| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: x José ....., com sinais nos autos, inconformado com o Acórdão do TAF de Lisboa, de 10 de Janeiro de 2005, que julgou improcedente a acção administrativa especial do acto, datado de 16 de Fevereiro de 2004, da Caixa Geral de Aposentações, que considerou apenas setenta por cento da média ponderada dos últimos dois anos do subsídio de disponibilidade e desempenho (SDD)/isenção de horário de trabalho (IHT), que não considerou os valores correspondentes aos subsídios de férias e de Natal autónomamente na sua pensão mensal vitalícia de aposentação, e que não anulou a Ordem de Serviço nº 7/95 da Caixa Geral de Depósitos, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª O recorrente foi aposentado por despacho de 16 de Fevereiro de 2004 da Caixa Geral de Aposentações;
2ª O recorrente foi trabalhador da Caixa Geral de Depósitos, como tal fazendo descontos para a Caixa Geral de Aposentações, tendo, à data da Aposentação, a categoria de Adjunto Técnico, sendo remunerado pelo nível 14-B;
3ª Na data da aposentação, auferia de remunerações: a) - Retribuição base € 2034,00; Diuturnidades € 237,10; c) Subsídio de isenção de horário de trabalho € 504,04; d) Remuneração de desempenho € 366,58; e) Subsídio de férias € 3161,72; f) - Subsídio de Natal € 3.161,72;
4ª Sobre a totalidade dos subsídios: isenção de horário de trabalho, remuneração de desempenho, bem como sobre o subsídio de férias e de Natal incidiram descontos a 100% para a Caixa Geral de Aposentações;
5ª No cálculo da pensão de aposentação do recorrente, a Caixa Geral de Aposentações apenas considerou em 70% os subsídios de isenção de horário de trabalho e de remuneração de desempenho; e, excluiu na totalidade, os subsídios de férias e de Natal;
6ª A Caixa Geral de Aposentações baseou o cálculo da pensão de aposentação do recorrente, quanto aos subsídios de isenção de horário de trabalho e de remuneração de desempenho, no nº 5 da Ordem de Serviço nº 7/95, de 23 de Janeiro de 1995, regime mantido em vigor pela Ordem de Serviço nº 7/2001, de 22 de Março, nos seus nos 1.1 e 1.2 que estabelece que releva na pensão o montante correspondente apenas em 70% da média ponderada das percentagens abonadas nos últimos dois anos;
7ª Tais Ordens de Serviço, por se tratar de normas de execução interna da Caixa Geral de Depósitos, não podem contrariar o disposto nos arts 6º, nº 1, 46º, 47º nº 1 al b) e 48º do Estatuto da Aposentação;
8ª Pelo que a recorrida violou o disposto nos referidos preceitos legais, ao não considerar pela totalidade a média do biénio dos referidos subsídios;
9ª Nem a recorrida deu qualquer justificação para excluir os subsídios de férias e de Natal do cálculo da pensão, que fazem parte da remuneração do requerente e deviam integrar tal cálculo, conforme disposto nos arts 6º, nº 1, 47º nº 1 al a) e 48º do Estatuto da Aposentação;
10ª A recorrida violou o disposto nos referidos preceitos legais, com tal redução e exclusão;
11ª O despacho impugnado deve ser anulado por padecer do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, porquanto, tendo sido efectuados descontos a 100% sobre o subsídio de isenção de horário de trabalho, de remuneração de desempenho, de férias e de Natal, não podia a recorrida considerar apenas 70% dos dois primeiros e excluir a totalidade dos dois últimos;
12ª Foram violados os comandos inseridos nos arts 6º, nº 1, 46º, 47º, nº 1, alíneas a) e b), e 48º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Dec-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, que estabelecem as formas de processamento dos descontos e cálculo da pensão de aposentação, as quais não podem ser alteradas por normas internas da Caixa Geral de Depósitos, nomeadamente pelas Ordens de Serviço nº 7/95, de 23 de Janeiro, e 7/2001, de 22 de Março;
13ª As Ordens de Serviço nº 7/95 e nº 7/2001, emanadas da Caixa Geral de Depósitos, na medida em que alteram o cálculo da pensão de aposentação do recorrente, alteram expressamente os arts 6º, nº 1, 46º, 47º, nº 1 al a) e b) do E.A, são inconstitucionais por ofenderem o disposto no art 165º, nº 1 al f) da Constituição da República Portuguesa;
14ª Não incluir no cálculo da pensão do recorrente na sua totalidade, quer os subsídios considerados em 70%, quer os totalmente excluídos, a recorrida fez uma interpretação dos arts 6º, nº 1, 47º, nº 1 alíneas a) e b) e 48º do Estatuto da Aposentação, contraria o princípio da igualdade consagrado no art 13º da C.R.P por exclusão arbitrária de remunerações sobre os quais foram pagas quotas (...).x A recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.x O Exmo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmado o Acórdão recorrido.
