totum, de base legal que habilite o seu conteúdo decisório, pois que se, nos termos do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2008, de 5 de março, podem ser praticados atos administrativos através dos quais se modifiquem contratos de concessão de apoios e se exijam a reposição de quantias, certo é também que tal só poderá suceder caso exista incumprimento do beneficiário do beneficiário (cfr. o primeiro segmento do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2009), o que não sucede no caso da Recorrente.

TT. Com efeito, a Sentença Recorrida não esclareceu em que medida e de que forma foi violada, pela Recorrente, a "legislação aplicável" - circunstância relativamente à qual não se pronuncia, alegando, abstratamente, que esta decisão está fundamentada.

UU. Em 3.º lugar, não se concebe de que modo é possível violar ( rectius: incumprir) as cláusulas E.2 e F.4 do ponto n.º 3 do Contrato de Financiamento pois que ambas as disposições contratuais estão inseridas em capítulos atinentes a consequências de (eventuais) incumprimentos do contrato, não estabelecendo, por si só, quaisquer obrigações para a Recorrente - - aspeto sobre o qual a Sentença Recorrida não se pronuncia.

VV. Assim sendo, a Sentença Recorrida é ilegal por violação do artigo 153.º do CPA, do n.º 3 do artigo 268.º da CRP e do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2009, de 5 de março.

WW. Entende o douto Tribunal a quo que, da matéria de facto provada, se verifica- que se realizou audiência prévia, tendo-lhe sido fornecidos todos aspetos relevantes para a decisão, pelo que não se pode dizer que há uma nova fundamentação, mas um reforço da constante do projeto da decisão - argumentação com a qual não se pode concordar.

XX. Antes de mais, é um argumento genérico, dele não retirando nenhum elemento concreto.

YY. Com efeito, o Recorrido invocou, no âmbito do ato suspendendo, disposições legais - maxime, o disposto nas alíneas a), b) e e) do n.º 5 do artigo 36.º do Código do Imposto de Valor Acrescentado -, assim como disposições atinentes ao Manual Técnico do Beneficiário - "Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP" [o ponto 6.2., alínea i)), que não tinha invocada em sede de projeto de ato, pelo que só aquando da prática do ato suspendendo é que o Recorrente delas tomou conhecimento.

ZZ. A Recorrente não pôde, assim, inteirar-se adequadamente do conteúdo do ato que poderia vir a ser praticado, sendo que o acrescento de nova fundamentação do ato suspendendo deveria ter conduzido, necessariamente, à concessão de uma nova audiência prévia - na qual seria indicada a nova fundamentação legal.

AAA. Andou, assim, mal a Sentença Recorrida, violando-se o disposto no n.º 2 do artigo 122.º do CPA.

BBB. Vem ainda a Sentença Recorrida referir que não se verifica a figura do caso decidido no presente caso.

CCC. Ora, inversamente ao referido pelo douto Tribunal a quo, a circunstância de, na decisão que procedeu à revogação, se ter determinado, adicionalmente, a continuação da instrução do procedimento não permite ignorar que, efetivamente, se procedeu, nesse ato, a um efeito revogatório, factual e juridicamente circunscrito.

DDD. Decorre implicitamente da decisão recorrida que o referido efeito de caso decidido só não se produziu, na medida em que a "nova" decisão - ou seja, o ato suspendendo - assentou em novos fundamento s, pese embora a Sentença Recorrida não os tenha indicado.

EEE. Na verdade, o conteúdo decisório em causa - i.e., as irregularidades invocadas - corresponde ao procedimento administrativo (manifestamente ilegal) que culminou na prática de um ato administrativo - ato esse que foi impugnado judicialmente, por via da providência cautelar e da ação administrativa, tendo o Recorrido optado, por bem conhecer a ilegalidade e a total ausência de suporte legal, por revogar o referido ato na pendência da providência cautelar e da ação administrativa, aproveitando para retomar o mesmo procedimento administrativo com base nos mesmos factos para, no fundo, atingir o mesmo resultado.

FFF. Ora, ao abrigo do princípio do caso decidido administrativo, o Recorrido encontra-se legalmente vedado a (voltar a) peticionar tais montantes, fazendo tábua rasa (i) do ato de revogação que praticou e que o vincula juridicamente, (ii) da impugnação judicial de tal ato, e (iii) da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que lhe foi desfavorável.

GGG. Ora, o ato de revogação em causa, praticado pelo Recorrido, não foi impugnado judicialmente, tendo-se, por isso, consolidado com força de caso decidido administrativo, na medida em que os seus efeitos se cristalizaram no tempo, o circunstancialismo fático subjacente aos atos administrativos em causa (o revogado e o suspendendo) é o mesmo e não existe qualquer fundamento de interesse público que justifique a prática do novo ato administrativo.

HHH. Deve, portanto, a Sentença Recorrida ser revogada por violação do princípio do caso decidido.

III. Vem ainda a Sentença Recorrida entender que não se violou a tutela da confiança, pois que apenas só no decorrer da inspeção é que se verificou que a Recorrente não era uma empresa autónoma - aspeto com o qual não pode deixar de se discordar.

JJJ. Ora, a Recorrente apresentou as suas candidaturas de boa-fé e sem qualquer omissão/ intuito de omitir qualquer dado que pudesse ser considerado relevante para a correta apreciação daquelas - facto, aliás, que não é contestado pelo Recorrido, nem afastado pela Sentença Recorrida -, tendo mantido, ao longo de todo o processo de candidatura, uma postura colaborante e objetiva e atuou sempre de boa-fé, apresentando ao Recorrido, ab initio e sempre que solicitado, toda a informação, esclarecimentos e explicações pedidos.

KKK. A atuação administrativa do Recorrido, que sempre teve acesso à informação em causa, criou na esfera jurídica da Recorrente a expectativa de que jamais iria inverter a sua posição, pelo que não é expectável nem aceitável que o Recorrido venha, agora, anos depois, lembrar-se que, afinal, numa interpretação desprovida de sentido, a Recorrente talvez não tivesse reunido as condições para apresentar as suas candidaturas - o que, em rigor, nem corresponde à verdade.

LLL. Além de ser manifestamente incongruente com a conduta sempre adotada, configura a violação do princípio da boa-fé, na modalidade da tutela da confiança legítima que deve existir entre a Administração e os particulares.

MMM. Assim, a confiança objetiva e fundadamente criada na esfera jurídica da Recorrente saiu defraudada pela prática do ato suspendendo, porquanto do mesmo decorre a exigência de devolução de incentivos anteriormente prestados com base numa projetada decisão ilegal.

NNN. A isto acresce que a circunstância de estarmos perante uma (segunda) situação de inércia com base (alegadamente) nos mesmos factos, por razões que são apenas imputáveis ao Recorrido, demonstra que este protelou o exercício da competência que lhe estava atribuída, pelo que ao exigir a devolução das quantias, a conduta do Recorrido consubstancia abuso de direito, na modalidade de supressio.

000. Violou, assim, a Sentença Recorrido o disposto no n.º 2 do artigo 10.º do CPA.

PPP. No que respeita às despesas elegíveis, a Sentença Recorrida não é clara nas suas conclusões, sendo certo que só se poderá concluir no sentido de que as referidas irregularidades não se verificaram, não havendo, por esse motivo, qualquer fundamento para com base nelas requerer a devolução das quantias.

QQQ. Tendo tudo isto em consideração, deve o requisito do fumus boni iuris ser dado como demonstrado, nos termos do n.º 1do artigo 120.º do CPTA.

RRR. Tendo considerado prejudicado pelo suposto não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, o douto Tribunal a quo não conheceu o requisito da ponderação de interesses, previsto nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

SSS. Verifica-se, desde já, que os danos que resultam da concessão da providência cautelar conservatória requerida são inexistentes, pois que ainda que não venha a ser dada razão à Recorrente na ação principal - o que não se concede -, nunca o Recorrido ficaria prejudicado por isso, ficando o Recorrido colocado precisamente na mesma posição na qual se encontra agora, podendo partir para a utilização do processo de execução fiscal para se ressarcir da quantia que exige à Recorrente.

