O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional que, por acórdão de 11.4.2024, não conheceu do recurso.

O Recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«1.ª O aqui Recorrido apresentou, junto do Tribunal, Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra o Ministério da Ciência, da Tecnologia e do Ensino Superior (“MCTES") e que culminou no pedido por si deduzido em obter da Entidade Demandada um ato administrativo consubstanciado na abertura de uma vaga supranumerária no Concurso de Acesso ao Ensino Superior de 2021-2022 no par Engenharia Informática e de Computadores/Universidade de Lisboa - Instituto Superior Técnico (Tagus Park), a ser preenchida pelo então Requerente.
2.ª Atentas as especificidades do regime excecional em vigor nos anos pandémicos da COVID-19, ter-se-á de ter em atenção o que dispõe a Decreto-Lei n.° 33/2020, de 1 de julho, e a Portaria n.° 180-B/2020, de 3 de agosto (doravante referidos, para facilidade de exposição, como "Decreto-Lei”, e “Portaria” ou "Regulamento", respetivamente).
3.ª Nas alegações apresentadas pelo MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR, são apontados «vários vícios», nomeadamente, i) erro de julgamento e errada aplicação do direito, e ii) falta ou deficiente fundamentação. - cf. n.° 4 das Alegações.
4.ª A Recorrente procura sustentar que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e consequente errada aplicação do direito na parte em que julgou a norma sindicada - portanto, a norma constante do n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento - materialmente inconstitucional. Alega, em primeiro lugar, que a solução contida naquele Regulamento não ditou qualquer discriminação injustificada, tendo tratado de forma diferente situações diferentes, desiguais (cf. Conclusões II. a VII) e sustenta, a uma segunda velocidade, que o tratamento desigual de situações que defende serem desiguais respeita o princípio da igualdade e da proporcionalidade, nomeadamente, que a solução oferecida para os alunos que se encontravam na situação do Recorrido no momento do cancelamento dos exames finais - portanto, a de serem forçados a utilizar como prova de ingresso a classificação do exame final obtida no ano letivo anterior - é razoável. - vide Conclusões VIII. e IX.
5.ª A Recorrente imputa, ainda, decisão recorrida, o vício de falta de fundamentação, pois assevera a Recorrente que não alcança «qual o fundamento para se considerar que os alunos que pretendiam melhorar, no ano letivo 2019-2020, a classificação obtida num exame do ano anterior, tenham ficado numa situação desfavorável relativamente aos restantes que iriam realizar o exame pela primeira vez». - cf. o que resulta da Conclusão X. s doutas Alegações do MCTES procedem a um conjunto de considerações que merecem ser dissecadas e, no caso, infirmadas.
6.ª Adicionalmente, procura a Recorrente sustentar que as normas previstas no Regulamento e no Decreto-Lei não configuram qualquer restrição de direitos, liberdades e garantias e que no caso do Recorrido, uma vez que já havia realizado no ano anterior exames finais do ensino secundário estrangeiro, não existiu qualquer alteração das regras estabelecidas nos edifícios normativos relevantes na matéria (Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de setembro), ainda que o Governo Constitucional não se encontre inibido, assim parece entender a Recorrente, de proceder a derrogações de regras constantes de Decretos-Lei, «com respeito pelos princípios vigentes». - cf. Conclusões XI. a XIII.
7.ª De modo subsidiário, avança a Recorrente um alegado entendimento reiterado do Tribunal Constitucional no sentido de que se torna necessário averiguar se a norma sindicada detém caráter inovatório para a conclusão da sua eventual inconstitucional orgânica, defendendo que a norma contida no n.° 3 do artigo 2.° do Decreto-Lei se limitou a reproduzir o que já constava dos textos legais, sendo certo que essa solução excecional - sustenta a Recorrente - respeitou a regra legal da valoração das provas de ingresso e da sua substituição por exames finais estrangeiros e que, por conseguinte, errou o Tribunal a quo no juízo que fez quanto à inconstitucionalidade orgânica do n.° 2 do artigo 9º do Regulamento que dá execução ao disposto no Decreto-Lei. - cf. Conclusões XIV. a XVII.
8.ª Por último, sustenta a Recorrente que o Regulamento não padece de qualquer inconstitucionalidade formal, por se ter limitado a reproduzir, concretizando-a, a norma contida no n.° 3 do artigo 2.° do mencionado Decreto-Lei, tendo o Tribunal a quo, nesta parte, incorrido em erro de julgamento. - cf. Conclusões XVIII e ss.
9.ª Para contextualizar a Intimação e, assim, a decisão recorrida, salienta o Recorrido, conforme já fez, por exemplo, nas Contra-Alegações produzidas pelo Intimante junto do Tribunal Constitucional, que dos números 1 a 3 do artigo 3.° do Decreto-Lei se poderá identificar as seguintes posições jurídicas agrupadas por dois universos de destinatários aparentemente distintos:
1) Os candidatos ao ensino superior (no curso de aceso 2020-2021), com frequência em ensino secundário estrangeiro no ano letivo de 2019-2020 que em virtude do cancelamento dos exames finais em decorrência das medidas epidemiológicas previstas no combate à COVID-19, se vejam defrontados com a impossibilidade de realização desse exame no ano letivo de 2019-2020 - aqui se incluindo:
a. Os alunos que frequentam o 12° ano de escolaridade ou equivalente pela primeira vez;
b. Os alunos que frequentam o 12° ano de escolaridade ou equivalente em contexto de melhoria/inscrição destinada à obtenção renovada de aproveitamento escolar a uma ou mais unidades curriculares;
2) Os candidatos ao ensino superior (no concurso de acesso 2020-2021), sem frequência em ensino secundário estrangeiro no letivo de 2019-2020, que pretendam apresentar candidatura com uma prova de ingresso realizada nos dois anos letivos anteriores (fazendo uso da faculdade que decorre do n.° 9 do artigo 20. °-A do Decreto-lei n.° 296-A/98, de 5 de setembro).
10.ª A norma do artigo 2.° do Decreto-Lei dita para as diferentes posições que integram o universo de destinatários n.° 1) o resultado que se irá explanar infra (que ilustra de forma inegável a inconstitucionalidade material). Há uma solução díspar para a aparente heterogeneidade das posições suscetíveis de delimitar o universo n.° 1), nas suas alíneas a) e b). Este exemplo reflete bem, assim se entende, o fundamento que a Recorrente diz não ter alcançado da decisão sob censura (cf. a já aludida Conclusão X). Veja-se o seguinte exemplo:
"Os alunos A e B foram colegas de turma no 12.° ano de escolaridade no âmbito do ensino secundário estrangeiro e frequentaram uma unidade curricular sujeita à realização de exame final com natureza de prova de ingresso.
Sob a orientação do mesmo docente, com frequência às mesmas aulas e realizando as mesmas provas internas durante o ano letivo, ambos obtiveram uma classificação letiva (nota interna), de 20 (vinte) valores à referida disciplina.
“Os alunos A e B esperavam (e para tal dedicaram tempo de estudo) realizar o exame final dessa mesma unidade curricular, porém, o mesmo foi cancelado em virtude das medidas de mitigação da COVID-19.
O aluno A encontrava-se a frequentar o 12° ano de escolaridade pela primeira vez e tinha uma média de ensino secundário global de 16 (dezasseis) valores.
0 aluno B, com a mesma média - de 16 (dezasseis) valores por força de um desaire ocorrido no exame final realizado no ano letivo anterior, no qual obteve a classificação de 8 (oito) valores, renovou a sua inscrição tendo em vista a melhoria dessa disciplina, visando obter uma classificação mais elevada no exame final que lhe permitisse almejar, o acesso efetivo e concretamente querido ao Ensino Superior.
Ora,
Por força da aplicação da norma sindicada:
1. 0 Aluno A concorre com uma nota de acesso ao ensino superior de 18 (dezoito) valores;
2. 0 Aluno B concorre com uma nota de acesso ao ensino superior de 12 (doze) valores.”
11.ª É evidente a equivalência essencial entre a posição do Recorrido e o aluno B descrito no exemplo. A posição do aluno A é idêntica à posição do aluno B na medida em que ambos foram impedidos de realizar o exame final como prova de ingresso, e esse impedimento gerou, em abstrato para ambos, idêntica consequência. Não fosse o regime excecional, o aluno A encontrar-se-ia absolutamente impedido de aceder ao Ensino Superior, contrariamente ao aluno B, que poderia utilizar como prova de ingresso o exame (e a classificação do mesmo) obtida no ano anterior. E não fosse o regime excecional o aluno B poderia utilizar a classificação obtida anteriormente, mas foi justamente essa classificação (não tão elevada quanto a desejada) que motivou a nova frequência e o desejo de repetir o exame que viria a ser cancelado. A identidade da perturbação é manifesta.
