Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	537/18.5BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	10/06/2022

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO; PARECER DA CITE; ARTIGO 57º DO CÓDIGO DO TRABALHO;

Sumário:	Não se mostra fundamentado o parecer da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego - desfavorável à intenção da entidade empregadora recusar um pedido de flexibilidade de horário – que, de forma vaga e genérica, se limita a afirmar que as razões mencionadas pela entidade empregadora (apenas fazendo referência a uma pequeníssima parte e de forma pouco clara) não se subsumem nas “exigências imperiosas do funcionamento da empresa”.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

E. I. – G., S.A., com os demais sinais nos autos, intentou acção administrativa contra COMISSÃO PARA A IGUALDADE NO TRABALHO E NO EMPREGO, pedindo a anulação do parecer n.º 105/CITE/2018 por esta proferido, na sequência da intenção por aquela manifestada no sentido de recusar a atribuição de horário flexível à sua trabalhadora S. M., aqui demandada a título de Contra-interessada.
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Por sentença de 21.04.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou procedente a acção intentada por E. I. – G., S.A e, em consequência, anulou o parecer proferido pela COMISSÃO PARA A IGUALDADE NO TRABALHO E NO EMPREGO, nos termos do qual concluiu desfavoravelmente pela recusa da prestação de trabalho em regime de horário flexível à sua trabalhadora S. M., por falta de fundamentação.
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Inconformada com a sentença proferida, a Ré COMISSÃO PARA A IGUALDADE NO TRABALHO E NO EMPREGO interpôs recurso da mesma, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
A) Para exemplificar a falta de fundamentação do parecer do CITE, aqui em causa, a sentença recorrida refere que o dito parecer não apreciou “de forma sustentada os diferentes argumentos aventados pela A”, como “o da ratio entre a área de vendas a cobrir e o números de trabalhadores em serviço aos sábados à noite, os horários por estes últimos praticados ou a existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos”.
B) Ora, a CITE não tem que se pronunciar, nem deve, sobre matérias que são da exclusiva competência das entidades empregadoras, como a do ratio entre a área de vendas a cobrir e o número de trabalhadores em serviço aos sábados à noite ou a dos horários por estes últimos praticados, pois, o que se espera da entidade empregadora é que demonstre a existência de exigências imperiosas do seu funcionamento, caso fosse aplicado o horário requerido pelo/a trabalhador/a, concretizando os períodos de tempo que, no seu entender, deixariam de ficar convenientemente assegurados, face aos meios humanos necessários e disponíveis, o que a A. ora recorrida não fez.
C) Quanto à existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos, também a CITE não tem que se pronunciar sobre situações hipotéticas de trabalhadores/as que embora parecendo estar em condições de requerer o horário flexível, não o fizeram.
D) Com efeito, foi no exercício das suas atribuições e competências que a CITE emitiu o parecer nº 105/CITE/2018 (doc. nº 2 da P.I.), que, no seu ponto. 2.16, conclui que, “em virtude da insuficiente concretização dos condicionalismos que obstem à aceitação do pedido outra conclusão não poderá ser alcançada senão a de reconhecer o direito da trabalhadora ao exercício da atividade profissional em regime de horário flexível, nos termos por si indicados, já que não foi demonstrado que a mesma seja insubstituível, nem se aferem quais as exigências imperiosas para o não funcionamento do estabelecimento comercial, em causa.”
E) A referida conclusão encontra-se alicerçada nos pontos 2.11 a 2.15 do parecer da CITE sub judice, transcritos no nº 3, alíneas a) e e) da presente Alegação, que constituem a fundamentação de facto e de direito do mencionado parecer.
F) Na verdade, o ponto 2.13. do parecer em causa, mostra que a entidade empregadora não apresentou argumentos que demonstrassem que o horário flexível requerido pela trabalhadora pusesse em causa o funcionamento da empresa, nomeadamente, concretizando os períodos de tempo que, no seu entender, deixariam de ficar convenientemente assegurados, face aos meios humanos e disponíveis e à aplicação do horário pretendido pela trabalhadora, contra-interessada.
G) Face ao exposto, o parecer nº 105/CITE/2018, em causa, está suficientemente fundamentado de facto e de direito, tendo ficado cabalmente esclarecida a sua motivação, nos termos dos artigos 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo.
H) Relativamente às custas, estipula a alínea g) do nº 1 do artigo 4º do R.C.P. que, “estão isentos de custas as entidades públicas quando atuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições para defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos que lhe estão especialmente conferidos pelo respetivo estatuto, e a quem a lei especialmente atribua legitimidade processual nestas matérias”, o que é o caso da CITE, cuja lei orgânica aprovada pelo Governo, bem o demonstra, através do Decreto-Lei nº 76/2012, de 26 de março.