TIT. Já a Recorrente, a não ser decretada a suspensão de eficácia do ato administrativo, não tendo liquidez suficiente para pagar tal quantia, ver-se-á a braços com um processo de execução fiscal que, inevitavelmente, como descrito, implicará o encerramento das suas unidades produtivas, com o consequente despedimento de funcionários e a precipitação para uma situação de insolvência - o que, de resto, já foi considerado como indiciariamente provado nos termos da presente providência cautelar.

UUU. O exposto demonstra que inexistem danos para o Recorrido oriundos do decretamente da providência, e que existem, simultaneamente, graves e sérios danos para a Recorrente, caso a providência não seja decretada, pelo que, "devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença", deve a mesma ser concedida, sendo por este Tribunal decretada a suspensão da eficácia do ato notificado a 06.07.2018 - é a solução que resulta do artigo 120.º, n.º 2 do CPTA -, e, por este via, revogando-se a Sentença Recorrida.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirão, deverá ser julgado integralmente procedente o presente Recurso de Apelação e, em consequência:

a) Ser alterada a decisão sobre a matéria de facto impugnada nos termos supramencionados; e

b) Ser revogada a Sentença Recorrida, sendo por este Venerado Tribunal Central Administrativo Sul proferido Acórdão que determine a procedência da presente providência cautelar, por provada, e, em consequência, ser suspenso o ato administrativo pelo qual o Recorrido, no contexto descrito, determinou à Recorrente a devolução de e 605.128,75, tudo nos termos do disposto no artigo 120.º, n.ºs 1e 2 do CPTA. ”

O Instituto de financiamento da agricultura e pescas, I.P., apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e concluindo como segue:

1. A Recorrente com o presente recurso pretende a revogação da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, considerando que a mesma incorre em erro na interpretação e aplicação da lei ao não considerar, nomeadamente, verificado o requisito do fumus.

2. Mas os factos apurados revelam que a Requerente violou a lei e o contrato, utilizando engenharia económica para obter enquadramento como PME (pequenas e medias empresas).

3. Assume especial relevo nas ajudas à criação de postos de trabalho a questão da dimensão da empresa e consequente taxa de financiamento

4. À data de apresentação da candidatura, em 31/01/2009, o capital da A.......... é detido em 80% por João .......... e 10% por Maria .......... (esposa), os mesmos que, em conjunto, detêm 99,34% do capital da R.......... SGPS SA.

5. Ou seja, o capital social da A.........., era detido em 90% por pessoas singulares.

6. Nos termos da Recomendação nº 2003/361/EU da Comissão, para aferir os relacionamentos entre empresas, por via de participações de pessoas singulares, as entidades têm de ser controladas pela mesma pessoa ou conjunto de pessoas singulares e, exercer a sua atividade, ou parte dela no mesmo mercado ou em mercados contíguos.

7. A relação de controlo pela mesma pessoa singular ou conjunto de pessoas singulares, existe se essa pessoa (ou conjunto de pessoas) detiver mais de 50% dos direitos de votos de ambas as empresas, o que é o caso.

8. Quanto ao mercado em que atuam as entidades em causa, referimos que as Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS), tendo por objeto a detenção duradoura de participações sociais de outras sociedades, não exercem diretamente uma atividade económica, pelo que não releva o seu mercado de atuação,

9. mais se referindo, a este propósito, que a R.......... SA, participada e igualmente incluída nas Contas Consolidadas da R.......... SGPS SA, para além de exercer atividade de transformação de produtos de pesca e aquicultura, também atua no comércio por grosso de bebidas alcoólicas (CAE 46341), cuja atividade é exercida pela A.........., pelo que estamos perante empresas que atuam no mesmo mercado, e como tal, concorrendo, os dados das participações individuais, para a aferição da real dimensão da empresa em causa, à luz do conceito de empresa associada.

10. Reforçando-se que os dados a considerar, resultam das contas consolidadas, as quais no ano de referência (2009), evidenciam 426 UTA e 106.543.311,27 de volume de negócios, o que excede os limiares definidos de PME, e enquadra a A.......... no conceito de empresa semigrande, também elegível na ação, com ajuda reduzida para metade.

11. E pois por demais evidente que a decisão do IFAP é legal e a única possível face aos factos apurados, como se transcreve.: "Nestes termos, verificado o incumprimento das obrigações previstas no regulamento específico e legislação com unitária aplicável, bem como, da alínea B.3 do ponto n.º 3 ("Condições Gerais") do contrato, ao abrigo do n.º 3 do artigo 11do Decreto-Lei n.º 37-A/2008, de 5 de março, na sua atual redação e, ainda das cláusulas E.2 e F.4 do ponto n.º 3 ( "Condições Gerais"), determina-se a modificação unilateral do Contrato de Financiamento n.º .........., com a exigência de devolução das ajudas indevidamente recebidas, no valor a seguir indicado.

12. Para efeitos de reposição voluntária da quantia de 605.128,75 €, fica pelo presente ofício notificada de que esta poderá ser efetuada, utilizando uma das modalidades de pagamento infra indicadas, no prazo de trinta dias a contar da receção do mesmo.

13. Deve a assim ser julgado improcedente o presente procedimento cautelar, face a evidência da legalidade da decisão tomada pelo IFAP.

•

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a decisão recorrida errou no julgamento da matéria de facto, concretamente ao dar como provado o facto constante de “DD” do probatório;

- Se a decisão recorrida errou ao não concluir pela existência de fumus boni iuris e assim ter indeferido a providência.

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica, nomeadamente, à produção, transformação, distribuição e comercialização, importação e exportação de produtos agrícolas, pecuários e florestais, bem como à produção, distribuição e comercialização de vinhos, cfr. doc. 2, juntos com a r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B) No âmbito da sua actividade, a Requerente tomou conhecimento do Aviso para apresentação de pedidos de apoio n.º …/Acção …/2008, homologado pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, em 24.10.2008, pelo qual se pretendia conceder apoios não reembolsáveis a “[i]nvestimentos para a produção primária de produtos agrícolas” [alínea a) do ponto 2 do Aviso] e “[i]nvestimentos na transformação e comercialização de produtos agrícolas [alínea b) do ponto 2 do Aviso], cfr. doc. 3, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

C) Na sequência do referido aviso e ao abrigo do mesmo, a Requerente apresentou uma candidatura para concretizar uma operação de “Criação de uma adega designada por Q.......... produtora de vinho regional da Estremadura”, Acordo.

D) Celebrou-se, assim, no dia 22.04.2010, o Contrato de Financiamento n.º .......... entre a Requerente e o Requerido, cfr. doc. 4, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

E) Ao abrigo deste Contrato, foi concedida, pelo Requerido, à Requerente, uma ajuda financeira que, no máximo, poderia atingir € 1.142.790,00 (um milhão, cento e quarenta e dois mil e setecentos e noventa euros), a pagar em duas tranches:

€ 448.690,00 (quatrocentos e quarenta e oito mil seiscentos e noventa euros), em 31.12.2009;

€ 694.100,00 (seiscentos e noventa e quatro mil e cem euros), em 31.12.2010.

F) A requerente apresentou dois pedidos de pagamento: o 1º em 26/8/2011 e o 2º em 15/4/2014, cfr. p.a. apenso aos autos.

G) Entre 18/11/2014 e 23/2/2915 a direcção Regional de Agricultura e Pescas do Vale do Tejo (DRAPLVT) efectuou um controlo in loco ao projecto no qual foram apurados os factos constantes do Relatório …/2014 que aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo a requerente tomado conhecimento dos factos através do OF/…/2015/DC/DRAPLVT de 22/5/2015, cfr. doc. 5, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

H) O IFAP iniciou, no dia 24.08.2015, um procedimento administrativo com o intuito de obter o reembolso da quantia que considerou indevidamente investida pela Requerente, Acordo.

