| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do “acto administrativo emitido pelo Secretário de Estado do Ambiente em 29 de Agosto de 2008, no âmbito do qual reconhece a validade da Declaração de Impacte Ambiental (DIA) do projecto de Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor (AHBS) emitida a 15 de Junho de 2004 e determina a prorrogação da sua validade até à data de 15 de Junho de 2009”.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A) Da análise da sentença resulta que a fundamentação da sentença recorrida não é mais do que uma mera transcrição expressis verbis da fundamentação constante da sentença proferida no âmbito do processo n.° 1266/08.3BELSB.
B) Tal facto é inadmissível, desde logo, porque a prova produzida em juízo e em que ambas as sentenças se basearam é distinta.
C) Desde logo, no caso da sentença proferida no âmbito do processo n. 1266/08.3BELSB, a convicção do juiz baseou-se em prova produzida em
sede de audiência de julgamento. O que não ocorreu no presente caso.
D) Por outro lado, o aditamento ao RECAPE e a adenda ao aditamento ao
RECAPE, nos quais a sentença proferida no âmbito do processo n.°
1266/08.3BELSB se baseou, não foram juntos aos presentes autos.
E) Refira-se ainda que a sentença referente ao processo n.° 1266/08.3BELSB foi proferida a 23.01.2009, i.e. há praticamente dois anos, numa fase em que as obras relativas ao AHBS ainda estavam numa fase inicial.
F) Por sua vez, a sentença proferida no âmbito do processo n.° …../08.3BELSB foi já objecto de recurso para o STA, o que significa que a questão de mérito - a verificação do periculum in mora - está ainda a ser objecto de discussão em juízo.
G) Uma vez que estamos em face de uma fundamentação, mais do que lacónica, indiscutivelmente ilegal, porque, por um lado, não satisfaz os limites mínimos e de suficiência legalmente exigidos e, por outro lado, baseia-se em prova não produzida em juízo, em consonância com o disposto na alínea b), do n.° 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil, ex vi artigo 1.° do CPTA, deve a sentença recorrida ser considerada nula.
H) À cautela, refira-se ainda que a decisão recorrida padece de omissão de pronúncia pelo facto de não ter apreciado, tal como a lei impõe, a segunda vertente do requisito do periculum in mora, i.e. a produção de prejuízos de difícil reparação, razão pela qual, nos termos do disposto na alínea d), do n.° 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil, ex w artigo 1.° do CPTA, deve a sentença recorrida ser considerada nula, por se tratar de uma questão essencial para dirimir o litígio que a ora Recorrente submeteu à sua apreciação.
l) Por sua vez, o Tribunal a quo não podia ter dispensado a audição das
testemunhas arroladas pela ora Recorrente, pois só se tivesse havido lugar
à audição de testemunhas ficaria o Tribunal totalmente habilitado a proferir
decisão relativamente à extensão e dimensão dos prejuízos de difícil reparação e a existência da situação de facto consumado.
J) Efectivamente, ao impedir a Recorrente de fazer prova dos factos por si
invocados, o Tribunal a quo não só violou o direito processual que a estas
assiste, de proceder a essa mesma prova, como violou o próprio princípio
do inquisitório.
K) Estamos, assim, perante uma sentença infundamentada, por não ter levado a cabo os meios de prova requeridos pela Recorrente, tendo-se, ao invés, limitado a dispensá-los, sem qualquer fundamento válido, e sem que com isso estivesse a contribuir para a descoberta da verdade material da causa.
L) A douta sentença ao decidir pela dispensa da produção de prova
testemunhal arrolada pela Recorrente em sede de Requerimento Inicial viola o disposto no artigo 118.°, n.° 3, do CPTA. M) Da análise da prova produzida em juízo não é possível concluir que as
medidas que constam da Adenda ao Aditamento ao RECAPE são as
medidas adequadas e necessárias à protecção das espécies e habitats
existentes no Baixo Sabor.
N) O RECAPE apresentado em Outubro de 2006 foi chumbado pela Comissão de Avaliação de Impacte Ambiental (cfr. facto assente GG) previsto na douta sentença na página 16).
O) Por sua vez, o Aditamento ao RECAPE em apresentado em Agosto de
2007, foi também considerado lacunoso, daí a necessidade de se apresentar uma Adenda ao Aditamento ao RECAPE, (cfr. facto assente II) previsto na douta sentença na página 17).
P) Quanto à Adenda ao Aditamento ao RECAPE apresentada em Outubro de 2007, para além de a mesma continuar a ser considerada pela APA como
lacunosa (pelo menos quanto a certas medidas de minimização), a verdade
é que o mesmo não contempla as medidas adequadas de protecção das
espécies e habitats protegidas pela Directivas Comunitárias (Habitats e
Aves), sendo que muitas delas não têm qualquer aplicação na prática.
Q) Por conseguinte, tendo em conta que o aditamento e a adenda ao aditamento não prevêem as medidas necessárias à protecção dos interesses susceptíveis de ser grave e irreversivelmente afectados pela construção do AHBS, nomeadamente na sequência das exigências impostas pela Comissão Europeia e pelas entidades que fazem parte da CAIA, o periculum in mora é aqui manifesto.
R) Por um lado, estamos perante uma situação clara de facto consumado, no sentido de que caso as obras avancem e se concluam, sem que haja (como não há) um pacote de medidas de compensação adequado, os interesses ambientais em jogo estarão já irremediavelmente prejudicados.
S) Por outro lado, se é certo que parte dos impactes negativos podem vir a ser minimizados e compensados, certo é também que em relação a muitos deles os seus efeitos são permanentes e irreversíveis e insusceptíveis de serem replicados. São, pois, estes os prejuízos de difícil reparação.
T) Quando está em causa matéria de natureza ambiental, para efeitos do cumprimento do princípio da precaução - princípio geral aplicável ao caso em apreço -, o Réu/Recorrido deve demonstrar que as medidas adoptadas de minimização, de compensação, e os planos de monitorização são os mais adequados a evitar a ocorrência de danos irreparáveis.
U) Assim sendo, cabia à ora recorrida (e à EDP Produção) demonstrar, através de produção de prova, que as medidas que foram adoptadas de minimização e de compensação são adequadas a evitar a ocorrência de danos irreparáveis.
V) Todavia, in casu, a Recorrida não produziu a prova necessária para
demonstrar o cumprimento deste princípio.
W) E a verdade é que o processo célere e sumário de produção de prova,
próprio dos procedimentos cautelares, nada impede que as partes ou o
Tribunal (ao abrigo do principio do inquisitório) lancem mão deste mecanismo se o mesmo for a única via possível de acautelar que situações de graves danos e factos consumados em matéria ambiental se verifiquem.
X) Remeter a aferição da adequabilidade das medidas de compensação e
minimização para a decisão a tomar no âmbito da acção principal
compromete o seu efeito útil, uma vez que ainda que a mesma seja no
sentido do reconhecimento da invalidade da DIA, as obras do AHBS estarão
já num estado avançado e as lesões aos habitais e espécies protegidos
terão já sido consumadas, sendo que muitas delas são irreversíveis e
irreplicáveis.
Y) Assim sendo, o Tribunal a quo andou mal ao ignorar o princípio da
precaução: na dúvida sobre a existência de uma situação de facto
consumado e de prejuízos de difícil reparação, a sentença recorrida
preferiu, pura e simplesmente, não decretar a providência requerida,
esperando, depois, que em sede de acção principal (i.e. já numa altura em
que tudo vai estar já destruído), fosse decidida a questão da existência ou
inexistência de medidas adequadas à protecção da biodiversidade existente
no Baixo Sabor.
Z) Face ao acima exposto, forçoso é concluir que a douta sentença, ao decidir pela não verificação do requisito periculum in mora, viola o disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, incorrendo, nessa medida, num erro de julgamento, razão pela qual deverá ser a mesma anulada e o
presente recurso ser julgado totalmente procedente.
A Contra-Interessada EDP em contra-alegações com ampliação do âmbito do recurso a título subsidiário, formula as seguintes conclusões:
A) A transcrição feita pela douta sentença recorrida dos fundamentos de direito da sentença proferida no processo n.° 1 266/08. 3BELSB, é perfeitamente admissível, tendo passado a ser fundamentação própria da sentença recorrida, dela fazendo parte integrante, ainda que por via da reprodução dos fundamentos adoptados numa outra sentença.