I) Assim, face ao que antecede e pelo que será doutamente suprido por V. Exas., deve dar-se provimento ao presente recurso, em virtude da falta de fundamentação da sentença recorrida, por não ter aplicado bem os preceitos referidos nas alíneas anteriores, devendo interpretar-se e aplicar-se no sentido aí expresso, anulando-se a sentença recorrida, nos termos do artigo 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que se afigura de elementar JUSTIÇA.
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A Contra-interessada, notificada das alegações apresentadas, declarou aderir às mesmas e requereu que seja dado provimento ao recurso interposto pela Ré.
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A Autora, ora Recorrida, contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida, tendo concluído que:
1. A Recorrente limita-se a reproduzir meras citações de trechos do seu próprio parecer, de carácter teórico e discorrendo sobre o que é ou não um “horário flexível” ou referentes à própria doutrina da CITE e, no final, reproduzindo as conclusões do parecer;
2. A própria Recorrida afirma que NÃO é sua a competência para se pronunciar sobre os aspectos que a entidade empregadora invocou na exposição/ instrução do parecer da CITE;
3. Assim sendo, a CITE não tem legitimidade para emitir um parecer (fundamentado…) sobre, justamente, esses mesmos aspectos;
4. É o n.º 4, do artigo 57.º do Código do Trabalho, que impõe à entidade empregadora que, se pretender recusar o pedido [de horário flexível], “na comunicação indica o fundamento da intenção de recusa…” e foi isso que a Recorrida fez.
5. No ponto 4.2. a Recorrente reitera o expendido no ponto antecedente, uma vez que a CITE também entende que não se deve pronunciar…
6. Nos pontos 4.3., 4.5 e 4.6 trata-se de meras citações de trechos do parecer, nada menos do que conclusivos;
7. Se a CITE afirma em B) que não tem que se pronunciar “sobre matérias que são da exclusiva competência das entidades empregadoras, como a do ratio entre a área de vendas a cobrir e o número de trabalhadores em serviço aos sábados à noite ou a dos horários…”, etc, não é possível à CITE concluir que “em virtude da insuficiente concretização dos condicionalismos ….”.
8. Por tudo isto, com o devido respeito, nada de relevante, claro, evidente, factual ou de direito foi trazido pela CITE com as suas alegações que pudesse colocar em crise a sentença;
9. Por tudo o exposto, e como muito bem diz a sentença, no último parágrafo da antepenúltima folha: “Deste modo, há que concluir que, ao não apreciar de forma sustentada os diferentes argumentos aventados pela A., na sua resposta à pretensão da CI (de entre os quais se destacam o da ratio entre a área de vendas a cobrir e os números de trabalhadores em serviço aos sábados à noite, os horários por estes últimos praticados ou a existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos), para se limitar a concluir, de forma absolutamente falha de concretização, que “As razões mencionadas pela entidade empregadora, não se subsumem nas exigências imperiosas do funcionamento da loja”, a R. não permite e um qualquer destinatário médio (nem, bem assim, ao Tribunal, no exercício da função de heterocontrolo da função administrativa que lhe é constitucionalmente atribuída) adquirir, em termos bastantes, o iter cognoscitivo e valorativo por si prosseguido na prolação da decisão ora impugnada, devendo, por força disso mesmo, ser anulada, o que se julgará a final.”
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O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.
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O processo colheu os vistos legais.
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II – OBJECTO DO RECURSO

A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 e 2 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, reside em saber se a sentença recorrida errou quando decidiu que o acto administrativo impugnado não cumpriu devidamente o dever de fundamentação.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. Em 04.01.2018, a CI. remeteu um requerimento à A., solicitando a flexibilidade de horário de trabalho, tendo por base os seguintes fundamentos:

(cf. cópia do requerimento junta a fls. 42 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
2. Em 25.01.2018, a A. respondeu ao requerimento a que se alude no ponto anterior, nos seguintes termos:

(cf. cópia da resposta junta a fls. 33-39 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
3. Em 21.08.2018, a R. deliberou, por maioria, com votos contra da CAP, CIP e CTP, aprovar o parecer cujo teor se transcreve parcialmente infra:
“(…) II – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
2.1. O artigo 68.º da Constituição da República Portuguesa estabelece que:
“1. Os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.
2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.”
2.2. O disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 59.º da lei fundamental portuguesa estabelece como garantia de realização profissional das mães e pais trabalhadores que “Todos os trabalhadores, (...) têm direito (...) à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar.”