I) Tal procedimento administrativo veio a culminar com um ato administrativo, praticado em 09.06.2016, e notificado à Requerente no dia 15.06.2016, no âmbito do Processo n.º …/2015/PRV/DEV, mediante o qual o Requerido veio exigir à Requerente a “devolução das ajudas”, que teriam sido “indevidamente recebidas”, no valor de € 277.426,26, cfr. p.a., apenso aos autos.

J) No dia 26.07.2016, foi apresentada neste Tribunal providência cautelar de suspensão de eficácia daquele ato administrativo que correu termos nos autos sob o n.º de processo 1727/16.0BELSB, da Unidade Orgânica 2, do presente Tribunal, cfr. doc. 6, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

K) Em 09.09.2016, a ora Requerente instaurou uma acção administrativa de impugnação de ato administrativo, contra o ora Requerido, que correu termos nos autos sob o n.º de processo 2027/16.1BELSB, da Unidade Orgânica 2, do presente Tribunal, cfr. docs. 6, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

L) Em 12.10.2016, foi remetido pelo Requerido ao Requerente o Ofício com a referência ...../2016 DAD-UREC, relativo ao processo NIFAP:....., Processo n.º ...../2015/PRV/DEV e submetido ao “PRODER/Ação “Modernização e Capacitação da Empresas” Operação n.º ..........” («Adega da Q..........») Revogação da Decisão Final”, cfr. doc. 7, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

M) Esta revogação levou a que fossem proferidas sentenças tanto no âmbito da providência cautelar, a correr termos sob o n.º de processo 1727/16.0BELSB, em 24.10.2016, como no âmbito da acção administrativa, a correr termos sob o n.º de processo 2027/16.1BELSB, em 30.11.2016, a determinar a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, pelos processos terem ficado desprovidos de objecto, cfr. docs. 8 e 9, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

N) O Requerido continuou o procedimento administrativo com vista à modificação unilateral do referido Contrato de Financiamento, procedimento que tinha sido iniciado em 24.08.2015, cfr. doc. 10, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

O) Em 03.08.2017, a Requerente foi notificada, por Ofício com a ref.ª ...../2017 DAI-UREC, de 31.07.2017, para se pronunciar no âmbito da Audiência Prévia, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar do recebimento daquele Ofício, cfr. doc. 11, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

P) Tendo apresentado a referida Audiência Prévia em 17.08.2017, cfr. doc. 12, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Q) O acto no qual culminou o referido procedimento administrativo pelo qual o Requerido veio a determinar a modificação unilateral do contrato, exigindo à Requerente a “(…) devolução das ajudas” que teriam sido “(…) indevidamente recebidas, a título de subsídio, no valor de 605.128,75 €” foi praticado no dia 05.07.2018 e notificado à Requerente a 06.07.2018, cfr. doc. 1, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

R) Em 2008 a requerente tinha menos de 250 trabalhadores, um volume de negócios de 0€ e um balanço de 50.000,00€, cfr. doc. 13, junto com o r.i., e depoimento da testemunha José ...........

S) O capital social da requerente em 19/12/2008 era de 50.000,00€, distribuído por três quotas, sendo 5000€ da R.........., SGPS, SA, 40000€ de João .......... e 5000€ de Maria .........., cfr. doc. 14, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

T) A requerente apresentou no final do exercício de 2008 um resultado nulo, cfr. doc. 15, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

U) O IAPMEI emitiu certificado a confirmar o estatuto de PME à requerente na primeira metade do ano de 2009, cfr. doc. 16, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

V) O actual certificado PME da requerente foi emitido em 13/12/2017, com data de efeito a 29/10/2015, cfr. doc. 25, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

W) Em 2009 a requerente tinha 1 trabalhador, cfr. doc. 17, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e depoimento da testemunha José ...........

X) Em 2009 a requerente tinha um volume de negócios de 47.333,44€, cfr. doc. 17, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e depoimento da testemunha José ...........

Y) Em 2009 a requerente tinha um balanço de 1.474.715,45€, cfr. doc. 17, junto com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Z) O capital social da requerente em 2009 era de 50.000,00€, distribuído por três quotas, sendo 5.000€ da R.........., SGPS, SA, 40.000€ de João .......... e 5.000€ de Maria .........., cfr. docs. 14 e 18, juntos com o r.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e depoimento da testemunha José ...........

AA) A R.......... SGPS, SA, não actua no mercado de produção e comercialização de vinho, possuindo um CAE 70100, relativo às “Actividades das sedes sociais”, Acordo.

BB) A sociedade R.........., S.A., participada pela R.......... SGPS, SA, possui o CAE 46341, relativo ao comércio por grosso de bebidas alcoólicas, Acordo.

CC) A sociedade R.........., S.A., nos exercícios de 2008 e 2009, não exerceu a actividade de comércio por grosso de bebidas alcoólicas, cfr. docs. 26 e 27, juntos com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

DD) Em 2008 e 2009 as contas da requerente foram consolidadas, pelo método de equivalência patrimonial, com as da R.......... SGPS, SA, cfr. doc. 28, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e depoimento da testemunha José ...........

EE) João .......... tem uma participação e direito de voto de 54,32% na sociedade R.........., S.A., cfr. processo administrativo, apenso aos autos.

FF) O grupo R.......... SGPS, S.A., no exercício de 2009, tinha 426 postos de trabalho e um volume de negócios de €106.543.311,27, cfr. processo administrativo, apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

GG) Maria .......... tem uma participação e direito de voto de 45,02% na sociedade R.........., S.A., cfr. processo administrativo, apenso aos autos.

HH) A Adega da requerente necessita de tubos que liguem as cubas de fermentação entre si, cfr. depoimento da testemunha Nuno ...........

II) Na construção da Adega, os serviços de contabilidade da requerente procederam a uma divisão interna, criando duas rubricas: 1) Custos inerentes à adega e; 2) Custos inerentes à construção da ETAR, que se intitulou “Outros Edifícios e Construções, cfr. depoimento da testemunha Nuno ...........

JJ) A ETAR serve para proceder ao tratamento das águas residuais oriundas da Adega, fazendo parte da mesma, tendo essa circunstância sido aprovada no Projecto, cfr. depoimento da testemunha Nuno ...........

KK) A Requerente não dispõe de liquidez que lhe permita efectuar o pagamento, cfr. declarações de parte e depoimento da testemunha José ...........

LL) Se for executado o montante de € 605.128,75, acrescido de juros de mora, serão penhorados à ora Requerente os seus instrumentos de trabalho, tais como, adegas, automóveis ligeiros, tractores para a vindima, veículos de distribuição de vinhos, produtos engarrafados que esperam comercialização, entre outros, o que implicaria que a Requerente ficasse impossibilitada de prosseguir a sua actividade, deixando de produzir vinhos e espumantes e se veja ainda na contingência de incumprir contratos e pagamentos a fornecedores, tendo, ainda, de despedir funcionários, por impossibilidade de continuar a laborar, cfr. depoimento da testemunha José ...........

MM) A Requerente tem, neste momento, um prejuízo acumulado de cerca de €3.334.405,03, para um capital social de €50.000,00, cfr. docs. juntos com o requerimento da requerente de 9/5/2019, e depoimento da testemunha José ...........

O tribunal assentou a sua convicção nos documentos juntos aos autos e constantes do processo administrativo, apenso aos autos, não impugnados, conforme referido em cada alínea do probatório.

Estribou também a sua convicção nas declarações de parte e no depoimento das testemunhas José .........., director financeiro da requerente, e Nuno .........., consultor de empresas que fez o projecto de investimento da requerente, cujos depoimentos se mostraram credíveis e com conhecimento dos factos.

A Recorrente funda o erro de julgamento neste capítulo na discordância quanto à matéria de facto que vem fixada em “DD” supra: “Em 2008 e 2009 as contas da requerente foram consolidadas, pelo método de equivalência patrimonial, com as da R.......... SGPS, SA”. Entende que da prova testemunhal produzida que tal facto não pode ser dado como provado, antes pelo contrário, pelo que o probatório fixado deverá ser alterado em conformidade.