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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido a qual se dá aqui integralmente por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto, cumpre decidir:
Veio o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TAF de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial interposta do acto da Caixa Geral de Aposentações que considerou, na pensão mensal vitalícia de aposentação do A., ora recorrente, apenas setenta por cento da média ponderada dos últimos dois anos do subsídio de disponibilidade e desempenho/isenção de horário de trabalho, não considerou os valores (os valores) correspondentes aos subsídios de férias e de Natal autónomamente nessa mesma pensão, e não anulou a ordem de Serviço nº 7/95 da Caixa Geral de Depósitos.
O Acórdão recorrido julgou improcedente a acção por considerar que não se verificava o invocado vício de violação de lei por infracção dos arts 6º, 47º nº 1 al b) e 48º, todos do Estatuto da Aposentação, dado que o subsídio de desempenho e de disponibilidade não revestia carácter permanente, tratando-se de uma remuneração de carácter precário e livremente revogável, apenas devida durante o período em que vigorasse o regime de isenção de trabalho; E no tocante aos subsídios de férias e de Natal considerou que tais abonos só podiam ser integrados no regime da retribuição base de carácter mensal a que alude a alínea a) do nº 1 do art 47º do Estatuto da Aposentação, já que não se tratam de remunerações acessórias.
Nas suas alegações do presente recurso jurisdicional, o recorrente insiste na verificação do invocado vício de violação de lei, por entender que se a Administração da Caixa Geral de Depósitos pode estabelecer que a quota incide sobre a totalidade do SDD, já não pode fixar em 70% a percentagem relevante desse subsídio para efeitos de cálculo da pensão de aposentação, visto que um desconto de quota de 100% tem de corresponder um benefício de 100% e não apenas de 70%.
No respeitante aos subsídios de Natal e de férias entende que os mesmos fazem parte da remuneração do requerente e deviam integrar tal cálculo, conforme disposto nos arts 6º, nº 1, 46º, 47º nº 1 al a) e 48º do Estatuto da Aposentação.
Por último sustenta que, ao não incluir no cálculo da pensão do recorrente na sua totalidade, quer os subsídios considerados em 70%, quer os totalmente excluídos, a recorrida fez uma interpretação dos arts 6º, nº 1, 46º, 47º, nº 1 alíneas a) e b) e 48º do Estatuto da Aposentação, contraria o princípio da igualdade consagrado no art 13º da C.R.P por exclusão arbitrária de remunerações sobre as quais foram pagas quotas.x Feito o enquadramento das questões suscitadas pelo ora recorrente, cumpre apreciar, desde logo, a que se prende com a do cálculo do subsídio de isenção de horário e de trabalho e remuneração de desempenho na pensão vitalícia.
Vejamos a questão.