2.3. A Diretiva 2010/18/EU do Conselho, de 8 de março de 2010, que aplica o Acordo – Quadro revisto sobre licença parental, que revogou a Diretiva 96/34/CE, com efeitos a partir de 8 de março de 2012, retomou a necessidade de as “politicas da família [deverem] contribuir para a concretização da igualdade entre homens e mulheres e ser encaradas no contexto da evolução demográfica, dos efeitos do envelhecimento da população, da aproximação entre gerações, da promoção da partilha das mulheres na vida ativa e da partilha das responsabilidades de cuidados entre homens e mulheres” (Considerando 8.), de “tomar medidas mais eficazes para encorajar uma partilha mais igual das responsabilidades familiares entre homens e mulheres” (Considerando 12), e de garantir que “o acesso a disposições flexíveis de trabalho facilita aos progenitores a conjugação das responsabilidades profissionais e parentais e a sua reintegração no mercado de trabalho, especialmente quando regressam do período de licença parental.” (Considerando 21).
2.4. No âmbito da legislação nacional, tanto a Constituição da República Portuguesa (CRP), como o Código do Trabalho de 2009 (CT), preconizam o dever de o empregador proporcionar aos trabalhadores as condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal, vd. alínea b) do artigo 59.º da CRP, e o n.º 3 do artigo 127.º do CT, sendo igualmente definido como um dever do empregador a elaboração de horários que facilitem essa conciliação, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 212.º do CT. Este acervo legislativo é aplicável aos trabalhadores com vínculo de emprego público por remissão da alínea d) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
2.5. Assim, e para concretização dos princípios constitucionais enunciados e sob a epígrafe “horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares”, prevê o artigo 56.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, na redação conferida pela Lei n.º 120/2015, de 1 de setembro, o direito do/a trabalhador/a, com filho/a menor de doze anos, a trabalhar em regime de horário flexível.
2.5.1. O/A trabalhador/a deve observar os seguintes requisitos, quando formula o pedido de horário flexível:
- Solicitar o horário ao empregador com a antecedência de 30 dias;
- Indicar o prazo previsto, dentro do limite aplicável;
- Apresentar declaração conforme o(s) menor(es) vive(m) com o/a trabalhador/a em comunhão de mesa e habitação.
2.5.2. Uma vez requerida esta pretensão, o empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituir o/a trabalhador/a se este/a for indispensável dispondo, para o efeito, do prazo de vinte dias, contados a partir da receção do pedido do trabalhador/a, para lhe comunicar por escrito a sua decisão.
Se o empregador não observar o prazo indicado para comunicar a intenção de recusa, considera-se aceite o pedido do/a trabalhador/a, nos termos da alínea a) do n.º 8 do artigo 57.º do Código do Trabalho.
2.5.3. Em caso de recusa, é obrigatório o pedido de parecer prévio à CITE, nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo estabelecido para apreciação pelo/a trabalhador/a implicando a sua falta, de igual modo, a aceitação do pedido.
2.5.4. Ainda assim, mesmo em presença do pedido de emissão de parecer prévio no prazo indicado na lei, caso a intenção de recusa da entidade empregadora não mereça parecer favorável desta Comissão, tais efeitos só poderão ser alcançados através de decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
2.6. Entende-se por horário flexível, de acordo com o artigo 56.º do Código do Trabalho, o direito concedido aos/às trabalhadores/as com filhos/as menores de 12 anos, ou independentemente da idade, que sejam portadores/as de deficiência ou doença crónica, de poder escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário. O horário flexível, que é elaborado pelo empregador, deve:
a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
2.6.1. Neste regime de trabalho, o/a trabalhador/a poderá efetuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
2.7. Para tal, o empregador quando elabora o horário flexível, atendendo à amplitude determinada pelo/a trabalhador/a requerente como sendo a mais adequada à conciliação da sua atividade profissional com a vida familiar, estabelece períodos para início e termo do trabalho diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário.
2.8. Em rigor, a prestação de trabalho em regime de horário flexível visa permitir aos/às trabalhadores/as com responsabilidades familiares uma gestão mais ou menos ampla do tempo de trabalho. Nesse sentido, o período de presença obrigatória é de, apenas, metade do período normal de trabalho diário. O restante período normal de trabalho diário poderá ser gerido conforme as conveniências dos/as trabalhadores/as, inclusive ser compensado, nos termos previstos no n.º 4 do já referido artigo 56.º do Código do Trabalho.
2.9. No contexto descrito, a trabalhadora requerente, mãe de dois filhos que consigo vivem em comunhão de mesa e habitação, trabalha como Operadora Especializada, solicitou a prestação de trabalho em regime de horário flexível, nos seguintes termos: “ (…) entre as 10h e as l5h de segunda a sexta-feira e domingo e aos sábados das 9.30h às 19.00h, sem prejuízo do regime de folgas praticado. Não indico prazo, pois requeiro a flexibilidade de horário enquanto durarem os factos e as circunstâncias que o determinam de acordo com o previsto no Código do Trabalho”.