Nos termos do artigo 640.º do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, para além dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Mais lhe sendo exigido, sob pena de rejeição do recurso na respectiva parte, que no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos considerados relevantes.

É o que dispõe o art. 640.º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa -se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

Resulta, pois, do citado artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma, pode dizer-se já, satisfez. Com efeito, a Recorrente indicou os pontos da matéria de facto que entende como incorrectamente julgados, bem como indicou as passagens da gravação da prova testemunhal (que transcreveu no recurso) em que se funda o seu recurso (depoimento da testemunha José .......... e respectivas passagens da gravação).

O constante em “DD” do probatório resultou, de acordo com fundamentação do tribunal recorrido, do “doc. 28, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e depoimento da testemunha José ..........”, director financeiro da requerente.

Em causa está o facto de ter sido dado como provado que ”em 2008 e 2009 as contas da requerente foram consolidadas, pelo método de equivalência patrimonial, com as da R.......... SGPS, SA”. Sendo que a Recorrente sustenta que as suas contas não foram consolidadas com as da R.........., S.A., nem com as contas das restantes entidades do Grupo R.........., segundo o Método de Equivalência Patrimonial. E tal decorrerá do teor do documento n.º 28 junto com o Requerimento Inicial, assim como do depoimento da dita testemunha (mais especificamente, entre os 38m31s e os 42m50s do ficheiro de gravação).

Relativamente ao aludido Doc. 28, este é cópia do Relatório e Contas do Grupo “R.......... SGPS”, ano de 2009, assinado pela “Administração R.......... SGPS [duas assinaturas: M.......... e João ..........]” e o “TOC ..... [rubrica ilegível]”. Na capítulo “Relatório de Gestão”, na “Nota Introdutória, consta do mesmo:

p. 3 - “O Grupo R.......... – SGPS, SA, com sede em C.........., Torres Vedras, é constituído por 11 empresas, de vários ramos de actividade, nomeadamente empresas comerciais e industriais de produtos alimentares (R.......... (…)), no ramo da agricultura (Q..........), e imobiliária e construção civil (…).

A R.........., SA, faz parte de um grupo empresarial composto conforme organigrama abaixo”

p. 6 – “(…) No sector agrícola o Grupo está representado com a empresa Q.........., que é detida em 10% pela R.......... SGPS, sendo os restantes 90% detidos pelo Sr. João .......... e Sra. M.......... (…).

Na generalidade, como referido, a actividade do Grupo R.......... em 2009 foi positiva, embora não exista base de comparação, visto que foi o primeiro ano em que se realizou a Consolidação de Contas do Grupo (…).”

p. 7 – “Conforme referido, 2009 é o primeiro ano de apresentação de contas consolidadas do Grupo R.......... (…).”

p. 8 – “Balanço Consolidado Grupo R.......... – Modelo Analítico (…).

p. 11 – “Além das quatro empresas referidas, também foram consolidadas as contas pelo Método de Equivalência Patrimonial, as empresas Q.......... (…). São empresas onde o Grupo exerce uma influência significativa mas não detém controlo maioritário nas decisões operacionais. No caso concreto a Q.......... é detida em apenas 10% (…) , por essa razão foi efectuada a consolidação ser pelo método de equivalência patrimonial”.

p. 17 – “(…) um outro imóvel é um terreno no valor de 1.143.447,74€ arrendado a outra empresa do Grupo, a Q.........., isto é, o terreno da quinta pertende à R.......... (…)”

p. 20 – “O Grupo R.......... optou por cada uma das empresas do grupo ser tributadas individualmente, não estando por isso sujeita ao Regime de Tributação os Grupos de Sociedades (art. 63.º CIRC).”

p. 24 – “Declaração do Órgão de Gestão// (…) a presente declaração é emitida a vosso pedido, no âmbito do vosso exame às demonstrações financeiras da R.......... SGPS, S.A., relativas às contas consolidadas do Grupo R.......... no exercício (…) conducente à respectiva Certificação Legal de Contas”.

Agregado no mesmo documento consta uma “Certificação Legal das Contas”, emitida em 26.07.2010, pela sociedade “N..........“, onde se lê: “Examinámos as demonstrações financeiras consolidadas de R.........., SGPS, S.A., as quais compreendem o Balanço consolidado em 31 de Dezembro de 2009 (…), a Demonstração consolidada dos resultados por naturezas e a Demonstração consolidada dos fluxos de caixa do exercício (…).”

É isto o que consta do dito doc. 28 e que aqui importa revelar. Sendo que a A.........., Lda., ora Recorrente, como por si expressamente referido e é incontroverso era anteriormente designada Q.........., Lda.

Assim, não se pode acompanhar a conclusão da Recorrente quando pretende que não houve consolidação de contas, mas antes uma “mensuração” (ainda que apoiada nas declarações da testemunha referida), perante a evidência do expressamente referido no “Relatório e Contas” do “Grupo R.......... SGPS” e da “certificação Legal das Contas” (o citado doc. 28), tal como se retira dos excertos por nós transcritos.

Acresce que necessário é não perder de vista que nos movemos no âmbito cautelar, em que a prova é, por natureza, sumária ou perfunctória. Em sede cautelar, vale a summaria cognitio, quer no plano dos factos, quer no plano do direito.

E assim sendo, o que se retira do aludido documento é exactamente aquilo que o tribunal a quo deu como provado: “Em 2008 e 2009 as contas da requerente foram consolidadas, pelo método de equivalência patrimonial, com as da R.......... SGPS, SA”

Neste caso, em que há prova documental vasta (“Relatório e Contas”, “Certificação Legal das Contas”) esta é suficiente para dar como provado o que vem provado. E, diremos nós, para a desvalorizar a prova testemunhal não se mostra hábil; apenas a prova pericial serviria. Porém, tal meio de prova está vedado no presente processo cautelar, por força do disposto no artigo 118.º, n.º 3 do CPTA, apenas podendo ser produzido no âmbito do processo principal (cfr. neste sentido o recentíssimo ac. deste TCAS de 24.10.2019, proc. nº 74/19.0BEBJA, por nós subscrito na qualidade de 1.º adjunto).

Pelo exposto, não existe o apontado erro de julgamento sobre a matéria de facto, improcedendo a impugnação da matéria de facto e, assim, o recurso nesta parte.

Estabilizada a matéria de facto que importa considerar, temos que no recurso vem questionado o erro de julgamento a propósito da existência do fumus boni iuris, o qual o tribunal a quo entendeu não se verificar (concluiu ainda o tribunal recorrido que os danos invocados e relevantes para a aferição do requisito do periculum in mora estavam presentes e eram bastantes para criar uma situação de facto consumado, tendo julgado prejudicado o conhecimento da ponderação dos interesses em presença).

Decorre da leitura da sentença recorrida que a propósito do fumus boni iuris, a decisão proferida assentou no seguinte:

“Imputa a requerente diversas ilegalidades ao acto suspendendo: não existem quaisquer ajudas indevidamente recebidas por parte da requerente por inexistência de irregularidades; o procedimento administrativo já tinha caducado; tinha prescrito o direito a exigir a reposição das quantias com base nas irregularidades; foram preteridas as formalidades atinentes à audiência prévia; viola a tutela da confiança; e viola a força de caso decidido resultante do acto administrativo anterior.

Quanto à inexistência de irregularidades e numa análise perfunctória importa analisar, em primeiro lugar, se a requerente pode ser considerada uma PME.

Dispõe o artigo 2º, do Decreto-Lei 372/2007, de 6 de Novembro, que procede à definição de PME, o seguinte:

“Para efeitos do presente decreto-lei, a definição de PME, bem como os conceitos e critérios a utilizar para aferir o respectivo estatuto, constam do seu anexo, que dele faz parte integrante, e correspondem aos previstos na Recomendação n.º 2003/361/CE, da Comissão Europeia, de 6 de Maio.”

