A. O relatório.

1. PARAC…, S.A., identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo M. Juíz do Tribunal Tributário de l.a Instância do Porto - 1.° Juízo, 1.a Secção - que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões subordinadas a alíneas de nossa iniciativa:

a) O Dec-Lei n.° 227/91 veio à luz do dia muitos anos depois dos factos que deram origem à presente impugnação;
b) De todo o modo, nada nesta nova lei impede que os produtos, aqui, em causa se possam considerar como medicamentos;
c) É que não deixaram de ser especialidades farmacêuticas destinadas exclusivamente a fins terapêuticos e profilácticos;
d) e que só podem ser utilizados em doentes;
e) A recorrente não tem qualquer sucessora, razão porque não pode responder pelo facto de uma terceira entidade em nome próprio e não em nome da recorrente tenha desistido, junto do INFARMED, dos pedidos de autorização de introdução no mercado dos produtos em causa;
f) Aliás, não se vê como podem ter sido arquivados tais pedidos sem audiência da recorrente;
g) Os produtos em causa, destinados à alimentação entérica, são indispensáveis aos doentes a que se destinam sob pena de eles virem, na maior parte dos casos a morrer;
h) Aliás, são considerados como medicamentos no Formulário Nacional de Medicamentos e no Formulário Hospitalar de Medicamentos;
i) Decidindo diversamente, a douta sentença recorrida violou, designadamente, o disposto nos art.°s 9.° e 34. ° do Código do IVA, na redacção vigente à data da liquidação.

Pede seja concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida e a final, anulada a liquidação, com o que se fará

JUSTIÇA!

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por tais produtos não poderem ser considerados medicamentos, embora sejam essenciais à alimentação entérica dos doentes a que se destinam.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se os produtos importados pela recorrente, destinados à alimentação entérica, podem ser classificados como medicamentos, para poderem beneficiar da isenção do imposto ao abrigo da verba 2.4 a) da Lista I anexa ao CIVA.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal "a quo" fixou a seguinte factualidade a qual reproduzimos na íntegra:

a) Pelo Departamento dos Serviços de Fiscalização Tributária do Porto, na sequência de fiscalização efectuada à impugnante foi elaborado o relatório de folhas 29 a 34 o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e onde , consta em síntese que: «3- de entre a variada gama de produtos que comercializa encontram-se os "dietéticos", destinados à alimentação entérica. 4. De harmonia com o disposto na verba 2.4 a) da Lista I anexa ao Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, estão isentos de IVA os "medicamentos, especialidades farmacêuticas destinados exclusivamente a fins terapêuticos e profiláticos". Conforme esclarece a informação n° 2-129 de 6/9/91, Proc. A 17991005 do serviço de Administração do IVA, Direcção de Serviços de Concepção e Administração, "Para que um produto similar aos descritos tenha enquadramento na verba 2.4. a) da Lista I é condição necessária e suficiente que esteja registado na Direcção-Geral dos Assuntos Farmacêuticos como medicamento ou especialidade farmacêutica" (...) 5- Os produtos dietéticos que esta empresa comercializa são os seguintes: a) FRESUBIN, nas variedades pêssego, baunilha, chocolate, diabético, plus e 750 MCI; b) SURVIMED, nas variedades banana, tomate e sopa de rabo de boi; c) PROTELA PLUS nas variedades tetra, morango e tetra-morango. (...) 6-Nenhum destes produtos se encontra registado na Direcção-Geral dos Produtos Farmacêuticos.»
b) Com base naquele relatório foram elaboradas as notas de apuramento mod. 382 referentes aos anos de 1987 a 1991 ambos inclusive - cfr. fls. 35 a 39 -.
c) Em consequência a Administração Fiscal procedeu á liquidação de IVA referente a 1987 a 1991, ambos inclusive, nos montantes de esc. 1.647.938$00, 2.074.826$00, 2.614.425$00, 2.930.740$00 e 3.133.385$00, respectivamente e juros compensatórios no valor global de esc. 6.450.444$00 - cfr . fls. 88 -.
d) Aquelas quantias foram debitadas para cobrança virtual em 16/6/92, data da abertura do cofre - cfr. fls. 88v.-.
e) Pelo Ministério da Saúde - Direcção-Geral da Saúde foi informado que Fresubin, Fresubin plus, Fresubin 750 MCT e Protenplus foram considerados géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial ao abrigo do Decreto-Lei n° 227/91 de 19/6- cfr. fls. 157 -.
f) A pedido da sucessora da impugnante foram arquivados os pedidos de autorização de introdução no mercado daqueles produtos dirigidos ao INFARMED - cfr. fls. 158, 168 e 169 -.
g) Damos aqui por integralmente reproduzidos os documentos de folhas 40 a 58, referentes a memória descritiva dos produtos referidos em a), onde os mesmos são indicados como alimentação complementar e produtos dietéticos.
h) A impugnação foi apresentada em 22.7.92 - cfr. fls. 3-.