2.10. Notificada para exercer o seu direito à apreciação, a trabalhadora fê-lo, por carta registada em 31.01.2018, na qual “(…) reafirmo o exposto no meu requerimento, cumprindo-me esclarecer o seguinte: requeri a flexibilidade de horário de trabalho nos termos legais já, expressamente, referidos na minha carta de 04.01.2018, por ser mãe de dois filhos menores 8 e 12 anos. As razões para o apoio, assistência e acompanhamento foram devidamente fundamentados e documentados no requerimento em causa (…)”;
2.11. Esclareça-se que é doutrina unânime desta Comissão considerar enquadrável no artigo 56.º do Código do Trabalho a indicação, pelo/a requerente, de um horário flexível a ser fixado dentro de uma amplitude temporal diária e semanal indicada como a mais favorável à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, por tal circunstância não desvirtuar a natureza do horário flexível se essa indicação respeitar o seu período normal de trabalho diário2. Importa, ainda, que a amplitude indicada pela trabalhadora seja enquadrável na amplitude dos turnos que lhe podem ser atribuídos.34
2.12. Assim, e no âmbito de um horário flexível o/a trabalhador/a poderá escolher horas fixas de início e termo do seu período normal de trabalho diário, que lhe permita conciliar mais corretamente a sua atividade profissional com a sua vida familiar, no intuito de não descurar os interesses do empregador e/ou os deveres laborais a que possa estar obrigado/a, com o objetivo de poder cumprir os deveres que lhe incumbem como progenitor/a à elaboração do horário flexível compete à entidade empregadora de acordo com o pedido realizado e no respeito pelo disposto no n.º 3 do artigo 56.º do Código do Trabalho.
2.13. As razões mencionadas pela entidade empregadora, não se subsumem nas exigências imperiosas do funcionamento da loja, existem outros/as trabalhadores/ras a exercer as mesmas funções, que a requerente, mais se destaca, em desacordo com o que é dito pela entidade empregadora, que mais nenhum funcionário da equipa da requerente tem o início do respectivo horário de trabalho todos os dias às 10 horas e que os colegas com o horário completo têm horários
rotativos e que todos fazem horário de manhã e de noite, mais, e que relativamente ao dia de sábado, quando ocorre o fluxo de maior movimento de clientes de toda a semana, nenhum dos motivos é impeditivo para a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar da requerente.
2.14. Por último, e uma vez que o direito à prestação de trabalho em regime de horário flexível poder ser exercido até aos 12 anos do filho menor, esclarece-se que tem sido entendimento desta Comissão o constante do Parecer n.º 70/CITE/2012 que: “No que diz respeito ao prazo, eventualmente, longo do pedido de trabalho em regime de horário flexível, apresentado pela trabalhadora, se ocorrer alguma alteração anormal das circunstâncias atuais, que determinaram a possibilidade do gozo efetivo desse horário, a situação poderá ser reavaliada.”
2.15. Não obstante, e sempre que se justifique e seja devidamente fundamentado, através da indicação de reais limitações do serviço por motivos legais ou contratuais ou perante uma situação de colisão de direitos, nos termos previstos no art.º 335.º do Código Civil (como pode acontecer quando se verifica a existência de uma pluralidade de trabalhadores/as com filhos/as menores de 12 anos que solicitam a prestação de trabalho em regime de horário flexível, nos termos do artigo 56.º do Código do Trabalho), para que todos os direitos produzam igualmente os seus efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes, deve a entidade empregadora distribuir equitativamente por aqueles/as trabalhadores/as em situação idêntica o dever de assegurar o funcionamento do serviço ao qual estão afetos.5
2.16. Em virtude da insuficiente concretização dos condicionalismos que obstem à aceitação do pedido outra conclusão não poderá ser alcançada senão a de reconhecer o direito da trabalhadora ao exercício da atividade profissional em regime de horário flexível, nos termos por si indicados, já que não foi demonstrado que a mesma seja insubstituível, nem se aferem quais as exigências imperiosas para o não funcionamento do estabelecimento comercial, em causa.
III – CONCLUSÃO
Face ao exposto, a CITE delibera:
3.1. Emitir parecer prévio desfavorável à recusa da prestação de trabalho em regime de horário flexível requerido pela trabalhadora S. M., porquanto não foram concretizadas as exigências imperiosas do funcionamento do estabelecimento comercial, que justificassem a impossibilidade de concessão do horário requerido.
3.2. Recomendar ao E. I. – G., S.A., a elaboração do horário flexível à trabalhadora, nos termos requeridos, e de acordo com o previsto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 56.º do Código do Trabalho, de modo a permitir o exercício do direito à conciliação da atividade profissional com a vida familiar consagrado na alínea b) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa, e a promoção da conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal dos/as seus/suas trabalhadores/as, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 127.º e da alínea b) do n.º 2 do artigo 212.º, ambos do Código do Trabalho.