Por seu turno, refere o artigo 3º do Anexo, do Decreto-Lei 372/2007, de 6 de Novembro, o seguinte:

“1 — Entende -se por «empresa autónoma» qualquer empresa que não é qualificada como empresa parceira na acepção do n.º 2 ou como empresa associada na acepção do n.º 3.

2 — Entende -se por «empresas parceiras» todas as empresas que não são qualificadas como empresas associadas na acepção do n.º 3, e entre as quais existe a seguinte relação: uma empresa (empresa a montante) detém, sozinha ou em conjunto com uma ou várias empresas associadas na acepção do n.º 3, 25 % ou mais do capital ou dos direitos de voto de outra empresa (empresa a jusante).

No entanto, uma empresa pode ser qualificada como autónoma, não tendo, portanto, empresas parceiras, ainda que o limiar de 25 % seja atingido ou ultrapassado, quando se estiver em presença dos seguintes investidores, desde que estes não estejam, a título individual ou em conjunto, associados, na acepção do n.º 3, à empresa em causa:

a) Sociedades públicas de participação, sociedades de capital de risco, pessoas singulares ou grupos de pessoas singulares que tenham uma actividade regular de investimento em capital de risco (business angels) e que invistam fundos próprios em empresas não cotadas na bolsa, desde que o total do investimento dos ditos business angels numa mesma empresa não exceda € 1 250 000;

d) Autoridades locais e autónomas com um orçamento anual inferior a 10 milhões de euros e com menos de 5000 habitantes.

3 — Entende -se por «empresas associadas» as empresas que mantêm entre si uma das seguintes relações:

a) Uma empresa detém a maioria dos direitos de voto dos accionistas ou sócios de outra empresa;

b) Uma empresa tem o direito de nomear ou exonerar a maioria dos membros do órgão de administração, de direcção ou de controlo de outra empresa;

c) Uma empresa tem o direito de exercer influência dominante sobre outra empresa por força de um contrato com ela celebrado ou por força de uma cláusula dos estatutos desta última empresa;

d) Uma empresa accionista ou associada de outra empresa controla sozinha, por força de um acordo celebrado com outros accionistas ou sócios dessa outra empresa, a maioria dos direitos de voto dos accionistas ou sócios desta última.

Presume-se que não há influência dominante no caso de os investidores indicados no segundo parágrafo do n.º 2 não se imiscuírem directa ou indirectamente na gestão da empresa em causa, sem prejuízo dos direitos que detêm na qualidade de accionistas ou sócios.

As empresas que mantenham uma das relações referidas no primeiro parágrafo por intermédio de uma ou várias outras empresas, ou com os investidores visados no n.º 2, são igualmente consideradas associadas.

As empresas que mantenham uma das relações acima descritas por intermédio de uma pessoa singular ou de um grupo de pessoas singulares que actuem concertadamente são igualmente consideradas empresas associadas desde que essas empresas exerçam as suas actividades, ou parte delas, no mesmo mercado ou em mercados contíguos.

Entende -se por mercado contíguo o mercado de um produto ou serviço situado directamente a montante ou a jusante do mercado relevante.

4 — Excepto nos casos referidos no segundo parágrafo do n.º 2, uma empresa não pode ser considerada PME se 25 % ou mais do seu capital ou dos seus direitos de voto forem controlados, directa ou indirectamente, por uma ou várias colectividades públicas ou organismos públicos, a título individual ou conjuntamente.

5 — As empresas podem formular uma declaração sobre a respectiva qualificação como empresa autónoma, parceira ou associada, assim como sobre os dados relativos aos limiares enunciados no artigo 2.º Esta declaração pode ser elaborada mesmo se a dispersão do capital não permitir determinar precisamente quem o detém, contanto que a empresa declare, de boa fé, que pode legitimamente presumir que não é propriedade, em 25 % ou mais, de uma empresa, ou propriedade conjunta de empresas associadas entre si ou por intermédio de pessoas singulares ou de um grupo de pessoas singulares. As declarações deste tipo são efectuadas sem prejuízo dos controlos ou verificações previstos.”

Decorre da matéria de facto provada que existe uma relação de participação da requerente na R.........., SGPS, S.A., por via de pessoas singulares, com participações detidas pelos seus sócios:

- Por João .........., sócio/accionista maioritário da requerente, com 80% do capital social, detendo uma participação maioritária de 54,32% do capital e direito de voto na sociedade R.........., SGPS, S.A.;

- Por Maria .........., sócia accionista da requerente, com 10% do capital social, detendo uma participação de 45,02% do capital e direito de voto na sociedade R.........., SGPS, S.A.

Sendo que a R.........., SGPS, S.A., é sócia accionista da requerente, com 10 % do capital social.

Ficou também provado que a requerente consta das contas consolidadas da R.........., SGPS, S.A., pelo método de equivalência patrimonial e que a R.........., S.A., pode comercializar bebidas alcoólicas, não o tendo feito no ano de 2009.

Assim, podemos concluir, que, à data da candidatura, o capital da requerente é detido em 80% por João .......... e 10% por Maria .........., que, em conjunto, detêm 99,34% do capital da R.......... SGPS, S.A., o que significa que o capital social era detido em 90% por pessoas singulares, sendo que detinham mais de 50% do direito de voto em ambas as empresas.

Atendendo a que a requerente foi integrada nas contas consolidadas da R.......... SGPS, S.A., através do método de equivalência patrimonial, no ano de 2009, e que a R.......... SA, sua participada, exerce actividade de comércio por grosso de bebidas alcoólicas (CAE 46341), cuja actividade comercial é, igualmente exercida pela requerente, não procede a alegação de que não actuam no mesmo mercado, mesmo que não tenham comercializado bebidas alcoólicas naquele ano, poderiam fazê-lo.

Pelo acima exposto, através de uma análise meramente perfunctória, entende este tribunal que a requerente não é uma empresa autónoma, pelo que há que atender à dimensão da R.........., SGPS, S.A., para aferir se é uma PME.

Tendo em conta que a R.........., SGPS, S.A., no exercício de 2009, tinha 426 postos de trabalho e um volume de negócios de €106.543.311,27, não poderá a requerente ser considerada uma PME.

Assim, numa summaria cognitio não se verifica o critério da aparência do bom direito, nesta parte.

Também não é certo que ao presente caso seja aplicável o artigo 128º, do CPA, no se refere à alegada caducidade do procedimento administrativo, já que estamos no âmbito de actos praticados no âmbito de um contrato, sendo que o reembolso da ajuda, em causa, encontram-se previstos em cláusulas do contrato.

Também não há, numa análise perfunctória, qualquer prescrição do direito a exigir a reposição de quantias, pois os prazos previstos no artigo 3º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95 contam-se desde a data da prática da irregularidade, até que seja interrompido por qualquer acto, praticado dentro do período de 4 anos, de que seja dado conhecimento ao beneficiário, tendo em vista a instrução ou instauração do procedimento.

In casu, houve interrupção da contagem do prazo com a notificação dos factos constantes do relatório, em 22/5/2015.

Igualmente, não procede a alegada falta de fundamentação do acto suspendendo, na medida em que à luz do critério do bonus pater familias o acto está fundamentado de facto e de direito, sendo perfeitamente apreensível o iter cognoscitivo percorrido.

O facto de não se concordar com a fundamentação, não significativa que a decisão não esteja devidamente fundamentada.

Alega a requerente a violação de formalidades atinentes à audiência prévia. Todavia, da matéria de facto provada verifica-se que se realizou audiência prévia, tendo-lhe sido fornecidos todos os aspectos relevantes para a decisão. Na verdade, não se pode dizer que há uma nova fundamentação mas um reforço da fundamentação constante do projecto de decisão.

A figura do “caso decidido ou caso resolvido”, implica tão-só que o acto adquiriu um carácter de incontestabilidade, mas não inviabiliza em termos absolutos a sua revogação.

