II - A fixação do valor do contrato, nos termos em que se encontra previsto no artigo 17.º do CCP e no artigo 5.º da Diretiva 2014/24/EU, assume particular relevância ao nível da determinação do procedimento de formação de contratos aplicável, nos casos em que este é escolhido em função do valor (cfr. artigos 17.º, e ss., do CCP) e das exigências de publicidade internacional (artigo 474.º, do CCP);

III - A fixação do valor do contrato assume também relevância enquanto elemento conformador da apresentação da proposta, cuja oportunidade e conteúdo poderão ser determinados pela expectativa do concreto benefício económico a retirar da celebração de um determinado contrato;

IV - A adjudicação por lotes, embora seja objeto de um único procedimento, ao determinar a apresentação de propostas separadas, para cada lote, partilha, quanto a cada um dos lotes, das exigências de transparência e publicidade ditadas pelo princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, designadamente no acesso ao procedimento;

V - A fixação do valor do acordo-quadro exige que, no caso em que esteja prevista, no seu âmbito, a adjudicação por lotes, o mesmo seja decomposto através da indicação do valor de cada um dos lotes, com a correspondente indicação nas peças do procedimento.

Relatório

N............. – Sociedade …………, Lda., intentou contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública IP – Espap, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, de impugnação de normas das peças do procedimento do concurso limitado aberto pela ESPAP, I.P., para a celebração do Acordo Quadro Refeições Confeccionadas 2023, publicitado no Jornal Oficial da União Europeia, em 27 de Fevereiro de 2023, com o n.º 2023/S 041-121841 e na Segunda Série do Diário da República n.º 40, em 24 de Fevereiro de 2023, com o n.º 2768/2023, e de actos procedimentais entretanto praticados, de exclusão da candidatura da A. a todos os lotes do referido concurso.

Peticionou, a final, a declaração de invalidade das normas constantes dos artigos 1.º, n.ºs 3 e 4 e 9.º do Programa de Concurso e dos anúncios do concurso, e da Cláusula 14.ª, n.ºs 1 e 3, do Caderno de Encargos, e, na sequência disso e por decorrência lógica, da totalidade do conteúdo das peças do procedimento; determinando-se, por conseguinte, a necessidade de aprovação de novas peças procedimentais e a retoma do procedimento sem vícios a partir desse momento, pelas razões melhor indicadas acima, no presente articulado; e, ainda, a declaração de invalidade das decisões de exclusão das candidaturas da A. aos diferentes lotes do concurso e de qualificação, notificadas em Março de 2024, e de todos os actos que tenham sido e venham entretanto a ser praticados no procedimento, incluindo eventuais actos de adjudicação, bem como de eventuais acordos quadro que venham a ser celebrados, tudo isso enquanto não forem corrigidos os vícios das peças do procedimento acima indicados.

Indicou como contrainteressadas a U…………….., Sociedade …………………………, Sa, o agrupamento constituído pelas empresas I……………..– Indústria ………………, Sa e N………, Indústria ……………… SA, a E………….(Portugal) – Sociedade ………….., Lda, o agrupamento constituído pelas empresas G………– Companhia ……………… SA e I………..u – Instituto ……………… SA, e o agrupamento constituído pelas empresas E…………- Restauração ……………. Lda., e R………… – Prestação ………. Lda.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a ação foi julgada procedente, declarada a invalidade da cláusula 14.ª, n.ºs 1 e 3 do Caderno de Encargos, do Programa do Concurso e respetivos anúncios e, consequentemente, do concurso limitado por prévia qualificação para celebração do Acordo Quadro para fornecimento de refeições confecionadas, publicado na II série do DR em 24.02.2003, através do anúncio n.º 2768/2023, anuladas as decisões de exclusão das candidaturas da autora aos diferentes lotes do concurso e os eventuais atos de adjudicação e contratos entretanto celebrados e determinada a aprovação de novas peças concursais sem os vícios identificados e a retoma do procedimento a partir desse momento.

Inconformada, a entidade demandada, Espap – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública IP, veio interpor recurso, tendo apresentado as seguintes conclusões da alegação:

« A) Discorda-se da decisão do Tribunal a quo que declarou a invalidade do Programa de Concurso e respetivos anúncios por omitirem o valor estimado de cada um dos lotes do concurso, pelo que há necessidade de um enquadramento da natureza do Acordo Quadro em apreço nestes autos para apurarmos da obrigatoriedade da indicação de um valor para cada um dos lotes do concurso.

B) A definição do Valor do Acordo Quadro, nos termos do n.º 4 do artigo 17.º do CCP –n.º 6 do artigo 2.º do CE e artigo 1.º n.º 7 do PC, que se fixou em 150.000.000,00€ por ano, teve em consideração a Análise de Mercado efetuada atualizada ao período de 2020-2021, considerando a informação disponível no Portal Base e no Orçamento de Estado, e que o mesmo é vinculativo para as entidades compradoras vinculadas e voluntário para as entidades compradoras voluntárias do SNCP;

C) O Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2017) alterou, no seu artigo 129.º, o âmbito subjetivo do SNCP, nomeadamente conferindo às instituições de ensino superior públicas previstas na Lei n.º 62/2007 o enquadramento como entidades voluntárias do SNCP e não como entidades vinculadas, como sucedia até então.

D) Isto significa, que um conjunto muito significativo de entidades públicas para as quais a categoria de refeições confecionadas é relevante deixou, com esta alteração legislativa, de ter de recorrer obrigatoriamente ao Acordo Quadro de refeições confecionadas, representando dificuldades acrescidas na definição de um valor do Acordo Quadro e, ainda mais, para cada lote.