As categorias e vencimentos do pessoal da Caixa Geral de Depósitos (CGD) são fixados pelo seu Conselho de Administração (CA), devendo ser submetidos à homologação do Ministro das Finanças, nos termos dos arts 32º do Dec-Lei nº 48953, de 5 de Abril de 1969 (mantido em vigor pelo nº 3 do art 9º do Dec-Lei nº 286/93, de 20 de Agosto, que transformou a CGD em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos), e 109º do Regulamento da CGD, aprovado pelo Dec-Lei nº 690/73, de 31 de Dezembro.
O art 39º, nº 3 do Decreto-Lei nº 48953 e o art 18º do Regulamento citado estabeleceram que o quantitativo das pensões de aposentação dos seus servidores seria calculado nos termos da lei geral, ou seja, o Estatuto da Aposentação (cfr- igualmente o art 119º do Regulamento).
No entanto, o Dec-Lei nº 211/89, de 30 de Junho, veio alterar a redacção destes preceitos, passando o art 39º a dispor: “5. O quantitativo das pensões do pessoal da Caixa e os critérios da sua actualização serão os resultantes das normas em vigor no âmbito das pensões fixadas pela Caixa Geral de Aposentações e pelo Montepio dos Servidores do Estado.
6. O disposto no número anterior, não prejudica a possibilidade de harmonização de condições com o regime de pensões da generalidade do sector Bancário, mediante regulamento interno aprovado pelo Conselho de Administração homologado pelo Ministro das Finanças”.
Dos citados preceitos resulta que o regime de aposentação do pessoal da CGD é o Estatuto da Aposentação, com as especialidades aprovadas pelo seu Conselho de Administração, homologadas pelo Ministro das Finanças.
No âmbito das suas competências aquele órgão decidiu pelo Despacho nº 18-A/90, de 24 de Janeiro, criar o subsídio de desempenho e disponibilidade (SDD) “(...) cuja atribuição deverá ponderar a disponibilidade total para o exercício de funções na CGD e a eficácia no desempenho das mesmas, a qualificação profissional, a motivação, a dedicação e os resultados efectivamente obtidos (...).
3 - O referido subsídio integra o subsídio de qualificação profissional até agora em vigor e, bem assim, nas percentagens iguais ou superiores a 22%, a retribuição adicional de isenção de horário de trabalho prevista no nº 4 da cláusula 52ª do ACT.
4 - O subsídio de desempenho e disponibilidade poderá ser atribuído aos empregados que exerçam funções de direcção, específicas ou de enquadramento, técnicas e quaisquer outras que pela sua natureza e inerente responsabilidade o justifiquem”, determinando no seu ponto 5 que “(...) não é passível de descontos para a CGA e MSE, não entrando também para o cálculo da pensão de aposentação”.
Posteriormente, pelo Despacho nº 7/95, de 23 de Janeiro, veio o Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos a decidir que o SDD releve para a pensão, nos termos constantes do ponto 4 daquele Despacho: 70% da média ponderada das percentagens abonadas nos últimos dois anos.
Depois de analisarmos as normas específicas do regime de aposentação dos funcionários da Caixa Geral de Depósitos, passemos à apreciação das normas do Estatuto da Aposentação aplicáveis à situação em apreço.
O art 46º do referido Estatuto dispõe que: “Pela aposentação o interessado adquire o direito a uma pensão mensal vitalícia, fixada pela Caixa, nos termos dos artigos seguintes, em função da remuneração mensal e do número de anos e meses de serviço do subscritor, bem como, se for caso disso, do seu grau de incapacidade”.
E o art 47º do mesmo Estatuto, preceito que regula a matéria de remuneração relevante para efeitos de cálculo de pensão de aposentação, prevê que: “Para determinar a remuneração mensal atende-se às seguintes parcelas, que respeitam ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado (...) b) A média mensal das demais remunerações percebidas pelo subscritor nos últimos dois anos e que devam ser consideradas nos termos do artigo seguinte (...)”.
Por sua vez, o art 6º desse Estatuto prevê que: Para efeitos do presente diploma e salvo disposição especial em contrário, consideram-se remunerações os ordenados, salários, gratificações, emolumentos, o subsídio de férias, o subsídio de Natal e outras remunerações, certas ou acidentais, fixas ou variáveis, correspondentes ao cargo ou cargos exercidos, e não isenta de quota nos termos do nº 2”, prevendo este que “Estão isentos de quota os abonos (...) que, (...) não possam influir, em qualquer medida, na pensão de aposentação”.
Por último preceitua o art 48º do mesmo Estatuto que: “As remunerações a considerar para efeitos do artigo anterior serão as abrangidas pelo nº 1 do art 6º, com excepção das que não tiverem carácter permanente, das gratificações que não forem de atribuição obrigatória, das remunerações complementares por serviço prestado no ultramar e dos resultantes da acumulação de outros cargos”.
Resulta assim dos citados arts 6º, 47º al b) e 48º do Estatuto da Aposentação que a remuneração atendível para efeitos de aposentação, tem de, além do mais, respeitar ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado e revestir “carácter permanente”. E o “carácter permanente” tem de ser aferido em relação ao subsídio em si, e não à pessoa de que o auferiu.
Ora, conforme resulta do Despacho nº 18-A/90 supra citado, o SDD “poderá ser atribuído” (ponto 4), podendo a sua atribuição “ser revogada a qualquer momento” (ponto 5).
Assim, em relação a este subsídio, em si, não se pode falar de uma certeza na sua atribuição periódica, sendo esta determinante para a qualificação do mesmo.
Ou seja, o subsídio em causa para além de ter natureza precária, sendo revogável a qualquer momento, também não respeita ao cargo, dado que “não é a remuneração estabelecida para o cargo que o trabalhador desempenha atendendo à natureza deste e ao seu conteúdo funcional, independentemente de quem o desempenha, mas algo que, mesmo a categorias profissionais diferentes, lhe acresce única e simplesmente em razão de circunstâncias alheias à natureza da função e apenas inerente à concreta situação do trabalhador, nisso também interessado (cfr. Ac. do STA de 11/10/1990 in Proc. nº 28296).
Nestes termos, considerando os requisitos exigidos pelos citados normativos para que as remunerações auferidas possam ter relevância para o cálculo da pensão de aposentação, não eram eles que impunham essa relevância, sendo, por conseguinte, insusceptíveis de serem violados pelo acto objecto da presente acção administrativa especial.
Concluímos do exposto que sendo o SDD/IHT uma prestação pecuniária não permanente, está excluída da previsão dos arts 6º, 47º, nº 1 al b) e 48º do Estatuto da Aposentação, pelo que, tendo o Acórdão recorrido decidido nesse sentido, improcedem as conclusões 1ª a 8ª e 11ª e 12ª das alegações do recorrente.x No que toca à questão dos subsídios de Natal e de férias no cômputo da pensão vitalícia do ora recorrente o Acórdão recorrido referiu o seguinte:
“O A. alega que os subsídios em epígrafe foram desatendidos pela CGA no cômputo da sua pensão de aposentação, o que consubstanciaria não apenas o desrespeito dos preceitos dos artigos 6º nº 1, 47º, nº 1 alínea a) e 48º do EA, como colidiria frontalmente com a jurisprudência administrativa assente sobre a matéria.
Cumpre apreciar.
A questão dirimida pela jurisprudência administrativa no que toca aos subsídios em apreço não reside nem na sua sujeição a incidência de quota (cfr. artigo 6º, nº 1 do EA), nem na sua consideração como “remuneração atendível”, já que uma e outra não são passíveis de dúvida, em face dos dados normativos em presença.
O problema resolvido pela jurisprudência referida reside, ao invés, em saber se os subsídios em causa são de considerar como “retribuição base de carácter mensal” (artigo 47º, nº 1 al a) do EA) ou se constituem remunerações acessórias, cuja atendibilidade seria filtrada pelo critério da “média mensal dos últimos dois anos”, estabelecido no artigo 47º, nº 1 al b) do EA.
A questão assim colocada foi solucionada, por um lado, com base na análise das normas que, no quadro da relação jurídica de emprego público, fixam o respectivo estatuto remuneratório (cfr. artigo 17º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho), por outro lado, a partir do reconhecimento, plasmado no ordenamento jurídico, de que a situação de aposentado não obnubila nem o direito à percepção de subsídio de Natal, nem ao recebimento de subsídio de férias.
Assim sendo, «os subsídios de Natal e de férias são de considerar como remuneração base, entrando, assim até pela sua natureza certa e fixada na lei na alínea a) do nº 1 do artigo 47º do Estatuto da Aposentação.
Com efeito, «a realidade que se quis abranger na al a) do nº 1 do art 47º, quando nela se fala em “ordenado” ou “outra retribuição base de carácter mensal”, foi o que vulgarmente se designa por vencimento, ou seja, a remuneração pecuniária mensal certa e fixada na lei».
«Onde enquadrar os subsídios de férias e de Natal para efeitos da remuneração mensal atendível?
Segundo o art 15º do DL 184/89, de 2 de Junho, o sistema retributivo da função pública é composto pela remuneração base, prestações sociais e subsídio de refeição (als a), b) e c, do nº 1).
E o art 17º do mesmo diploma dispõe que a remuneração base é determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário ou agente está posicionado (nº 1), sendo que remuneração base anual é abonada em treze mensalidades, uma das quais corresponde ao subsídio de Natal, havendo ainda direito a subsídio de férias nos termos da lei (nº 3).
Decorre daqui que os subsídios de Natal e de férias têm de considerar-se como remuneração base, entrando assim até pela sua natureza certa e fixada na lei na alínea a) do nº 1 do art 47º do EA.
Aliás, para efeitos desta alínea é indiferente que o “ordenado” de carácter mensal seja pago doze, treze ou catorze vezes por ano ao subscritor».
Assim, a aferição da “retribuição base de carácter mensal” não pode deixar de incluir as catorze mensalidades que, com carácter regular e permanente, remuneram, a título de correspectividade, a prestação laboral desenvolvida pelo trabalhador ao longo do ano.
Donde se retira que no cálculo da respectiva pensão devem ser computados, nos termos do artigo 47º, nº 1 alínea a) do EA, os quantitativos, em apreço, tal como sucedeu no caso dos autos e não como pretende o A., como remunerações autónomas.
Cumpre referir que, ainda que o subsídio de Natal e o subsídio de férias apresentem quantitativos superiores ao da retribuição mensal base (como parece suceder no caso dos autos cfr. alínea K do FA), tais quantitativos só entram no cômputo da pensão na medida em que correspondam a uma “retribuição base de carácter mensal”, sob pena de duplicação arbitrária de benefícios e de violação clara do preceito do artigo 47º nº 1 nea a) do EA, que delimita o universo da remuneração atendível em função do conceito de “retribuição base de carácter mensal (...)”.
Assim sendo o Acórdão recorrido interpretou correctamente os factos apurados nos autos e fez a devida interpretação e aplicação da norma jurídica contida no art 47º nº 1 al a) do EA.
Não merecendo o Acórdão recorrido qualquer reparo também nesta parte, não sofreu igualmente contestação válida por parte do recorrente que, em sede de recurso jurisdicional, não aditou ou invocou nenhum argumento que, pela sua novidade ou maior desenvolvimento em relação ao decidido, se impusesse debater na decisão a proferir por este TCAS.
Improcedem, pelas razões expostas as conclusões 9ª e 10ª das alegações do recorrente.x A última questão prende-se com a alegada violação dos princípios constitucionais citados (arts 13º e 165º, nº 1 al f) da CRP).
A tal respeito o recorrente sustenta que “a CGD ao mesmo tempo que tornou pensionável apenas em 70% do seu valor, o subsídio de desempenho e disponibilidade (...) sujeitou-o a descontos para a recorrida em 100% (...) É violadora da Constituição da República Portuguesa, e assim, inconstitucional, a Ordem de Serviço emanada da CGD que determina descontos para a CGA sobre o valor total dos subsídios que o recorrente recebe, e que para efeitos do cálculo da pensão de reforma, os subsídios só entram na percentagem de 70%. A Caixa Geral de Depósitos não pode intervir na regulamentação dos descontos nem das pensões; trata-se de matéria cuja regulamentação cabe exclusivamente à CGA, que goza de autonomia administrativa e financeira”. (...) Ao estabelecerem [as ordens de serviço nº 7/95 e nº 7/2003, ambas da CGD] que releva na pensão o montante correspondente a 70% da média ponderada das percentagens abonadas nos últimos dois anos, enquanto que os descontos incidem a 100% dos valores abonados.
Foram desrespeitados os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados no art 13º da CRP” (cfr. alegações da recorrente).
Vejamos a questão.
As ordens de Serviço nº 7/95 e 7/2001 (que na situação concreta fixaram, para o cálculo da pensão de aposentação 70% da média das percentagens auferidas nos dois últimos anos dos subsídios de isenção de horário de trabalho e da remuneração do desempenho), reflectem o exercício de um poder regulamentar próprio, do qual é titular a CGD de acordo com o estabelecido no art 39º da respectiva Lei Orgânica, aprovada pelo Dec-Lei nº 48953, de 5 de Abril de 1969, na redacção do Dec-Lei 211/89, de 30-6.
Na verdade, os mencionados subsídio de isenção de horário de trabalho e participação nos lucros, tal como o subsídio de desempenho foram estabelecidos pelo CA da CGA no exercício de competência regulamentar interna para harmonizar as condições de aposentação do seu pessoal com as vigentes para a generalidade do sector bancário, atribuída por força do disposto no Dec-Lei nº 211/89, de 30 de Junho (diploma que, nos termos do respectivo art 3º, tem natureza interpretativa, permite que os trabalhadores da CGD sejam, em matéria de aposentação, abrangidos por um regime especial e tem o mesmo valor do Estatuto da Aposentação, pelo que o pode contrariar, possibilidade, aliás, prevista no próprio Estatuto da Aposentação) cfr. nº 5 e nº 6 do art 39º do Dec-Lei nº 48953 citado na redacção do Dec-Lei nº 211/89, de 30-6.
Tal como havia feito relativamente às importâncias percebidas a título de participação nos lucros e de subsídio de isenção de horário de trabalho (ordens de serviço nº 22/85, 21/87 e 29/88) o CA da CGD consagrou um regime especial previsto na lei inclusivamente na parte final do art 6º nº 2 do EA.
De resto, à semelhança do que havia sucedido com os já mencionados subsídio e participação, o CA da CGD, ao dispor quanto à isenção parcial do SDD, mais não visou do que dar ao seu pessoal tratamento idêntico ao consagrado no Acordo Colectivo de Trabalho em vigor para o sector bancário, em que, de acordo com as cláusulas 136ª a 144ª, nem os subsídios por isenção de horário de trabalho, nem as eventuais distribuições de lucros relevam para o cálculo das pensões dos trabalhadores bancários.
Concluímos do exposto que o exercício de tal poder regulamentar por parte da CGD, ou do seu CA de modo algum contende, antes actualiza, o imperativo de conceder tratamento igual às situações iguais, constante do art 13º da CRP (cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA in “Direito Administrativo Geral”, TOMO I, Lisboa 2004, pags 191 e segs).
Improcedem, pelas razões expostas, as conclusões 13ª e 14ª das alegações do recorrentes atinentes à invocada violação dos arts 13º e 165º, nº 1 al f) da CRP.x Nesta conformidade, atentos os fundamentos invocados, improcedem todas as conclusões das alegações do recorrentes pelo que se impõe a confirmação do acórdão recorrido.x Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar o Acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a procuradoria devida em metadex
Lisboa, 9 de Junho de 2005
as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator) Magda Espinho Geraldes.
Mário Frederico Gonçalves Pereira |