Com a figura do caso resolvido o legislador visou dar estabilidade às decisões finais da Administração, com o intuito de evitar a prática de actos confirmativos, objectivo que é compatível com a revogabilidade dos actos administrativos, nos termos em que a lei a consente.

O facto de o requerido ter optado por revogar a decisão final, não o impede de produzir nova decisão, com novos fundamentos.

Acresce que na decisão que procedeu à revogação também se determinou a continuação da instrução do procedimento, decisão essa que foi notificada à requerente.

Invoca a requerente a violação do princípio da tutela da confiança. Também, aqui, numa análise perfunctória, entende o tribunal que não foi violado esse princípio, já que só no decorrer da inspecção é que se verificou que a requerente, contrariamente ao declarado, não era uma empresa autónoma, pelo que à entidade requerida só restava um cumprimento do princípio da legalidade.

No que respeita às despesas elegíveis, ficou provado que os custos com as tubagens que ligam as cubas de fermentação entre si e a ETAR são despesas inerentes ao projecto, pelo que, nesta parte.

Face ao exposto, o critério do fumus - a probabilidade de que a acção principal venha a ser julgada procedente – não se encontra preenchido”.

A Recorrente defende que deve ser considerada como uma empresa autónoma e, em consequência, a determinação dos seus dados relevantes só poderia efectuar-se unicamente e com base nas contas da empresa, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 6.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de Novembro.

A decisão final suspendenda explicita o seguinte: “Desde logo, importa referir que não procede a v/ alegação de que «era uma empresa autónoma dado que nenhuma pessoa coletiva detinha mais de 25% do seu capital social», uma vez que no presente caso, esse limiar de 25% aduzido baliza o limite de participação do capital ou direito de voto de empresas detidas por pessoas coletivas, o que não é o caso vertente, já que na situação em apreço subsiste uma relação de participação da A.......... na R.........., SGPS, SA, por via de pessoas singulares, com participações detidas pelos seus sócios, nomeadamente por «João ..........», cujo sócio/acionista maioritário da A.......... (c/ 80% desta) tem uma participação maioritária de 54,3296 do capital e/ou direito de voto na sociedade R.........., SGPS SA, encontrando-se a A.......... igualmente detido por: 10 % pelo sócia «Maria ..........», a qual tem uma participação de 45,02% do capital e/ou direito de voto na sociedade R.........., SGPS SA; 10 % pela sócia « R.........., SGPS SA), em que sócios supracitados da A.......... detêm no seu conjunto 99,34% do capital e/ou direito de voto da «R..........,SGPS, S.A.”

E nos termos da Recomendação n.º 2003/361/EU da Comissão, para aferir os relacionamentos entre empresas, por via de participações de pessoas singulares, as entidades têm de ser controladas pela mesma pessoa ou conjunto de pessoas singulares e exercer a sua actividade, ou parte dela, no mesmo mercado ou em mercados contíguos. A relação de controlo pela mesma pessoa singular ou conjunto de pessoas singulares, existe se essa pessoa (ou conjunto de pessoas) detiver mais de 50% dos direitos de votos de ambas as empresas, o que é o caso.

Defende também a Recorrente que se verifica a caducidade da prática do acto suspendendo. Para tanto avança que a sentença errou ao concluir que não se aplicava ao caso a caducidade do procedimento administrativo, visto se estar no âmbito de actos praticados num contrato.

Como já tivemos oportunidade de decidir em caso análogo, em causa não está verdadeiramente o acto que concedeu – deferiu – a ajuda em causa, mas sim o acto praticado na execução do contrato de financiamento, o qual é consequente de uma verificação do cumprimento das condições contratuais subscritas. Nesta medida, o nexo causal faz-se com a execução contratual e não com o procedimento de 1.º grau. Ou seja, o procedimento de primeiro grau tendente à concessão da ajuda financeira encontra-se já concluído e o acto em causa não tem sequer a ver com causa de invalidade desse mesmo procedimento (que o nº 4, al. c) do art. 168.º, do CPA permite fiscalizar para além do prazo de um ano). “Tal como entendemos, a interpretação do art. 168.º, nº 4, al. c) do CPA tem por referência causas de invalidade do procedimento de concessão, o qual terminou com o acto constitutivo de direitos de atribuição da ajuda; não se aplica aos actos praticados ao nível da execução contratual e da verificação do cumprimento das condições firmadas no programa de incentivos // O que sai reforçado também por via da interpretação sistemática em que este art. 168.º surge no capítulo II do “acto administrativo”, enquanto dos contratos versa o capítulo III (cfr. o recente ac. deste TCAS de 10.10.2019, proc. nº 34/19.1BECTB, por nós relatado).

Sendo que o art. 128.º do CPA – “Prazos para a decisão dos procedimentos” - não se aplica aos actos praticados no âmbito de um contrato; na sua previsão não se integra a tomada de decisões no âmbito da execução de contratos.

Isto para além de que, como logo sustentado pelo Recorrido, estando em causa nos presentes autos quer o reembolso da ajuda, quer a redução, ambas as situações se encontram reguladas nas citadas clausulas D e E do contrato, acrescendo que: "I.1 Todos os pagamentos efectuados pelo /FAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com os normas nacionais e comunitárias aplicáveis.1.2. Qualquer irregularidade verificada durante a execução da operação pode determinar a devolução dos pagamentos efectuados, independentemente da data da sua constatação."

Continuando, defende a Recorrente que ocorreu a prescrição do direito de exigir a reposição das quantias.

Não concorda com a premissa estabelecida no tribunal a quo de que não se verifica qualquer prescrição do direito de exigir a reposição das quantias, pois os prazos previstos no artigo 3.º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95 haviam sido interrompidos. Alega que decorreram os quatro anos previstos nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1996, considerando que o momento para o apuramento da irregularidade é o momento da celebração do Contrato de Financiamento, tendo decorrido mais de 8 anos entre a celebração do contrato e a prática do acto suspendendo.

A propósito da determinação do momento da prática da irregularidade, disse-se no ac. deste TCAS acabado de citar que: “considerando, por um lado, o conceito de irregularidade, tal como definido no artigo 1.º, n.º 2, do Regulamento n.º 2988/95, e o sentido de lesar para efeitos dessa mesma definição de direito europeu, tal como interpretados, ambos, pelo Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 6 de outubro de 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und ‑export, C-59/14, EU:C:2015:660; e por outro lado, os factos provados n.os 66 e 67, deve concluir-se que eventual irregularidade que eventualmente fosse de vir a imputar à Autora teria sido praticada no momento do deferimento do pedido de pagamento em causa, ou seja no dia 15/03/2011, já que esse deferimento é anterior ao pagamento da quantia abonada e criou, desde logo, na esfera jurídica da Autora, um crédito sobre o Réu no montante do subsídio deferido [sublinhado nosso]”.

E no entendimento do STA os prazos prescricionais previstos no primeiro e segundo parágrafos do n.º 1 do art. 3º do Regulamento n.º 2988/95, devem ser contados desde a data da prática da irregularidade, até que seja interrompido por qualquer acto, praticado dentro do período de 4 anos, de que seja dado conhecimento ao beneficiário, tendo em vista a instrução ou instauração do procedimento (v.g. a notificação da audiência prévia). Neste sentido, o ac. de 8.03.2018, proc. nº 480/17, ou o ac. de 14.06.2018, proc. nº 1154/16.

Sendo o ultimo pedido de pagamento datado de 15.04.2014 e tendo a ora Recorrente sido notificada dos factos apurados em controlo realizado de Novembro de 2014 a Fevereiro de 2015, o prazo de prescrição foi interrompido.

Foi isto que se concluiu na sentença recorrida: “[t]ambém não há, numa análise perfunctória, qualquer prescrição do direito a exigir a reposição de quantias, pois os prazos previstos no artigo 3º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95 contam-se desde a data da prática da irregularidade, até que seja interrompido por qualquer acto, praticado dentro do período de 4 anos, de que seja dado conhecimento ao beneficiário, tendo em vista a instrução ou instauração do procedimento. // In casu, houve interrupção da contagem do prazo com a notificação dos factos constantes do relatório, em 22/5/2015.