B) Para além de admissível, tal remissão é desejável, a fim de se evitar contradição entre decisões que têm subjacente a mesma questão fundamental e a mesma matéria de facto.
C) Pouco releva que a prova concretamente produzida em ambos os processos seja distinta — muito ligeiramente, atente-se —, porquanto a prova produzida no presente processo permite sufragar plenamente a fundamentação que, por transcrição, adoptou, bem como a decisão a que chegou. .
D) Sendo verdade que o RECAPE, o Aditamento e a Adenda ao Aditamento não foram juntos ao presente processo, isso não interfere com a validade da sentença recorrida, na medida em que o que foi determinante para o Tribunal a quo considerar não verificado o requisito do periculum in mora foi, não propriamente o teor do RECAPE, do Aditamento e da Adenda ao Aditamento, mas antes a apreciação que deles fizeram as autoridades competentes para o efeito — a saber, o ICNB e a APA -, apreciação essa plasmada nos pareceres favoráveis juntos à oposição da ora Recorrida como docs. n.°s 9 e 10.
E) A decisão recorrida não padece de falta de fundamentação, nos termos do artigo 668.°, n.° 1, alínea b), do CPC, não só por ser admissível - e mesmo desejável in casu - a transcrição dos fundamentos de uma outra decisão, como porque se baseou em prova documental produzida em juízo, improcedendo, assim, as conclusões A) a G) das alegações da Recorrente.
F) A sentença recorrida decidiu que «os interesses supra-ordenados de ordem ambiental e cultural, [que refira-se] não foram concretizados, ónus que competia às Requerentes» (cfr. pág. da sentença), o que, por si só, é suficiente para dar por não verificado o requisito do periculum in mora em qualquer das suas vertentes.
G) Assim sendo, a decisão recorrida não padece do vício de omissão de pronúncia, nos termos artigo 668.°, n.° 1, alínea d), do CPC, por ter conhecido do requisito do periculum in mora nas suas duas vertentes, improcedendo a conclusão H) das alegações da Recorrente.
H) A produção de prova testemunhal não é obrigatória, sendo que o Tribunal a quo se limitou a não lançar mão desse instrumento processual, por considerar que tinha os elementos de facto necessários à decisão a adoptar, pelo que, ao dispensar a produção da prova testemunhal arrolada, a douta sentença recorrida não incorreu numa violação do disposto no artigo 118.°, n.° 3, do CPTA, improcedendo, assim, as conclusões I) a L) das alegações da Recorrente.
I) Para quem queira entender que o «princípio» da precaução é uma norma jurídica reguladora da produção de prova, dir-se-á que de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, aquele invocado princípio não tem a potencialidade de se sobrepor ao critério jurídico do CPTA no que respeita à verificação dos requisitos do deferimento das providências cautelares, maxime do artigo 120.°, n.° 1, alínea b), do CPTA.
J) Do mesmo modo, não é possível extrair da ideia de precaução a inversão do ónus da prova em que assenta a argumentação da Recorrente, como bem o demonstra a apontada doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.
Improcedem, assim, as conclusões T) a Y) das alegações da Recorrente.
K) Assim sendo, era à Recorrente que competia provar que as medidas constantes do RECAPE, do Aditamento e da Adenda ao Aditamento não são as medidas adequadas e necessárias à protecção das espécies e habitats existentes no Baixo Sabor, e não o contrário. Improcede, por isso, a conclusão M) das alegações da Recorrente.
L) A Recorrente não demonstra minimamente, nem isso ficou provado, que as medidas de compensação e minimização vertidas na DIA, no RECAPE e respectivos Aditamento e Adenda, não contenham as medidas de compensação e minimização necessárias e adequadas à protecção das espécies e dos habitats existentes no Baixo Sabor, pelo que improcedem as conclusões N) a S) das alegações da Recorrente.
M) Pelo contrário, está demonstrada nos autos a existência de medidas destinadas a evitar a ocorrência de eventuais danos decorrentes da construção do AHBS e isso basta para satisfazer as exigências de prova que recaíam sobre os Recorridos.
N) A douta sentença recorrida não merece qualquer censura ao decidir que não se verifica no caso dos autos o requisito ao periculum in mora, previsto no artigo 120.°, n.° 1, alínea b), do CPTA, pelo que improcede a conclusão Z) das alegações da Recorrente.
O) À cautela, requer-se a este Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 684.°-A, n.° 1, do CPC, que, caso não considere improcedente o presente recurso, o âmbito do presente recurso seja ampliado ao conhecimento da questão do fumus boni iuris, no sentido de se considerar que este requisito não se encontra preenchido no caso dos autos, ao contrário do julgou a douta sentença recorrida.
P) É manifesta a falta de fundamento da pretensão a formulada na acção principal, por facilmente se concluir pela mera análise dos elementos carreados para os autos que não ocorreram os vícios que a Recorrente imputou ao acto suspendendo, conforme acima se alegou.
O Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR) não contra-alegou.
A LPN contra-alegou quanto ao pedido de ampliação do recurso a título subsidiário, defendendo a sua improcedência.
A EMMP emitiu parecer a fls. 1919 a 1925, no sentido de ser negado provimento ao recurso interposto pela Requerente, ficando prejudicado o conhecimento da ampliação de recurso subsidiariamente requerido pela CI.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos, com relevância para o conhecimento das excepções invocadas e da causa:
A. A Requerente LPN, é uma associação sem fins lucrativos e congrega pessoas individuais ou colectivas que se interessem pelos problemas da natureza e dos seus recursos assim como do património natural ou construído que constitui o Ambiente do Homem (cfr. art. 3° dos Estatutos da LPN juntos como doc. n.° 1 ao req. de fls. 937);
B. Nos termos da als. c) e d) do art. 6° dos Estatutos identificados na alínea que antecede, a LPN ora Requerente «tem como fins primordiais (...) Impedir a delapidação e a destruição dos meios naturais, ou dos seus elementos e do património cultural" e «promover a protecção e valorização dos sítios e das paisagens»;
C. No presente processo cautelar, é requerida a suspensão de eficácia do «acto
administrativo emitido pelo Secretário de Estado do Ambiente em 29 de Agosto de 2008, no âmbito do qual reconhece a validade da Declaração de Impacte Ambiental (DIA) do projecto de Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor (AHBS) emitida a 15 de Junho de 2004 e determina a prorrogação da sua validade até à data de 15 de Junho de 2009»
D. Nos presentes autos são partes: Requerente: LPN; Requerido: MAOTDR; Contra-Interessada: EDP;
E. Como causa de pedir nos presentes autos a Requerente alinha os argumentos que se sintetizam da seguinte forma: «I. Enquadramento factual da presente providência
(i) O Procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (art.s 1° a 18°);
(ii) Os restantes procedimentos administrativos relativos ao AHBS (arts. 19° a 31°);
II. Das ilegalidades manifestas, nos termos e para os efeitos do disposto no n.°1, al. a)
do artigo 120° do CPTA
A) Introdução (art.s 32° a 44°)
B) Da Emissão do Acto Suspendendo sobre uma DIA já caducada
(i) Da Caducidade da Dia Relativa ao Projecto do AHBS (art.s 49° a
(ii) Conclusão: Ilegalidade do despacho suspendendo
Transcrevendo-se, nesta parte, o seguinte:
«art. 108°
Uma vez chegados à conclusão que a DIA caducou na data de 15 de Junho de 2008, o acto suspendendo não podia simplesmente ignorar esse facto e socorrer-se do disposto no art. 21°, n.°3 do Decreto-Lei n.° 69/2000 para decidir a prorrogação da validade da referida DIA. Isto porque a DIA caducou e esta disposição só se aplica, evidentemente, a DIAs que ainda estejam válidas (...)»