[NDR]
“2 Decorre do artigo 198.º do Código do Trabalho que período normal de trabalho significa o tempo de trabalho que o/a trabalhador/a se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana.
3 Ver a este respeito o Parecer n.º 128/CITE/2010: “2.7.2. Sempre que o período de funcionamento da empresa ultrapasse os limites máximos do período normal de trabalho devem ser organizados turnos de pessoal diferente (n.º 1 do artigo 221.º do Código do Trabalho).
Como refere Maria do Rosário Palma Ramalho, a organização do trabalho em regime de turnos implica, com frequência, que os trabalhadores estejam ao serviço em períodos que correspondem, para os trabalhadores comuns, a tempo de descanso diário ou semanal, o que poderia colocar a questão do cálculo da retribuição destes trabalhadores quando tal suceda.
Deve, no entanto, ficar claro que o trabalho destes trabalhadores durante os respetivos turnos se situa dentro do seu período normal de trabalho e do seu horário de trabalho, mesmo quando coincida com os tempos de descanso dos restantes trabalhadores. Assim, este trabalho é de qualificar como trabalho normal e não como trabalho suplementar, devendo ser retribuído como tal (neste sentido se pronunciou a jurisprudência (Ac. RC de 12/07/1990, CJ, 1990, IV, 104, e Ac. RLx. de 9/06/1993, CJ, 1993, III, 183) e a doutrina (…)). Já se os turnos determinarem a prestação do trabalho durante o período noturno, os trabalhadores têm direito ao acréscimo remuneratório correspondente a este tipo de trabalho. (…).
2.7.3. Neste sentido, e acolhendo o entendimento supra referido, se o trabalho prestado durante os respetivos turnos se situa no período normal de trabalho, e se os turnos podem ser fixados nos sete dias da semana, então a organização do tempo de trabalho pretendida pela trabalhadora com responsabilidades familiares deverá ser considerada na análise do pedido de prestação de trabalho em regime de horário flexível.
Tal não significa que o empregador tenha de atender ao pedido. Poderá não o fazer mas estará, sempre, obrigado à fundamentação legal exigível para a recusa.
4 Refere ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, relativamente ao tempo de trabalho - “determinação quantitativa da prestação de trabalho” que “III. A dimensão temporal da prestação de trabalho de cada trabalhador resulta da conjugação dos seguintes parâmetros: a) A duração convencionada (…) b) O período de funcionamento da organização de trabalho (…) c) O horário de trabalho, que é o esquema respeitante a cada trabalhador, no qual se fixa a distribuição das horas do PNT entre os limites do período de funcionamento. Nos termos da lei, cabe ao empregador estabelecê-lo, com observância dos condicionalismos legais (…) O horário de trabalho compreende não só a indicação das horas de entrada e saída do serviço, mas também a menção do dia de descanso semanal e dos intervalos de descanso. (…)”, in DIREITO DO TRABALHO, Almedina, 12ª Edição, janeiro de 2004, págs. 331 a 336.
5 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26.04.2010, proferido no âmbito do Processo n.º 123/09.0TTVNG.P2, disponível em www.dgsi.pt.”
(cf. cópias do parecer e ofício juntas a fls. 225-234 e 237-238 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).
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De Direito

Vem o presente recurso interposto da sentença que, julgando procedente a acção interposta pela Autora, anulou, por falta de fundamentação, o parecer proferido pela Entidade Demandada, o qual concluiu desfavoravelmente pela recusa da prestação de trabalho em regime de horário flexível à sua trabalhadora, aqui Contra-interessada.
Principiemos por contextualizar o acto impugnado, ou seja, o parecer nº 105/CITE/2018, emitido pela Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE).
Sob a epígrafe “Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares”, consagra artigo 56º do Código do Trabalho que:
“1- O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2- Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3 - O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4 - O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efectuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
5 - O trabalhador que opte pelo trabalho em regime de horário flexível, nos termos do presente artigo, não pode ser penalizado em matéria de avaliação e de progressão na carreira.
6 - Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n.º 1.”
Por sua vez, o artigo 57º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Autorização de trabalho a tempo parcial ou em regime de horário flexível”, prevê que:
1- O trabalhador que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
a) Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável;
b) Declaração da qual conste:
i) Que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação;
ii) No regime de trabalho a tempo parcial, que não está esgotado o período máximo de duração;
iii) No regime de trabalho a tempo parcial, que o outro progenitor tem actividade profissional e não se encontra ao mesmo tempo em situação de trabalho a tempo parcial ou que está impedido ou inibido totalmente de exercer o poder paternal;
c) A modalidade pretendida de organização do trabalho a tempo parcial.
2 - O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3 - No prazo de 20 dias contados a partir da recepção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4 - No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da recepção.