E também não procede o argumento de que no momento em que ocorreu o controlo in loco, datado de 16.05.2014, já tinham decorrido os prazos de prescrição previstos no n.º 1 do artigo 3.º daquele Regulamento.

É certo que a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção, excepto nos casos em que o procedimento administrativo tenha sido suspenso em conformidade com o nº 1 do artigo 6º. Sucede que o momento determinante para a contagem desse prazo não é o da celebração do contrato, mas sim o momento da prática da infracção, como já dissemos. Donde, considerando as datas constantes de F), G), O) e Q) do probatório, aquele prazo de 8 anos não se encontrava ainda transcorrido.

Argui ainda a Recorrente que se verifica uma ausência de base legal habilitante para a prática do acto suspendendo e consequente falta de fundamentação.

Salvo o devido respeito, não se alcança fundamento para semelhante alegação.

Desde logo, tal como decorre do Regulamento [CE EURATOM] nº 2988/95, do Conselho, de 18.12, está em causa a protecção dos interesses financeiros da Comunidade Europeia. E a actividade tendente a assegurar esses interesses emanará da autoridade competente para instruir ou instaurar procedimento por irregularidade.

Ora, O IFAP IP é o Organismo Pagador do FEADER, tanto na acepção do n.º 1 do art. 62.º do Regulamento 1290/2005, como na acepção do n.º 1 do art. 7.º do Regulamento 1306/2013, para tal estando acreditado pelo Governo de Portugal, nos termos do disposto nos nºs 2 de cada um dos referidos preceitos. A este compete, não só a autorizar os pagamentos, como controlar a elegibilidade dos pedidos e, no âmbito do desenvolvimento rural, o processo de atribuição das ajudas, bem como a sua conformidade com as regras comunitárias (legalidade dos pagamentos, sua regularidade e correta contabilização). Nessa qualidade, como alegado pelo Recorrido, enquanto «Organismo Pagador» do FEAGA e do FEADER, o IFAP IP está estritamente vinculado, nos termos do disposto no arte 9º do R 1290/2005 a assegurar uma protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade em especial a fim de:i se certificarem da realidade e regularidade das operações financiadas pelo FEAGA e pelo FEADER, prevenir irregularidades e proceder judicialmente contra as mesmas, recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades ou negligências; bem como, ainda, a gerir e assegurar o controlo das operações ligadas à intervenção pública por que é responsável, detendo a responsabilidade global nesse domínio, por força do disposto no n 6 do artº 7 do R 1306/2013”. Sendo o Presidente do Conselho Diretivo do IFAP IP, enquanto pessoa responsável pelo organismo pagador acreditado, na acepção do nº 3 do art. 7º do Regulamento nº 1306/2013.

No que se refere à alegada falta de fundamentação – independentemente de termos para nós que se trata de acto no âmbito de execução de contrato - , certo é que, no que é por demais evidente e não só a p.i. como a alegação recursória o confirma, sempre o acto suspendendo descreve a factualidade em que assenta e identifica as normas jurídicas que aplica, bem compreendendo a Recorrente o seu conteúdo e alcance.

Continuando, vem também a Recorrente arguir a preterição de formalidades atinentes à audiência prévia.

Como contra-alegado quanto à audiência prévia, a mesma foi realizada e foram fornecidos à ora Recorrente todos os aspectos relevantes para a decisão. Na verdade, também como referido na sentença recorrida, não se pode dizer que há uma nova fundamentação, mas um reforço da fundamentação constante do projecto de decisão, precisamente em função do argumentário exibido em sede de audiência prévia. É que não há lugar a nova audiência se a única razão pela qual a Administração decide de modo diverso do projectado assenta numa nova perspectiva sobre a realidade, decorrente, nomeadamente, das observações efectuadas em sede de audiência prévia. No caso, não se está, como resulta do que vem provado, de factos novos, mas sim perante uma diversa compreensão ou ponderação dos mesmos factos (vide o que se extraí do doc. 11 junto com o r.i., dado por reproduzido em O) do probatório, maxime da sua p. 2, § 4 e s.)

Mais pretende a Recorrente que houve violação de caso decidido administrativo, contrariamente ao decidido na sentença recorrida. Mas tal não se verifica.

Neste capítulo importa ter presente o que vem provado em H), I), J), K), L), M), N) e O). Ou seja, em 12.10.2016 foi revogada uma decisão final do processo NIFAP: ....., no âmbito da Operação n.º .........., vindo o Recorrido a continuar o procedimento com vista à modificação unilateral do referido Contrato de Financiamento, como decorre do provado em N) e O) do doc. 11, junto com o r.i., aí dado por reproduzido.

A revogação operada não inviabilizou o acto que veio a ser praticado e que se pretende suspender. Como se concluiu no ac. deste TCAS de 7.03.2019, proc. nº 2647/14.9BELSB: “[c]om o chamado caso decidido administrativo há, em bom rigor, uma situação jurídica consolidada pelo facto de o ato que lhe deu origem se ter tornado inimpugnável. Estamos no âmbito da inimpugnabilidade.” Neste escreveu-se, ao que aqui releva:

“A figura do “caso decidido ou caso resolvido”, que é distinta do instituto do caso julgado, implica tão-só que o ato adquiriu um carácter de incontestabilidade, que se não confunde com a intangibilidade do caso julgado nem inviabiliza em termos absolutos a sua revogação [sublinhado nosso]: com a figura do caso resolvido o legislador visou dar estabilidade às decisões finais da Administração, com o fito de evitar a prática de atos confirmativos e de libertar os serviços da insistência importuna dos reclamantes pirrónicos, objetivos que são compatíveis com a revogabilidade dos atos administrativos, nos termos em que a lei a consente. O Tribunal Constitucional aceitou esta teoria, como se pode verificar nos acórdãos nº 786/96 e nº 32/2002.

Com o caso decidido há, em rigor, “uma situação jurídica consolidada pelo facto de o ato que lhe deu origem se ter tornado inimpugnável” – cf. Carlos Blanco de Morais, A querela da intangibilidade do caso decidido inconstitucional, in Jurisprudência Constitucional, n.º 15, julho/dezembro 2007, p. 4.

A formação de “caso decidido” encontra justificação no facto de o vício que pretensamente afetaria a validade do ato em causa ser gerador de mera anulabilidade e de ser característico desta figura a existência de um prazo para a sua impugnação, sob pena de se produzir a sanação do ato e, portanto, a eliminação da ilegalidade”.

Ora, no caso o que sucedeu foi uma revogação – juridicamente autorizada – do acto inicialmente praticado, continuando o procedimento, já sem esse acto, tendo em vista a recuperação das quantias tidas por indevidamente percebidas e em face das irregularidades detectadas.

Pretende ainda a Recorrente que a sentença recorrida errou ao não dar como verificada a violação da tutela da confiança e do princípio da boa fé. Sem razão.

Verificado o incumprimento/irregularidade, impunha-se ao Recorrido promover a recuperação das quantias indevidamente pagas. O que fez nos termos sobejamente expostos.

O IFAP IP, na qualidade de Organismo Pagador do FEADER, está estritamente vinculado "a efetuar as correções financeiras resultantes das irregularidades e negligências detetadas nas operações ou nos programas de desenvolvimento rural através da supressão total ou parcial do financiamento comunitário em questão", por força do disposto no art. 30.º do Regulamento 1290/2005, bem como no caso de pagamentos indevidos efectuados na sequência de irregularidade ou negligência, a “pedir o seu reembolso aos beneficiários no prazo de 18 meses após a aprovação de um relatório de controlo ou documento semelhante, indicando a ocorrência da irregularidade”, por força do disposto no art. 54.º do Regulamento 1306/2013.

Perante a injuntividade das normas assinaladas e tendo presente as finalidades do Regulamento [CE EURATOM] nº 2988/95, do Conselho, de 18.12, em que está em causa a protecção dos interesses financeiros da Comunidade Europeia, neste âmbito nem se poderá falar – pelo menos como causa invalidante da decisão suspendenda – de autovinculação administrativa a um comportamento anterior no caso concreto.