C) Do vício de Usurpação de Poderes (art. 122° a 147°)
III. À cautela: Da análise da providência ao abrigo da al. b) do n.° 1 do art. 120° do CPTA
A) Periculum in mora (art. 155° a 172°)
B) Fumus Boni Iuris (art.s 173° a
C) Da ponderação entre os interesses públicos e privados em presença (art.s 179° a
202°)
F. Correu termos neste tribunal o P. Cautelar n.° 1266/08.3BELSB, com sentença proferida a 23.01.2009, já transitada em julgado, que aqui se considera integralmente reproduzida, que julgou improcedente o pedido de «intimação da EDP - Gestão de Produção de Energia S.A., para, provisoriamente, suspender todo o processo de tendente à construção de barragem do Baixo Sabor, designadamente, os procedimentos concursais de "Empreitada Geral de Construção do Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor" por falta de pressupostos legais e violação de normas de direito administrativo»
G. Nestes autos são Requerentes a QUERCUS em coligação com outras associações para a protecção da natureza e é Requerida a EDP;
H. Como causa de pedir nos autos identificados na alínea que antecede, são invocados vários argumentos alinhados, em síntese, da seguinte forma:
I. Considerações Introdutórias (art.s 1° a 5°)
II. Enquadramento factual (art.s 6° a 41°)
III. Da ilegalidade manifesta, nos termos e para os efeitos do disposto no n.°1, al. a) do artigo 120° do CPTA: Caducidade da DIA (art.s 42° a 80°)
IV) Outras Ilegalidades: Do Carácter Obsoleto da DIA (art.s 8f a 101")
V) Da análise da providência ao abrigo da al. b) do n.° 1 do art. 120° do CPTA
(i) Periculum in mora (art. 109° a 126°)
(ii)Fumus Boni Iuris (art.s 127º a 132°)
(/i/)Da ponderação entre os interesses públicos e privados em presença (art.s 133° a 148°)»
I. Por despacho datado de 23.01.2009, proferido no P. n.°.i266/o8.3BLSB identificado nas alíneas F) a H) que antecedem, foi admitida a ampliação da causa de pedir, conforme havia sido requerida pelas Requerentes, com os seguintes fundamentos: «Considerando que as Requerentes alicerçaram o presente processo cautelar na alegada caducidade e obsolescência da DIA e que a Entidade Requerida para se opor a esta pretensão invocou como factos, designadamente, a prorrogação da DIA até 14 de Junho de 2008 e para tal juntou os correspondentes documentos, vindo agora, juntar novos documentos para comprovar a validade da DIA e a prorrogação da mesma por mais um ano. É pois, admissível a ampliação da causa de pedir nos termos em que as Requerentes o fazem, porquanto, o pedido a formular a acção principal será exactamente o mencionado pelas Requerentes, embora, alicerçado em novos factos ocorridos na pendência do presente processo cautelar (...)»
J. Os presentes autos deram entrada neste tribunal a 27.11.2008, posteriormente à data de entrada em tribunal dos autos n.° 1266/8.3BELSB, que ocorreu a 03.06.2008.
K. Sob o n.° 387/08.7BEMDL-A, correu termos uma providência cautelar, requerida pela LPN e a Quercus - Associação Nacional de Conservação da Natureza, com vista à suspensão da execução do contrato de concessão para a utilização de recursos hídricos para captação de águas superficiais destinadas à produção de energia hidroeléctrica relativo ao AHBS, celebrado em 28 de Junho de 2008 entre o Instituto da Água, I. P. e a EDP, Contra-interessada nos presentes autos, no Tribunal Administrativo e Fiscal de
Mirandela;
L. Nos autos supra identificados na alínea que antecede, a causa de pedir invocada pelas Requerentes foi, em síntese, a seguinte (cfr. Requerimento inicial, consulta SITAF em 18.10.2010):« E o que se passa é o seguinte: a EDP Produção iniciou os trabalhos de terras iniciar a construção do AHBS propriamente dito, com base num contrato ...... de concessão de utilização dos recursos hídricos manifestamente inválido
4.°
Com efeito, à data em que o referido contrato de concessão foi celebrado - a 26 de Junho de 2008, a Declaração de Impacte Ambiental (doravante "DIA") que sustenta todo o projecto do AHBS. inclusive a celebração do contrato de concessão encontrava-se já manifestamente caducada.
5.°
Isto porquanto, e como iremos ver mais à frente, a DIA relativa ao AHBS caducou à data de 15 de Junho de 2008.
(…)
Ora, uma DIA que entretanto caducou não pode, nem deve, servir de pressuposto para a celebração de um qualquer contrato de concessão, especialmente quando esse mesmo contrato de concessão legitima o início da construção de um projecto de um empreendimento com a dimensão do AHBS
7.°
Com efeito, a execução do AHBS irá afectar diversos habitats, muitos deles
prioritários, e diversas espécies protegidas pelas Directivas Comunitárias, a saber, Directiva 92/43/CE do Conselho (Directiva Habitais) e n.° 79/409/CEE (Directiva Aves).
8°
Assim sendo, o facto de o contrato de concessão aqui em questão se basear numa DIA caducada consubstancia, como é óbvio, urna lesão inaceitável e, pior que isso, irremediável dos interesses ambientais e culturais que têm de ser protegidos.
M. Invocando, para fundamento do fumus boni iuris previsto na al. a) do n.° 2 do art. 120.° do CPTA, o seguinte:
III. DA ILEGALIDADE MANIFESTA, NOS TERMOS E PARA OS EFEITOS DO DISPOSTO NO N.° 1, ALÍNEA A), DO ARTIGO 120.° DO CPTA
§ Introdução
40°
O caso em apreço é um dos excepcionais casos ao abrigo dos quais uma
providência cautelar requerida deve ser ordenada nos termos da alínea a) do n ° 1 do artigo 120.° do CPTA.
41°
Desde logo porque a DIA que sustenta a construção do projecto do AHBS caducou na data de 15 de Junho de 2008
42.°
E o contrato de concessão foi celebrado numa data posterior, i.e., a 26 de Junho de 2008.
43°
O que significa que o contrato de concessão foi celebrado numa data posterior à data em que ocorreu a caducidade da DIA.
44°
Ou seja, as obras do AHBS iniciaram-se com base num contrato de concessão, titulo de utilização dos recursos hídricos que supostamente legitima a EDP Produção a iniciar a obras de construção do AHBS, quando, à data em que foi proferido, a DIA que o sustenta já se encontrava manifestamente caducada.
45°
E a verdade é que o facto de o contrato de concessão ter sido celebrado após ter ocorrido a caducidade da DIA, além de ser facilmente apreensível. mesmo no juízo perfunctório de uma providência cautelar (trata-se, efectivamente de uma mera contagem de prazos fixados de forma explícita na lei).
46.°
é pacifica de verificar, de um ponto de vista do Direito aplicável,
47.°
sendo que toda a prova de que necessita se encontra plasmada nos documentos juntos ao presente Requerimento.
48°
Por outro lado, o Despacho do Senhor Secretário de Estado do Ambiente, de 29 de Agosto de 2008, no qual se reconhece a validade da DIA e se prorroga a sua validade até à data de 15 de Junho de 2009, foi emitido em 29 de Agosto de 2008.
49.°
Ou seja, também numa data posterior àquela em que ocorreu a caducidade da DIA (15 de Junho de 2008). consequentemente, também numa data posterior à celebração do contrato (26 de Junho de 2008).
N. A acção principal de que os presentes autos dependem corresponderá a uma Acção Administrativa Especial, nos termos das alíneas a) do n.° 2 do artigo 46.° e seguintes do CPTA, no qual a Requerente peticionará a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, a anulação do Despacho do Senhor Secretário de Estado de 2008, no qual reconhece a validade da DIA do projecto do AHBS emitida a 15 de Junho de 2004 e determina a
prorrogação da sua validade até à data de 15 de Junho de 2009 (cfr. req. Inicial de fls.);
O. Nos autos n.° 387/08.7BEMDL-A, o pedido formulado é (cfr. Consulta SITAF em 18.10.2010):
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deverá a presente providência cautelar ser julgada procedente por provada e, em consequência, deverá determinar-se a suspensão do contrato de concessão de utilização de recursos hídricos, celebrado em 26 de Junho de 2008 entre o INAG e a EDP Produção.
P. Pedido esse, instrumental de uma acção (cfr. consulta SITAF em 18.10.2010):
Mais vêm as Requerentes indicar, para efeitos do disposto na alínea e) do n.° 3 do artigo 114.° do CPTA, que a acção principal de que o presente processo irá depender, corresponderá a uma Acção Administrativa Comum, nos termos da alínea h) do n.° 2 do artigo 37° e dos artigos 40.° e seguintes do CPTA, na qual se pedirá a anulação do Contrato de Concessão, celebrado em 26 de Junho de 2008, entre o INAG e a EDP Produção.