4. Para julgar a impugnação judicial improcedente considerou o M. Juiz do Tribunal "a quo", em síntese, que a ora recorrente não demonstrou, como lhe cabia, que tais produtos eram medicamentos, tendo mesmo vindo a ser classificados como alimentos ou produtos dietéticos, não sendo possível enquadrá-los na Lista I anexa ao Código do IVA, n.° 2.4 alínea a), que isenta de IVA, os medicamentos, especialidades farmacêuticas e outros produtos farmacêuticos destinados exclusivamente a fins terapêuticos e profilácticos.

Para a recorrente, de acordo com as conclusões das alegações do seu recurso e que delimitam o seu objecto, tais produtos são especialidades farmacêuticas destinadas exclusivamente a fins terapêuticos e profilácticos, são destinados à alimentação entérica e indispensáveis aos doentes a que se destinam, sob pena de, na maior parte dos casos, virem a morrer.

Vejamos então.

Nos termos do art° 9.° do CIVA, que regulava tanto as isenções subjectivas do imposto como as objectivas, dispunha no seu n.º 34, então vigente Introduzida pelo Dec-Lei n.º 185/86, de 14 de Julho.:

As transmissões de bens e as prestações de serviços referidas na lista I;

E a referida lista I Redacção do Dec-Lei n.º 42/85, de 22 de Agosto., sob a epígrafe BENS ISENTOS, no seu ponto 2.- OUTROS, dispunha na verba 2.4 - Produtos farmacêuticos e similares e respectivas substâncias activas a seguir indicados:
a)Medicamentos, especialidades farmacêuticas e outros produtos farmacêuticos destinados exclusivamente a fins terapêuticos e profilácticos;
b)Pastas, Gazes, algodão hidrófilo, tiras e pensos adesivos e outros suportes análogos ....;
c)Plantas, raízes e tubérculos medicinais, no estado natural.
Compreendem-se nesta verba os resguardos destinados a incontinentes.

Na alínea a) da referida verba 2.4, apenas são subsumíveis, os medicamentos, sendo de considerar como tal as especialidades e outros produtos farmacêuticos destinados exclusivamente a fins terapêuticos e profilácticos.

Entende-se por profilaxia In Dicionário da Língua Portuguesa, Dicionários Domingos Barreira, Editorial Domingos Barreira, Porto.: (s.f.) Aplicação de meios tendentes a evitar as doenças ou contágios.

E por terapêutico: (adj.) Relativo à terapêutica ou à cura das doenças.

As características de tais produtos (Fresubin, Survimed e Protenplus) , constam dos docs. de fls 40 a 58 dos autos - cfr. alínea g) do probatório - onde se descrevem as suas características gerais, composição e indicações, sendo o Survimed indicado em:

Preparação pré e pós-operatória do intestino;

Tratamento pré e pós-operatório, incluindo a transição da alimentação parenteral ara a enteral;

Dificuldades de absorção;

Doenças inflamatórias do intestino;

Megacolon, ânus artificial, etc.

C

E o Fresubin:

Todas as indicações da alimentação entérica, bebida ou por sonda.

E o Protenplus:

Alimentação suplementar no caso de carência proteica e de necessidades acrescidas em proteínas, vitaminas, sais minerais e ácidos gordos essenciais.

caquexia cancerosa;

na fase pré e pós-operatória; convalescença e geriatria;

crianças, adolescentes, grávidas e durante o período de aleitação.

Face aos fins a que estes produtos se destinavam, facilmente se constata que o não são exclusivamente terapêuticos e profilácticos, isto é, não são destinados exclusivamente a evitar a doença e a proporcionar a sua cura, directa e imediatamente, que foi o fim que a lei erigiu para serem qualificados como medicamentos, na citada alínea a) da verba 2.4. da Lista I, antes sendo todos eles produtos destinados à alimentação humana por via entérica (em geral), ainda que para certos doentes, seja absolutamente indispensável para a manutenção da vida, o que não equivale aos fins supra, eleitos pela lei como determinantes para a concessão da isenção, como também ainda podem ter outras aplicações ou visar outros fins, como seja na sua administração a crianças, adolescentes e grávidas (o referido em último lugar).