E) Acresce que a contratação de serviços de refeições confecionadas até para as atividades vinculadas tende a diminuir pela transferência de competências da Administração Central para as Autarquias (entidades voluntárias) e como tal não é obrigatório ao Acordo Quadro;

F) As entidades compradoras voluntárias só recorrem ao Acordo Quadro quando e se o entenderem e por sua vez as entidades compradoras vinculadas podem desvincular-se ao abrigo do 256.º-A do CCP, ainda que para o efeito deva estar cumprido o n.º 4 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro, na sua redação atual;

G) Como a grande parte das entidades que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas têm âmbito local / regional a probabilidade de enquadramento das suas necessidades de contratação em determinado lote regional do Acordo Quadro é maior;

H) Valendo igual raciocínio para as entidades que têm outra abrangência suprarregional ou nacional;

I) No caso de um concurso conducente à celebração de um Acordo Quadro, nos termos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º do CCP, como é o caso de todos os Acordos Quadros, que a ESPAP, I.P. lança com esta finalidade (dito acordo quadro aberto, a celebrar com vários operadores económicos e em que não estão definidas todas as condições contratuais), serão as entidades adjudicantes que lançarão os procedimentos de consulta prévia ao seu abrigo e que irão realizar despesa, pelo que o valor dos lotes dependerá do “comportamento” das entidades adquirentes vinculadas e voluntárias aderentes, considerando as necessidades e tendo em conta o contexto legal vigente.

J) Somente as entidades que lancem procedimentos ao abrigo do Acordo Quadro reúnem condições para determinar as quantidades, certas e líquidas associadas a cada bem ou serviço, conforme a necessidade a suprir;

K) Os concursos públicos para a celebração de Acordo Quadro com publicidade internacional não têm limite de valor;

L) É também consabido que a celebração do Acordo Quadro não implica necessariamente a celebração dos contratos individuais, o que aliás está previsto no nº 2 do artigo 255.º do CCP, pois as entidades adjudicantes não estão obrigadas a celebrar estes contratos, salvo disposição em contrário, resultante do Caderno de Encargos do Acordo Quadro.

M) O Acordo Quadro dos autos com vários operadores económicos, a celebração de contratos individuais obriga, nos termos do 259.º do CCP, a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial, que se inicia com um convite a todos os contratantes do Acordo Quadro para apresentarem proposta, completarem os termos não fixados ou responderem aos aspetos da execução do contrato submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos do Acordo Quadro.

N) Ora, nos casos de um Acordo-Quadro do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNC), que se caracterizam, por definição, por serem AQ’s de âmbito aberto) é entendimento que a definição de um valor do contrato é de difícil concretização (em nosso entender, a concretização afigura-se de maior dificuldade do que num acordo quadro de âmbito fechado), na medida em que este assenta em estimativas e expectativas e num conjunto de variáveis que tornam a sua concretização de difícil concretização.

O) No caso concreto do AQ de Refeições Confecionadas, o AQ em discussão nestes autos, que se permite atribuir um valor expectável que esse AQ poderá gerar, não garantido somente o valor das despesas das entidades vinculadas do SNCP – dado que essas mesmas podem submeter um pedido de exceção, devidamente fundamentado ao AQ – e com isso retirar valor expectável, mas também num imponderável das entidades voluntarias aderentes ao SNCP e àquelas que durante a vigência do AQ possam vir a aderir.

P) A dificuldade em determinar o valor regional expetável assenta na dependência de um conjunto de variáveis de difícil ou impossível concretização como, por exemplo, o desconhecimento no número de procedimentos a desencadear versus o número de entidades adquirentes que integram o SNCP;

Q) Ora, no que ao SNCP diz respeito, a análise da categoria procura garantir que o Universo Estimado do AQ tem por base a informação orçamental disponível na rubrica orçamental do Orçamento de Estado, que sustenta a aquisição seja de bens e de serviços, mais a informação disponibilizada no Portal Base – elemento essencial para a eficácia contratual, independente da classificação administrativa da entidade, seja na esfera Central, Regional ou Local.

R) Nesta dimensão, e até a propósito o próprio Tribunal de Contas, refere a ausência de uma contabilidade analítica por parte do Estado Português, como seria possível ao SNCP, fazê-lo em sede de formulação de um AQ aberto?

S) Não é possível retirar da informação disponibilizada pelo Portal Base elementos para determinar a execução por local.

T) O que se pretende com o Acordo Quadro é a criação de instrumentos jurídicos que tornem mais fácil a sua utilização, se vier a revelar-se necessário a sua posterior celebração, pelo que constitui um instrumento contratual com uma especificidade muito própria;

U) Pelo que a não indicação de um valor para cada lote não viola o princípio da transparência, nem qualquer outro normativo legal aplicável a este concreto e específico procedimento concursal – limitado por prévia qualificação -.

V) A decisão da qual ora se recorre declarou a invalidade da cláusula 14.ª, n.ºs 1 e 3 do Caderno de Encargos não se conformando a ora Recorrente com esta declaração de invalidade, pois a sentença,

W) Encontra-se inquinada por erro de direito, não só pela subsunção dos acordos quadro a um regime que é, para eles, imprestável, assim como por aplicar ao contraente público/Administração um regime que está notoriamente pensado apenas para o cocontratante (privado);

X) Está em causa uma questão que se pode considerar nova no âmbito da contratação pública e, em especial, quanto aos acordos quadro, a qual se traduz em saber se as causas de suspensão dos contratos públicos são apenas as taxativamente previstas no artigo 297º do CCP ou se, para além dessas, a Administração Pública/entidades adjudicantes não poderão prever, nas peças do procedimento e ao abrigo da autonomia pública contratual, outras causas legitimadoras de suspensão dos contratos;

Y) E está ainda em causa saber se esse mesmo regime, estritamente dirigido para o regime do clássico contrato administrativo, é automática e mesmissimamente aplicável aos acordos quadro, os quais, ainda que qualificáveis como contrato administrativo, apresentam uma estruturação e funcionalidade completamente diferentes, designadamente no regime e no objeto: o acordo quadro, por definição e regime legal, apresenta-se, estrutural e funcionalmente, como um contrato regulador de relações contratuais posteriores/futuras que, ao seu abrigo, venham a ser eventualmente outorgadas;

Z) Uma ilação parece resultar clara do regime legal de suspensão previsto no CCP: É que ele, pela própria redação - “A execução das prestações que constituem o objeto do contrato pode ser, total ou parcialmente, suspensa com os seguintes fundamentos: a) A impossibilidade temporária de cumprimento do contrato, designadamente em virtude de mora do contraente público na entrega ou na disponibilização de meios ou bens necessários à respetiva execução; b) ou a exceção de não cumprimento;

AA) Se dirige a dois segmentos fundamentais:

BB) À execução material, física ou técnica de um contrato administrativo e não à execução de contrato regulador de eventuais relações contratuais futuras;

CC) E, essencialmente, ao cocontratante da Administração e não esta, exceto, porventura, na parte normativa referente à “impossibilidade temporária de cumprimento do contrato”, o que, diga-se, será manifestamente insuficiente para acautelar o interesse que, por imposição constitucional, cabe à Administração Pública prosseguir e salvaguardar, precisamente, o interesse público;

DD) Constando-se a imprestabilidade do regime daquele citado artigo para acautelar, preservar e salvaguardar o interesse público que, constitucionalmente, cabe à Administração zelar, então teria de concluir-se que, em caso algum, a Administração poderia suspender a execução de contratos, incluindo a suspensão de acordos quadro, ainda que, assim, imperiosas razões de interesse público o reclamassem ou impusessem.

EE) Isto, só assim não sucederia nos contratos que, pelo seu regime especial, tenham causas especificas de suspensão, como sucede com a empreitada de obras públicas;

FF) Mas não é necessariamente assim, como, aliás, se infere do n.º 4 do artigo 280º do CCP, no qual, com a epígrafe “Direito aplicável”, se dispõe que “Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial, ou não resultar da aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, é subsidiariamente aplicável à execução dos contratos administrativos, com as necessárias adaptações, o direito civil”;

GG) Sendo também praticamente irrelevante, para o caso, a remissão para a aplicação subsidiária do direito civil, então só resta seguir a indicação daquela disposição, que manda aplicar à execução dos contratos administrativos os “princípios gerais de direito administrativo”, sendo que um desses princípios é inquestionavelmente o princípio constitucional do interesse público;

HH) Aliás, em consonância com o aqui disposto, é o próprio CCP a fazer de um tal princípio para legitimar a “Resolução por razões de interesse público”, no artigo 334º, ao dispor que “O contraente público pode resolver o contrato por razões de interesse público, devidamente fundamentado…”;

II) Assim como no artigo 302.º, relativo aos “Poderes do contraente público”, os contraentes públicos podem “Modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público (cfr a alínea c));

JJ) Portanto, o mesmo princípio – o princípio do interesse público – que permite o mais (a resolução unilateral do contrato, a modificação unilateral do contrato) deverá permitir o que é substancialmente o menos, isto é, a mera suspensão do contrato e justificá-la pelo tempo – e só pelo tempo - que a preservação do interesse público assim o exigir;

KK) No caso concreto revela-se desconforme com a Constituição uma interpretação, como o faz a Douta Sentença recorrida, que torne a Administração e o princípio constitucional do interesse público refém do regime de suspensão de contratos previsto no artigo 297º do CCP;

LL) Para além disso, se o contraente público e o cocontratante decidiram, também com razões fundamentadas, suspender a execução de um contrato não poderão fazê-lo, por falta de habilitação legal?

MM) É consabido que na pretérita altura da intervenção externa a que Portugal foi sujeito muitas entidades adjudicantes viram-se obrigadas a suspender a execução de inúmeros contratos;

NN) E o mesmo poderá suceder em situações pandémicas.

OO) Se o regime do artigo 297º do CCP é taxativo e todo ele dirigido para o cocontratante, então como encontraria plena habilitação legal a Administração Pública para suspender a execução de contratos com fundamento em razões de interesse público e não por meras razões de impossibilidade de cumprimento relativas ao Cocontratante;

PP) Todos os lugares paralelos e anteriormente referidos infirmam que, por via de uma interpretação, se deixe a Administração e, portanto, o princípio constitucional do interesse público refém de um regime – o regime do artigo 297º do CCP - que, em termos prático-jurídicos, o aniquilaria e, consequentemente, tal metódica revelar-se-ia contra o que o próprio CCP dispõe no artigo 279º, ao determinar que a relação jurídica administrativa rege‑se pelas cláusulas e pelos demais elementos integrantes do contrato que sejam conformes com a Constituição e a lei.

Pelo exposto, deverá ter-se o presente recurso por procedente e, em consequência, ser revogada a decisão do Tribunal a quo, assim se fazendo, JUSTIÇA!»

A autora contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

«1.ª O recurso interposto pela Entidade Demandada, ora Recorrente, carece de fundamento, devendo ser julgado improcedente por esse Venerando Tribunal Central Administrativo.

2.ª Como decidiu a Douta Sentença recorrida, o Programa de Concurso e o anúncio originário do concurso – único que conta para este efeito, pois foi o único que abriu o prazo de candidaturas – são ilegais por omitirem o valor estimado de cada um dos lotes do concurso, em frontal oposição ao que exige o princípio da transparência (também previsto no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), conforme já decidido pelo próprio Tribunal de Justiça da União Europeia, inclusive em procedimentos tendentes à celebração de acordos quadro. Este vício concita ainda, em bom rigor, uma violação das próprias normas do Anexo da Directiva 2014/24 que se referem às informações que devem constar dos anúncios.

3.ª Com efeito, a existência, nas peças do procedimento, do valor estimado do contrato apresenta-se como um elemento absolutamente básico e determinante para a decisão dos agentes económicos de apresentarem ou não candidaturas ao concurso e, subsequentemente, propostas, sendo a sua presença juridicamente obrigatória, contrariamente ao que, de modo equivocado, salvo o devido respeito, tem sido sempre argumentado pela Demandada, ora Recorrente (cf., para o desenvolvimento do objecto da presente Conclusão e da que a antecede, a parte II das presentes contra-alegações).

4.ª Também não merece qualquer reparo a Douta Sentença na decisão que tomou quanto à invalidade da cláusula 14.ª do Caderno de Encargos. Neste caso específico, além da bondade substantiva do entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, parece mesmo que, além da violação “de primeiro grau” de princípios e regras jurídicas (em especial, os artigos 281.º, 297.º e 298.º do CCP), estamos, adicionalmente, perante uma situação de violação do caso julgado (formado em relação ao concurso de 2017), como nos parece que o Tribunal também considerou.

5.ª Pois o concurso de 2023, como explicitamente se admite no Relatório Final da fase de qualificação (Doc. 11 junto à PI) e no artigo 2.º da Contestação, e também na própria Sentença recorrida, decorre da execução desse julgado (não obstante ser um procedimento novo), pelo que não poderia incorrer em vícios que já foram declarados em relação a cláusulas das peças do anterior procedimento que são sucedidas por outras iguais (nesta parte) no novo Caderno de Encargos.

6.ª Sabendo-se que a violação do caso julgado é também ela fundamento autónomo de invalidade, neste caso, de nulidade, dos actos e contratos que vão contra esse caso julgado – cf. artigos 284.º, n.º 2, do CCP e 161.º, n.º 2, alínea i), do Código do Procedimento Administrativo (cf., para o desenvolvimento do objecto da presente Conclusão e das duas que a antecedem, a parte III das presentes contra-alegações).

7.ª Como consequência da declaração de invalidade destas especificações do PC e do CE (e dos anúncios) e subsequentemente de todos os actos do concurso, deve a Demandada aprovar novas peças do procedimento, que não incorram na violação dos princípios e normas mencionados, lançando novo concurso, como resulta, correctamente, da Douta Sentença recorrida.

8.ª Além disso, mesmo que não fosse como se diz – o que por mera cautela de patrocínio se admite – sempre a decisão final teria de ser a mesma que foi tomada pelo Tribunal a quo, por existirem outros fundamentos da acção que, se correctamente apreciados, deveriam ter levado a essa mesma conclusão de invalidação das peças do procedimento e actos procedimentais, o que se refere e requer, subsidiariamente, seja conhecido por esse Tribunal Central Administrativo, nos termos do artigo 636.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, na eventualidade (que se tem por improvável) de o Tribunal dar provimento parcial ou total ao recurso interposto.

9.ª Com efeito, como se demonstrou ao longo dos autos e recuperou nestas contra-alegações, o procedimento de concurso tendente à celebração de acordo quadro para fornecimento de refeições confeccionadas aberto em 2023 sofre de diversos outros problemas, além dos que a Douta Sentença considerou existir.

10.ª Assim, desde logo, a forma da divisão em lotes adoptada no concurso e expressa no artigo 1.º, n.ºs 3 e 4, do Programa de Concurso, viola os princípios da concorrência, igualdade de tratamento, proporcionalidade e eficiência [artigos 1.º-A, n.º 1, e 252.º, n.º 2, do CCP, e artigo 4.º, alíneas c) e g), do Decreto-Lei n.º 37/2007], o que está bem evidenciado na notória desproporção entre o número de operadores económicos que hoje – na ausência de acordo quadro – actuam no mercado das refeições confeccionadas e o número reduzidíssimo de candidatos ao presente concurso.

11.ª Sendo que, como suporte desse conhecimento, a matéria de facto provada na Sentença deveria ter incluído (e requer-se, por isso, nos termos do artigo 636.º, n.º 2, do CPC, que isso suceda, na eventualidade de esse Tribunal Central conhecer da matéria) como facto provado que “o mercado do sector das refeições confeccionadas é um mercado concorrencial e atomizado, tendo-se demonstrado a existência de, pelo menos, 121 empresas que prestam esse tipo de serviços a entidades adjudicantes”, com esta ou outra formulação análoga, isto com base na prova documental junta à PI (Doc. 12) e Contestação.

12.ª Além disso, o requisito de capacidade financeira “A”, consagrado no artigo 9.º do Programa de Concurso, também viola os princípios da igualdade de tratamento, da concorrência e da proporcionalidade [artigos 1.º-A, n.º 1, e 252.º, n.º 2, do CCP, e artigo 4.º, alíneas c) e g), do Decreto-Lei n.º 37/2007], na medida em que não apenas atende aos dois piores anos da pandemia, 2020 e 2021, e em especial ao ano de 2020 – um ano totalmente atípico e que deve ser desconsiderado, face a tudo o que ocorreu – mas exige, de forma claramente excessiva e desrazoável, que as empresas tenham tido lucro nesses anos (!), os primeiros anos de pandemia, em que houve confinamentos e os estabelecimentos de restauração colectiva ou estiveram encerrados, ou foram afectados brutalmente na sua receita porque as pessoas, mesmo que pudessem, simplesmente deixaram, por medo, de frequentar estabelecimentos de restauração colectiva.

13.ª Sendo que, como suporte desse conhecimento, a matéria de facto provada na Sentença deveria ter incluído (e requer-se, por isso, nos termos do artigo 636.º, n.º 2, do CPC, que isso suceda, na eventualidade de esse Tribunal Central conhecer da matéria) como facto provado que “a pandemia de Covid-19 teve um impacto brutal no sector das refeições confeccionadas, com encerramento forçado de estabelecimentos ou o seu funcionamento em condições de muito menor rentabilidade, o que se reflectiu na ocorrência de exercícios económicos com prejuízo em muitas empresas do sector, impacto esse que foi visível no caso da a Autora, que nos anos de 2017 a 2022, apenas apresentou prejuízos no ano económico de 2020”, conforma prova documental junta (Doc. 14 junto à PI e IES de 2017 a 2021, juntas ao processo instrutor).

14.ª Tratando-se de um vício que, se já era evidente quando o concurso foi lançado, em Fevereiro de 2023, tornou-se ainda mais evidente na “ressurreição” do concurso em Março de 2024, quando já nada o fazia prever. De facto, no contexto anómalo da tramitação deste concurso, o ano de 2020 afigura-se ainda mais insustentável como suporte de uma decisão sobre capacidade financeira dos candidatos (cf., para o desenvolvimento do objecto da presente Conclusão e das que a antecedem, a parte IV das presentes contra-alegações).

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:

a) Deve o recurso interposto pela Entidade Demandada ser julgado integralmente improcedente por não provado, e por conseguinte, confirmada a sentença recorrida, na parte em que julgou procedente a acção (cf. partes II e III das presentes Contra-alegações).

b) Apenas na hipótese, que por cautela de patrocínio se admite, de vir a ser reconhecida procedência total ou parcial ao recurso interposto pela Entidade Demandada, requer-se ao Tribunal de recurso que conheça, a título de ampliação do objecto do recurso (artigo 636.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA), das restantes causas de invalidade das peças procedimentais e actos procedimentais que compunham a causa de pedir da acção e foram julgadas improcedentes pela Douta Sentença proferida (cf. parte IV das presentes Contra-alegações), e consequentemente, seja revogada, apenas nessa parte, a referida Sentença, mantendo-se integralmente o seu dispositivo (ou seja, a invalidação das peças do procedimento e de todos os actos procedimentais), ainda que com diferente fundamentação.».

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Por não ter sido impugnada, remete-se para a decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo tribunal de 1.ª instância, nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

Veio a recorrente apontar à decisão recorrida erro de julgamento por considerar que a omissão de indicação, nas peças do procedimento, do valor do contrato relativamente a cada um dos lotes, violou o princípio da transparência a que se encontram sujeitas as entidades adjudicantes.

Sustentou a alegação respetiva na circunstância de os concursos públicos com publicidade internacional para a celebração de acordos-quadro não estarem sujeitos a qualquer limite de valor, que o acordo-quadro em causa não implica necessariamente a celebração de contratos individuais, os quais dependem de um procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial, ao que acresce que, estando em causa um acordo-quadro de âmbito aberto a definição de um valor estimado é de difícil concretização.

Na sentença recorrida referiu-se, a este propósito, designadamente que:

«(…) O princípio da transparência, consagrado hodiernamente no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP, e no artigo 18.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24/EU, implica, designadamente ¯uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo de uma forma adequada, para evitar surpresas aos operadores económicos e exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais‖ (cf. Ac. do STA, de 19.03.2013, tirado no processo 0587/12).

Num procedimento de formação de contrato estruturado por lotes, cada concorrente tem de apresentar proposta/candidatura a cada lote que lhe interesse (artigo 72.º n.º 2 do CCP), pelo que, em consequência, a ED deve disponibilizar, relativamente a cada lote, a informação relevante e necessária para que os potenciais interessados decidam conscientemente quais os lotes que lhes interessam.

No procedimento em causa nos autos não foi definido um preço estimado por lote (cf. se retira do relatório final do júri do procedimento), referindo-se apenas que ¯O valor do presente Acordo Quadro é de 150.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual‖ (cf. Caderno de Encargos e Programa de Concurso).

Neste contexto, os potenciais interessados sabiam que o valor total do Acordo Quadro era de 150.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual, mas nada sabiam quanto ao valor estimado para cada lote do procedimento, o que condiciona a análise da capacidade logística, operacional e financeira de execução dos contratos a que os cocontratantes podiam ser chamados a executar.

Assim sendo, tem de se concluir que num procedimento dividido em lotes o valor estimado por lote afigura-se essencial e necessário para que os eventuais interessados decidam se vão a concurso e os termos em que o fazem.

Tal essencialidade é confirmada pelo n.º 8 da parte C do Anexo V da Diretiva 2014/24, relativo às informações que devem constar dos anúncios de concurso nos termos do artigo 49.ºda referida diretiva, referindo expressamente que deve constar a indicação da ¯Ordem de grandeza total estimada do(s) contrato(s); caso o contrato seja dividido em lotes, indicar esta informação para cada lote‖ (sublinhado nosso). (…)».

Antecipa-se que o juízo levado a efeito pelo tribunal a quo não merece a censura que lhe vem dirigida e é de acompanhar.

O princípio da publicidade e da transparência, previsto no CCP e na Diretiva 2014/24/UE, é expressão do princípio da igualdade de tratamento e impõe às entidades adjudicantes a observância de procedimentos que assegurem a igualdade de acesso e o tratamento igualitário dos operadores económicos.

A fixação do valor do contrato, nos termos em que se encontra previsto no artigo 17.º do CCP e no artigo 5.º da Diretiva 2014/24/EU, assume particular relevância ao nível da determinação do procedimento de formação de contratos aplicável, nos casos em que este é escolhido em função do valor (cfr. artigos 17.º, e ss., do CCP) e das exigências de publicidade internacional (artigo 474.º, do CCP).

Mas também é inquestionável a sua relevância enquanto elemento conformador da apresentação da proposta, cuja oportunidade e conteúdo poderão ser determinados pela expectativa do concreto benefício económico a retirar da celebração de um determinado contrato. Nessa medida, a publicitação do valor do contrato, no anúncio e demais peças do procedimento configura uma expressão e exigência do aludido princípio da transparência.

No caso em análise, como resulta do enquadramento feito na sentença recorrida, coloca-se a questão de saber se no procedimento de formação do contrato com vista à celebração de um acordo-quadro, dividido em lotes, bastava a fixação do valor total do acordo-quadro ou, pelo contrário, se exigia a fixação do valor para cada um dos lotes.

A questão em causa subdivide-se, na verdade, duas questões, quais sejam, a primeira, de saber se no caso do procedimento para celebração de um acordo-quadro, se exige a fixação de um valor (e a correspondente publicitação nas peças do procedimento); a segunda a de saber se, tratando-se de um acordo-quadro com divisão em lotes, a fixação do valor do contrato se basta com a fixação do valor total ou exige a fixação de um valor para cada um dos lotes (com a correspondente publicitação).

Vejamos.

No que respeita ao acordo-quadro, resulta do disposto no artigo 17.º, n.º 4, que o valor do contrato corresponde ao valor máximo de todos os contratos previstos ao seu abrigo durante a vigência do acordo-quadro.

A respeito da exigência de publicitação desse valor, nas peças do procedimento, remeteu a sentença recorrida para o vertido no Acórdão proferido pelo TJUE, a 17.06.2021, no processo C- 23/20 que, a propósito, referiu que «(…) o artigo 49.º da Diretiva 2014/24, bem como o ponto 7 e o ponto 10, alínea a), da parte C do anexo V desta diretiva, lidos em conjugação com o artigo 33.º da referida diretiva e os princípios da igualdade de tratamento e da transparência enunciados no artigo 18.º, n.º 1, desta última, devem ser interpretados no sentido de que o anúncio de concurso deve indicar a quantidade e/ou o valor estimado e uma quantidade e/ou um valor máximo dos produtos a fornecer no âmbito de um acordo-quadro em termos globais e de que este anúncio pode fixar requisitos adicionais que a autoridade adjudicante decidida acrescentar.(…)».

Resta agora analisar se a exigência de publicitação em causa se estende ao valor de cada um dos lotes, nos casos em que, como o dos autos, a adjudicação incidirá sobre os diferentes lotes, em número variável de propostas, nos termos do disposto no artigo 21.º do Programa do Concurso, a saber, para os lotes 1 a 7 serão selecionadas as 5 melhores propostas por lote e, para o lote 8, as 8 melhores propostas.

A possibilidade de divisão dos contratos em lotes encontra-se prevista no artigo 46.º ,da Diretiva 2014/24 ,e no artigo 46.ºA ,do CCP.

A adjudicação por lotes, embora seja objeto de um único procedimento, ao determinar a apresentação de propostas separadas, para cada lote, partilha, quanto a cada um dos lotes, das exigências de transparência e publicidade ditadas pelo princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, designadamente no acesso ao procedimento.

Donde resulta a importância da fixação e publicitação do valor de cada lote, com vista, designadamente a dotar os operadores económicos dos elementos necessários à conformação da vontade de contratar.

Conclui-se, assim, que a fixação do valor do acordo-quadro exige que, no caso em que esteja prevista, no seu âmbito, a adjudicação por lotes, o mesmo seja decomposto através da indicação do valor de cada um dos lotes, com a correspondente indicação nas peças do procedimento. Tal exigência decorre, como bem referiu a sentença recorrida, do princípio da transparência, enquanto expressão do princípio da igualdade de tratamento e da concorrência, transversal a todos os procedimentos de formação de contratos públicos abrangidos pela Diretiva 2014/24 e pelo CCP.

Improcede, assim, nesta parte, a alegação da recorrente.

ii)

A recorrente veio ainda insurgir-se quanto ao decidido a propósito da invalidade do artigo 14.º do Caderno de Encargos relativo à suspensão do acordo-quadro.

A sentença recorrida declarou a invalidade do referido artigo 14.º, n.ºs 1 e 3, por considerar que os motivos de suspensão aí enunciados não têm correspondência nas causas de suspensão dos contratos administrativos, previstas no Código dos Contratos Públicos, carecendo, por isso, de habilitação legal.

A recorrente veio apontar erro de julgamento ao juízo levado a efeito pelo tribunal a quo, alegando que a possibilidade de suspender unilateralmente o acordo-quadro constitui um imperativo decorrente do princípio da prossecução do interesse público, o qual, se serve para fundar a resolução ou a modificação unilateral do contrato, nos termos previstos no artigo 302.º do CCP, deve igualmente poder fundar a suspensão do contrato, fora dos casos previstos no artigo 297.º.

Sem razão.

O artigo 14.ª do Caderno de Encargos tem o teor seguinte:

2. A suspensão produz os seus efeitos a contar do dia seguinte ao da notificação dos cocontratantes no Acordo Quadro, salvo se da referida notificação constar data posterior, e é efetuada através de carta registada com aviso de receção.

3. A ESPAP pode, a qualquer momento, levantar a suspensão da execução do acordo quadro.

4. A suspensão do Acordo Quadro não determina a suspensão ou revogação dos procedimentos desencadeados ao abrigo do mesmo, nem tem qualquer impacto nos contratos em execução.

Extrai-se do teor da referida cláusula que a entidade adjudicante pode suspender, total ou parcialmente, e de forma unilateral, a execução do contrato, por motivos de interesse público, devidamente fundamentados, e pode, a qualquer momento e sem dependência da verificação de qualquer requisito ou circunstancialismo, levantar essa suspensão.

O tribunal a quo considerou essa disposição inválida por não ter correspondência na norma do CCP que habilita a suspensão da execução das prestações que constituem o objeto do contrato.

Vejamos.

No procedimento de formação de acordo-quadro mencionado em 16. do probatório estava prevista, no Caderno de Encargos, uma cláusula semelhante à presente, mas que excluía, de forma expressa, o direito do cocontratante a qualquer indemnização e omitia o dever de fundamentação das razões de interesse público em que viesse a fundar-se a suspensão da execução do acordo-quadro.

Essa cláusula foi objeto de impugnação, a par com outras disposições das peças do procedimento, através da ação de contencioso pré-contratual que correu termos pelo TAC de Lisboa sob o n.º 492/18.1BELSB. Essa ação foi julgada procedente e dela foi interposto recurso para este TCA Sul, ao qual foi negado provimento e confirmada a sentença recorrida, através do Acórdão de 18 de novembro de 2021.

Referiu-se, nesse aresto, remetendo para a posição vertida na sentença proferida pelo tribunal de 1.ª instância, a propósito da cláusula que previa a suspensão da execução do acordo-quadro por motivos de interesse público, designadamente o seguinte:

«(…)

CXXX. Na verdade, o artigo 297.º do Código dos Contratos Públicos, igualmente subordinado à epígrafe «Suspensão da execução», limita-se a estabelecer que «[a] execução das prestações que constituem o objeto do contrato pode ser, total ou parcialmente, suspensa com os seguintes fundamentos: a) [a] impossibilidade temporária de cumprimento do contrato, designadamente em virtude de mora do contraente público na entrega ou na disponibilização de meios ou bens necessários à respetiva execução; ou b) [a] exceção de não cumprimento».

CXXXI. Ora, atenta a forma como está redigida aquela norma, é seguro asseverar que os fundamentos que podem determinar a suspensão do contrato estão arrolados naquela previsão legal num elenco imperativo, fechado, típico e exaustivo. Se assim não fosse, se fosse intenção do legislador abrir o elenco, teria consagrado uma outra fórmula que permitisse divisar o reconhecimento de alguma discricionariedade por parte da autoridade pública, através da inclusão no proémio de expressões como «entre outras» ou do advérbio de modo «designadamente» (que, como é consabido, quando é aposto em textos legais prévio ao arrolamento de vicissitudes normativas dispostas em alíneas, sugere o caráter aberto ou meramente exemplificativo desse elenco). Esta asserção é, de resto, reforçada pela constatação de que o Código dos Contratos Públicos, a propósito dos poderes de conformação unilateral casuística pela autoridade pública em sede de execução do contrato (cf. artigo 302.º), não inclui a previsão da suspensão, que assim fica circunscrita àquela previsão do artigo 297.º do mesmo diploma.

CXXXII. Significa isto que, face ao teor do elemento literal do proémio do artigo 297.º do Código dos Contratos Públicos, nos termos estabelecidos adrede, se deverá considerar a enumeração constante daquele preceito como sendo taxativa. Por conseguinte, o contraente público apenas poderá determinar a suspensão do contrato quando se verifique: i) a impossibilidade temporária do seu cumprimento; ou ii) a exceção de não cumprimento. Como a suspensão por ¯motivos de interesse público‖ não se enquadra em nenhuma das referidas situações, não pode ser considerada causa justificativa de uma vicissitude suspensiva da execução contratual. Logo, tal previsão é ilegal por ser desprovida de toda e qualquer habilitação legal.

CXXXIII. De resto, isso mesmo chegou a ser aventado pela concorrente Eurest a 08.08.2017, no seu instrumento com solicitação de esclarecimentos e retificações [cf. ponto 1.32) dos factos provados].

CXXXIV. Sempre se diga que, mesmo que se prefigurasse a admissibilidade de discricionariedade às autoridades administrativas no estabelecimento de causas de suspensão do contrato (que não é o caso, como vimos, posto que este tribunal já deixou estabelecido o caráter fechado e exaustivo dos fundamentos de suspensão), ainda assim a previsão constante do artigo 13.º do Caderno de Encargos não seria admissível. Esclareçamos esta asserção.

CXXXV. Não o negamos: a exorbitância de certos poderes da Administração Pública contraente mostra-se coerente com a natureza administrativa da gestão de contratos públicos. É o que se passa com o ordenamento português, em que a lei entrega ao contraente público um conjunto extenso de poderes ou prerrogativas de autoridade, no âmbito dos designados poderes de conformação contratual (artigo 302.º do Código dos Contratos Públicos). A exorbitância dos poderes públicos é justificada no âmbito do regime substantivo dos contratos administrativos pela realização do interesse público, numa dupla dimensão: por um lado, o interesse de atualização do contrato (que pressupõe um regime que assegure permanentemente a adequação do contrato que vincula um poder público às exigências de cada momento); por outro lado, o interesse em assegurar o cumprimento do contrato (que reclama uma reação oportuna e eficaz do contraente público face ao eventual incumprimento ou ameaça de incumprimento pelo contraente privado). É assim que a realização dessa dupla dimensão determina a construção de um regime da relação contratual administrativa marcado pela desigualdade entre as partes, pressupondo encontrar-se uma delas em posição de supremacia e de, nessa medida, poder impor autoritariamente certos tipos de modificação do contrato, determinar a resolução do contrato e até dispor de poderes de direção, de fiscalização e de aplicação de sanções contratuais.

CXXXVI. No entanto, e isso é que importa reter, o Código dos Contratos Públicos «[…] resguardou adequadamente o princípio do equilíbrio entre as partes, apesar da concessão/reconhecimento de determinadas prerrogativas à Administração, justificadas pelo interesse público que o contrato prossegue […] tendo nesse objetivo o seu fundamento mas também o seu limite […]» (AMADO GOMES, 2008: 565). De tal sorte que «[…] o regime substantivo dos contratos administrativos [estrutura-se] em torno de uma ideia principal de equilíbrio: um equilíbrio ponderado entre, de um lado, a finalidade principal da prossecução do interesse público e, do outro lado, a garantia dos interesses do cocontratante, no contexto comum de um consenso constitutivo, característico da figura contratual […]» (VIEIRA DE ANDRADE, 2010: 14).

CXXXVII. Esse equilíbrio surge definido no Código dos Contratos Públicos de diversas formas.

CXXXVIII. Por um lado, acentuam-se as garantias dos interesses do cocontratante particular, «[…] excedendo a tradicional ¯cláusula de remuneração‖ […]» (idem, ibidem), seja pelo direito à reposição do equilíbrio financeiro em caso de modificação unilateral do contrato pela Administração (quer se funde em razões de interesse público, quer se funde na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias — cf. artigo 314.º do Código dos Contratos Públicos), seja pelo reconhecimento do direito à justa indemnização dos prejuízos causados pela resolução do contrato pelo contratante público com fundamento em interesse público (artigo 334.º).

CXXXIX. Por outro lado, «[…] garante-se agora expressamente ao cocontratante, em geral, uma reserva de autonomia, pela via da proporcionalidade na execução do contrato, nos termos do qual os poderes de direção administrativa devem limitar-se ao estritamente necessário à prossecução do interesse público, e, tal como os poderes de fiscalização, não devem perturbar a execução do contrato, nem diminuir a iniciativa e a correlativa responsabilidade do cocontratante […] (artigo 303.º) […]» (idem, ibidem: 15).

CXL. Por outro lado ainda, o Código dos Contratos Públicos estabelece um dever especial de proteção do cocontratante por parte do contratante público contra a violação por terceiros de vinculações jurídico-administrativas que possam pôr em causa a execução do contrato e até a obtenção de receitas a que o particular tenha direito (artigo 291.º).

CXLI. E mesmo no caso dos poderes reconhecidamente exorbitantes da Administração Pública no âmbito contratual, há uma série de limitações e contrapartidas, revelando «[…] os poderes de conformação […] uma supremacia relativa da Administração […)» (AMADO GOMES, 2008: 565). Seguindo aqui de perto o excurso da doutrina da especialidade (idem, ibidem: 565 e 566), essa supremacia relativa ou mitigada manifesta-se nos seguintes aspetos: i) no plano do exercício dos poderes de fiscalização e direção, a Administração Pública pode emanar ordens e instruções, mas sempre com respeito pela autonomia do cocontratante e dentro de parâmetros de adequação e proporcionalidade (artigo 303.º do Código dos Contratos Públicos); ii) no plano do exercício do poder de modificação unilateral, a Administração Pública enfrenta o princípio da intangibilidade do objeto do contrato e sujeita-se à obrigação de reposição do equilíbrio financeiro, caso pretenda impor alteração ao clausulado inicial (artigo 314.º, n.º 1); iii) no plano do exercício do poder de resolução unilateral, o contratante público está vinculado a limites materiais e procedimentais, devendo indemnizar o cocontratante de forma integral (artigo 344.º, n.os 1 e 2); e iv) no plano do exercício do poder de resolução-sanção, só o pode fazer com os fundamentos previstos expressamente no Código dos Contratos Públicos (artigo 333.º, n.º 1), sendo reconhecido ao cocontratante o direito de invocar a exceção de não cumprimento (artigo 327.º) e o direito de retenção (artigo 328.º), bem como de resolver o contrato (artigo 332.º).

CXLII. «Em suma: [o] contrato é administrativo mas é contrato. É lex inter partes, estabelecendo relações de cooperação recíproca. O seu conteúdo é fruto de um consenso cuja alteração ou mesmo resolução, por motivos de interesse público, obriga a Administração a responder integralmente pelos danos causados ao contratante. A ¯relação especial de poder‖ que se constata no seio do contrato administrativo não vai sem contrapartidas ao cocontratante, e esse reequilíbrio é essencial à própria existência prática do contrato e à colaboração indispensável que promove entre particulares e Administração com vista ao desenvolvimento de objetivos de interesse geral […]» (idem, ibidem: 566 e 567).

(…)

CXLIV. Dito por outras palavras: reconhecemos, é certo, que a autonomia pública contratual, como é sabido, confere às entidades públicas o poder de conformarem os seus contratos de acordo com as suas necessidades. Mas não é menos verdade que as entidades públicas já não podem criar para os seus cocontratantes um quadro de total sujeição a um poder arbitrário por parte do contraente público. E, em bom rigor, é precisamente isso que esta cláusula faz, em benefício exclusivo do contraente público. E porquê?

CXLV. Antes de mais, a referência singela à causa de suspensão do acordo quadro repousa, simplesmente e como vimos já, em «motivos de interesse público». Nada se consigna em parte alguma das peças do procedimento acerca desses motivos, que não se concretizam ou densificam; nem sequer se discorre sobre se esses motivos são relevantes ou ponderosos; são simplesmente ¯motivos de interesse público‖. Ao prever uma suspensão sem qualquer densidade no que toca aos seus motivos, que não está sujeita a um prazo máximo e que está sujeita a um regime totalmente discricionário de levantamento, torna-se patente a violação do princípio da proporcionalidade expressamente consagrado, em sede de definição do conteúdo contratual dos contratos administrativos, no artigo 281.º do Código dos Contratos Públicos.

CXLVI. Depois, a suspensão não tem limite temporal para ser levantada. A entidade demandada pode, assim, suspender o contrato por ¯motivos de interesse público‖ e pode manter essa suspensão indefinidamente. (…)». (o destacado é nosso).

É certo que naqueles autos a cláusula de suspensão omitia a menção à fundamentação do interesse público subjacente à suspensão e previa, de forma expressa, a inexistência de indemnização do cocontratante, e que nos presentes (atente-se que a aprovação da abertura do procedimento objeto deste litígio ocorreu na sequência daquele julgado – cfr. ponto 24 do probatório), o artigo 14.º já prevê que os motivos de interesse público sejam devidamente fundamentados e foi eliminada a menção anterior à exclusão do direito à reparação da posição do contraente particular.

Não obstante, as demais razões que sustentaram o juízo sobre a sua invalidade no âmbito daqueles autos n.º 492/18 ainda subsistem, nos termos do que se transcreveu acima, que acompanhamos e subscrevemos, por não haver razões para daquele juízo nos afastarmos, improcedendo, também nesta parte, a alegação da recorrente.

As custas serão suportadas pela recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente (artigo 527.º, n.º 1, do CPC)

Registe e notifique.

Lisboa, 27 de fevereiro de 2025