Q. Pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 4/96, de 28 de Dezembro, que aqui se considera integralmente reproduzida, foi decidido «acelerar os estudos existentes relativos a outros projectos de aproveitamento hídrico e energético no Douro Superior e seus afluentes, como o objectivo de possibilitar a construção de uma nova barragem que possa cumprir funções hídricas e energéticas semelhantes às atribuídas à barragem de Foz Côa (...)»- cfr. fls. dos autos;
R. No seguimento dos citados estudos, foi decidido que a barragem seria implementada na parte terminal do Rio Sabor, nos municípios de Alfândega da Fé, Macedo de Cavaleiros, Mogadouro e Torre de Moncorvo - cfr. acordo das partes;
S. Entre 1996 e 1999 foram elaborados o Estudo Prévio e o Estudo de Impacte Ambiental (doravante EIA) relativos ao Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor (doravante AHBS), tendo o EIA dado entrada nos Serviços da Direcção Geral do Ambiente (doravante DGA) em 2 de Novembro de 1999 - cfr. acordo das partes;
T. A DGA cometeu ao Instituto Nacional da Água (doravante INAG) a responsabilidade pelo Processo de Avaliação de Impacte Ambiental e ao Instituto da Promoção Ambiental (doravante IPAMB) a responsabilidade pela consulta pública - cfr. Acordo das partes;
U. Seguidamente foi nomeada a Comissão de Avaliação de Impactes Ambientais (doravante CAIA), composta pelo INAG, Instituto da Conservação da Natureza (doravante ICN), da Direcção Regional do Ambiente do Norte (doravante DRA/Norte) e IPAMB - cfr. acordo das partes;
V. O processo de Avaliação de Impacte Ambiental (doravante AIA) ficou concluído em Abril de 2000, com emissão de parecer final da Comissão de Avaliação (CA/AIA) sobre o EIA do AHBS, no âmbito do qual propôs a reformulação do EIA;
W. Face ao Parecer Final da CA, o Secretário de Estado do Ambiente, por despacho datado de 19 de Abril de 2000, determinou a necessidade de reformulação desse EIA - cfr. acordo das partes;
X. Em 10 de Novembro de 2000, foi apresentada a proposta de definição de âmbito do EIA relativo à “Avaliação Comparada dos Aproveitamentos do Baixo Sabor e do Alto do Côa ("Avaliação Comparada do AHBS e AH AC") - cfr. acordo das partes;
Y. Entre 2000 e 2002, realizaram-se o Estudo Prévio do AHAC e o EIA de Avaliação Comparada do AHBS e do AHAC, tendo os mesmos dado entrada no Instituto do Ambiente (IA) em 14 de Fevereiro de 2003 - cfr. acordo das partes;
Z. O IA nomeou a CAIA do projecto de Avaliação Comparada do AHBS e AHAC, composta pelas seguintes entidades: IA, ICN, Instituto Português de Arqueologia (l PA), Instituto Português do Património Arquitectónico (IPPAR), CCDR/Norte, Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro (CCDR/Sul), INAG, Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos (IPTM), Instituto de Desenvolvimento Rural e Hidráulica (IDRRA) e Direcção Geral de Geologia e Energia ("DGGE") - cfr. acordo das partes;
AA. O Parecer Final da CAIA sobre a Avaliação Comparada do AHBS e AHAC foi emitido em Abril de 2004 - cfr. acordo das partes;
BB. Em 15 de Junho de 2004, o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente proferiu a Declaração de Impacte Ambiental (DIA), condicionalmente favorável ao AHBS, que aqui se considera integralmente reproduzida e da qual se transcreve o seguinte (cfr. doc. 2 e 3 juntos com o requerimento inicial):
«(...)
5. a execução do projecto fica condicionada ao cabal cumprimento das medidas de minimização, planos de monitorização e das conclusões e recomendações dos estudos e planos a elaborar, discriminados no anexo à presente DIA, e que desta é parte integrante.
6. O desenvolvimento do projecto fica ainda condicionado à adopção de todas as medidas compensatórias adequadas, em conformidade com o estabelecido em anexo à presente DIA e que deverão ser pormenorizadas em fase de RECAPE.
7. O proponente fica obrigado a implementar um sistema de gestão ambiental, em fase prévia à construção, que enquadre todas as intervenções a realizar no âmbito da presente DIA. O acompanhamento da implementação do sistema de gestão ambiental proposto será assegurado por uma comissão a nomear para o efeito.
8. O proponente fica obrigado a contribuir, nos termos estabelecidos em anexo à presente DIA, para a constituição de um fundo financeiro que garantirá a existência de iniciativas de desenvolvimento sustentável com base na valorização ambiental dos recursos naturais e patrimoniais da região, numa óptica de criação de riqueza e de fomento de dinâmicas cívicas e de bem-estar social. (...)»;
CC. Em 2 de Julho de 2004, foi proferido o Despacho Conjunto n.° 592/2004, publicado na IIª Série do DR. n.° 233, de 2 de Outubro de 2004, que aqui se considera integralmente reproduzido e do qual se transcreve o seguinte:
«(...) Considerando que, das duas alternativas avaliadas, apenas o aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor garante a preservação do sítio de arte rupestre do Vale do Côa, classificado na Lista do Património Mundial da UNESCO, património que levou à inviabilização da construção de barragem em Foz Côa;
Considerando que a dimensão e importância do aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor e o investimento superior a 250 milhões de euros, que a CPPE pretende realizar, o tornam também potenciador do desenvolvimento socio-económico da região;
Considerando que, em 15 de Junho de 2004, foi emitida uma declaração de impacte ambiental (DIA) favorável condicionada ao projecto do aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor, nos termos previstos no n.° 2 do artigo 17.° e no n.° 1 do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio;
Considerando que, em resultado da avaliação de impacte ambiental, conforme determinado na respectiva DIA, a execução do projecto fica condicionada à elaboração dos estudos de caracterização e dos planos, ao cumprimento das medidas de minimização, ao cumprimento dos programas de monitorização e à implementação de um sistema de gestão ambiental;
Considerando a obrigação de o proponente do projecto - a CPPE - realizar todas as medidas compensatórias adequadas à compensação dos impactes identificados sobre os valores de conservação presentes na área afectada, a definir em função dos resultados dos estudos de caracterização e planos conforme determinado na DIA e, simultaneamente, proceder à constituição de um fundo financeiro que garantirá a existência de iniciativas de desenvolvimento sustentável com base na valorização ambiental dos recursos naturais e patrimoniais da região, numa óptica de criação de riqueza e de fomento de dinâmicas cívicas e de bem-estar social;
Considerando que o n.° 1 do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 140/99, de 24 de Abril, admite que, relativamente a projectos que impliquem impactes negativos para um sítio ou para uma zona de protecção especial, o mesmo possa ser autorizado quando ocorram razões imperativas de interesse público, determina-se:
(...) 1 - É reconhecida a existência de razões imperativas de interesse público na implementação do aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor, que compreende uma barragem principal e respectiva albufeira e uma barragem de pequena altura, localizada a jusante (contra-embalse), que servirá para optimizar a exploração de todo o empreendimento.
2 - O presente reconhecimento de interesse público ocorre porque se considera que a realização deste projecto implica consequências benéficas para o ambiente a nível nacional e regional e contribui, designadamente, para a regularização de caudais no rio Douro, para garantir e existência de uma reserva estratégica de água, para a redução da dependência energética externa e consequente diminuição dos custos energéticos e para garantir a estabilidade do sistema electroprodutor nacional, que constituem igualmente razões de interesse público.
3 - É declarada a imperatividade da obrigação definida de realização de todas as medidas compensatórias, das medidas de minimização, dos programas de monitorização, do sistema de gestão ambiental e das conclusões e recomendações dos estudos e planos a
elaborar, constantes do anexo à DIA e que ora se republicam e que constituem parte integrante do presente despacho.
Anexo
(...)
V - Medidas de compensação
64- O proponente, tendo por base as conclusões e recomendações dos estudos e planos elaborados no âmbito do presente procedimento de avaliação de impacte ambiental, nos termos do capítulo l do presente anexo, fica obrigado a apresentar, em fase de RECAPE, uma proposta de acções e meios que garantam a aplicação de medidas compensatórias.