E também não tendo sido oficialmente classificados de medicamentos, porque a Direcção Geral de Saúde os não classificou como tal, tendo mesmo mais tarde, vindo a classificá-los de "géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial", ao abrigo do Dec-Lei n.º 227/91, de 19 de Junho Diploma que teve em vista adaptar a legislação portuguesa ao direito comunitário em matéria de géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 89/398/CEE, do Conselho, de 3 de Maio de 1989., (fls. 157), e arquivados os processos onde se solicitava tal classificação como medicamentos (fls. 168), não podem beneficiar da aludida isenção.

Como é bem de ver, o facto de tais produtos, ou alguns deles, serem destinados também a alimentação de doentes, por via entérica, sob pena de poderem vir a falecer, não equivale àquele outro fim eleito pelo legislador, de serem destinados, exclusivamente, a fins terapêuticos e profilácticos, não sendo pelo facto de visarem aqueles fins, que, como consequência, directa e necessária, também estes são atingidos. 0 que se poderia era dizer que existiam razões justificativas para também eles, serem isentos de IVA, ainda que por outra alínea, que não pela relativa à dos medicamentos, questão que já não compete ao intérprete e aplicador do direito dilucidar, antes se coloca ao legislador.

Como é sabido, as normas que concedem isenções são normas excepcionais, porque contrárias às de incidência, não podendo ser aplicadas por analogia e não devem ser interpretadas extensivamente, como constitui jurisprudência corrente, designadamente do STA Cfr. entre muitos outros, o acórdão do STA de 15.11.1989, recurso 10 664..

Assim, mesmo que pareçam existir razões justificativas para, não deixar de qualificar tais produtos isentos de IVA, por comparação por ex. com os resguardos destinados a incontinentes, pastas, gazes, algodão hidrófilo, tiras e pensos adesivos, etc., aí constantes em outras alíneas da citada verba, que não são medicamentos e que beneficiam dessa isenção, não se pode estender, por analogia ou por maioria de razão, as razões justificativas a tais bens ou produtos para também os considerar abrangidos pela isenção, por força do disposto no art.° 11.° do Código Civil.

Também o facto de tais bens ou produtos terem sido qualificados de medicamentos no Formulário Nacional de Medicamentos, pela Comissão Permanente do Formulário e Informação de Medicamentos da Direcção Geral dos Hospitais (fls. 60 a 64 dos autos), bem como no Formulário Hospitalar Nacional de Medicamentos, da Direcção Geral de Assuntos Farmacêuticos, Comissão Permanente de Formulário e Informação de Medicamentos (fls. 65 a 73), e ainda, aquando da adjudicação do concurso público pelo Ministério da Saúde à ora recorrente (fls. 74 e 75), irreleva desde logo, porque a referida norma de isenção do CIVA não remeteu a classificação do que se deve entender por medicamento para nenhum daqueles dois formulários ou instrumentos daquelas entidades, antes erigiu, ela própria, um critério distinto e autónomo.

A esta luz se entende que a AT considerasse que o registo na Direcção Geral dos Assuntos Farmacêuticos, como medicamento ou especialidade farmacêutica, fosse condição necessária e suficiente para certo produto fosse isento de IVA ao abrigo da verba 2.4 a) da Lista I, parecendo que tais formulários, destinados à utilização das entidades que os produzem, apenas se destinam à sua própria qualificação interna e a aplicar no interior das mesmas, o que desde logo se surpreende pela existência, não de um, mas de dois Formulários, uma de cada uma das duas entidades públicas referidas. Ora, se os mesmos tivessem força vinculante relativamente às entidades que lhe são exteriores, não se perceberia que duas entidades do Estado elaborassem, cada uma delas, um Formulário, tendo em vista essa classificação.

Aliás, se assim não fosse, se tais produtos por força da inclusão em tais Formulários já estivessem classificados como medicamentos (oficialmente), também não faria qualquer sentido que a impugnante tivesse vindo requerer na Direcção Geral dos Assuntos Farmacêuticos a sua introdução no mercado português, e como medicamento, (fls 127 e segs dos autos).

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que em igual sentido decidiu.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em oito UCs.

Lisboa, 7.10.2003

ass) Eugénio Martinho Sequeira

ass) Francisco António Pedrosa de Areal Rothes

ass) José Carlos Almeida Lucas Martins

1)Introduzida pelo Dec-Lei n.º 185/86, de 14 de Julho.
2) Redacção do Dec-Lei n.º 42/85, de 22 de Agosto.
3) In Dicionário da Língua Portuguesa, Dicionários Domingos Barreira, Editorial Domingos Barreira, Porto.
4) Diploma que teve em vista adaptar a legislação portuguesa ao direito comunitário em matéria de géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 89/398/CEE, do Conselho, de 3 de Maio de 1989.
5) Cfr. entre muitos outros, o acórdão do STA de 15.11.1989, recurso 10 664.