5 - Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6 - A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7 - Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8 - Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a recepção do pedido;
b) Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no n.º 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no n.º 5.
9 - Ao pedido de prorrogação é aplicável o disposto para o pedido inicial.
10 - Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto nos n.os 2, 3, 5 ou 7.”
Daqui resulta que o trabalhador com filho menor de doze anos tem direito a que lhe seja fixado um regime de horário flexível, ou seja, um horário em que pode escolher, dentro de certos limites, as horas de inicio e termo do período normal de trabalho diário, continuando a pertencer ao empregador o direito a estabelecer o horário de trabalho. Mais resulta que o empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
No caso em apreço, a Contra-interessada solicitou à Autora, ora Recorrida e sua empregadora, a flexibilidade de horário de trabalho, ao abrigo dos supra transcritos artigos 56º, nºs 1 a 3 e 57º, nº 1.
Para o que aqui releva, a Autora recusou parcialmente o pedido (na parte que concerne ao dia de sábado), com fundamento no artigo 57º, nº 2 do Código de Trabalho.
Em face da intenção de recusa do pedido da trabalhadora, a Autora, ora Recorrida enviou o processo para apreciação pela Entidade Demandada, ora Recorrente, a “entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres”, que emitiu parecer desfavorável à recusa da prestação de trabalho em regime de horário flexível requerido pela trabalhadora.
Impugnado judicialmente o aludido parecer, a Autora começou por lhe imputar vício de falta de fundamentação, o que foi acolhido pelo Tribunal a quo, nos seguintes termos:

“Como é sabido, o dever de fundamentação detém arrimo constitucional, estabelecendo o n.º 3 do artigo 268.º da Lei Fundamental que “Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Em conformidade com o que antecede, determinam os artigos 152.º e 153.º do CPA que os actos administrativos são, em regra, objecto de fundamentação, a qual “deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato”.
Sendo certo que a fundamentação consubstancia “um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto e que visa responder às necessidades de esclarecimento do interessado, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo informando-o das razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro” (neste sentido, vide, inter alia, o aresto prolatado pelo Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em 27.02.2008, no âmbito do processo n.º 0269/02), importa ter presente que este dever encerra também uma função de heterocontrolo da actuação administrativa, no sentido de permitir aos tribunais, quando chamados a fiscalizar a juridicidade de um dado acto, fazê-lo de forma efectiva (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04.04.2019, processo n.º 242/12.6BESNT).
Ora, compulsados os autos, entende este Tribunal que os desideratos de que acima se deram conta não foram, in casu, atingidos pela R.
Efectivamente, e recuperando o que ali se expendeu, a R., no parecer aqui impugnado, após proceder (i) à descrição e dilucidação do enquadramento jurídico aplicável ao caso (cf. pontos 2.1. a 2.8. do parecer), (ii) à descrição dos pedidos e fundamentos aduzidos pela A. e CI. (cf. pontos 2.9. e 2.10. do parecer), (iii) à proclamação, em termos absolutamente genéricos e sem qualquer operação subsuntiva, em como considera “enquadrável no artigo 56.º do Código do Trabalho a indicação, pelo/a requerente, de um horário flexível a ser fixado dentro de uma amplitude temporal diária e semanal indicada como a mais favorável à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, por tal circunstância não desvirtuar a natureza do horário flexível se essa indicação respeitar o seu período normal de trabalho diário” (cf. pontos 2.11. e 2.12. do parecer) e (iv) à formulação da conclusão em como não lhe restam alternativas que não “a de reconhecer o direito da trabalhadora ao exercício da atividade profissional em regime de horário flexível” (cf. ponto 2.16. do parecer), dedica apenas, em rigor, três parágrafos à concreta situação que ali lhe compete apreciar.
Neste contexto, expende, desde logo, que “As razões mencionadas pela entidade empregadora, não se subsumem nas exigências imperiosas do funcionamento da loja, existem outros/as trabalhadores/ras a exercer as mesmas funções, que a requerente, mais se destaca, em desacordo com o que é dito pela entidade empregadora, que mais nenhum funcionário da equipa da requerente tem o início do respectivo horário de trabalho todos os dias às 10 horas e que os colegas com o horário completo têm horários rotativos e que todos fazem horário de manhã e de noite, mais, e que relativamente ao dia de sábado, quando ocorre o fluxo de maior movimento de clientes de toda a semana, nenhum dos motivos é impeditivo para a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar da requerente” (cf. ponto 2.13. do parecer).
A este respeito, assinala-se que:
(i) Se, por um lado, e como bem denota a A., os termos pouco cuidados com que tal segmento do parecer foi elaborado dificulta (senão impossibilita, mesmo) a cabal apreensão do seu conteúdo, deparando-se este Tribunal com sérias dúvidas acerca do sentido que a R. pretende imprimir ao seu discurso quando refere que “existem outros/as trabalhadores/ras a exercer as mesmas funções, que a requerente, mais se destaca, em desacordo com o que é dito pela entidade empregadora, que mais nenhum funcionário da equipa da requerente tem o início do respectivo horário de trabalho todos os dias às 10 horas e que os colegas com o horário completo têm horários rotativos e que todos fazem horário de manhã e de noite, mais”;
(ii) (ii) Por outro, e do que aí se logra extrair, é evidente que as razões que a R. apresenta para concluir pela inobservância, pela A., do disposto no artigo 57.º, n.º 2, do CT mais não traduzem que uma mera tautologia (na medida em que “As razões mencionadas pela entidade empregadora, não se subsumem nas exigências imperiosas do funcionamento da loja” porque “nenhum dos motivos é impeditivo para a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar da requerente”, ou seja, não são exigências imperiosas do funcionamento da loja porque não são exigências imperiosas do funcionamento da loja), não cuidando de especificamente dilucidar porquê e em que medida é que assim o é, o que, como se infere, não se afigura suficiente para dar cumprimento ao dever de fundamentação dos actos administrativos que sobre si impende, nos termos gerais do direito procedimental administrativo.
Por seu turno, nos pontos 2.14. e 2.15. do parecer, vem a R. dar conta – uma vez mais, de forma absolutamente abstracta – de que “se ocorrer alguma alteração anormal das circunstâncias atuais, que determinaram a possibilidade do gozo efetivo desse horário, a situação poderá ser reavaliada” e que “sempre que se justifique e seja devidamente fundamentado, através da indicação de reais limitações do serviço por motivos legais ou contratuais ou perante uma situação de colisão de direitos, nos termos previstos no art.º 335.º do Código Civil (como pode acontecer quando se verifica a existência de uma pluralidade de trabalhadores/as com filhos/as menores de 12 anos que solicitam a prestação de trabalho em regime de horário flexível, nos termos do artigo 56.º do Código do Trabalho), para que todos os direitos produzam igualmente os seus efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes, deve a entidade empregadora distribuir equitativamente por aqueles/as trabalhadores/as em situação idêntica o dever de assegurar o funcionamento do serviço ao qual estão afetos”, sendo certo que a A., logo por ocasião da resposta a que se alude no ponto 2. da matéria de facto assente, sublinha que “dos 11 trabalhadores da área de Brinquedos e Videojogos, sete (7) têm filhos de idade menor de 12 anos. A aceitação da sua pretensão, para aém do já existente horário fixo matinal, iria sobrecarregar, mais uma vez, todos os demais trabalhadores do horário que V. Ex.ª iria deixar de fazer” (cf. facto 2. firmado supra).
Deste modo, há que concluir que, ao não apreciar de forma sustentada os diferentes argumentos aventados pela A., na sua resposta à pretensão da CI. (de entre os quais se destacam o da ratio entre a área de vendas a cobrir e o números de trabalhadores em serviço aos sábados à noite, os horários por estes últimos praticados ou a existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos), para se limitar a concluir, de forma absolutamente falha de concretização, que “As razões mencionadas pela entidade empregadora, não se subsumem nas exigências imperiosas do funcionamento da loja”, a R. não permite a um qualquer destinatário médio (nem, bem assim, a este Tribunal, no exercício da função de heterocontrolo da função administrativa que lhe é constitucionalmente atribuída) adquirir, em termos bastantes, o iter cognoscitivo e valorativo por si prosseguido na prolação da decisão ora impugnada, devendo, por força disso mesmo, ser anulada, o que se julgará a final.”

O decidido não merece a censura que lhe é dirigida.
A Autora, ora Recorrida, recusou o pedido da sua trabalhadora, ao abrigo do artigo 57º, nº 2 do CT, invocando e concretizando, para tanto, uma série de motivos que, no seu entender, consubstanciam “exigências imperiosas do funcionamento da empresa”.
Cingindo-se o dissenso apenas ao dia de sábado (e mais concretamente ao período entre as 19h00m e as 23h20m), a empregadora/Autora procurou explicitar em que medida não podia satisfazer, nesta parte, a pretensão da trabalhadora por causar gravíssimos entraves ao funcionamento da sua área de venda.
