Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	10865/14

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	02/24/2016

Relator:	CONCEIÇÃO SILVESTRE

Descritores:	RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL; ILICITUDE; NEGLIGÊNCIA DO LESADO

Sumário:	I - É ilícita a actuação do INFARMED consubstanciada na aceitação e posterior graduação em 1º lugar (em resultado de sorteio) de uma candidatura à instalação de um posto farmacêutico, se o mesmo não cumpre a distância exigida no n.º 1 do artigo 3º da Deliberação n.º 513/2010 tendo por referência a futura localização de uma farmácia cujo pedido de mudança de instalações foi apresentado em momento anterior à abertura do concurso e não era, nessa data, conhecido dos candidatos. II - Não se verifica negligência do lesado assente na falta de utilização da “via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo” (cfr. artigo 4º da Lei n.º 67/2007), se o mesmo não pretende o restabelecimento da situação jurídica anterior, mas antes obter o pagamento de uma indemnização com vista a ser ressarcido dos danos patrimoniais que a conduta ilícita e culposa da Administração lhe causou.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

RELATÓRIO

MARÍLIA ………… - SOCIEDADE ……………, LDA instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acção administrativa comum contra o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, pedindo a sua condenação a pagar-lhe a importância de € 62.333,60 acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

Por sentença de 2/10/2013, o TAC de Lisboa julgou a acção parcialmente procedente e condenou o réu a pagar à autora a quantia de € 30.382,66, acrescida de juros à taxa de 4%, vencidos e vincendos desde 11/09/2012 até integral pagamento, acrescida da quantia a liquidar.

Inconformado, o réu interpôs recurso jurisdicional, que culminou com as seguintes conclusões:
“1.ª O INFARMED não praticou (omitiu) qualquer facto pelo qual possa ser civilmente responsável pelos danos que a Recorrida teve com abertura/encerramento do seu posto farmacêutico.
2.ª Isto porque, o acto praticado pelo INFARMED que o douto Tribunal a quo considerou gerador de responsabilidade civil na esfera do INFARMED não é ilícito nem culposo, nem tão pouco se verifica qualquer nexo de causalidade entre o referido acto e os danos sofridos pela ora Recorrida.
3.ª O referido acto não é ilícito uma vez que nos termos do artigo 10.º/3/c) da Deliberação 27/CD/2010 era à ora Recorrida que cabia fazer prova da distância entre o seu posto farmacêutico e a farmácia mais próxima.
4.ª Sendo que, a Farmácia …………………… abriu em momento anterior do sorteio para o concurso ora em referência, e que ao abrigo do regime vigente não cabia ao INFARMED qualquer obrigação de publicar a transformação do posto farmacêutico dependente da Farmácia ......... em farmácia.
5.ª Por outro lado, a Recorrida devia saber que nos termos do artigo 9.º/2 da Deliberação 27/CD/2007 os postos farmacêuticos têm uma vida precária, porquanto a qualquer momento podem ser encerrados, pelo que cabe sobre o proprietário de um posto farmacêutico verificar a necessidade e a "expectativa de duração de vida do seu posto farmacêutico.
6.ª Sendo que, quando o INFARMED tomou conhecimento do sucedido não podia actuar de outra forma que não fosse encerrar o referido posto farmacêutico.
7.ª O INFARMED também não praticou qualquer acto culposo, não operando in casu a presunção do artigo 10.º/2 da Lei 67/2007.
8.ª Além disso, a Recorrida não actuou com a diligência adequada, já que sobre si impendia um ónus de verificar a necessidade e o "tempo útil de vida" do seu posto farmacêutico.
9.ª Acresce que, para efeito do artigo 4.º da Lei 67/2007, a ora Recorrida não cumpriu também com o ónus de utilizar os meios tutelares adequados para defesa dos seus interesses.
10.ª Por fim, refira-se que também não se verifica o requisito do nexo de causalidade, porquanto a ora Recorrida tinha perfeito conhecimento da abertura da Farmácia ………………….., e mesmo tendo presente o ónus que sobre si impendia, optou por avançar com as obras para abertura do seu posto farmacêutico.”

A recorrida apresentou contra-alegações, as quais terminam com as seguintes conclusões:
“1ª - O lnfarmed praticou actos pelos quais deve ser civilmente responsável pelos danos que a Recorrida teve com as obras realizadas no arrendado onde deveria abrir o estabelecimento de farmácia como posto farmacêutico móvel e a contratação do pessoal adequado ao efeito.
2ª - Pelo facto da notificação do sorteio ser considerado um dos actos geradores de responsabilidade civil na esfera do lnfarmed, como acto ilícito e culposo, verificando-se o nexo de causalidade entre o referido acto e os danos sofridos pela ora Recorrida.
3ª - O acto é ilícito porque o lnfarmed violou, designadamente, o disposto no artigo 3º, n.º 1 da Deliberação n.º 513/2010.
4º - Tinha o lnfarmed o dever de confirmar os dados constantes da planta topográfica e da certidão, com os próprios registos do lnfarmed, de forma a não praticar actos, ou seja, admitir candidaturas em violação das normas legais, como efectivamente aconteceu no presente caso.
5º - Tinha o lnfarmed o dever de se abster de praticar actos no concurso público porque conhecia e autorizou a deslocação/aproximação de um estabelecimento de farmácia que impunha restrições à Recorrida por contrariar a legislação em vigor e que só o lnfarmed era conhecedor de tal facto e muito menos depois de ter sido questionado por um terceiro, ignorando esta informação.
6 ª - Sendo os actos administrativos praticados na mesma Direcção de Inspecção e Licenciamento tinha o lnfarmed o dever de tomar conhecimento dos mesmos e de imediato abster-se da prática de actos posteriores no que concerne à pretensão da Recorrida e assim deixar de a induzir em erro e incorrer em gastos desnecessários.
7ª - Não actuou, assim, a Recorrente com a diligência que lhe era exigível, agravado pelo facto dos actos serem praticados perante a mesma Direcção de Inspecção e Licenciamento da Recorrente.
8ª - Donde, tem de se concluir que o lnfarmed violou designadamente, o disposto no artigo 3º, n.º 1 da Deliberação n.º 513/2010, praticando assim um acto ilícito, resultante do funcionamento anormal da Direcção de Licenciamentos, nos termos conjugados dos artigos 9º n.º2 e 7º, n.ºs 3 e 4 da Lei 67/2007.
9ª - Tendo a Recorrida instruído um procedimento em obediência aos requisitos legais, foi admitida a concurso, foi sorteada, não seria expectável que o lnfarmed tivesse actuado em violação das normas legais vigentes, atentas as competências do mesmo, no que respeita à autorização do funcionamento de farmácias e postos farmacêuticos, pelo que a sua actuação é culposa.
10ª - Face aos actos praticados pelo lnfarmed verifica-se a existência do nexo de causalidade entre a notificação do resultado do sorteio e os danos invocados e peticionados pela Recorrida - constituiu, assim, condição directa e necessária dos danos sofridos.”

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

A questão a decidir no presente recurso – delimitadas pelas conclusões das alegações – consiste em saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito na apreciação dos requisitos da ilicitude, da culpa e do nexo de causalidade, enquanto pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Matéria de facto

O Tribunal a quo deu como provada a seguinte matéria de facto:
1) A Autora Marília ……….. - Sociedade ………., Lda., NIPC …….., exerce a actividade de Farmácia, instalada no rés-do-chão do prédio sito na Av. …….., n.º 63, freguesia de ……………, concelho de Torres Vedras (alínea A) dos Factos Assentes).
2) Com data de 29 de Novembro de 2010 foi elaborada no INFARMED a Informação de fls. 155-157 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
“(…) A instalação de Postos Farmacêuticos Móveis reveste carácter excepcional e transitório e visa dotar determinados locais de estruturas flexíveis que permitam garantir às populações mais isoladas uma assistência farmacêutica de qualidade.
Nos termos do artigo 10.° da Deliberação n.º 27/CD/2010, de 24 de Fevereiro, o processo com vista à autorização da instalação de um posto inicia-se mediante requerimento dos interessados, ou proposta das administrações regionais de saúde ou das autarquias locais, dirigido ao Conselho Directivo do INFARMED, IP., ou por Iniciativa deste Instituto.
Tendo sido recepcionados vários pedidos para Instalação de postos, foi elaborada uma listagem dos mesmos, de forma a apreciar do interesse público na abertura do posto, com indicação do Distrito, concelho, n.º de farmácias no concelho, postos de medicamentos existentes no concelho, estimativa de população residente, n.º de habitantes por farmácia, freguesia e localidade.
Para apreciar do interesse público na abertura do posto, foram considerados os seguintes critérios, tendo em conta que o critério de distância não é suficiente para apreciação da necessidade de cobertura farmacêutica:
1. Número de Eleitores superior a 1700 habitantes na freguesia;
2. Distância em Km da Farmácia mais próxima superior a 2;
Foram apreciados 72 pedidos de instalação de postos farmacêuticos móveis.
Da avaliação efectuada resultou a decisão de abertura de 14 Postos Farmacêuticos Móveis, conforme Tabela 1 anexa à presente informação, nas seguintes localidades: (…)
13. Póvoa …………., freguesia de …………….., concelho de Loures, distrito de Lisboa;
Foram indeferidos os pedidos constantes da Tabela 2, anexa à presente informação, com base nos seguintes critérios:
1. Distância em Km da farmácia mais próxima ser inferior a 2 ou;
2. Número de eleitores ser inferior a 1700 habitantes na freguesia.
(…)
Nestes termos, conforme o prescrito no artigo 10.º, n.º 2 da Deliberação n.º 27/CD/2010, de 24 de Fevereiro, propõe superiormente a publicação de Avisos na 2.ª Série do Diário da República, referentes a cada uma das localidades onde poderá ser Instalado um posto farmacêutico móvel, podendo as farmácias do mesmo município ou dos municípios limítrofes candidatar-se à instalação de posto no local, mediante requerimento a apresentar no prazo de 15 dias úteis após aquela publicação. (…)”
(alínea B) dos Factos Assentes).
3) Em Sessão de 9 de Dezembro de 2010 o Conselho Directivo do INFARMED aprovou a proposta referida na alínea antecedente (alínea C) dos Factos Assentes).
4) Por Aviso de abertura n.º 1211/2011, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 8, de 12 de Janeiro de 2011, que foi objecto da Declaração de Rectificação n.º 370/2011, publicada em Diário da República, 2.ª Série, n.º 31, de 14 de Fevereiro de 2011, foi aberto um concurso público para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …………., freguesia de …………., concelho de Mafra, distrito de Lisboa (alínea D) dos Factos Assentes).
5) No seguimento da abertura do referido concurso, foram recepcionadas e validadas as candidaturas das farmácias interessadas na abertura do posto farmacêutico móvel, tendo sido realizado o sorteio, em 1 de Junho de 2011 e sido seleccionada a candidata efectiva à instalação do posto, a 1.ª Classificada, Farmácia ………….., sita em Torres Vedras, propriedade de Marília ………… Sociedade ………………, Lda., tendo a mesma sido notificada da Acta do Sorteio em 6 de Junho de 2011 (alínea E) dos Factos Assentes).
6) Em 28.07.2011, a Farmácia ……………, ora A., requereu ao INFARMED a vistoria das instalações do Posto Farmacêutico Móvel, após quase dois meses de trabalhos (alínea F) dos Factos Assentes).
7) Em 17 de Junho de 2011, deu entrada junto do R., uma reclamação da Farmácia ……………., solicitando a revogação do sorteio que classificou a A. em primeiro lugar, solicitando a revogação e a suspensão da execução do procedimento administrativo tendente ao licenciamento do posto farmacêutico móvel atribuído à A., pelo motivo do mesmo se encontrar a uma distância inferior a 2 Kms, da Farmácia ………………. que resultou de um processo de transformação de posto farmacêutico em farmácia, cujo alvará lhe foi atribuído pelo INFARMED em 2 de Março de 2011, nos termos do instrumento de fls. 42-47 do PA), que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea G) dos Factos Assentes).
8) A A. foi notificada em 17 de Agosto de 2011 pelo R. INFARMED e em 28 de Outubro de 2011, pelo Conselho Directivo do INFARMED, I.P. de que a reclamação referida na alínea antecedente foi objecto de um projecto de decisão de deferimento, pelo Conselho Directivo do INFARMED, com revogação do acto da Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED que homologou a admissão e graduação da A. na lista de candidatos à instalação do Posto Farmacêutico Móvel na localidade de ……………, freguesia de …………., concelho de Mafra, por não cumprimento da distância mínima ao posto ou farmácia mais próximos, nos termos do instrumento de fls. 142-145 do PA), que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea H) dos Factos Assentes).
9) Na sequência do exercício do direito de audiência prévia pela Autora, esta foi notificada, em 16 de Março de 2012, do despacho da Vogal do Conselho Directivo do R. INFARMED de 8 de Março de 2012, exarado no instrumento de fls. 178-182 do PA), que determinou a revogação, com efeitos retroactivos, da Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED que homologou a admissão e graduação da A. na lista de candidatos à instalação do Posto Farmacêutico Móvel na localidade de ……………., freguesia de ……………., concelho de Mafra, por não cumprimento da distância mínima ao posto ou farmácia mais próximos e consequentemente a revogação de todo o procedimento administrativo posterior, nos termos do instrumento de fls. 253-257 do PA) (alínea I) dos Factos Assentes).
10) O Posto Farmacêutico Móvel permanente com a autorização de funcionamento n.º 10, de 29 de Outubro de 2007, sito no lugar de ……………, Rua Padre …………, n.º 3, freguesia de ………., concelho de …….., dependente da Farmácia ……….., de propriedade de Margarida ………………………….., requereu, em 04 de Novembro de 2008, a transformação em Farmácia (alínea J) dos Factos Assentes).
11) Em 9 de Outubro de 2009, a Directora Técnica da Farmácia ………….., requereu ao INFARMED a deslocação do referido Posto Farmacêutico Móvel para o Largo ……………, n.º 15 em …………., nos termos do instrumento de fls. 26 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea K) dos Factos Assentes).
12) O Senhor Director da Unidade de Licenciamentos do INFARMED, em 13 de Outubro de 2009, submeteu à consideração superior a transformação do Posto Farmacêutico Móvel em farmácia, propondo o deferimento do pedido, nos termos do instrumento de fls. 27-29 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea L) dos Factos Assentes).
13) Com data de 27 de Outubro de 2009, a proprietária da Farmácia ……….. foi notificada do despacho do Conselho Directivo do INFARMED, da aptidão do pedido de transformação do Posto Farmacêutico Móvel em farmácia, sito no Largo São …………, n.º 15, freguesia de ……………, concelho de Mafra, nos termos do instrumento de fls. 30 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea M) dos Factos Assentes).
14) Em 18 de Junho de 2010, foi requerido ao INFARMED pela Directora Técnica da Farmácia …………, uma prorrogação de 120 dias, do prazo para vistoria às novas instalações, o qual foi deferido por despacho da Directora da Direcção de Inspecção e Licenciamento, em 22 de Junho de 2010 (alínea N) dos Factos Assentes).
15) Em 20 de Janeiro de 2011 a proprietária da Farmácia ......... foi notificada da realização da vistoria, tendo por despacho superior do INFARMED sido verificada a conformidade das instalações e demais requisitos legais estabelecidos, incluindo o nome a atribuir à farmácia, passando a denominar-se o estabelecimento de “Farmácia ………………..” (alínea O) dos Factos Assentes).
16) Com data de 26 de Janeiro de 2011, a proprietária da Farmácia ……… e da futura Farmácia ……………., enviou ao INFARMED, que o recebeu em 28 de Janeiro de 2011, o instrumento de fls. 33-34 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo qual comunica ao INFARMED a sua apreensão pelo facto de ter sido aberto concurso para abertura de um Posto Farmacêutico Móvel na ………….., solicitando a revisão deste processo (alínea P) dos Factos Assentes).
17) Em resposta ao pedido referido na alínea antecedente o INFARMED remeteu à Farmácia …………. em 2 de Fevereiro de 2011 ofício pelo qual lhe deu conhecimento, que nesta data foi enviada para DR uma rectificação do Aviso de Abertura do concurso referido em D) (alínea Q) dos Factos Assentes).
18) A A. apresentou nos seus documentos de candidatura, entre outros, uma certidão emitida em 24.02.2011, pelos competentes serviços da Câmara Municipal de Mafra, demonstrativa do cumprimento da distância de 2.000m, que identifica a distância às farmácias e postos farmacêuticos existentes, nos termos do instrumento de fls. 13 do processo administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea R) dos Factos Assentes).
19) A referida certidão camarária evidencia que a distância do Posto Farmacêutico Móvel dependente da Farmácia …………, sito na Rua …………….., n.º 3 - ……….. ao Posto Farmacêutico Móvel a instalar pela A., sito na …………, n.º 25 A R/C, ……………, é de 2.010 metros (alínea S) dos Factos Assentes).
20) Em 2 de Março de 2011 o INFARMED emitiu em nome de “FARMÁCIA AFONSO DE .........”, sita no Largo São Miguel, n.º 15 em ........., o alvará n.º 5380 (alínea T) dos Factos Assentes).
21) Em 04.04.2011 deu-se a abertura ao público da Farmácia ………………….. (alínea U) dos Factos Assentes).
22) Relativamente ao espaço, no que respeita a obras, adaptações, aquisição de equipamentos, contratação de pessoal, celebração de contratos de fornecimento, arrendamento, a Autora despendeu os montantes a seguir discriminados:
1 - Mobiliário do Posto, fabricado por …………….., em montante não concretamente apurado;
2 - Equipamentos informáticos, em montante não concretamente apurado;
3 - Balança e Tensiometro, em montante não concretamente apurado;
4 - Sistema de Gavetas, fornecido pela ………………, em montante não concretamente apurado;
5 - Câmaras de vídeo vigilância, em montante não concretamente apurado;
6 - Prateleiras, balcões e tampo, no valor de € 1159,00, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de 266,57 €, o que perfaz o total de € 1425,57;
7 - Costas para 1 móvel, no valor de € 135,00, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de 31,05 €, o que perfaz o total de € 166,05;
8 - Placa indicativa no valor de € 130,00, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de 29,90 €, o que perfaz o total de € 159,90;
9 - Equipamentos de higiene no valor de € 98,65, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de 22,68 €, o que perfaz o total de € 121,29;
10 - Materiais construção no valor de € 1749,38, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de € 402,36, o que perfaz o total de € 2151,74;
11 - Montras e portas em vidro, no valor de € 1620,00; 12 - Obras de remodelação, no valor de € 8.300,00;
13 - Estores, no valor de € 317,08, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de
€ 72,98, o que perfaz o total de € 390,00;
14 - Materiais construção, no valor de € 432,90, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de € 99,57, o que perfaz o total de € 532,47;
15 - Materiais construção, no valor de € 185,72, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de € 42,72, o que perfaz o total de € 228,44;
16 - Materiais construção, no valor de € 26,51, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de € 6,10, o que perfaz o total de € 32,61;
17 - Tapete vinil, no valor de € 22,80, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de € 5,24, o que perfaz o total de € 28,04;
18 - Tapete vinil e caixa de correio no valor de € 45,93, acrescido de IVA, à taxa de 23%, no valor de € 10,57, o que perfaz o total de € 56,50;
19 - Despesas de licenciamento, relativas a autorização de alteração à utilização, no valor total de € 88,10;
20 - Despesas relativas à licença de utilização, no valor total de € 457,04;
21- Licenciamento do projecto de segurança, no valor total de € 100,00;
22 - Aquisição de sistema de alarme e incêndios, em valor não apurado;
23 - Projecto de segurança, no valor de € 100,00;
24 - Projecto de ruído, em valor não apurado;
25 - Vencimento da responsável do posto Dra. Raquel ……………, referentes aos meses de:
a) - Agosto de 2011, no valor de € 920,00
b) - Setembro de 2011, no valor de € 720,00;
c) - Outubro de 2011 a Março de 2012, no valor mensal de € 1200, o que perfaz o total de € 7.200;
d) - proporcionais de subsidio de férias, pago em Dezembro de 2011, no valor de € 500;
e) - Descontos efectuados para a segurança social, à taxa de 23,75%, no total de € 2.218,25;
26 - Comunicações referentes aos meses de:
a) - Julho, a quantia de € 2,28, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 0,52, no total de € 2,80;
b) - Agosto, a quantia de € 8,54, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 1,96, no total de € 10,50;
c) - Julho, adesão de serviços e comunicações, a quantia de € 219,83, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 49,09, no total de € 262,51;
d) - Agosto de 2011, a quantia de € 40,736, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 9,37, no total de € 50,11;
e) - Setembro de 2011, a quantia de € 8,54, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 1,96, no total de € 10,50;
f) - Setembro de 2011, a quantia de € 43,113, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 9,92, no total de € 53,03;
g) - Outubro de 2011, a quantia de € 40,24, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 9,26, no total de € 49,50;
h) - Novembro de 2011, a quantia de € 40,24, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 9,26, no total de € 49,50;
j) - Dezembro de 2011, a quantia de € 40,24, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 9,26, no total de € 49,50;
k) - Dezembro de 2011, a quantia de € 8,54, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 1,96, no total de € 10,50;
l) - Janeiro de 2012, a quantia de € 8,54, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 1,96, no total de € 10,50;
m) - Fevereiro de 2012, a quantia de € 8,54, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 1,96, no total de € 10,50;
n) - Fevereiro de 2012, a quantia de € 41,18, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 9,47, no total de € 50,65;
o) - Março de 2012, a quantia de € 54,28, acrescida de IVA à taxa de 23%, no valor de € 12,48, no total de € 66,77;
27 - Electricidade referente aos meses:
a) - Julho de 2011, a quantia total de € 48,03;
b) - Agosto de 2011, a quantia total de € 50,64;
c) - Setembro de 2011, a quantia total de € 10,80;
d) - Outubro de 2011, a quantia total de € 29,80;
e) - Novembro de 2011, a quantia total de € 2,95;
f) - Dezembro de 2011, a quantia total de € 30,20;
g) - Janeiro de 2012, a quantia total de € 29,10;
h) - Março de 2012, a quantia total de € 8,44;
28 - Água referente aos meses:
a) - Junho de 2011, a quantia total de € 32,54;
b) - Julho de 2011, a quantia total de € 40,66;
c) - Setembro de 2011, a quantia total de € 44,77;
d) - Outubro de 2011, a quantia total de € 52,80;
29 - Renda relativa aos meses de Julho a Setembro no valor mensal de € 600 (resposta ao facto 1).

2. Do Direito

2.1. A recorrida intentou no TAC de Lisboa acção administrativa comum para efectivação da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito alegadamente praticado pelo INFARMED no âmbito do concurso público para instalação de um posto farmacêutico móvel na ……………….., freguesia de ……………., concelho de Mafra.
Pede a sua condenação a pagar-lhe a importância de € 62.333,60 acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação e até efectivo e integral pagamento para ressarcimento dos danos que o acto ilícito do réu lhe causou.
O TAC de Lisboa entendeu que se mostravam verificados todos os pressupostos dessa responsabilidade e, considerando os danos que resultaram provados, julgou a acção parcialmente procedente e condenou o réu, ora recorrente, a pagar à autora, ora recorrida, a quantia de € 30.382,66, acrescida de juros à taxa de 4%, vencidos e vincendos desde 11/09/2012 até integral pagamento, acrescida da quantia a liquidar.
O recorrente insurge-se contra a decisão por entender que não se mostram verificados os requisitos da ilicitude, da culpa e do nexo de causalidade.
Vejamos se lhe assiste razão.
2.2. O TAC de Lisboa concluiu pela verificação do requisito da ilicitude, considerando que o INFARMED “violou designadamente, o disposto no artigo 3º, n.º 1 da Deliberação n.º 513/2010”.
Entendeu o Tribunal a quo que se impunha ao INFARMED “o dever de verificar a localização dos novos postos para efeitos de cumprimento das normas legais e regulamentares, designadamente do previsto no n.º 1, do artigo 3.º da Deliberação n.º 513/2010, de forma a garantir que o posto móvel a instalar respeita a distância de 2 km em linha recta relativamente a farmácia ou posto farmacêutico móvel existente. O que efectivamente não fez”.
E adianta: “tinha o Infarmed o dever de confirmar os dados constantes da planta topográfica e da certidão [juntas ao procedimento concursal com vista a comprovar o cumprimento da distância de 2Km], com os próprios registos do Infarmed, de forma a não praticar actos, ou seja, admitir candidaturas, em violação da referida norma legal, como efectivamente aconteceu no caso sub judice”, já que aceitou a proposta da ora recorrida, bem sabendo que o respectivo posto se localizava a uma distância inferior a 2Km da Farmácia ………………, a qual resultou da transformação de um anterior posto farmacêutico móvel devidamente autorizada pelo INFARMED, tendo também sido por ele autorizada a mudança de instalações.
Conclui, assim, o tribunal a quo que “o INFARMED, atentas as competências que detém para autorização de instalação de postos farmacêuticos e de farmácias, não pode ignorar a localização das farmácias e postos farmacêuticos que autoriza e desencadear procedimentos em que admita candidaturas e realize sorteios graduando em 1º lugar candidaturas para instalação de posto farmacêutico em violação de normas legais, como ocorreu no caso em apreciação”.
O recorrente sustenta que o TAC de Lisboa errou no julgamento que fez acerca do requisito da ilicitude, pois que entende que o mesmo não se verifica pela seguinte ordem de razões:
- “era à ora recorrida que cabia fazer prova da distância entre o seu posto farmacêutico e a farmácia mais próxima” (cfr. conclusão 3.ª das alegações);
- “a Farmácia …………………… abriu em momento anterior do sorteio para o concurso ora em referência, e ao abrigo do regime vigente não cabia ao INFARMED qualquer obrigação de publicar a transformação do posto farmacêutico dependente da Farmácia ......... em farmácia” (cfr. conclusão 4.ª das alegações);
- “a Recorrida devia saber que, nos termos do artigo 9.º/2 da Deliberação 27/CD/2007, os postos farmacêuticos têm uma vida precária, porquanto a qualquer momento podem ser encerrados, pelo que cabe sobre o proprietário de um posto farmacêutico verificar a necessidade e a "expectativa de duração de vida do seu posto farmacêutico” (cfr. conclusão 5.ª das alegações);
- “quando o INFARMED tomou conhecimento do sucedido não podia actuar de outra forma que não fosse encerrar o referido posto farmacêutico” (cfr. conclusão 6.ª das alegações).
2.2.1. Para melhor compreensão e enquadramento da questão, importa atentar nos factos provados que se mostram relevantes neste domínio, apresentando-os por ordem cronológica:
- Em 4/11/2008 foi requerida a transformação do Posto Farmacêutico Móvel, sito na freguesia ……………, concelho de Mafra, dependente da Farmácia …………, propriedade de Margarida ……………………………, em Farmácia (cfr. ponto 10) do probatório);
- Em 9/10/2009, a Directora Técnica da Farmácia ……………, requereu ao INFARMED a deslocação do referido Posto Farmacêutico Móvel para o Largo …………, n.º 15 em ………………… (cfr. ponto 11) do probatório);
- Em 27/10/2009, a proprietária da Farmácia ......... foi notificada do despacho do Conselho Directivo do INFARMED, da aptidão do pedido de transformação do Posto Farmacêutico Móvel em farmácia, sito no …………, n.º 15, freguesia de ........., concelho de Mafra (cfr. ponto 13) do probatório);
- Em 18/06/2010 a Directora Técnica da Farmácia ......... requereu ao INFARMED uma prorrogação de 120 dias do prazo para vistoria às novas instalações, o qual foi deferido por despacho da Directora da Direcção de Inspecção e Licenciamento de 22/06/2010 (cfr. ponto 14) do probatório);
- Por Aviso de abertura n.º 1211/2011, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 8, de 12 de Janeiro de 2011, que foi objecto da Declaração de Rectificação n.º 370/2011, publicada em Diário da República, 2.ª Série, n.º 31, de 14 de Fevereiro de 2011, foi aberto um concurso público para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ………………, freguesia de ........., concelho de Mafra, distrito de Lisboa (cfr. ponto 4) do probatório);
- Em 20/01/2011 a proprietária da Farmácia ......... foi notificada da realização da vistoria, tendo por despacho superior do INFARMED sido verificada a conformidade das instalações e demais requisitos legais estabelecidos, incluindo o nome a atribuir à farmácia, passando a denominar-se “Farmácia …….. .........” (cfr. ponto 15) do probatório);
- Em 26/01/2011, a proprietária da Farmácia ......... e da Farmácia …………. ........., enviou ao INFARMED, que o recebeu em 28/01/2011, uma exposição comunicando a sua apreensão pelo facto de ter sido aberto concurso para abertura de um Posto Farmacêutico Móvel na …………, solicitando a revisão deste processo (cfr. ponto 16) do probatório);
- Em 2/03/2011 o INFARMED emitiu em nome de “FARMÁCIA …………. .........”, sita no Largo ……….., n.º 15 em ........., o alvará n.º …………… (cfr. ponto 20) do probatório);
- Em 04/04/2011 deu-se a abertura ao público da Farmácia ………………….. (cfr. ponto 21) do probatório);
- No seguimento da abertura do concurso a que se refere o Aviso de abertura n.º 1211/2011, foram recepcionadas e validadas as candidaturas das farmácias interessadas na abertura do posto farmacêutico móvel, tendo sido realizado o sorteio, em 1/06/2011 e seleccionada a candidata efectiva à instalação do posto, a 1.ª Classificada, Farmácia …………………., sita em Torres Vedras, propriedade de Marília …………. Sociedade ………….., Lda., tendo a mesma sido notificada da Acta do Sorteio em 6/06/2011 (cfr. ponto 5) do probatório);
- Em 17/06/2011, deu entrada junto no INFARMED, uma reclamação da Farmácia Alvorada Pedro, solicitando a revogação do sorteio que classificou a autora em primeiro lugar, solicitando a revogação e a suspensão da execução do procedimento administrativo tendente ao licenciamento do posto farmacêutico móvel atribuído à autora, pelo motivo do mesmo se encontrar a uma distância inferior a 2 Kms, da Farmácia …………………. (cfr. ponto 7) do probatório);
- Por despacho da Vogal do Conselho Directivo do INFARMED de 8/03/2012, foi revogada, com efeitos retroactivos, a Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED que homologou a admissão e graduação da autora na lista de candidatos à instalação do Posto Farmacêutico Móvel na localidade de ………………., freguesia de ........., concelho de Mafra, por não cumprimento da distância mínima ao posto ou farmácia mais próximos e consequentemente a revogação de todo o procedimento administrativo posterior (cfr. ponto 9) do probatório).
Dos factos vindos de referir podemos retirar as seguintes conclusões:
(i) Quer o pedido de transformação do Posto Farmacêutico Móvel, dependente da Farmácia ........., em Farmácia, quer o pedido de deslocação do mesmo para o Largo ……………… n.º 15 em ........., foram apresentados em momento anterior à publicação no Diário da República do aviso de abertura do concurso público para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …………., freguesia de ........., concelho de Mafra, distrito de Lisboa (cfr. pontos 4), 10), 11), 13) e 14) do probatório);
(ii) Posteriormente à publicação do aviso de abertura do concurso, a proprietária da Farmácia ......... e da Farmácia ………......... (que resultou da transformação do posto farmacêutico móvel em farmácia), enviou ao INFARMED uma exposição comunicando a sua apreensão pelo facto de ter sido aberto concurso para abertura de um Posto Farmacêutico Móvel na ……………… e solicitando a revisão deste processo, na medida em que estava em fase de conclusão o processo de abertura da Farmácia Afonso de ........., localizada na mesma freguesia (cfr. pontos 4) e 16) do probatório);
(iii) Depois de ter recebido essa exposição e depois de ter emitido o alvará referente à Farmácia ………. ........., o INFARMED prosseguiu com o procedimento concursal a que se refere o aviso de abertura n.º 1211/2011, tendo procedido à realização do sorteio e à selecção da candidatura classificada em 1.º lugar (cfr. pontos 5), 16) e 20) do probatório);
Ou seja, o INFARMED iniciou o procedimento concursal para a instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ………., freguesia de ........., concelho de Mafra, distrito de Lisboa, bem sabendo que estava em curso um procedimento com vista à transformação do posto farmacêutico móvel dependente da Farmácia ......... em Farmácia e à sua transferência para a dita freguesia; e prosseguiu e concluiu tal procedimento concursal, mesmo depois de ter sido alertado para a situação.
2.2.2. Importa agora atentar no regime jurídico das farmácias de oficina estabelecido pelo Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08 - posteriormente alterado pelo Decreto-lei n.º 171/2012, de 1/08 - cujo Capítulo VIII - que integra os artigos 43º e 44º - dispõe sobre os postos farmacêuticos.
O artigo 44º do referido diploma prescreve que “a abertura de postos farmacêuticos móveis depende de autorização do INFARMED, precedida de concurso” (cfr. n.º 2) e que “o regime do concurso e os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis são definidos por regulamento do INFARMED, publicado no Diário da República” (cfr. n.º 5).
Ao abrigo do n.º 5 deste preceito, o INFARMED, por deliberação n.º 513/2010, de 24/02, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 50, de 12/03/2010, definiu os requisitos de abertura e funcionamento dos postos farmacêuticos móveis.
Nos termos do artigo 5º da referida deliberação, “a instalação do posto depende de autorização do INFARMED, I. P., a conceder nos termos deste regulamento” (n.º 1) e “a abertura ao público depende da concessão pelo INFARMED, I. P., da autorização de funcionamento do posto, precedida de vistoria, e de averbamento no alvará da farmácia de que depende” (n.º 2), sendo certo que é permitida a instalação de postos “nos locais onde não exista farmácia ou posto farmacêutico móvel a menos de 2 km em linha recta” (cfr. artigo 3º, n.º 1).
O processo com vista à autorização da instalação de um posto farmacêutico inicia-se mediante requerimento dos interessados, ou proposta das administrações regionais de saúde ou das autarquias locais, dirigido ao Conselho Directivo do INFARMED, bem como por iniciativa deste Instituto, sendo que, caso exista interesse público na abertura do posto, o INFARMED, faz publicar um aviso na 2.ª série do Diário da República, podendo as farmácias do mesmo município ou dos municípios limítrofes candidatar-se à instalação de posto no mesmo local, mediante requerimento a apresentar no prazo de 15 dias úteis após aquela publicação (cfr. artigo 10º, n.ºs 1 e 2 da Deliberação n.º 513/2010).
O requerimento a apresentar pelos candidatos deve ser instruído, além do mais, com a planta topográfica indicando o local onde se pretende a instalação do posto farmacêutico móvel, bem como as farmácias, outros postos farmacêuticos móveis ou de medicamentos, centro de saúde, extensão ou estabelecimento hospitalar mais próximos e com certidão camarária das distâncias do local proposto às farmácias, postos farmacêuticos móveis ou de medicamentos, centros de saúde, extensões ou estabelecimentos hospitalares mais próximos (cfr. artigo 10º, n.º 3, als. a) e b) da Deliberação n.º 513/2010).
2.2.3. Retomando o caso dos autos verificamos que o INFARMED promoveu a realização de concurso público para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …………, freguesia de ........., concelho de Mafra, ao abrigo do disposto no artigo 10º, n.º 2 da Deliberação n.º 513/2010, ao qual se candidatou a ora recorrida.
Esta apresentou com a sua candidatura, além, de outros, uma certidão emitida em 24/02/2011, pelos competentes serviços da Câmara Municipal de Mafra, demonstrativa do cumprimento da distância de 2.000m, que identifica a distância às farmácias e postos farmacêuticos existentes (cfr. pontos 18) e 19) do probatório).
Importa realçar que, a referida certidão camarária reporta-se ao posto farmacêutico dependente da Farmácia ......... tomando como referência a sua localização à data da sua emissão, ou seja a Rua ……………….., n.º 3 - .......... Era essa a localização conhecida do mesmo, quer dos serviços camarários, quer da ora recorrida, já que o pedido de transformação do posto em farmácia e o pedido de transferência do mesmo para o Largo ………….., n.º 15, em ........., não eram públicos; e, por outro lado, quer o alvará emitido em nome de “FARMÁCIA …………… .........”, quer a sua abertura ao público, são posteriores à emissão da dita certidão da Câmara Municipal de Mafra (cfr. pontos 20) e 21) do probatório).
Vale isto por dizer que a ora recorrida instruiu a sua candidatura com os elementos que lhe eram exigidos, designadamente aqueles que visavam demonstrar o cumprimento da distância mínima imposta pelo artigo 3º, n.º 1 da Deliberação n-º 513/2010.
E tudo estaria bem não fora a existência dos pedidos - prévios à publicação do aviso de abertura do concurso - de transformação do Posto Farmacêutico Móvel, dependente da Farmácia ........., em Farmácia, e de deslocação do mesmo para o Largo …………, n.º 15 em ........., pedidos esses que vieram a ser deferidos. É que, foi justamente por causa do não cumprimento da distância mínima (de 2.000m) à Farmácia ………........., considerando a sua nova localização no Largo ……………, n.º 15 em ........., que foi revogada a Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED que homologou a admissão e graduação da ora recorrida na lista de candidatos à instalação do Posto Farmacêutico Móvel na localidade de ……………., freguesia de ........., concelho de Mafra.
Ora, a existência de tais pedidos e das diversas pronúncias que sobre os mesmos foram emitidas, todas elas no sentido do seu deferimento (cfr. pontos 12), 13), 14) e 15) do probatório), não eram conhecidas da ora recorrida, mas tão só do INFARMED.
Aquela cumpriu as exigências enunciadas no artigo 10º, n.º 3 da Deliberação n.º 513/2010, designadamente juntando à sua candidatura a certidão emitida pela Câmara Municipal de Mafra, que comprovava o cumprimento da distância imposta pelo artigo 3º, n.º 1 da mesma Deliberação, tendo por referência as farmácias e postos existentes e em funcionamento à data.
Competia ao INFARMED verificar a localização dos novos postos farmacêuticos por forma a garantir que os mesmos não se situam a menos de 2.000m em linha recta de farmácia ou posto farmacêutico móvel, não podendo ignorar que havia sido requerida a transformação em farmácia do posto farmacêutico dependente da Farmácia ........., bem como a mudança de instalações do mesmo, da qual resultava o incumprimento dessa distância por parte da candidatura da ora recorrida.
Sucede que, o INFARMED não procedeu a essa verificação, nem aquando da apresentação da candidatura da ora recorrida, nem mesmo depois de ter sido alertado para a situação por parte da proprietária da Farmácia ......... e da Farmácia ………… .......... Ao invés, admitiu essa candidatura e prosseguiu com os demais trâmites do procedimento, tendo, a final, sido a mesma sido escolhida, por sorteio, para a instalação do posto farmacêutico.
Dúvidas não há, pois, que o INFARMED praticou um acto ilícito, ilicitude essa que resulta da violação das regras que disciplinam os requisitos de abertura e funcionamento dos postos farmacêuticos móveis vertidas na Deliberação n.º 513/2010, concretamente do disposto no n.º 1 do artigo 3º, na medida em que admitiu e seleccionou em 1.º lugar a candidatura da ora recorrida quando a mesma não cumpria a distância imposta nesse preceito.
E tanto assim é que, na sequência da reclamação apresentada pela Farmácia Alvorada Pedro, acabou por proferir despacho revogatório da deliberação que homologou a admissão e graduação da recorrida na lista de candidatos à instalação do Posto Farmacêutico Móvel na localidade de …………….., freguesia de ........., concelho de Mafra, por não cumprimento da distância mínima ao posto ou farmácia mais próximos.
A ilicitude resulta, assim, do incumprimento por parte do INFARMED do dever que sobre si impendia de verificar se a candidatura da autora respeitava o requisito vertido no artigo 3º, n.º 1 da Deliberação n.º 513/2010, o que deveria fazer tendo em atenção a situação do posto móvel dependente da Farmácia .......... É assim, e bem, que a sentença recorrida trata a questão e não, como o recorrente quer fazer crer, fazendo assentar a ilicitude no não cumprimento de “qualquer obrigação legal de comunicar ou publicitar a transformação do posto farmacêutico dependente da Farmácia ......... em farmácia” ou da circunstância de ter permitido essa transformação.
Por outro lado, e como bem refere a sentença recorrida, a interpretação que o recorrente faz do disposto no n.º 2 do artigo 9º da Deliberação n.º 513/2010 - nos termos do qual “a autorização de funcionamento caduca quando para o local vier a ser deferida a instalação de farmácia, bem como no caso de para o mesmo local ser autorizada a instalação de novo posto nos termos deste regulamento, ainda que estas condições não constem dos termos daquela autorização” - não colhe sob pena de colocar em causa os princípios da actividade administrativa.
Pretende o recorrente que “um concorrente ou um proprietário de um posto farmacêutico tem de ter especial cuidado com a localização do seu posto, no sentido de tentar antecipar o risco de ocorrer uma situação que nos termos do artigo 9º/2 da Deliberação 27/CD/10, leve à caducidade da autorização concedida pelo INFARMED”.
Não é de todo em todo aceitável esta argumentação. Desde logo porque este “ónus” que o recorrente pretende impor à recorrida, enquanto concorrente, não tem a virtualidade de o desonerar do cumprimento das normas vertidas na Deliberação n.º 513/2010, designadamente de verificar o cumprimento da distância mínima imposta no n.º 1 do artigo 3º. Além disso, parece esquecer o recorrente que a recorrida cumpriu a obrigação que sobre si impendia nos termos do disposto no artigo 10º, n.º 3, als. a) e b) da referida Deliberação, juntando aos seus documentos de candidatura uma certidão emitida em 24/02/2011, pelos competentes serviços da Câmara Municipal de Mafra, demonstrativa do cumprimento da distância de 2.000m, que identifica a distância às farmácias e postos farmacêuticos existentes (cfr. ponto 18) do probatório). Como esquece que os pedidos de transformação do posto farmacêutico depende da Farmácia ......... em Farmácia e de mudança de instalações do mesmo não eram conhecidos da recorrida, pelo que não podia a mesma tomá-los em consideração.
2.2.4. Em face do exposto, concluímos pela improcedência do erro de julgamento que vem assacado à sentença recorrida no que concerne à apreciação do requisito da ilicitude.
2.3. E o mesmo sucede, desde já se antecipa, no que respeita ao erro de julgamento de direito em que a sentença recorrida alegadamente incorreu a propósito da análise que fez sobre o preenchimento do requisito da culpa.
2.3.1. Com efeito, e como resulta das considerações vindas de fazer, forçoso é concluir que, além de ilícita, a actuação do INFARMED foi culposa. Os seus serviços podiam e deviam ter agido de outro modo, sendo-lhes exigível que tivessem verificado se o posto móvel a instalar pela recorrida cumpria a distância de 2.000m imposta pelo n.º 1 do artigo 3º da aludida Deliberação.
O INFARMED sabia da existência dos referidos pedidos de transformação do posto móvel existente em Farmácia e de alteração da sua localização, bem como do desenvolvimento que os mesmos tinham, pelo que é censurável o seu comportamento ao não aferir do cumprimento da distância de 2.000m entre este posto (tomando por referência a sua nova localização) e aquele que a recorrida pretendia instalar e depois vir, a final, revogar a deliberação que homologou a admissão e graduação da recorrida na lista final justamente por não cumprimento da distância mínima a esse mesmo posto.
Da circunstância de ter havido ilicitude decorre a existência de culpa, tanto mais que, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 10º da Lei n.º 67/2007, de 31/12, “presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos”, sendo ademais claro que, nas apontadas circunstâncias, os serviços do INFARMED podiam e deviam ter agido de outra forma.
2.3.2. Também aqui o recorrente sustenta que sobre a recorrida impendem determinadas obrigações que alegadamente não terá cumprido, designadamente não tratou de “verificar a necessidade e o “tempo útil de vida” do seu posto farmacêutico” e “para efeito do artigo 4º da Lei 67/2007, (…) não cumpriu com o ónus de utilizar os meios tutelares adequados para defesa dos seus interesses”.
A primeira parte da questão colocada pelo recorrente já foi atrás apreciada, pelo que nos limitamos aqui a dar por reproduzido tudo quanto aí dissemos.
No que concerne à alegada falta de utilização dos meios processuais disponíveis pela recorrida, entendeu-se na sentença recorrida o seguinte: “no caso não se nos afigura que a acção especial de condenação à prática de acto devido, precedida de eventual pedido de decretamento de providência cautelar, seja adequada à reconstituição da situação jurídica violada, em termos de assegurar a indemnização através do princípio da reposição natural, designadamente mediante a eliminação do acto jurídico lesivo, atentos os fundamentos da decisão de 16 de Março de 2012, que determinou a revogação, com efeitos retroactivos, da graduação da autora na lista de candidatos”, sendo certo que a mesma “nestes autos pretende obter indemnização”.
Será correcto este entendimento do Tribunal a quo?
Dispõe o artigo 4º da Lei n.º 67/2007, de 31/12: “Quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produção ou agravamento dos danos causados, designadamente por não ter utilizado a via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”.
Este preceito “introduz um princípio de conculpabilidade ou de co-responsabilidade resultante de facto imputável ao próprio lesado, quando este tenha contribuído para a produção ou o agravamento dos danos, conferindo ao tribunal a faculdade de conceder, reduzir ou excluir a indemnização com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado” (Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas Anotado, 2ª edição, págs. 110/111).
O uso da faculdade prevista neste preceito exige o preenchimento de duas condições: que a conduta do lesado constitua causa do dano e seja culposa. Isto é, importa “verificar se a conduta processual do lesado constitui uma condição da produção do dano ou do seu agravamento e se é uma condição normalmente adequada a produzir qualquer desses efeitos” e ainda aferir “se esse comportamento, nas circunstâncias do caso, é imputável ao lesado a título de culpa, o que pressupõe a exigibilidade de uma outra conduta, isto é, que o lesado, enquanto destinatário de um acto administrativo lesivo, devesse reagir, desde logo, através do meio processual próprio, de modo a evitar a que os danos viessem a ocorrer ou a subsistir na sua esfera jurídica”.
Ora, a recorrida não pretende obter o restabelecimento da situação jurídica anterior, não pretende manter a sua gradução no concurso (em 1.º lugar) e abrir o posto farmacêutico; aliás, ela não questiona a legalidade do despacho de revogação, nem isso foi feito na sentença recorrida. O que a mesma pretende, isso sim, é obter o pagamento de uma indemnização com vista a ser ressarcida dos danos patrimoniais que a conduta ilícita e culposa do INFARMED lhe causou.
E assim sendo, não lhe pode ser imputada uma atitude negligente, na medida em que utilizou o meio processual adequado para obter a satisfação dessa pretensão.
Em face do exposto, concluímos pela improcedência do erro de julgamento em análise.
2.4. Por fim, alega o recorrente que, ao contrário do que concluiu a sentença recorrida, não se verifica o requisito do nexo de causalidade. É que, sustenta o mesmo, “o acto praticado pelo INFARMED que a recorrida considerou ser causa adequada para a produção dos danos que alega, na verdade não é susceptível de produzir os referidos danos, uma vez que a recorrida sabia e deveria ter conhecimento da abertura da Farmácia ……….. ......... dada a pouca distância entre os estabelecimentos”, o que sucedeu em momento anterior à realização do sorteio e, por isso, “no mínimo deveria ter averiguado se aquele facto poderia ser subsumível ao artigo 9º/2 da Deliberação 27/CD/2010”.
Ou seja, o recorrente não diz que a sua actuação, em si mesma considerada, não é susceptível de causar os danos, mas antes que a recorrida podia tê-los evitado, pois sabia que a Farmácia ………………..... havia aberto ao público antes de ter sido realizado o sorteio, o que constitui um facto notório, e, assim sendo, impunha-se-lhe, pelo menos, que tivesse aferido se a autorização de instalação do posto farmacêutico havia caducado em virtude de ter sido deferida a instalação de farmácia para o local, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 9º da Deliberação n.º 513/2010 (o qual prescreve que “a autorização de funcionamento caduca quando para o local vier a ser deferida a instalação de farmácia, bem como no caso de para o mesmo local ser autorizada a instalação de novo posto nos termos despe regulamento, ainda que estas condições não constem dos termos daquela autorização”).
Não tem, porém, razão.
Desde logo, o recorrente, uma vez mais, parece esquecer que a recorrida instruiu a sua candidatura com os elementos necessários e dela conhecidos à data e que só o INFARMED sabia do pedido de mudança de localização da Farmácia ………………….. Como parece esquecer que era sobre ele que impendia a obrigação de aferir do cumprimento da distância mínima exigida pelo n.º 1 do artigo 3º da aludida Deliberação entre o posto farmacêutico que a recorrida pretendia abrir e a dita Farmácia, tanto mais que só ele conhecia aquele pedido. E vem agora dizer que, porque o sorteio se realizou já depois da abertura ao público da Farmácia …………. ........., a recorrida deveria ter averiguado se a autorização de funcionamento do posto havia caducado. Esquece, mais uma vez se realça, que ele é que sabia da não observância da distância de 2.000m entre os dois estabelecimentos, facto que ignorou mesmo depois de ter sido alertado para a situação. Não era, pois, sobre a recorrida que impendia a obrigação de averiguar se a autorização havia caducado, cabendo antes ao recorrente o dever de observar as regras que regem a matéria e, assim fazendo, não admitir a candidatura da recorrida.
Acresce que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 9º da Deliberação n.º 513/2010, “a autorização de instalação caduca, caso não seja requerida a vistoria do posto no prazo de dois meses a contar da sua notificação ao requerente”. Significa isto que a recorrida dispunha de um prazo muito curto para dotar o posto farmacêutico das condições necessárias para o seu funcionamento e, assim, poder requerer a vistoria, para o que teve de despender as quantias que se mostram provadas (cfr. ponto 22 do probatório). Agiu, assim, a mesma de forma não censurável.
A recorrida incorreu nas despesas que se mostram provadas com vista à realização da vistoria e à posterior abertura do posto farmacêutico porque a sua candidatura foi aceite e seleccionada no âmbito do procedimento concursal em causa nos autos.
Concluímos, assim, que a conduta do INFARMED constitui causa adequada dos danos, sendo que a recorrida em nada contribuiu para a ocorrência dos mesmos.
Improcede, por conseguinte, a conclusão 10.ª da alegação do recorrente.

SUMÁRIO (artigo 663º, n.º 7 CPC):

I - É ilícita a actuação do INFARMED consubstanciada na aceitação e posterior graduação em 1º lugar (em resultado de sorteio) de uma candidatura à instalação de um posto farmacêutico, se o mesmo não cumpre a distância exigida no n.º 1 do artigo 3º da Deliberação n.º 513/2010 tendo por referência a futura localização de uma farmácia cujo pedido de mudança de instalações foi apresentado em momento anterior à abertura do concurso e não era, nessa data, conhecido dos candidatos.
II - Não se verifica negligência do lesado assente na falta de utilização da “via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo” (cfr. artigo 4º da Lei n.º 67/2007), se o mesmo não pretende o restabelecimento da situação jurídica anterior, mas antes obter o pagamento de uma indemnização com vista a ser ressarcido dos danos patrimoniais que a conduta ilícita e culposa da Administração lhe causou.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2016

_________________________
(Conceição Silvestre)

_________________________
(Cristina dos Santos)

_________________________
(Catarina Jarmela, em substituição)