Estas medidas podem consistir em acções destinadas a melhorar o valor biológico de uma determinada área com condições adequadas para o efeito, de modo a que a capacidade de carga ou o potencial alimentar sejam aumentados numa quantidade correspondente à perda sofrida na área afectada pelo projecto. Estas medidas podem ainda consistir na recriação de um habitat comparável e ou na melhoria biológica de um habitat.
65- O cumprimento do disposto no número anterior deverá passar, nomeadamente, pela análise da concretização efectiva da ribeira da Vilariça servir de habitat comparável de compensação para as espécies afectadas. Esta intenção resulta do facto da ribeira da Vilariça, para além de ser o único tributário do rio Sabor que existe entre a zona do futuro contra-embalse e o rio Douro, possuir condições favoráveis para um habitat de compensação, com vista a manter nas proximidades condições adequadas para a reprodução das espécies afectadas.
(...)
VII - Recape
Para além do referido nos pontos l a VIl, o RECAPE deve conter uma caracterização completa e discriminada dos impactes ambientais. As medidas de minimização acima referidas e as resultantes dos estudos acima indicados, assim como outras que se venham a considerar necessárias, deverão vir devidamente concretizadas e adaptadas ao projecto de execução. (...)»;
DD. Por despacho do Senhor secretário de Estado do Ambiente de 30 de Junho de 2006, a mencionada DIA foi prorrogada por um prazo de dois anos (cfr. documento n.° 5, junto com o r. i);
EE. Em 9 de Outubro de 2006, o Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução (RECAPE), bem como o Projecto do Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor, foram enviados à Direcção-Geral de Geologia e Energia (cfr. documento n.° 3, junto com a oposição da EDP e que aqui se dá por reproduzido).
FF. Com data de 12 de Outubro de 2006, a Direcção-Geral de Geologia e Energia enviou o RECAPE ao IA para apreciação pela Autoridade de AIA - cfr. doc. n.° 6 junto com o requerimento inicial;
GG. Em 12 de Dezembro de 2006, o IA enviou à EDP o Parecer da Comissão de Avaliação sobre o RECAPE, tendo-a ainda notificado da introdução de uma alteração à DIA e solicitado o envio de informação complementar (cfr. documentos n.os 465, juntos com a oposição da EDP e que aqui se dão por reproduzidos, bem como o documento n.° 7, junto com o requerimento inicial);
HH. Com data de 29 de Agosto de 2007, a EDP enviou à APA um Aditamento ao RECAPE relativo ao processo de pós-avaliação do Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor, que «integra um conjunto de elementos adicionais aos que estiveram na base de preparação do RECAPE» e «influenciada por desenvolvimentos entretanto verificados no âmbito do processo de pré-contencioso aberto pela Comissão Europeia sobre o Baixo Sabor», com a «formulação de um novo conjunto de medidas compensatórias e de minimização de impactes na área de incidência do aproveitamento, para além de se ter alargado claramente o âmbito e horizonte temporal dos programas de manutenção e monitorização a elas associados.» - cfr. doc. n.° 6 junto com a oposição da EDP;
II. Com data de 04.10.2007 a EDP enviou à APA uma "Adenda ao Aditamento" contendo a "Síntese das Medidas Compensatórias, de Minimização e Planos", que aqui se considera reproduzida e do qual se transcreve o seguinte (cfr. doc. n.° 7 junto com o oposição da EDP): «para além de descrever com o necessário detalhe um conjunto adicional de medidas de compensação que dão resposta às preocupações expressas pela Comissão Europeia no âmbito do pré-contencioso relativo ao processo do Baixo Sabor e que foram globalmente aceites pelo Governo Português, pretende ainda constituir-se como um documento integrador de todas as medidas de compensação e de minimização associadas aí Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo sabor e relativas à vertente da Conservação da Natureza.»;
JJ. O Instituto de Conservação da Natureza e da Biodiversidade (ICNB), com data de 22 de Novembro de 2007, emitiu o parecer constante dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte (cfr. doc. n.° 9 junto com a oposição da EDP):
(...) As medidas compensatórias agora propostas, Outubro de 2007, são as que resultam de um longo processo negocial que incluiu a Comissão Europeia na sua fase final, pelo que o ICNB ao ter colaborado empenhadamente neste processo não tem objecções técnicas sua aprovação. (...)»;
KK. Com data de 27 de Novembro de 2007 a APA remeteu à EDP o seu parecer, que aqui se considera integralmente reproduzido e do qual se transcreve o seguinte:
«ii) Medidas de Minimização
Relativamente ao património arqueológico e arquitectónico algumas medidas terão de ser revistas antes de serem integradas no caderno de encargos da obra, conforme referido no nosso fax 574/07/GAIA
No que concerne a outras lacunas identificadas no parecer da Comissão de Avaliação (CA), datado de Dezembro de 2006, relativo ao Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução RECAPE, a documentação apresentada dá resposta às questões então levantadas.
iii) Medidas de Compensação
(...) Assim, as medidas compensatórias agora apresentadas, Agosto e Outubro de 2007, são as que resultam de um longo processo negociai que incluiu a Comissão Europeia na sua fase final, pelo que o ICNB ao ter colaborado neste processo não tem objecções técnicas sua aprovação. (...)
iv) Comissão de Acompanhamento
Conforme determinação da Declaração de Impacte Ambiental (DIA) irá ser oportunamente definida a constituição de uma comissão de acompanhamento do aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor para supervisão e acompanhamento do cumprimento e implementação do programa de medidas e planos ambientais a cargo do promotor do projecto.
A referida comissão deverá estar em pleno funcionamento antes do início dos trabalhos de construção»;
LL. Por carta de 18 de Janeiro de 2008, a Direcção-Geral Ambiente da Comissão Europeia manifestou a intenção de propor à Comissão o arquivamento do processo de queixa n.° 2003/4523 (cfr. documento n.° 28, junto com o requerimento inicial);
MM. Em 28 de Fevereiro de 2008, foi inserida no sítio da Internet da Comissão Europeia a decisão de arquivamento do processo de infracção n.° 2003/4523, relativa ao Baixo Sabor (cfr. documento n.° 11, junto com a oposição da EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
NN. Em 12 de Junho de 2008, na sequência de requerimento apresentado para o efeito pela Contra-interessada, foram emitidas as licenças de produção e de estabelecimento, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 172/2006, de 23 de Agosto, relativas aos escalões de montante e de jusante do aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor (cfr. documentos n.os 12 a 14, juntos com a oposição da EDP);
OO. Nesse mesmo dia, a EDP, ora Contra-interessada, enviou cópia das licenças mencionadas no artigo anterior desta resposta à APA, informando estar a ser ultimado o contrato de concessão de uso privativo do domínio público hídrico relativo ao Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor, bem como, sem prejuízo disso, ter encetado já «um conjunto de acções relativas à execução do projecto, como seja o processo em curso de aquisição de terrenos para a instalação dos estaleiros que incluiu a piquetagem de terrenos e acessos, delimitando áreas a adquirir, o que permitiu já a celebração de um número significativo de contratos de promessa de compra e venda com tradição da posse» (cfr. documento n.° 15, junto com a oposição da EDP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos);
PP. Com data de 7 de Janeiro de 2008 a EDP requereu ao Instituto da Água (INAG) a celebração do contrato de concessão de uso privativo de recursos hídricos do domínio público relativo ao aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor, atendendo ao disposto no artigo 91.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio, e no artigo 67.° do Decreto-Lei n.° 182/95, de 27 de Julho, na redacção do Decreto-Lei n.° 56/97, de 14 de Março, tendo o INAG manifestado não encontrar motivos que levassem à não aprovação do projecto, e dos quais se transcreve o seguinte (cfr. documentos n.os 16 e 17, juntos com a oposição da EDP e que aqui se dão por reproduzidos):
«(...) Neste momento encontra-se em fase terminal a apreciação do referido projecto que, em termos globais, se pode desde já referir de que não foram encontrados motivos que levassem à sua não aprovação. (...) considera-se que V.Exa. poderá desde já providenciar junto da Direcção Geral de energia e Geologia a obtenção de Licença de Produção do Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo sabor. (...)»;
QQ. Através do Despacho n.° 16/2008, de 25 de Junho de 2008, do Presidente do INAC foi reconhecido o interesse público da construção, exploração e utilização dos recursos hídricos relativos ao AHBS, nos termos e para os efeitos do disposto no número 3 do artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.ºs 391-A/2007, de 21 de Dezembro, e 93/2008, de 4 de Junho (cfr. documento n.° 18, junto com a oposição da EDP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
RR. Por despacho do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional de 1 de Junho de 2008, publicado no Diário da República, 2.a Série, n.° 131, de 9 de Julho de 2008, foi criada a comissão de acompanhamento ambiental da construção do aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor (cfr. documento n.° 19, Junto com a oposição da EDP e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais).