Neste tocante e no que ao caso concreto se refere, o parecer da CITE (apenas) consigna que “As razões mencionadas pela entidade empregadora, não se subsumem nas exigências imperiosas do funcionamento da loja, existem outros/as trabalhadores/ras a exercer as mesmas funções, que a requerente, mais se destaca, em desacordo com o que é dito pela entidade empregadora, que mais nenhum funcionário da equipa da requerente tem o início do respectivo horário de trabalho todos os dias às 10 horas e que os colegas com o horário completo têm horários rotativos e que todos fazem horário de manhã e de noite, mais, e que relativamente ao dia de sábado, quando ocorre o fluxo de maior movimento de clientes de toda a semana, nenhum dos motivos é impeditivo para a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar da requerente.” (ponto 2.13); e que “Em virtude da insuficiente concretização dos condicionalismos que obstem à aceitação do pedido outra conclusão não poderá ser alcançada senão a de reconhecer o direito da trabalhadora ao exercício da atividade profissional em regime de horário flexível, nos termos por si indicados, já que não foi demonstrado que a mesma seja insubstituível, nem se aferem quais as exigências imperiosas para o não funcionamento do estabelecimento comercial, em causa” (ponto 2.16)
Ressalta, de forma clara, do acto impugnado, que a CITE concluiu que as razões apresentadas pela empregadora não se subsumem nas “exigências imperiosas do funcionamento da empresa”, ao contrário do que era entendimento daquela. Todavia, não é perceptível como é que a CITE chegou a tal conclusão, qual o iter cognoscitivo e valorativo seguido, tanto mais que a expressão legal utilizada não exprime um conceito unívoco, não faculta uma ideia precisa quanto ao seu conteúdo. Antes, encerra um conceito indeterminado, carecido de um juízo valorativo.
Como é sabido, o dever de fundamentar os actos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento («auto» e «hetero») do processo decisório e do seu resultado.
No caso em apreço, um destinatário normal não fica em condições de saber o motivo porque decidiu a Entidade Demandada num sentido e não noutro.
Afigurando-se-nos manifesto que não seria adequado que a entidade empregadora recusasse um pedido de flexibilidade de horário mediante a mera invocação da fórmula legal utilizada (“exigências imperiosas do funcionamento da empresa”), vemos como inaceitável que a CITE possa emitir um parecer desfavorável à intenção daquela, limitando-se a afirmar, de forma vaga e genérica, que as razões mencionadas pela entidade empregadora (apenas fazendo referência a uma pequeníssima parte e de forma pouco clara) não se subsumem nas “exigências imperiosas do funcionamento da empresa”.
Afirma a Recorrente que a sentença recorrida, para exemplificar a falta de fundamentação do parecer aqui em causa, refere que o mesmo não apreciou “de forma sustentada os diferentes argumentos aventados pela A”, como “o da ratio entre a área de vendas a cobrir e o números de trabalhadores em serviço aos sábados à noite, os horários por estes últimos praticados ou a existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos”.
A tal argumento, contrapõe que “não tem que se pronunciar, nem deve, sobre matérias que são da exclusiva competência das entidades empregadoras, como a do ratio entre a área de vendas a cobrir e o número de trabalhadores em serviço aos sábados à noite ou a dos horários por estes últimos praticados, pois, o que se espera da entidade empregadora é que demonstre a existência de exigências imperiosas do seu funcionamento, caso fosse aplicado o horário requerido pelo/a trabalhador/a, concretizando os períodos de tempo que, no seu entender, deixariam de ficar convenientemente assegurados, face aos meios humanos necessários e disponíveis, o que a A. ora recorrida não fez; e que, quanto à existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos, também a CITE não tem que se pronunciar sobre situações hipotéticas de trabalhadores/as que embora parecendo estar em condições de requerer o horário flexível, não o fizeram.”
Não se compreende tal alegação. Constituindo as alegadas “matérias” as razões invocadas pela entidade empregadora para fundamentar a recusa do pedido de flexibilidade de horário, não se alcança como não possa ou não deva a CITE emitir pronúncia sobre as mesmas. Ao invés, essa será precisamente a sua função.
Acresce que a Autora, ora Recorrida, fez aquilo que a CITE, ora Recorrente, afirma que não fez, ou seja, concretizou o período de tempo que, no seu entender, deixaria de ficar convenientemente assegurado, face aos meios humanos necessários e disponíveis. Ainda, a invocação da existência de outros trabalhadores com filhos de idade menor de 12 anos visa sustentar o argumento de que a aceitação do pedido da trabalhadora/Contra-interessada iria sobrecarregar esses trabalhadores, podendo causar conflitos laborais, por a Contra-interessada deter já um horário privilegiado.
Em suma, ao contrário do aventado pela Recorrente, o parecer aqui em causa não se mostra fundamentado, não tendo ficado cabalmente esclarecida a sua motivação.
Nestes termos, impõe-se a improcedência do presente recurso.
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V – DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Sem custas, por delas estar isenta a Recorrente (cfr. artigo 4.º, n.º 1, alínea h) do Regulamento das Custas Processuais).

Registe e notifique.

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Lisboa, 06 de Outubro de 2022

Ana Paula Martins

Carlos Araújo
Frederico Macedo Branco