12.ª Se se podem avistar fundamentos para excluir do campo da exceção derrogatória do n.° 2 do artigo 2.° do Decreto-Lei e no n.° 1 do artigo 9.° do Regulamento, os alunos que integram o universo de destinatários n.° 2) referidos previamente - já que tais candidatos, por não terem frequentado, no ano letivo 2019-2020, unidade curricular sujeita a exame final com natureza de prova de ingresso, nunca viram legitimamente constituída na sua esfera jurídica qualquer expetativa de melhoria da classificação interna na disciplina sujeita a exame final com natureza de prova de ingresso, não se devendo achar abrangidos pela atribuição da possibilidade de substituição da classificação da prova cancelada pela classificação interna - nunca tais fundamentos poderão colher para as posições jurídicas enquadradas na alínea b) do universo n.° 1) atrás identificado, sob pena de inconstitucionalidade material.
13.ª Não está em causa a derrogação ao regime geral previsto no artigo 20.°-A do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de setembro (quanto à substituição por equivalente da prova de ingresso pela classificação do exame final de ensino estrangeiro), de modo que se garanta a continuidade no acesso ao ensino superior dos alunos que frequentam o ensino secundário estrangeiro. A necessidade de acautelar o direito de acesso ao ensino superior na eventualidade do cancelamento dos referidos exames finais é inquestionável.
14.ª Não é a derrogação implicada pelo Decreto-Lei e a adoção da solução excecional do n.° 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei (solução que depois foi transposta para o n.° 1 do artigo 9.° do Regulamento) que está em causa. O que está verdadeiramente em causa é a compatibilidade da solução que foi alcançada no Decreto-Lei (e depois transposta para o n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento) para os alunos de melhoria, tal como era o caso do Recorrido. E, note-se, foi o legislador que promoveu, por Decreto com força de Lei, a distinção entre as soluções.
15.ª Há dúvidas que existiu uma restrição a estes alunos, na justa medida em que os «alunos de melhoria», ao contrário do que sucedeu com os alunos que frequentavam o 12.° ano de escolaridade do ensino secundário estrangeiro pela primeira vez, não foram abrangidos, verdadeiramente, pela solução que foi excecionalmente encontrada para fazer face ao cancelamento dos exames finais em virtude da situação epidemiológica decorrente da pandemia da COVID-19.
16.ª A Recorrente diz não ter encontrado na decisão a fundamentação para a conclusão do Tribunal quanto à injustificada restrição dos alunos de melhoria (face aos demais alunos atingidos pelo cancelamento dos exames), mas a verdade é que o Tribunal a quo teve o cuidado de a fundamentar - o que fez, diga-se, de modo irrepreensível. Salienta o Recorrido, em particular, o seguinte segmento decisório:
«(…)
Com efeito, o preceito regulamentar em apreço exclui do âmbito subjetivo da norma ínsita no n.° 1 do mesmo artigo 9º - (…)
[…]». - vide fls. 21 a 24 da Sentença proferida pelo Tribunal a quo; destaques constante do original.
17.ª Não obstante o Decreto-Lei ter adotado uma solução necessária diante o cancelamento dos exames finais, promoveu uma discriminação injustificada e desproporcional no que tange ao direito de acesso (efetivo) ao ensino superior. Foi o legislador que criou duas «classes» de alunos e que lhes deu um tratamento manifestamente diferenciados. No caso dos alunos que se encontram na situação do Recorrido, parece-nos evidente que do cotejo entre as normas acima indicadas não parecem ser devidamente acauteladas as expectativas - legítimas - de melhoria de nota.
18.ª Nas Alegações em resposta, a Recorrente parece sustentar que essa restrição é fundada no que concerne aos alunos de melhoria já que estes sempre poderiam (no sentido de não estarem formalmente impossibilitados) de aceder ao Ensino Superior. Tal, contudo, não parece sugerir uma correta interpretação das circunstâncias do caso (visto que os alunos de melhoria também foram surpreendidos pelo cancelamento dos exames finais) e assenta, de princípio, numa premissa errada e que jamais poderá ser aceite: a de que não foi promovida qualquer restrição para os alunos de melhoria, já que a solução adotada equivale àquela que acabaria por resultar da aplicação do regime contido no disposto no Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de setembro, nomeadamente no n.° 1 do artigo 20.°-A, e no anexo II da Deliberação da CNAES n.° 586/2018. - vide o que consta alegado pela Recorrente no n.° 54 das Alegações e transposto para a Conclusão XII.
19.ª Contudo, essa premissa não é válida e não poderá em caso algum ser secundada por esse Venerando Tribunal. Veja-se que, de acordo com aquele regime do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de setembro, e tendo presente o que resulta da Deliberação n.° 974/2015, de 29 de maio, e do anexo II à Deliberação da CNAES n.° 586/2018, de 9 de abril, quanto à homologia das disciplinas nas quais o Recorrido obteve aprovação em dois anos consecutivos (Mathematics HL e Mathematics SL para Matemática A), o Recorrido poderia utilizar a classificação obtida no ano letivo de 2019/2020 nos dois anos letivos seguintes, tudo isto, claro, sem necessidade de repetir o exame. É o que decorre, cristalinamente, do disposto no n.° 3 do artigo 2.° daquela Deliberação, nos termos da qual «[a]s provas ou os exames do ensino secundário não português, referidos nos números anteriores podem ser utilizados em substituição das provas de ingresso no ano da sua realização e nos dois anos seguintes, sem necessidade de repetição no ano em que for concretizada a candidatura ao ensino superior português».
20.ª É que, tal como consta da decisão censurada, o Recorrido não pretendia fazer uso desta faculdade, mas sim da possibilidade de realizar novo exame com vista à melhoria da classificação do exame que lhe serviria de nova prova de ingresso, por via de uma frequência, inédita, na disciplina de Mathematics HL. Note-se, o Recorrido frequentou esta disciplina pela primeira vez. Com o devido respeito, atender-se a este regime no caso concreto é manifestamente descontextualizado, sendo certo que também as motivações do Recorrido à luz do que resultava deste regime e da «notícia» do cancelamento dos exames finais foram (e muito bem) consideradas pelo Tribunal a quo. Transcreve o Recorrido, para este efeito, a seguinte passagem da Sentença proferida e sob censura:
«(...)
A constatada situação de desvantagem assume ainda mais acuidade no caso do Requerente, uma vez que a disciplina cuja (…)
[…]». - vide fls. 24. e 25. da decisão recorrida.
21.ª Reiterando o Recorrido que é inquestionável a necessidade e (acredita-se) o bom intuito do regime instituído pelo Decreto-Lei, a verdade é que foi promovida uma restrição injustificada aos alunos de melhoria (ainda que com nova frequência) que são colocados, pelo próprio legislador, à margem do que entendeu devido para os demais alunos. Em síntese, foram injustificadamente criadas duas “classes” de alunos que têm tratamentos arbitrariamente distintos não obstante terem sido igualmente afetados pelo cancelamento dos exames finais em consequência da pandemia da COVID- 19.
22.ª A decisão recorrida não padece, pois, de qualquer erro de julgamento na parte em que julgou a Intimação procedente por ter considerado que a norma do n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento violava, em inconstitucionalidade material, os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados, respetivamente, no artigo 13.° e no n.° 2 do artigo 18.° e no n.° 2 do artigo 266.° da Constituição.
23.ª Relativamente ao erro de julgamento que a Recorrente imputa à decisão recorrida na parte da inconstitucionalidade orgânica derivada do n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento, cabe dizer que as Alegações em resposta padecem de uma contradição insanável. Em primeiro lugar, é a própria Recorrente que afirma que a restrição do direito de acesso ao ensino superior promovida pela norma do n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento é justificada e não ocorre violação do princípio da igualdade porquanto o legislador procedeu a uma discriminação razoável, sustentando que, perante o cancelamento dos exames finais, as diferenças em que se encontravam os alunos de melhoria e os alunos que estivessem a frequentar pela primeira vez o 12.° de escolaridade justificavam esse tratamento diferenciado. Veja- se, em síntese, o que decorre das Conclusões III. a VII (em particular esta última, na parte em que a Recorrente assevera que «[se] encontra plenamente justificada a conformação legal conferida pelo legislador, na distinção de situações objetivamente diversas, tendo sido plenamente respeitado o princípio da igualdade».
24.ª Independentemente da questão abordada no ponto anterior, em concreto quanto à injustiça, desigualdade e desproporcionalidade, parece ao Recorrido evidente que o Decreto-Lei, e consequentemente a Portaria, - na parte em que marginaliza os alunos de melhoria da solução consagrada para os alunos atingidos pelo cancelamento dos exames, vide os n.°s 2 e 3.° do Decreto-Lei e os n.°s 1 e 2 do Regulamento - promove uma restrição ao direito de acesso ao ensino superior destes alunos. Justificada ou injustificadamente, para este efeito não importa, o que releva é que foi promovida uma restrição a estes alunos, sendo inevitável a conclusão de que o Decreto-Lei, por ter sido aprovado pelo Governo através de Decreto-Lei simples, viola a reserva relativa da Assembleia da República, verificando-se a inconstitucionalidade orgânica deste diploma e, de modo derivado, do Regulamento. - cf. o que decorre da alínea b) do n.° 2 do artigo 165.°, e do disposto na alínea a) e b) (a contrario) do artigo 198.°, conjugadamente aplicados com o que decorre do artigo 17.° e do n.° 3 do artigo 18.°, todos da Constituição.
25.ª Atente-se: 1) uma coisa é o diploma não proceder a uma lesão ou restrição injustificada ou desproporcional (artigo 3.°, n.° 3) ao direito de acesso ao ensino superior revelado nas posições jurídicas enquadradas na alínea b) do universo n.° 1) e no universo n.° 2) - que ocorreu; 2) outra coisa é referir que o diploma não regula o acesso ao ensino superior, ou que não contém normas que tenham natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias - o que, com o devido respeito e salvo melhor entendimento, é uma leitura imperfeita do Decreto-Lei, pois foi esse mesmo contexto excecional motivado pelo cancelamento de exames que levou à derrogação da dispensa prevista no regime geral de acesso, em salvaguarda, de resto, de posições jurídicas ativas de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias, natureza, aliás, patente pelo caráter indissociável do direito de acesso ao ensino superior da liberdade de aprender, nos termos do artigo 43.° da Constituição, e da liberdade de escolha de profissão, nos termos do artigo 47.° da Constituição. Por outro lado,
26.ª Alega o MCTES, no n.° 61 das suas Alegações, que a norma constante do n.° 3 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 33/2020, de 1 de julho, não criou um ordenamento diverso do então vigente, limitando-se a reproduzir o que já consta dos textos legais (Lei n.° 46/86, de 14 de outubro e os artigos 7.°, 16.° e 20.°-A do Regime de Acesso e Ingresso no Ensino Superior).
27.ª Cabe dizer, no entanto, que essa interpretação não é válida. Em primeiro lugar, porque é o próprio Decreto-Lei que assume constituir derrogação excecional do regime constante do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de setembro. Depois, resultando, do n.° 2 do seu artigo 3.°, a delimitação específica - uma exceção à exceção da norma do n.° 1 do seu artigo 3.° (a norma derrogatória) - não há qualquer dúvidas que o diploma visado tem caráter inovatório: se quisermos dupla ou qualificadamente inovatório. É excecional e inovatório porque foi assumido como necessário para fazer frente ao cancelamento de exames finais, e é excecional e inovatório dentro do plano derrogatório assumido pelo legislador, na parte em que exceciona da solução derrogatória os alunos de melhoria.
28.ª Considerando, por exemplo, o que se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 206/86, de 8 de julho, «(...) frente a outras reproduções de idêntica natureza, considera que as mesmas, ao serem parcialmente inseridas em diplomas de órgão não competente, onde pontifica globalmente um novo sentido e uma filosofia diversa da que presidia ao diploma objecto da reprodução que fora aprovado pelo órgão competente, podem adquirir um "novo sentido normativo”, incompatível com a mera ideia de repetição não inovatória», é absolutamente indisputável que o Decreto-Lei e, derivadamente, o Regulamento, oferecem, globalmente, um novo sentido normativo, em contexto excecional, para o concurso de acesso ao ensino superior em contexto de cancelamento de exames finais. É o que basta para se concluir que não colhem, nesta parte, as Alegações em resposta, constituindo a aprovação do Decreto-Lei a prática, pelo Governo, de um ato legislativo contaminado com o vício de inconstitucionalidade orgânica.
Mas, ainda que assim não fosse, note-se que,
29.ª Em segundo lugar, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 12.° da Lei de Bases do Sistema Educativo, que foi aprovada nos termos da alínea d) do artigo 164.° da CRP (atribuição de competência legislativa residual ou relativa), o Governo poderá legislar sobre o acesso ao ensino superior - via decreto-lei simples -, tendo, contudo, de respeitar a atribuição dessa mesma competência, nomeadamente, os parâmetros de validade material do artigo 164.° da CRP, legitimando a criação de direito. Portanto, sim, o Governo pode regular o acesso ao ensino superior através de ato legislativo, nos termos da autorização dada pelo artigo 12.°, n.° 2 da Lei de Bases do Sistema Educativo. No entanto, extravasados os limites materiais de tal autorização, ocorre a sua violação e, por consequência, incompetência relativa do Governo, por falta de título, sendo certo, tal como já teve o Recorrido a oportunidade de sustentar nas Alegações produzidas pelo Recorrido junto do Tribunal Constitucional, que existiu, a final, desrespeito dos parâmetros de validade material e orgânica inseridos na Lei de Bases do Sistema Educativo. Termos em que sempre haveria também violação do disposto no n.° 3 do artigo 112.° da Constituição.
Ora,
30.ª Nesse sentido, nenhum reparo merece a decisão recorrida. Salienta-se a seguinte passagem da Sentença proferida pelo Tribunal a quo:
«(…)
Subscrevendo-se inteiramente o excerto do referido acórdão, por com o entendimento nele vertido (…).
[…]». - cf. o que resulta a fls. 31. a 33. da Sentença proferida pelo Tribunal a quo.
31.ª Nestes termos, andou muito bem o Tribunal a quo na parte em que desaplicou a norma do n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento por inconstitucionalidade orgânica derivada (do Decreto-Lei), não merecendo a decisão recorrida qualquer censura.
Por fim,
32.ª Quanto à inconstitucionalidade formal do n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento, por violação do n.° 5 do artigo 112.° da Constituição da República Portuguesa, faz o Recorrido notar que também nesta parte não procedem as Alegações.
33.ª Subsumindo o Regulamento à categoria de regulamento de execução, o Tribunal a quo, por via da decisão recorrida, entendeu que o mesmo foi para além, no n.° 2 do artigo 9.° e com a expressão «sendo, nesses casos, utilizada a classificação do exame terminal já realizado», do que resultava dos n.°s 2 e 3 do artigo 2.° do Decreto-Lei, incorreu em violação do disposto no n.° 5 do artigo 112.° da Constituição, o que o Tribunal declaradamente fez tomando em consideração a Doutrina.
34.ª No entanto, ao contrário do que procurou a Demandante sustentar nas suas Alegações, não há uma mera reprodução de forma idêntica da norma legal com mera concretização. Há, sim, um caráter inovatório e decisivamente essencial na utilização da mencionada expressão «sendo, nesses casos, utilização a classificação do exame terminal já realizado», que não é previsto pelo Decreto-Lei, nem em lugar algum. Nas palavras da Recorrente, não ocorre com a Portaria uma mera «pormenorização ou procedimentalização das normas contidas na lei regulamentada», mas algo que o Regulamento aprovado adita ao diploma legislativo de modo inovatório, para lá da lei regulamentada.
35.ª Esse carácter inovatório e decisivo no quadro do regime excecional aprovado pelo Governo é inquestionável. Andou bem o Tribunal a quo na parte em que considerou verificada a inconstitucionalidade formal do Regulamento, por contrariedade ao que resulta do disposto no n.° 5 do artigo 112.° da Constituição, não merecendo a decisão recorrida qualquer censura.».

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), mas com divulgação prévia do projecto de acórdão, vem o mesmo à sessão para julgamento.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida padece do vício de falta de fundamentação e incorreu em erros de julgamento ao ter decidido julgar procedente a intimação requerida.

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«1. O Requerente frequentou o programa International Baccalaureate no colégio Planalto, tendo concluído o ensino secundário estrangeiro no ano letivo 2018-2019 – cf. acordo, doc. 1 junto com a p.i. e P.A.;

2. A média do ensino secundário do Requerente é de 160,0 pontos – cf. doc. nº 3 junto com a p.i. e acordo;

3. No ano letivo 2018-2019, o Requerente realizou exame final à disciplina de Mathematics HL – cf. acordo;

4. No ano letivo 2019-2020, o Requerente inscreveu-se na disciplina de Mathematics SL, na qual obteve a classificação final de 7 pontos, numa escala de 1 a 7 – cf. acordo e doc. 2 junto a fl. 74 do SITAF;

5. A realização do exame final à disciplina Mathematics SL foi cancelada devido à crise epidemiológica resultante da doença provocada pelo vírus SARS-COV19 – cf. acordo;

6. Na sequência de tal cancelamento, em 06-07-2020, o Requerente dirigiu um pedido de esclarecimentos para o endereço admissions@iscte-iul.pt, com o seguinte teor:

7. Ao pedido de esclarecimentos referido no ponto anterior foi dada, em 08- 07-2020, a seguinte resposta:

8. À mensagem de correio eletrónico referida no ponto anterior seguiu-se, em 10-07-2020, a seguinte resposta do Requerente:

9. À mensagem de correio eletrónico referida no ponto antecedente, foi remetida, em 13-07-2020, a seguinte resposta:

10. Em 13-08-2020, o Requerente remeteu a seguinte mensagem de correio eletrónico para o endereço admissions@iscte-iul.pt:

11. No mesmo dia (13-08-2020) foi dada a seguinte resposta ao Requerente:

12. Ainda no mesmo dia (13-08-2020), o Requerente submeteu eletronicamente um “pedido de substituição de provas de ingresso por exames finais de cursos de ensino secundário não portugueses – 1ª fase do concurso nacional de acesso de 2020”, com o seguinte teor:

- cf. P.A.;

13. Também nesse dia, 13-08-2020, o Requerente apresentou a sua candidatura no âmbito do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público do ano letivo 2020-2021 – cf. fl. 23 do P.A.;

14. A 1ª opção do Requerente no âmbito do concurso referido no ponto anterior foi o par “Engenharia Informática e de Computadores – Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico”, e a 2ª opção foi “Engenharia Informática e de Computadores – Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico (Tagus Park)” – cf. fl. 23 do P.A.;

15. O Requerente não obteve colocação em nenhuma das seis opções por si indicadas na candidatura referida no ponto anterior – cf. doc. 3 junto com a p.i., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;

16. A classificação do Requerente no par “Engenharia Informática e de Computadores – Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico” foi 140,5 pontos, e a classificação do último colocado pelo contingente geral foi 183,5 – cf. doc. 3 junto com a p.i.;

17. A classificação do Requerente no par “Engenharia Informática e de Computadores – Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico (Tagus Park)” foi 140,5 pontos, e a classificação do último colocado pelo contingente geral foi 177,0 – cf. doc. 3 junto com a p.i.;

18. Os critérios do par “Engenharia Informática e de Computadores – Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico (Tagus Park)” são os seguintes:
“Provas de ingresso: 19 Matemática A
Fórmula de cálculo:
Média do secundário: 50%
Provas de ingresso: 50%”
- cf. sítio na internet da DGES, disponível em
https://www.dges.gov.pt/guias/detcursopi.asp?codc=9121&code=1519;

19. Em 02-10-2020, o Requerente apresentou uma reclamação junto da DGES, indicando como motivo da mesma “Não consideração da disciplina adicional de Mathematics SL, concluída no ano letivo 2019/2020, do meu curso de ensino estrangeiro, o International Baccalaureate (IB), frequentado no Colégio Planalto, como prova de ingresso na minha candidatura deste ano ao Ensino Superior Público” – cf. P.A. e doc. 4 junto com a p.i., cujo conteúdo se considera totalmente reproduzido;

20. Em resposta à reclamação referida no ponto anterior, a DGES comunicou ao Requerente o seguinte:


- cf. doc. 6 junto com a p.i. e P.A.

Conforme especificado nos diversos pontos do probatório, e nos termos do disposto no nº 4 do artigo 607.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, os factos supra indicados foram considerados provados com base na análise dos documentos juntos aos autos por ambas as partes, não impugnados (cf. artigos 374.º e 376.º do Código Civil), e, bem assim, na posição assumida pelas partes, na parte em que foi possível obter a admissão por acordo (cf. artigo 574º, nº 2, 1ª parte, do CPC). A matéria alegada a que não se fez referência considera-se não provada, conclusiva, de direito ou sem relevância para a decisão a proferir.».

Ainda que não alegue expressamente que a sentença recorrida padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 615º do CPC, na conclusão X. está que o Recorrente não alcança qual o fundamento para aí se considerar que os alunos que pretendiam melhorar, no lectivo 2019/2020, a classificação obtida em exame de ano anterior tenham ficado numa situação desfavorável relativamente aos restantes que iriam realizar o exame pela primeira vez, não logrando perceber qual o raciocínio lógico-jurídico que levou o Tribunal a quo a concluir pela violação do princípio da igualdade, padecendo a sentença recorrida do vício de falta de fundamentação.

De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Nos termos e para os efeitos desta norma é necessário que a falta de fundamentação, no caso, de facto seja absoluta, não bastando que se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.
Ora, na sentença recorrida o juiz a quo expressa que entende assistir razão ao Requerente quando alega que a norma posta em crise distingue entre «alunos de melhoria» e alunos que fossem realizar o exame final da disciplina pela primeira vez, resultando em prejuízo dos primeiros, porquanto entre dois alunos que tenham concluído a mesma disciplina (no caso, Mathematics SL), no mesmo ano lectivo, somente o que o faz pela primeira vez pode utilizar a classificação interna obtida como prova de ingresso, prosseguindo com a análise do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 9º do RCN para aferir se a circunstância de um aluno ter realizado exames finais no ano lectivo anterior justifica que seja excluído do âmbito de aplicação subjectivo do referido nº 1 daquele artigo, concluindo que o disposto no nº 2 onera severamente os alunos que decidiram repetir uma determinada disciplina, ou, mesmo, obter leccionação a uma nova disciplina, a fim de lograrem atingir uma nota de candidatura ao ensino superior mais elevada, subvertendo o espírito do regime de acesso ao ensino superior e outros considerandos no sentido de que a exclusão operada pelo nº 2 do artigo 9º do RCN resulta numa discriminação infundada entre os alunos que seriam pela primeira vez submetidos à realização do exame final de certa disciplina e os alunos que já haviam, em ano lectivo anterior, realizado exame a essa mesma disciplina, mas que optaram, legitimamente, por melhorar a classificação obtida, ou, como sucede no caso do Requerente, que optaram por inscrever-se ex novo numa outra disciplina.
Em face do que resulta manifesto que a sentença recorrida não padece da nulidade por falta de fundamentação.

O juiz a quo identificou como questão a decidir a de saber se deve a Entidade Requerida ser intimada a praticar o acto administrativo consubstanciado na abertura de uma vaga supranumerária no Concurso de “Engenharia Informática e de Computadores do Instituto Superior Técnico (Tagus Park)” da Universidade de Lisboa, no Concurso de Acesso ao ensino superior no ano de 2021/2022, a ser preenchida por aquele, o que, a título incidental, implica/ou apreciar da (in)constitucionalidade material, orgânica e formal do artigo 9º, nº 2 do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2020-2021 (RCN) e da invalidade do acto administrativo de não colocação do mesmo em qualquer das opções do referido concurso.

Vejamos.

Resulta da factualidade provada nos autos que: o Requerente/recorrido frequentou o programa International Baccalaureate no colégio Planalto, tendo concluído o ensino secundário estrangeiro no ano lectivo de 2018/2019, com a realização do exame final à disciplina de Mathematics HL e com a média, do ensino secundário, de 160 pontos; no ano lectivo de 2019/2020 o Requerente inscreveu-se na disciplina de Mathematics SL e obteve a classificação final de 7 pontos, numa escala de 1 a 7; a realização do exame final desta disciplina foi cancelada devido à pandemia COVID; em 13.8.2020 o Requerente submeteu por via electrónica um “pedido de substituição de provas de ingresso por exames finais de cursos de ensino secundário não portugueses – 1ª fase do concurso nacional de acesso de 2020”, indicando, designadamente, como “exame final do curso não português” a disciplina “Mathematics SL” por referência à “prova de ingresso Matemática A”; na mesma data apresentou a sua candidatura a seis cursos do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público do ano lectivo 2020-2021; não foi colocado em qualquer desses cursos; em 2.10.2020 o Requerente apresentou reclamação junto da DGES por não ter sido considerada a disciplina adicional de Mathematics SL, como prova de ingresso na sua candidatura deste ano ao Ensino Superior Público; em resposta, foi informado do indeferimento da sua reclamação com fundamento no disposto no nº 2 do artigo 9º do RCN, aprovado pela Portaria nº 180-B/2020, de 3 de Agosto, que determina que a dispensa estabelecida no número anterior não abrange os exames terminais do ensino secundário concluídos em anos lectivos anteriores, nem aqueles que não tenham sido considerados homólogos das provas de ingresso por deliberação da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, no caso, a nº 586/2018, de 11 de Maio, que no anexo II, aprova a homologia de Mathematics HL e/ou SL para efeitos da substituição da prova de ingresso 19 Matemática A, pelo que deve ser considerado o exame realizado em 2019, de Mathematics HL e não a classificação final da disciplina Mathematics SL de 2020, devendo manter-se a substituição da prova de ingresso 19 Matemática A pelo exame final ID Mathematics HL de 2019 na 1ª fase do concurso nacional para matrícula e inscrição no ano lectivo de 2020/2021.

O Decreto-Lei nº 33/2020, de 1 de Julho, aprovou medidas excepcionais para garantir o acesso ao ensino superior, no ano lectivo de 2020-2021, por estudantes oriundos dos sistemas de ensino secundário estrangeiros onde, no contexto da pandemia COVID, se determinou a não realização de exames finais de avaliação dos sistemas de ensino secundário estrangeiro e internacional, situação adequada a impossibilitar o prosseguimento dos respectivos estudos no referido ano lectivo, atendendo ao disposto no artigo 20º-A, nº 1 do Decreto-Lei nº 296-A/98, de 25 de Setembro, que fixa o regime de acesso e ingresso no ensino superior.
Este artigo 20º-A, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 90/2008, de 30 de Maio, em vigor na data a que os factos se reportam, prevê:
«1 - Para os estudantes titulares de cursos não portugueses legalmente equivalentes ao ensino secundário português, as provas de ingresso fixadas nos termos do artigo 20.º podem ser substituídas por exames finais de disciplinas daqueles cursos que satisfaçam cumulativamente as seguintes condições:
a) Terem âmbito nacional;
b) (Revogado.)
c) Referirem-se a disciplinas homólogas das provas de ingresso.
2 - Consideram-se homólogas as disciplinas que, ainda que com denominações diferentes, tenham nível e objectivos idênticos e conteúdos similares aos do programa da prova de ingresso que visam substituir.
3 - Cabe a cada estabelecimento de ensino superior decidir, através do seu órgão legal e estatutariamente competente, acerca da aplicação do previsto no n.º 1 a um ou mais dos seus cursos.
4 - A classificação dos exames a que se refere o n.º 1 na sua utilização como provas de ingresso é a atribuída nos termos das normas que os regulam convertida para a escala de 0 a 200.
5 - Os estudantes que pretendam beneficiar do disposto no presente artigo não podem recorrer às provas de ingresso a que se refere o artigo 19.º quando tenham realizado exames de disciplinas homólogas dessas provas que satisfaçam o disposto no n.º 1
6 - Compete à CNAES:
a) Regulamentar a aplicação do disposto no presente artigo;
b) Decidir acerca da homologação a que se refere o n.º 2, designadamente aprovando tabelas de correspondência;
c) Homologar as decisões a que se refere o n.º 3.
d) Fixar as regras para a conversão de classificações a que se refere o n.º 4.
7 - (Revogado.)
8 - As decisões a que se referem os n.os 3 e 6 são proferidas e divulgadas até 31 de Maio do ano que antecede o ano de realização da candidatura.
9 - Os exames a que se refere o n.º 1 podem ser utilizados como provas de ingresso por um prazo idêntico ao fixado pela CNAES para a utilização dos exames nacionais do ensino secundário.»
A Deliberação nº 974/2015, de 29 de Maio, da CNAES veio regulamentar este artigo 20º-A, especificando, o objecto e o âmbito e aplicação do Regulamento (artigos 1º e 2º), os termos em que os alunos oriundos de cursos do secundário estrangeiros devem formular a sua candidatura ao ensino superior (artigo 3º), a conversão das classificações e a homologia de disciplinas (artigos 4º e 5º).
Ao longo do Regulamento é usada a referência a “exames finais das disciplinas desses cursos que substituem as provas de ingresso escolhidas nos termos do n.º 1 do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 296-A/98”, “exames finais de disciplinas do ensino secundário não português”, “exames do ensino secundário não português”, “exames de cursos não portugueses legalmente equivalentes ao ensino secundário português” e “[a] correspondência de exames finais de disciplinas através das quais se concretiza a homologia”.
Do teor do artigo 2º extrai-se:
“(…)
2 - Para efeitos de aplicação do disposto na alínea b) do número anterior, são considerados como exames finais de disciplinas do ensino secundário não português:
2.1 - As provas exigidas, em cada país, para o ingresso no ensino superior, desde que:
a) Se constituem como exames de âmbito nacional;
b) Embora não se constituindo como exames de âmbito nacional ali tenham reconhecimento a nível nacional.
(…)
3 - As provas ou os exames do ensino secundário não português, referidos nos números anteriores podem ser utilizados em substituição das provas de ingresso no ano da sua realização e nos dois anos seguintes, sem necessidade de repetição no ano em que for concretizada a candidatura ao ensino superior português.
(…)”.
Pela Deliberação nº 586/2018, de 11 de Maio, a CNAES homologou as propostas apresentadas pelas Instituições do Ensino Superior, ao abrigo e para os efeitos do disposto no referido artigo 20º-A, para as candidaturas à matrícula e inscrição no ensino superior no ano lectivo de 2019/2020, mormente dos exames terminais de disciplinas do ensino secundário estrangeiro que consideram poder substituir os exames nacionais do ensino secundário português que exigem como provas de ingresso, constando do Anexo II - Tabela de correspondência de exames terminais do ensino secundário estrangeiro considerados homólogos das provas de ingresso, da qual se retira que à prova de ingresso Matemática A corresponde o exame estrangeiro considerado homólogo Mathematics SL/HL, origem International Baccalaureate Diploma (IB Diploma)..
Aqui, as referências são aos “exames terminais de disciplinas do ensino secundário estrangeiro” e “exames terminais de disciplinas homónimas de cursos do ensino secundário estrangeiro legalmente reconhecidos como equivalentes a um curso do ensino secundário português”.
Voltando ao Decreto-Lei nº 33/2020, o artigo 2º, com a epígrafe “Norma derrogatória”, dispõe:
«1 - Para efeitos de acesso e ingresso no ensino superior no ano letivo de 2020-2021, por candidatos que sejam titulares dos cursos referidos no artigo anterior, são derrogados o n.º 1 do artigo 16.º e o artigo 20.º-A do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de setembro, na sua redação atual, bem como o n.º 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 393-A/99, de 2 de outubro, na sua redação atual.
2 - A derrogação prevista no número anterior dispensa os candidatos da substituição de provas de ingresso pelos exames finais de disciplinas dos cursos referidos no artigo anterior, passando a utilizar-se, para efeitos de cálculo da respetiva nota de candidatura, a classificação final das disciplinas do respetivo ensino secundário que sejam correspondentes às provas de ingresso exigidas para o acesso ao par instituição/ciclo de estudos a que se candidatam, convertida para a escala de 0 a 200 quando necessário.
3 - A dispensa estabelecida pelo número anterior não abrange os exames finais concluídos em anos letivos anteriores ao de 2019-2020, nem aqueles que não tenham sido considerados homólogos das provas de ingresso por deliberação da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior.
(…)».
O referido nº 1 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 296-A/98, prevê: “A realização da avaliação da capacidade para a frequência é feita através de provas de ingresso”.
O nº 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 393-A/99, de 2 de Outubro, diploma revogado, que regulava os regimes especiais de acesso e ingresso no ensino superior, determinava que “Para os estudantes titulares de cursos não portugueses legalmente equivalentes ao ensino secundário português, as provas de ingresso podem ser substituídas através da aplicação do disposto no artigo 20.º-A do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de setembro, na sua redação atual.”.
Por sua vez a Portaria nº 180-B/2020, de 3 de Agosto, que aprova o Regulamento do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público para a matrícula e inscrição no ano lectivo de 2020-2021, no artigo 9º, com a epígrafe “Substituição de provas de sistemas educativos sem exames finais”, especifica:
«1 - Na candidatura a cada um dos pares instituição/ciclo de estudos a que se aplica o disposto no artigo 20.º -A do Decreto -Lei n.º 296 -A/98, de 25 de setembro, na sua redação atual, os candidatos titulares de cursos de nível secundário da França, Reino Unido, Suíça, Canadá, Bélgica, Cabo Verde, Holanda e Noruega, dos cursos de nível secundário lecionados no âmbito das Escolas Europeias, International Baccalaureate e Cambridge Assessment International Education bem como outros países onde se tenha determinado o cancelamento dos exames finais do ensino secundário como medida de mitigação da pandemia COVID -19:
a) Devem comprovar a aprovação nas disciplinas do respetivo ensino secundário que sejam correspondentes às provas de ingresso exigidas para o acesso ao par instituição/ciclo de estudos a que se candidatam;
b) Utilizam para efeitos de cálculo de nota de candidatura, em substituição das provas de ingresso, a classificação final das disciplinas referidas na alínea anterior, convertida para a escala de 0 a 200.
2 - A dispensa estabelecida pelo número anterior não abrange os exames terminais de ensino secundário concluídos em anos letivos anteriores sendo, nesses casos, utilizada a classificação do exame terminal já realizado, nem aqueles que não tenham sido considerados homólogos das provas de ingresso por deliberação da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior.
(…).».
Ora, a derrogação operada implica a não vigência das normas referidas no artigo 2º do Decreto-Lei nº 33/2020 para efeitos de acesso e ingresso no ensino superior no ano lectivo de 2020-2021, dispensando os candidatos da substituição de provas de ingresso pelos exames finais de disciplinas dos cursos, prevista nos mesmos, e utilizando, para efeitos de cálculo da respectiva nota de candidatura, a classificação final das disciplinas do respectivo ensino secundário que sejam correspondentes às provas de ingresso exigidas para o acesso ao par instituição/ciclo de estudos a que se candidatam.
O objectivo, como resulta do respectivo preâmbulo, é não prejudicar o prosseguimento de estudos desses candidatos, ou seja, dos estudantes oriundos dos sistemas de ensino estrangeiros e internacionais, que, no contexto da pandemia COVID, tiveram dispensa de realização dos exames finais de avaliação e, sem estas medidas excepcionais, ficariam impedidos de se candidatarem ao ensino superior.
Assim, o mecanismo de substituição das provas de ingresso pelos exames finais nas disciplinas do ensino secundário estrangeiro homólogas daquelas, dá lugar à substituição das provas de ingresso pela avaliação final obtida nessas disciplinas do ensino secundário estrangeiro.
No entanto, o nº 3 do referido artigo 2º, prevê que essa dispensa não abrange os exames finais concluídos em anos lectivos anteriores ao de 2019/2020, nem os que não tenham sido considerados homólogos das provas de ingresso por deliberação da CNAES.
Por sua vez, o nº 2 do artigo 9º do RCN estatui que essa dispensa não abrange os exames terminais do ensino secundário concluídos em anos lectivos anteriores, sendo, nesses casos, utilizada a classificação do exame terminal já realizado, nem os que não tenham sido considerados homólogos das provas de ingresso por deliberação da CNAES.
Da leitura conjugada das normas reproduzidas, ou seja, da sua interpretação sistemática, resulta que antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 33/2020 um aluno oriundo do ensino secundário estrangeiro, legalmente equivalente ao ensino secundário português, podia candidatar-se ao concurso de acesso e ingresso do ensino superior público português, requerendo a substituição das provas de ingresso pelos exames finais de disciplinas de âmbito nacional e que se referissem a disciplinas homólogas das provas de ingresso, ou seja, com níveis e objectivos idênticos e conteúdos similares aos dos programas destas, convertida a sua classificação para a escala de 0 a 200. Estes exames podiam ser utilizados como provas de ingresso, ou em substituição destas, no ano da sua realização e nos dois anos seguintes, sem necessidade de repetição no ano em que for concretizada a candidatura.
Do que se depreende que, por um lado, o candidato do ensino estrangeiro tem de ter o curso do ensino secundário concluído, relevando para o efeito de substituir a prova de ingresso, o exame final na disciplina de nível nacional e de natureza homóloga à daquela, realizado no ano em que termina essa disciplina. Por outro, a classificação obtida nesse exame pode ainda ser utilizada nas candidaturas dos dois seguintes, sem necessidade de repetição do ano. Mas, nada do aí previsto, obsta a que o estudante, se pretender melhorar a sua nota, possa repetir a frequência da disciplina e/ou a realização do correspondente exame, voltando a candidatar-se com a nova classificação no ano em que a obteve e nos dois anos seguintes, se necessário, para aceder ao ensino superior.
No ano lectivo de 2019/2020, porque no contexto da pandemia do COVID não foram realizados exames finais das disciplinas homólogas das provas de ingresso em alguns sistemas do ensino secundário estrangeiro, a substituição daqueles por estas não é possível, pelo que o legislador veio permitir na candidatura aos cursos do ensino superior do ano de 2020/2021 que releve a classificação ou avaliação final obtida na mesma disciplina. Tudo se passa como no regime anterior e derrogado, excepto na parte em que o exame final podia ser utilizado nos dois anos seguintes, ou seja, nas candidaturas aos concursos para acesso e ingresso no ensino superior público português que abrissem nos dois anos subsequentes.
A derrogação determinada no artigo 2º do Decreto-Lei nº 33/2020 só está prevista para o concurso de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2020/2021 e apenas releva a avaliação da disciplina nacional e homóloga, obtida no ano lectivo de 2019/2020. Se o candidato efectuou exame final no termo do ano 2018/2019 e pretende candidatar-se ao ensino superior do ano 2020/2021, não pode beneficiar da classificação que teve na frequência da disciplina, se superior à do exame, tendo necessariamente que se candidatar, ao abrigo do artigo 20º-A do Decreto-Lei nº 296-A/98, com a nota, obtida neste, convertida, até ao limite de dois concursos que ocorram nos anos seguintes ao do da realização do exame.
Mas se, como sucedeu com o Recorrido, o aluno do ensino estrangeiro em vez de ficado à espera do concurso de acesso ao ensino superior do ano seguinte, sem renovar a matrícula ou repetir o exame final, aguardando que as notas de ingresso baixem para poder entrar, resolveu inscrever-se noutra disciplina do seu curso do ensino secundário, também ela de nível nacional e homóloga da mesma prova de ingresso, obtendo uma classificação final melhor do que a do exame da outra disciplina no ano lectivo anterior, não lhe é aplicável o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 33/2020?
O Recorrente considera que não, por aplicação do previsto no nº 3 do mesmo artigo, porque o Recorrido concluiu um exame no ano lectivo anterior ao de 2019/2020 em disciplina homóloga à da prova de acesso necessária para aceder ao curso/instituição do ensino superior a que pretende candidatar-se.
Mas sem razão, entendemos, por tal consideração resultar de uma errada interpretação e aplicação desta norma.
Com efeito, da respectiva letra resulta expresso que a dispensa do nº 2, só não abrange os exames finais concluídos em anos lectivos anteriores ao de 2019/2020, nem aqueles que não tenham sido considerados homólogos das provas de ingresso por deliberação da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior.
O Recorrido concluiu no ano de 2018/2019 a disciplina de Mathematics HL realizando o correspondente exame e ficando com uma média do secundário de 160.
No ano de 2019/2020 frequentou a disciplina Mathematics SL e obteve uma classificação de 7, de 1 a 7, que convertida no sistema de 1 a 200, corresponderá a 200. Essa disciplina pertence ao respectivo curso do secundário e foi também reconhecida pela CNAES como homóloga à da prova de ingresso Matemática A [v. teor da referida Deliberação nº 586/2018]. Se tivesse sido realizado o exame final previsto no termo da respectiva frequência, o Recorrido poderia ter requerido a sua substituição pela prova de ingresso. Não tendo havido exame fica dispensado dessa substituição, relevando para o efeito a classificação final obtida nessa disciplina. Ou dito de outro modo, a dispensa estabelecida no nº 1 mantém-se porque inexiste exame final na disciplina Mathematics SL que o Recorrido tenha efectuado anteriormente ao ano de 2019/2020 e que pudesse relevar para afastar as normas derrogadas.
Teleologicamente também se impõe interpretar a referida norma neste sentido, pois se a intenção do legislador foi adoptar medidas excepcionais adequadas a não prejudicar o prosseguimento dos estudos do aluno oriundo do ensino estrangeiro [v. o respectivo preâmbulo], permitindo-lhe aceder ao ensino superior público como se tivesse realizado exames finais na disciplina de âmbito nacional e homóloga à prova de acesso, que frequentou e em que obteve classificação final, então não faz sentido afastar a aplicação dessas medidas e considerar relevante o exame concluído no ano lectivo anterior por referência a outra disciplina, prejudicando esse mesmo aluno porque a nota obtida neste é inferior à classificação da disciplina leccionada no ano lectivo a que concerne a derrogação legislativa, agora em análise, reduzindo drasticamente as suas possibilidades de aceder já no ano lectivo de 2020/2021 ao ensino superior, no par instituição/ciclo de estudos escolhido.
O entendimento que aqui perfilhamos sobre a interpretação correcta do disposto no nº 3 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 33/2020, também não é abalado pelo que consta no nº 2 do artigo 9º do RCN, porque este regulamento, aprovado pela Portaria nº 180-B/2020, de 3 de Agosto, visa especificar, executar o regime geral de acesso ao ensino superior regulado pelo Decreto-Lei nº 296/A/98, de 25 de Setembro, na redacção actual, ao concurso nacional de acesso ao ensino superior no ano de 2020/2021, e mormente o seu artigo 20º-A, relativo à substituição das provas para os estudantes oriundos de cursos do secundário estrangeiros, agora, por força da derrogação operada pelo Decreto-Lei nº 33/2020, à substituição de provas em sistemas educativos sem exames finais. Do que decorre que as referências a “exames terminais do ensino secundário concluídos em anos anteriores” e a especificação de que, existindo exame terminal anterior ao ano lectivo de 2019/2020, será utilizada a classificação deste, em nada alteram o disposto no diploma derrogatório quanto aos exames finais anteriores.
Os exames finais ou terminais referem-se às disciplinas do ensino secundário que relevam para o acesso ao ensino superior e que assim são designados por ocorrerem no fim ou no termo dessas disciplinas. O que pode não coincidir com o termo do ensino secundário se, por exemplo, corresponder a uma disciplina de duração bienal que termina do 11º ano ou respeitar a disciplina adicional ou opcional que o aluno resolveu fazer já depois de concluído o ensino secundário, ou seja, de ter obtido aproveitamento nas disciplinas obrigatórias, com a finalidade de obter melhor nota e facilitar o seu acesso ao ensino superior, como aconteceu no caso em apreciação.
Donde, e tendo por referência o concreto caso do Recorrido, entendemos que a norma contida no nº 2 do artigo 9º do RCN não conduz a qualquer discriminação injustificada, por violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, nem qualquer restrição de direitos, liberdades e garantias, não padecendo das inconstitucionalidades que o tribunal a quo lhe imputou.
O que se verifica é uma errada interpretação e aplicação destas normas e das demais referidas por parte do Recorrente à situação do Recorrido, pelo que, pelas razões expendidas, deveria ter sido admitida a sua candidatura com a avaliação de 7, ou seja 200, obtida na disciplina de Mathematics SL, no ano de 2019/2020, em substituição da prova de ingresso Matemática A, e admitido o seu acesso ao ensino superior no ano 2020/2021 no indicado par “Engenharia informática e de computadores/Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico (Tagus Park)”, por a sua média ou classificação de ingresso ser superior à do último colocado nesse concurso.
Com se extrai a propósito da sentença recorrida (e que não foi posto em causa no recurso):
«Os critérios de admissão do par “Engenharia informática e de computadores/Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico (Tagus Park)” encontram-se definidos pela DGES e são os seguintes (cf. ponto 18 do probatório):
i) A prova de ingresso é Matemática A, com o código 19;
ii) A fórmula de cálculo é “Média do secundário: 50%” e “Provas de ingresso: 50%”
Ora, resulta dos autos que (i) a disciplina de Mathematics SL é considerada homóloga da prova de ingresso Matemática A código 19 (cf. artigo 20.º-A, nº 1 do DL n.º 296-A/98, conjugado com o artigo 2º e o anexo II da Deliberação da CNAES n.º 586/2018); (ii) o Requerente obteve a classificação de 7 à disciplina Mathematics SL; e (iii) a sua média do ensino secundário foi de 16,0 valores (cf. pontos 2 e 4 do probatório).
Nos termos do artigo 2º, nº 2 do DL nº 33/2020 e do artigo 9º, nº 1, al. b) do RCN, (…), o Requerente podia ter utilizado, para efeitos de cálculo de nota de candidatura, em substituição das provas de ingresso, a classificação final da disciplina de Mathematics SL convertida para a escala de 0 a 200.
Assim, tendo o Requerente obtido, na disciplina de Mathematics SL, a classificação de 7, numa escala de 1 a 7, a conversão para a escala de 0 a 200 corresponde a 200 pontos.
Ora, sabendo-se que (i) a média do ensino secundário do Requerente foi de 16,0 valores; e que (ii) a classificação final por aquele obtida à disciplina de Mathematics SL foi de 200 pontos, e aplicando a fórmula de cálculo para efeitos de candidatura ao par “Engenharia informática e de computadores/Universidade de Lisboa – Instituto Superior Técnico (Tagus Park)”, obter-se-á o seguinte resultado:
1. Média do ensino secundário: 50% x 160,0 = 80
2. Provas de ingresso: 50% x 200 = 100
Donde, a classificação do Requerente ao referido par seria 180 (100 + 80), pelo que manifestamente teria logrado obter colocação no mesmo, já que a classificação do último colocado foi 177,0 (cf. ponto 17 do probatório).».

Em face do que, o presente recurso não pode proceder, devendo ser mantida a decisão de intimação constante da sentença recorrida, ainda que com diferente fundamentação.

Não são devidas custas por os processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias delas estarem isentos, nos termos do disposto na alínea b) do número 2 do artigo 4º Regulamento das Custas Processuais (RCP).

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a decisão de intimação proferida na sentença recorrida, com diferente fundamentação.

Sem custas.

Registe e notifique.

Lisboa, 30 de Abril de 2025.