SS. Em 26 de Junho de 2008, foi celebrado o «contrato de concessão relativo à utilização dos recursos hídricos para captação de águas superficiais destinada à produção de energia hidroeléctrica», relativo ao AHBS (cfr. documento n.° 16, junto com o requerimento inicial);
TT. Por seu turno, em 30 de Junho de 2008 foi celebrado o contrato de empreitada geral de construção relativo ao AHBS (cfr. documento n.° 13, junto com o requerimento inicial e doc. n.° 20, junto com a oposição da EDP e que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais;
UU. Entretanto, na sequência da consignação da empreitada geral de construção do AHBS, deu-se início, em Setembro de 2008, aos trabalhos de terraplanagens e respectivos acessos para instalação dos estaleiros (cfr. documento n.° 21 e pág. 11 do documento n.° 22, juntos com a oposição da EDP e que aqui se dão por integralmente reproduzidos);
VV. Com a correspondente entrada de máquinas no terreno (cfr. págs. 19 e 20 do resumo de actividades de Agosto e Setembro de 2008, junto como doc. n.° 23 à oposição da EDP, que aqui se dá por integralmente reproduzido);
WW. A obra está em curso, incluindo-se nela, entre outras actividades, a fase de instalação de estaleiros, a desmatação e desarborização de acessos e a execução das pistas de acesso à obra, da estrutura de travessia do rio Sabor e das galerias para abrigo dos quirópteros (cfr. pág. 13 do documento n.° 24, junto com a oposição da EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
XX. Com data de 25 de Agosto de 2008 a EDP remeteu à APA um pedido de reconhecimento expresso da manutenção da validade da DIA (cfr. doe. n.° 17 junto com o requerimento inicial que aqui se considera integralmente reproduzido);
YY. Com data de 1 de Setembro de 2008 o Chefe de Gabinete do Secretário de Estado do Ambiente comunicou à APA o despacho de 29.08.2008 do Secretário de Estado do Ambiente, que determinou o seguinte: «Concordo com o proposto na presente informação e determino, ao abrigo da parte final do n.° 3 do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio, na sua redacção actual, verificadas que estão as condições a que alude a citada disposição legal, o reconhecimento da validade da DIA do projecto
«Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor", emitida em 15 de Junho de 2004 e cuja validade foi por mim prorrogada até 15 de Junho de 2008, pelo prazo de um ano, isto é, até 15 de Junho de 2009. (...)» - cfr. documentos n.°s 18 e 19 juntos com o requerimento inicial, sublinhados nossos;
ZZ. Com data de 3 de Setembro de 2008 a APA remeteu à EDP documento de fls. dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e pelo qual lhe comunicou que «por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ambiente, foi reconhecida a validade da referida DIA, até 15 de Junho de 2009» - idem;
AAA. Em 28 de Fevereiro de 2008 foi proferida a decisão final de arquivamento da queixa apresentada pela LPN - cfr. doc. fls. da oposição do Rdo. Ministério do Ambiente;
BBB. O projecto da barragem do Baixo Sabor encontra-se em sítio da Rede Natura 2000 - "Rios Sabor e Maçãs", abrangendo dois Sítios de Importância Comunitária - "Morais" (PTCON0023) e "Rios Sabor e Maçãs" (PTCONoo21) - cfr. acordo das partes;
CCC. A zona afectada pelo empreendimento abrange habitats do Anexo 1 da Directiva 92/43/EEC (Directiva Habitats), muitos dos quais prioritários, sendo que, em termos florísticos, a zona constitui uma área de características peculiares e mesmo únicas no contexto nacional - cfr. acordo das partes e fls. dos autos;
DDD. Com a construção do empreendimento serão afectados habitais e espécies protegidas existentes na zona, em cerca de 50 Kms do Rio Sabor, na parte do Baixo Sabor, sendo que um dos principais habitats associado ao leito de cheias, as gramíneas, está mais representado no Baixo Sabor;
EEE. Com a construção do empreendimento será submerso o ninho do único casal de cegonha preta a nidificar na zona do Baixo Sabor, cujas crias dispersam para outras zonas;
FFF. A execução do projecto em causa contribui para o aumento da taxa de energias renováveis;
CGG. O aproveitamento hidroeléctrico do Baixo Sabor constitui uma nova fonte de energia renovável capaz de reduzir as emissões de gases de efeito de estufa, em 0,18%, bem como, torna possível o aumento da utilização de outras fontes de energia não fóssil, como a energia eólica.
HHH. Foi junta aos autos resolução fundamentada, da qual consta o seguinte (cfr. doc. fls. 746-749)
A LIGA PARA A PROTECÇÃO DA NATUREZA apresentou requerimento inicial de providência cautelar no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Processo n.º 2570/08.6BELSB, 5.a Unidade Orgânica), em que deduz pedido, de suspensão de eficácia do acto administrativo emitido pelo Senhor Secretário de Estado do Ambiente de 29 de Agosto de 2008, que reconheceu a validade da DIA relativa ao projecto do Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor (AHBS), emitida em 15 de Junho de 2004 e cuja validade foi prorrogada até 15 de Junho de 2008, e posteriormente reconhecida como válida por mais um ano, isto é, até 15 de Junho de 2009.
Nos termos do projecto de execução que entretanto foi submetido a RECAPE, de acordo com as disposições legais aplicáveis, o AHBS terá como finalidade principal a produção de energia hidroeléctrica, com uma potência total instalada de 170 MW. Garantirá ainda os volumes necessários pata o abastecimento público, industrial e rega, tanto a jusante do aproveitamento, como a partir da albufeira que será criada a montante, Prevê-se que a construção do aproveitamento fique concluída em 2013 e tenha um custo estimado de 430 milhões de euros. Reconheceu e aceitou a Comissão Europeia, ao arquivar a queixa n.º 2003/4523, as justificações das autoridades portuguesas quanto à opção estratégica (técnica e economicamente exequível) para o empreendimento do Baixo Sabor, bem como a garantia do cumprimento do programa de medidas de minimização e compensação dos impactos negativos do projecto tendo em vista a adequada protecção e gestão dos sítios da Rede Natura 2000.
Encontram-se assim ultrapassadas, com o escrutínio das autoridades comunitárias, as dúvidas sobre a compatibilidade do projecto com a defesa dos interesses ambientais, concretamente com a salvaguarda da Directiva Habitas, uma vez que a Comissão sancionou A decisão das autoridades portuguesas, havendo que ter-se por cumprido o preceituado no artigo 6.° n° 4 da Directiva Habitais (Directiva 92/43 CE).
A Comissão Europeia reconheceu que o AHBS constitui uma infra-estrutura de produção de energia a partir de fonte renovável, capaz de reduzir o impacte ambiental do uso e produção de energia (emissões de gases com efeito de estufa).
Acresce que a Comissão Europeia reconheceu também não haver alternativa ao AHBS na medida em que as barragens previstas no PNBEPH não apresentam o mesmo nível de desempenho, em termos de capacidade de armazenamento, eficiência de turbinagem e rapidez de resposta.
Nestes termos, são as seguintes as razões que justificam ser gravemente prejudicial para o interesse público o diferimento da execução do despacho objecto da presente providência cautelar:
1. Prossecução dos objectivos proclamados no projecto de Directiva, actualmente em aprovação, relativa à promoção da energia proveniente de fontes renováveis, no âmbito da qual se propõe fixar como meta comunitária para 2020 uma quota de 20% de energias renováveis (actual quota 8,5%), cabendo á Portugal uma meta mais exigente de 31%.
2. Contribuição, em tempo útil, para o cumprimento dos objectivos propostos, resultantes de compromissos assumidos por Portugal no âmbito da produção de energia eléctrica a partir de fontes renováveis, como a hidroeléctrica e a eólica, e da redução da emissão de gases com efeito de estufa.