Contrariamente ao afirmado pela Recorrente, não só não é expectável, face ao quadro normativo e contratual de referência, como é exigível a conduta desenvolvida pelo ora Recorrido e que culminou no acto suspendendo.

Por fim, conclui a Recorrente que no que respeita às despesas elegíveis, que “a sentença recorrida não é clara nas suas conclusões, sendo certo que só se poderá concluir no sentido de que as referidas irregularidades não se verificaram, não havendo, por esse motivo, qualquer fundamento para com base nelas requerer a devolução das quantias”.

Esta conclusão, não só não ataca a sentença recorrida, não lhe imputando um vício em concreto, como também não afirma/demonstra a efectiva elegibilidade das despesas. Razão pela qual a alegação conclusiva é totalmente ineficaz.

Assim sendo, tudo visto, e uma vez que o actual regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) exige que a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia resulte da constatação da probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma, o que no caso não sucede, julgou acertadamente o tribunal a quo ao julgar improcedente o pedido cautelar.

Com efeito, como previsto no art. 120.º, nº 1, do CPTA: “as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que de acordo com o regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. E a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente (como não foram, e bem, pelo tribunal a quo).

E não se verificando o requisito do fumus boni iuris, necessariamente ficou – e fica – prejudicado o conhecimento da ponderação de interesses a que alude o art. 120.º, n.º 2, do CPTA.

i) Em sede cautelar a prova é, por natureza, sumária ou perfunctória (vale a summaria cognitio, para além do plano do direito, no plano dos factos).

ii) Nos termos da Recomendação n.º 2003/361/EU da Comissão, para aferir os relacionamentos entre empresas, por via de participações de pessoas singulares, as entidades têm de ser controladas pela mesma pessoa ou conjunto de pessoas singulares e exercer a sua actividade, ou parte dela, no mesmo mercado ou em mercados contíguos. A relação de controlo pela mesma pessoa singular ou conjunto de pessoas singulares, existe se essa pessoa (ou conjunto de pessoas) detiver mais de 50% dos direitos de votos de ambas as empresas.

iii) Considerando, por um lado, o conceito de irregularidade, tal como definido no artigo 1.º, n.º 2, do Regulamento n.º 2988/95, e o sentido de lesar para efeitos dessa mesma definição de direito europeu, tal como interpretados, ambos, pelo Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 6 de Outubro de 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und ‑export, C-59/14, EU:C:2015:660; e por outro lado, os factos provados, deve concluir-se que a irregularidade imputa à ora Recorrente foi praticada no momento do deferimento do pedido de pagamento em causa.

iv) Os prazos prescricionais previstos no primeiro e segundo parágrafos do n.º 1 do art. 3º do Regulamento n.º 2988/95, devem ser contados desde a data da prática da irregularidade até que sejam interrompidos por qualquer acto, praticado dentro do período de 4 anos, de que seja dado conhecimento ao beneficiário tendo em vista a instrução ou instauração do procedimento (v.g. a notificação da audiência prévia).

v) O IFAP IP é o Organismo Pagador do FEADER, tanto na acepção do n.º 1 do art. 62.º do Regulamento 1290/2005, como na acepção do n.º 1 do art. 7.º do Regulamento 1306/2013, para tal estando acreditado pelo Governo de Portugal.

vi) A figura do “caso decidido ou caso resolvido”, que é distinta do instituto do caso julgado, implica tão-só que o acto adquiriu um carácter de incontestabilidade, que se não confunde com a intangibilidade do caso julgado nem inviabiliza em termos absolutos a sua revogação.

vii) O IFAP IP, na qualidade de Organismo Pagador do FEADER, está estritamente vinculado "a efetuar as correções financeiras resultantes das irregularidades e negligências detetadas nas operações ou nos programas de desenvolvimento rural através da supressão total ou parcial do financiamento comunitário em questão", por força do disposto no art. 30.º do Regulamento 1290/2005, bem como no caso de pagamentos indevidos efectuados na sequência de irregularidade ou negligência, a “pedir o seu reembolso aos beneficiários no prazo de 18 meses após a aprovação de um relatório de controlo ou documento semelhante, indicando a ocorrência da irregularidade”, por força do disposto no art. 54.º do Regulamento 1306/2013.

viii) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

ix) Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade do acto que determinou a modificação unilateral do Contrato de Financiamento n.º .......... (no âmbito das ajudas do “PRODER/Ação 1.1.1 – Modernização e Capacitação das Empresas”) e a devolução da quantia de EUR 605.128,75, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

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Pedro Marchão Marques

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Alda Nunes

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Carlos Araújo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1451/18.0BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	11/07/2019

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Descritores:	CAUTELAR; FUMUS BONI IURIS.

Sumário:	i) Em sede cautelar a prova é, por natureza, sumária ou perfunctória (vale a summaria cognitio, para além do plano do direito, no plano dos factos). ii) Nos termos da Recomendação n.º 2003/361/EU da Comissão, para aferir os relacionamentos entre empresas, por via de participações de pessoas singulares, as entidades têm de ser controladas pela mesma pessoa ou conjunto de pessoas singulares e exercer a sua actividade, ou parte dela, no mesmo mercado ou em mercados contíguos. A relação de controlo pela mesma pessoa singular ou conjunto de pessoas singulares, existe se essa pessoa (ou conjunto de pessoas) detiver mais de 50% dos direitos de votos de ambas as empresas. iii) Considerando, por um lado, o conceito de irregularidade, tal como definido no artigo 1.º, n.º 2, do Regulamento n.º 2988/95, e o sentido de lesar para efeitos dessa mesma definição de direito europeu, tal como interpretados, ambos, pelo Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 6 de Outubro de 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und ‑export, C-59/14, EU:C:2015:660; e por outro lado, os factos provados, deve concluir-se que a irregularidade imputa à ora Recorrente foi praticada no momento do deferimento do pedido de pagamento em causa. iv) Os prazos prescricionais previstos no primeiro e segundo parágrafos do n.º 1 do art. 3º do Regulamento n.º 2988/95, devem ser contados desde a data da prática da irregularidade até que sejam interrompidos por qualquer acto, praticado dentro do período de 4 anos, de que seja dado conhecimento ao beneficiário tendo em vista a instrução ou instauração do procedimento (v.g. a notificação da audiência prévia). v) O IFAP IP é o Organismo Pagador do FEADER, tanto na acepção do n.º 1 do art. 62.º do Regulamento 1290/2005, como na acepção do n.º 1 do art. 7.º do Regulamento 1306/2013, para tal estando acreditado pelo Governo de Portugal. vi) A figura do “caso decidido ou caso resolvido”, que é distinta do instituto do caso julgado, implica tão-só que o acto adquiriu um carácter de incontestabilidade, que se não confunde com a intangibilidade do caso julgado nem inviabiliza em termos absolutos a sua revogação. vii) O IFAP IP, na qualidade de Organismo Pagador do FEADER, está estritamente vinculado "a efetuar as correções financeiras resultantes das irregularidades e negligências detetadas nas operações ou nos programas de desenvolvimento rural através da supressão total ou parcial do financiamento comunitário em questão", por força do disposto no art. 30.º do Regulamento 1290/2005, bem como no caso de pagamentos indevidos efectuados na sequência de irregularidade ou negligência, a “pedir o seu reembolso aos beneficiários no prazo de 18 meses após a aprovação de um relatório de controlo ou documento semelhante, indicando a ocorrência da irregularidade”, por força do disposto no art. 54.º do Regulamento 1306/2013. viii) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. ix) Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade do acto que determinou a modificação unilateral do Contrato de Financiamento n.º 02001398/0 (no âmbito das ajudas do “PRODER/Ação 1.1.1 – Modernização e Capacitação das Empresas”) e a devolução da quantia de EUR 605.128,75, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: