| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
Maria ....interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do T.A.F. de Lisboa, de 28.2.2005, a fls. 86-93, pela qual foi negado provimento ao recurso contencioso interposto do acto de liquidação do seu vencimento referente ao mês de Fevereiro de 1998, acto este que a ora Recorrente imputou Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo.
Em alegações de recurso apresentou as seguintes conclusões:
1ª - A Recorrente interpôs Recurso Contencioso do Acto de liquidação do vencimento da Recorrente referente ao mês de Fevereiro de 1989, proferido pelo Conselho de Administração da Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, em 91.01.08.
2ª - Entendeu o Tribunal a quo, que não se verificava o invocado vício de violação de lei, tendo, consequentemente negado provimento ao Recurso interposto.
3ª - Não se conforma Recorrente com tal Decisão, razão pela qual vem interposto o presente Recurso Jurisdicional.
4ª - Efectivamente, e desde logo, o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, no sentido de que competia à Recorrente fazer prova de que as ausências ocorreram fora do período normal de trabalho, viola o disposto no art.° 342, n. °2 do Código Civil.
5ª - Na verdade foi a Entidade Recorrida que veio invocar na sua Resposta que a Recorrente não cumpriu o respectivo horário normal de trabalho.
6ª - Tais factos invocados pela Entidade Recorrida consubstanciam a invocação de factos extintivos do direito invocado pela Recorrente.
7ª - E face ao disposto no art.º 342°, n.°2 do Código Civil a prova dos factos extintivos compete, no caso concreto, à Entidade Recorrida.
8ª - O que, no caso sub judice, não ocorreu, apesar de tais documentos se encontrarem na posse da Entidade Recorrida.
9ª - Por outro lado, e face aos elementos juntos aos Autos é inexorável concluir pela ilegalidade do Acto Recorrido.
10ª - De facto, a Recorrente não compareceu ao designado SAC, uma vez que se encontrava a coberto de pré-aviso de greve regularmente emitido e legalmente observado.
11ª - Ora, o trabalho prestado no dito SAC sempre teria de ser compensado por remuneração a acrescer à remuneração base, uma vez que se tratava de trabalho extraordinário.
12ª - No entanto, o Acto Impugnado determinou que o tempo de trabalho não prestado em consequência da sua adesão ao referido pré-aviso de greve relevasse para efeitos de redução correspondente da sua remuneração base.
13ª - 0 que não poderia fazer, uma vez que a Recorrente cumpriu integralmente a duração diária e semanal do trabalho a que por lei estava obrigada.
14ª - Tendo, pois, o Acto Recorrido violado o disposto n.º 20°, n.º 1 ai. a), art. 23° e Art.28° do D.L. n.º 187/88 de 27 de Maio, e art. 7o, n. °1 da Lei 65/77 de 26 de Agosto.
15ª - E ao decidir pela manutenção do Acto impugnado violou a Sentença Recorrida o disposto no Art.0 342 do Código Civil e, por outro lado, colide com o preceituado no n.º 20°, n.º 1al. a), art. 23° e Art.28° do D.L. n.º 187/88 de 27 de Maio, e art. 7o, n. °1 da Lei 65/77 de 26 de Agosto.
O Ministério Público nesta 2ª Instância emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso jurisdicional.
* Cumpre decidir.*
A sentença recorrida deu como provados, sem reparos das partes, os seguintes factos com relevo:
. A Recorrente é médica da carreira de Clínica Geral, exercendo funções no Centro de Saúde de Oeiras.
. O Sindicato dos Médicos da Zona Sul decretou uma "Greve dos Médicos da Carreira de Clínica Geral do Centro de Saúde de Oeiras, sob forma de paralisação total e ausência do local de trabalho a partir das 20.00 horas do dia 27.12.1997 até ao dia 31.01.98, inclusive, ao Serviço de Atendimento Complementar (SAC) nos dias úteis das 20 às 24 horas, aos sábados das 8 às 20 horas e nos feriados, não coincidentes com os sábados, das 8 às 24 horas"; a recorrente encontra-se filiada neste Sindicato e aderiu à greve, não tendo comparecido ao serviço nos períodos para que estava escalada nos dias e horários da greve.
. Em 5.1.1998, a Divisão de Gestão de Recurso Humanos da Sub-Região de Saúde de Lisboa elaborou a Informação N.° 6-A/98, subscrita pela Jurista Renata Gonçalves Pereira, do seguinte teor:
"Assunto: Desconto na assiduidade dos médicos em greve no Centro de Saúde de Oeiras.
Na sequência da situação de greve que tem vindo a ser vivida no Centro de Saúde de Oeiras, por parte do pessoal médico, relativa ao período de Atendimento Complementar, depois da 20 h. veio a Sra. Directora do mesmo C.S. solicitar orientações no que se refere à forma de elaboração da assiduidade mensal dos médicos em greve.
Assim, cumpre analisar:
• Estabelece o n.º 1 do art. 7o da Lei n.º 65/77 de 26.08, que a greve suspende, no que respeita aos trabalhadores que a ela aderirem, nomeadamente, o direito à retribuição.
• Pelo que, e tratando-se de uma greve parcial, deverão os médicos aderentes sofrer a redução, em termos remuneratórios, correspondentes às horas de greve.
• Importa, no entanto, chamar a atenção para o facto de, aplicação daquela norma no caso em apreço não se mostrar absolutamente linear, pois estamos perante uma situação específica, a qual poderá levantar algumas questões de contra-argumentação, a saber:
1. Face às escalas horárias organizadas para cumprimento do horário de trabalho dos médicos, com realização do Atendimento Complementar, os mesmos deveriam cumprir um horário para além da 20 h., bem como, fins-de-semana e feriados e é, precisamente, neste ponto que os mesmos irão preparar a sua defesa, alegando que as escalas, então, organizadas são ilegais em tudo o que ultrapasse o horário de funcionamento do centro de saúde (das 8.00 às 20.00
Horas).
2. Assim, e por não existir actualmente, enquadramento legal que permita expressamente o prolongamento do horário do centro de Saúde, os referidos médicos poderão sempre alegar que o cumprimento daquele horário tal como se encontra programado nas escalas é ilegal e portanto, insusceptível de ser cumprido.
Conclusão:
Face ao que antecede, e embora conscientes de uma eventual reacção dos médicos em causa, propõe-se o desconto das horas em greve, em termos remuneratórios, de cada um dos médicos que a ela aderiram, uma vez que da mesma resultou o não cumprimento integral do horário semanal a que os mesmos estão obrigados por força do Dec.-Lei n.º 73/90 de 06.03 e do Despacho Ministerial n.º 18/90 de 31.07.
À consideração superior,", (fls. 24/25 dos autos).
. Sobre esta Informação foi lavrado, pela Presidente do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Ana Jorge, um despacho do seguinte teor: "0 Conselho de Administração em reunião de 98/01/08 - Acta n.º 48, deliberou concordar com o proposto na presente informação".
. Através do recibo do vencimento do mês de Fevereiro de 1998, a recorrente tomou conhecimento de que lhe fora deduzida a importância de 10.095$00, sem que do recibo constasse as razões de tal dedução, mas apenas a indicação "REM. PRINC.-ABONO VENC. EXERCÍCIO". (fls. 14 dos autos).
. Em 23.3.1998 a recorrente dirigiu à Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa o requerimento cujo teor integral consta de fls. 6 dos autos e se dá por reproduzido, através do qual requereu a passagem de "certidão do acto de liquidação do seu vencimento referente ao mês de Fevereiro do corrente ano de 1998, do qual conste: a) O texto integral do acto e a data deste; b) a identificação do autor do acto; c) Do fundamento de facto e de direito que suportam o acto; d) O órgão competente para apreciara impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso".
. Por ofício de 4.6.1998 (fls. 7 dos autos) foi enviada à recorrente a "certidão do acto de liquidação de vencimento, referente ao mês de Fevereiro de 1998", a qual consta de fls. 8 dos autos e é do seguinte teor:
"CERTIDÃO
Maria Teresa Gonçalves do Carmo Filipe, Chefe de Repartição em exercício de funções na Repartição Administrativa da AA.R.S.L.V.T.- Sub-Região de Saúde de Lisboa, certifica o que segue relativamente ao pedido de passagem de certidão do acto de liquidação de vencimento referente ao mês de Fevereiro do corrente ano de 1988, apresentado pela Senhora Dr3 Maria da Conceição Alves Mora Matos: a) "O Conselho de Administração em reunião de 98/01/08 - Acta n.º 48, deliberou concordar com o proposto na presente informação".
b) Ana Jorge - Presidente do Conselho de Administração da Região de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo.
c) "Estabelece o n.º 1 do art. 7o da Lei n.º 65/77 de 26.08, que a greve suspende, no que respeita aos trabalhadores que a ela aderirem, nomeadamente, o direito à retribuição.
Pelo que, e tratando-se de uma greve parcial, deverão os médicos aderentes sofrer a redução, em termos remuneratórios, correspondentes às horas de greve".
Por ser verdade, se passa a presente certidão, que vai assinada e autenticada com o selo branco, em uso nestes serviços.
Lisboa, e Sub-Região de Saúde de Lisboa, aos quatro dias do mês de Junho de mil novecentos e oitenta e oito.
O enquadramento jurídico.
O dissídio das partes centra-se, essencialmente, em saber se o serviço a que a ora Recorrente faltou em virtude de ter aderido a uma greve corresponde ao período normal de trabalho ou a trabalho extraordinário.
Isto porque, tratando-se de período normal de trabalho, a adesão à greve implica a perda da remuneração, face ao disposto no art.º 7º, n.o1, da Lei n.º 65/77, de 26.8, aplicável à função pública por força do disposto no art.º 12º do mesmo diploma.
Tratando-se de trabalho extraordinário não está previsto na lei que seja descontado.
O que é natural porque o desconto se faz sobre o vencimento calculado com base no período normal de trabalho; o incumprimento deste trabalho, quando legitimamente determinado e ilegitimamente não cumprido (o que não sucede em caso de greve lícita), faz incorrer o funcionário em responsabilidade disciplinar por violação do dever de assiduidade e, eventualmente, em responsabilidade civil, pelos prejuízos que essa conduta, ilícita, possa provocar.
Sucede que os elementos trazidos para o processo não permitem concluir, como se disse na sentença recorrida, num ou noutro sentido.
Em particular o Despacho Normativo n.º 10/98, da Ministra da Saúde, publicado em 5.2, nada adianta para a solução da questão concreta. Isto independentemente da sua natureza, interpretativa ou constitutiva, e do seu valor, face a dispositivos legais de valor superior, designadamente o referido art.º 7º, n.o1, da Lei n.º 65/77, de 26.8.
Diz-se aí que o trabalho prestado pelos médicos de clínica geral nos centros de saúde depois das 20 horas, ou em sábados, domingos e feriados, não significa, forçosamente, que se esteja em presença de trabalho extraordinário.
O problema – e por isso este despacho não nos resolve a questão concreta – é que também não se pode concluir, forçosamente, que o trabalho em causa seja prestado em período normal.
Por outro lado, o facto de a prestação do trabalho em apreço estar prevista nas escalas previamente organizadas, também não resolve a questão.
Aqui a autoridade recorrida incorre num vício de raciocínio, numa petição de princípio, afirmando aquilo que devia demonstrar: que as escalas estão organizadas respeitando o período normal de trabalho dos médicos.
Em suma, na sentença definiu-se bem o cerne da questão: o ónus da prova.
Mas, em nosso entender, a solução que se impõe é a oposta.
É cada vez mais pacífico o entendimento de que, nos casos de actos impositivos ou ablativos, se o recorrente alegou o não preenchimento dos pressupostos do acto é à Administração que incumbe invocar e demonstrar a base legal (pressupostos vinculativos) da sua actuação sobre ela recaindo o risco de falta de prova da respectiva verificação.
Ver a este propósito o Acórdão Supremo Tribunal Administrativo, de 24.11.1999, recurso 32.434, 26.1.2000. recurso 37.739, de 24.1.2002, recurso 48.154, e de 25.1.2000, recurso 0290/04; na doutrina, Mário Aroso de Almeida, em anotação ao Acórdão do STA de 26.1.2000, recurso 3779, publicada nos Cadernos de Justiça Administrativa n.º 20, p. 38, e Vieira de Andrade, na obra “Justiça Administrativa (Lições), 2ª edição pp. 268-271.
Segundo este entendimento – que subscrevemos -, no caso de um acto impositivo ou ablativo, como aqui sucede, o recorrente, apesar de formalmente ter a posição de autor, invoca fundamentos materialmente equiparáveis aos da defesa por impugnação, própria do réu ou demandado: contradiz que o acto seja legal.
A autoridade recorrida, neste caso, embora formalmente numa posição equiparada à do réu, invoca fundamentos materialmente idênticos às do autor: defende que se verificam os pressupostos de facto e de direito que suportam a decisão impugnada.
Em consonância com este entendimento está o de que a presunção da legalidade dos actos administrativos, mesmo para quem a aceite, não se aplica na solução de dúvidas sobre a repartição do ónus da prova.
Como defende Rui Machete, a sua Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martinez, intitulada "Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos", a págs. 725-726, "a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito, o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular, o que não é, evidentemente, o caso".
No caso concreto estamos perante um acto impositivo, o acto pelo qual se impôs à ora Recorrente uma diminuição no seu vencimento por virtude da adesão à greve.
Cabia, por isso, à Autoridade Recorrida fazer a prova de que o acto tinha sido legal e, consequentemente, que o período em que a ora recorrente faltou era período normal de trabalho.
Prova esta que não se fez, devendo a dúvida resolver-se a favor da ora Recorrente.
Impunha-se por isso revogar o acto, e não mantê-lo, como se decidiu na Primeira Instância, pelo vício de violação de lei (desrespeito ao disposto no art.º 7º, n.o1, da Lei n.º 65/77, de 26.8).
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Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, revogar a sentença recorrida anulando o acto impugnado.
Não é devida tributação.
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Lisboa, 9.3.2006
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos)
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