3. Promoção do reforço das energias renováveis, da diminuição da dependência energética face ao exterior e da diminuição das emissões de CO2, nomeadamente mediante uma maior utilização do potencial hídrico ainda não aproveitado, em conformidade com a Estratégia Nacional para a Energia, definida pelo Governo e aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 169/2005, publicada no Diário da República, I Série-B, n.° 204, de 24 de Outubro de 2005.
4. Em estreita conexão com o afirmado nos pontos anteriores, contribuição para garantia da estabilidade do sistema electroprodutor, designadamente pela garantia de disponibilidade de uma reserva operacional significativa que permitirá viabilizar a entrada no sistema de maior potência eléctrica oriunda de fontes de produção irregulares e de pouca estabilidade para a regulação frequência-potência como são algumas fontes de energia renovável, tais como a energia eólica.
5. Garantia de regularização dos caudais no rio Douro, o que constitui elemento determinante para o aumento da capacidade de armazenamento na bacia e permitira dar resposta mais adequada às situações de cheia registadas no troço inferior do rio Douro, bem como regularizar os caudais de estiagem.
6, Garantia de uma reserva estratégica de água, que permitirá a sua utilização em todo o troço a jusante do empreendimento, o que se afigura particularmente importante no contexto nacional, em que os principais rios, como o Douro, têm origem em Espanha.
Por tudo o que acima se referiu é de primordial importância para o interesse público a construção do AHBS.
Tendo em consideração que a construção de um empreendimento desta natureza necessita de cerca de cinco anos para. a sua conclusão e para a segurança de pessoas e bens, torna-se imprescindível não interromper o processo de execução em curso.
O Direito
1 - Questão prévia de inadmissibilidade do parecer do Ministério Público
No requerimento de fls. 1930 a 1932, em resposta à notificação nos termos dos arts. 146º, nº 2 e 147º, nº 2 do CPTA, veio a Recorrente LPN defender que o parecer do Ministério Público não era admissível, não tendo cabimento ao abrigo do disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.
Vejamos.
Prevê o art. 146º, nº 1 do CPTA que, “Recebido o processo no tribunal de recurso (…) a secretaria notifica o Ministério Público, (…), para, querendo, se pronunciar, no prazo de 10 dias, sobre o mérito do recurso, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de alguns dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º.”.
Este preceito prevê, por sua vez, o seguinte, no seu nº 2:
“Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.”
Ora, não se nos afigura que haja quaisquer dúvidas de que os presentes autos de processo cautelar respeitam a questões de ambiente e qualidade de vida, previstas naquele nº 2 do art. 9º.
E, é também certo, em nosso entender, que a EMMP emitiu parecer sobre o mérito do recurso. Ou seja, sobre as questões que as partes submeteram à apreciação deste Tribunal de recurso nas conclusões das respectivas alegações, que delimitam o âmbito do recurso.
Nestes termos, a pronúncia do Ministério Público obedece aos preceitos citados, sendo absolutamente admissível e legal, improcedendo a nulidade processual invocada, nos termos e para os efeitos do art. 201º, nº 1 do CPC.
2 - Do recurso da Recorrente Liga Para a Protecção da Natureza A sentença recorrida julgou improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do “acto administrativo emitido pelo Secretário de Estado do Ambiente em 29 de Agosto de 2008, no âmbito do qual reconhece a validade da Declaração de Impacte Ambiental (DIA) do projecto de Aproveitamento Hidroeléctrico do Baixo Sabor (AHBS) emitida a 15 de Junho de 2004 e determina a prorrogação da sua validade até à data de 15 de Junho de 2009”.
Nas conclusões das suas alegações de recurso (que, repita-se, delimitam o objecto do recurso) a Recorrente imputa à sentença recorrida os seguintes vícios:
a) - Nulidade por falta de fundamentação, nos termos do disposto no art. 668º, nº 1, alínea b) do CPC, aplicável, ex vi, do art. 1º do CPTA;
b) - Nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do mesmo preceito do CPC;
c) - Dispensa ilegal da produção da prova testemunhal arrolada pela Recorrente, em violação do art. 118º, nº 3 do CPTA;
d) - Erro de julgamento por considerar não verificado o requisito do periculum in mora, previsto no art. 120, nº 1, al. b) do CPTA.
a) Quanto à nulidade prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC, alega a Recorrente que a fundamentação da sentença recorrida não é “mais do que uma mera transcrição expressis verbis da fundamentação constante da sentença proferida no âmbito do processo nº 1266/08.3BELSB”. o que, segundo defende é inadmissível porque a prova produzida em juízo e em que ambas as sentenças se basearam, é distinta, uma vez que no âmbito daquele processo a convicção do juiz se baseou em prova produzida em audiência de julgamento, o que não aconteceu nestes autos.
Por outro lado, o aditamento ao RECAPE e a adenda ao mesmo aditamento, em que a sentença proferida naquele processo se se baseou, não foi junta aos presentes autos, sendo ainda que, a sentença daquele processo foi proferida em 23.01.2009, numa fase em que as obras relativas ao AHBS estavam no início e aquele processo não transitou ainda em julgado, estando em recurso no STA.
Vejamos.
A nulidade da sentença prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC, ocorre quando a sentença “…não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”
Manifestamente não se verifica tal nulidade, já que a sentença recorrida contém fundamentação de facto e de direito, sendo pacífico o entendimento da jurisprudência no sentido de que só se verifica tal nulidade quando haja total ausência de fundamentação, e já não quando esta seja (eventualmente) deficiente.
Quanto ao facto de a sentença remeter para os fundamentos de uma outra sentença, transcrevendo-a, e fazendo seus os fundamentos daquela, não comporta qualquer ilegalidade, não podendo constituir a nulidade de sentença invocada.
Efectivamente, a fundamentação de uma sentença (ou acórdão) por transcrição de outras decisões (sejam outras sentenças ou acórdãos de tribunais superiores) é prática comum em casos em que as questões a apreciar são as mesmas, mudando apenas o autor da acção. A tal não obstando o facto de a sentença proferida no processo nº 1266/08.3BELSB, confirmada pelo acórdão deste TCAS de 23.09.2010, Proc. 04948/09, estar pendente de recurso em apreciação no STA.
Aliás, em casos de jurisprudência firmada, ou em casos, como o presente, em que as decisões têm subjacente a mesma questão jurídica fundamental, tal prática é mesmo desejável, para evitar decisões contraditórias sobre essa questão (e desde que, obviamente, o juiz concorde com os fundamentos expressos na anterior decisão).
Efectivamente, no caso concreto a motivação dos pedidos de ambos os processos cautelares é a caducidade da DIA, em causa, sendo certo que, como refere a Recorrida EDP, no âmbito do processo nº 1266/08.3BELSB, foi apresentado um pedido de ampliação da causa de pedir, por forma a abranger o despacho cuja suspensão de eficácia se requer nos presentes autos.
A falta de fundamentação da sentença resultaria ainda do facto de se ter baseado em documentos (o aditamento ao RECAPE e a adenda ao mesmo aditamento) que não se encontram juntos aos presentes autos.
No entanto, tais documentos foram relevantes para a decisão sobre o requisito do periculum in mora, nos seguintes termos:
“Em sede de Aditamento ao RECAPE e da Adenda ao Aditamento ao RECAPE estão previstas medidas de minimização e compensação que o ICNB considerou adequadas e suficientes à emissão do parecer a que se refere o artigo 28.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 69/2000, tendo o IA emitido o respectivo parecer de conformidade não se pode concluir que ocorre a alegada lesão irreversível para os indicados bens ou valores ambientais”, e,
“afigura-se-nos que ficou indiciariamente assente que o RECAPE, o Aditamento e a Adenda ao RECAPE contém as medidas necessárias - de compensação, minimização e planos de monitorização - à protecção das espécies e habitats existentes no Baixo Sabor.”
Significa isto que o que foi determinante para a sentença recorrida não foi o teor daqueles documentos, mas antes a apreciação que deles fizeram as autoridades competentes para o efeito (o ICNB e a APA), conforme resulta dos factos dados como provados nas alíneas BB), CC), EE) a II), JJ) e KK) que se baseiam em documentos juntos aos presentes autos e aos quais expressamente se alude na sentença, como fundamento, a propósito de cada um daqueles factos.
Nestes termos, uma vez que a sentença recorrida contém fundamentação de facto e de direito, tendo nesta sede transcrito os fundamentos de outra sentença o do acórdão deste TCAS que a confirmou, fazendo seus tais fundamentos, apreciou os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, como lhe competia, pelo que não enferma do nulidade prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC, podendo, quanto muito, ter incorrido em erro de julgamento daqueles requisitos.
b) Quanto à nulidade prevista na al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC
A nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC verifica-se se “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”.
Tal nulidade, de omissão de pronúncia ou excesso de pronúncia, traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no nº 2 do art. 660º do CPC, que é o dever de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação.
Ora, no caso dos autos, não se vislumbra, qualquer questão que as partes tenham submetido à apreciação do tribunal e que este não tenha resolvido, pelo que não há qualquer omissão de pronúncia, nem violação do art. 660º, nº 2 do CPC.
De facto, alega a Recorrente que a sentença incorre na nulidade por omissão de pronúncia por não ter apreciado o requisito do periculum in mora na vertente da “produção de prejuízos de difícil reparação.
Ora, a Recorrente no seu requerimento inicial, no que respeita ao periculum in mora não diferencia as duas vertentes em termos de alegar, por um lado, danos e lesões que consubstanciem uma situação de facto consumado, e, por outro lado, prejuízos de difícil reparação (cfr arts. 155º a 172º do r.i.).
Assim, como se refere na sentença recorrida “os interesses supra-ordenados de ordem ambiental e cultural [que repita-se] não foram concretizados, ónus que compete às Requerentes”, o que por si só, não permite que se emita qualquer pronúncia sobre a lesão desses interesses.
É que os danos e lesões irreversíveis que invoca, em matéria de habitats e espécies protegidas existentes na zona, tanto se podem traduzir numa situação de facto consumado, como de prejuízos de difícil reparação.
Ora, tais lesões e danos irreversíveis foram tratados de forma unitária pela sentença recorrida (na dupla perspectiva do facto consumado e de prejuízos de difícil reparação) por transcrição dos fundamentos indicados na sentença proferida no processo 1266/08 e na acórdão deste TCAS, de 23.09.2010, a que aderiu (cfr. ponto B1) da sentença, fls. 46 a 51), referindo-se, nomeadamente o seguinte:
“Não resultando da matéria de facto indiciariamente assente a alegada lesão irreversível dos referidos valores ambientais, não obstante ter ficado indiciariamente assente que o local de nidificação do único casal de cegonhas negras a nidificar na região do Baixo sabor irá ficar submerso e consequentemente destruído, uma vez que as crias migram para outras zonas, onde poderá eventualmente ocorrer a nidificação, não tendo sido provado que as medidas adoptadas, de minimização, compensação e os planos de monitorização, não sejam adequados a evitar danos irreparáveis.
Igualmente não se pode concluir que as medidas adoptadas, designadamente criação de habitats de compensação, valorização e recuperação de habitats das ribeiras afluentes ao rio Sabor e de Valorização e Protecção de Habitats Prioritários, descritos em sede de adenda ao aditamento ao RECAPE não sejam adequados a evitar lesões irreversíveis para os habitats de gramíneas.
Afigura-se-nos, assim, que com o não decretamento desta providência não resultará uma situação de facto consumado, para os interesses apontados pelas Requerentes e relativamente aos quais alegaram que ocorreriam lesões irreversíveis.”
Assim, não se verifica, a invocada omissão de pronúncia.
c) Quanto à dispensa ilegal da produção da prova testemunhal arrolada pela Recorrente, em violação do art. 118º, nº 3 do CPTA, resultaria, na alegação da Recorrente, do facto do Tribunal a quo não ter inquirido as testemunhas arroladas no requerimento inicial, não permitindo que fizesse prova dos factos alegados, o que era imprescindível para demonstrar a extensão e dimensão dos prejuízos de difícil reparação e a existência da situação de facto consumado, em violação do princípio do inquisitório.
Em despacho prévio à prolação da sentença recorrida (cfr fls. 1719) entendeu a Mmª Juiz a quo que, em face do pressuposto legal de que a aplicação da al a) do art. 120º do CPTA está reservada a situações de excepcional evidência da procedência da pretensão a formular na acção principal e de que a apreciação do fumus boni iuris, nomeadamente na hipótese da al. b) do mesmo preceito, é perfunctória, sob pena de se transferir para a instância cautelar a actividade probatória que deve ser objecto da acção principal; e que o actual estado do processo permitia a decisão da causa, delimitada nos termos que dela melhor constam, designadamente os documentos juntos aos autos; e considerando ainda a urgência e eficácia da actividade cautelar, indeferiu, por desnecessária, a produção de prova testemunhal, ao abrigo do disposto no art. 118º, nº 3 do CPTA.
Efectivamente, ao contrário do que a Recorrente parece pressupor, o art. 118º, nº 3 permite ao juiz fazer uma avaliação sobre se, no caso concreto, as diligências de prova testemunhal (ou outra) requeridas pelas partes são ou não necessárias, face aos elementos já constantes no processo (e que foi feita a fls. 1719).
No caso presente, a produção de prova testemunhal foi indeferida de forma fundamentada, nos termos supra mencionados, por se ter considerado que, face aos documentos juntos aos autos e ao invocado pela Recorrente quanto a prejuízos de difícil reparação e à situação de facto consumado, o processo já fornecia todos os elementos necessários à decisão.
Assim, tal despacho não merece censura, por se afigurar que a prova testemunhal era, efectivamente, desnecessária, atentos os fundamentos aduzidos na sentença recorrida, por adesão, para apreciar o requisito do periculum in mora, não se tendo violado o disposto no art. 118º, nº 3 do CPTA.
d) Quanto ao invocado erro de julgamento por considerar não verificado o requisito do periculum in mora, previsto no art. 120, nº 1, al. b) do CPTA, alega a Recorrente que a sentença recorrida ao decidir pela não verificação daquele requisito terá ignorado o principio da precaução. Ou seja, segundo alega, “na dúvida sobre a existência de uma situação de facto
consumado e de prejuízos de difícil reparação, a sentença recorrida
preferiu, pura e simplesmente, não decretar a providência requerida,
esperando, depois, que em sede de acção principal (i.e. já numa altura em
que tudo vai estar já destruído), fosse decidida a questão da existência ou
inexistência de medidas adequadas à protecção da biodiversidade existente
no Baixo Sabor.”
Para chegar a esta conclusão, parte a Recorrente do pressuposto que era ao Recorrido que competia provar que as medidas de minimização, de compensação e os planos de monitorização são os mais adequados a evitar a ocorrência dos danos irreparáveis, invocando que o aditamento e a adenda ao aditamento do RECAPE não prevêem as medidas necessárias à protecção dos interesses susceptíveis de ser grave e irreversivelmente afectados pela construção do AHBS, nomeadamente, na sequência das exigências impostas pela Comissão europeia e pelas entidades que fazem parte do CAIA, concluindo verificar-se o periculum in mora.
Ora, esta alegação comporta, desde logo, uma inversão do ónus da prova, já que quem alega (neste caso prejuízos irreparáveis e/ou uma situação de facto consumado) é que tem que prová-los. Ou seja, a prova competia à Requerente e não ao Requerido.
Acresce que, conforme resulta dos factos provados nas alíneas CC), HH) a KK) e RR), foram previstas e adoptadas medidas de compensação e minimização à realização da construção do AHBS, respondendo às exigências expressas pela Comissão Europeia, tendo sido também criada uma comissão de acompanhamento ambiental da referida construção.
Ora, a aqui Recorrente não alegou sequer que outras medidas concretas se tornavam necessárias, para além daquelas já adoptadas, nos termos constantes do probatório, apenas invocando tal necessidade em termos genéricos.
Assim, tendo em atenção os factos dados como indiciariamente provados, entendemos que a sentença recorrida fez uma correcta apreciação do periculum in mora, não tendo incorrido no erro de julgamento que a Recorrente lhe imputa.
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões da Recorrente, pelo que a sentença recorrida se deve manter.
Face à improcedência do recurso da Recorrente fica prejudicado o conhecimento do recurso interposto subsidiariamente pela Recorrida EDP (cfr. art. 684-A, nº 2 do CPC).
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida.
b) - sem custas por isenção subjectiva da Recorrente.
Lisboa, 10 de Fevereiro de 2011
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Carlos Araújo |
