| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.
1. Relatório
O Digno Magistrado do Mº Pº junto do T.A.C. de Coimbra interpos neste Tribunal recurso contencioso para declaração de invalidade da deliberação da Câmara Municipal de P.... de 7.12.93, que nomeou na categoria de 2as. Oficiais as interessadas particulares M....., M....., funcionárias da Câmara Municipal de P.....
O Digno Magistrado do Mº Pº, por decisão de 19.03.02, concedeu provimento ao recurso e anulou a decisão recorrida.
É dessa decisão que vem interposto o presente recurso, no qual a C.M. de P.... formula as seguintes conclusões:
1ª) O termo "nomeação" previsto na al. f) do nº 1 do artº 88º do Dec-Lei nº 100/84 de 29 de Março deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de nomeação para lugar de ingresso, donde deriva ser inaplicável ao caso em apreço, sendo o acto recorrido não nulo mas tão só anulável, encontrando-se pois sanado pelo decurso do tempo;
2ª) A lei nº 169/99, no nº 1 do seu artº 95º, apenas comina com a nulidade os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais, não devendo ser considerado como tal um acto de nomeação não precedido de concurso, na medida em que, neste caso, apenas está em causa a não verificação de um pressuposto legal de um acto e não qualquer seu elemento essencial;
3ª) Não obstante o princípio "tempus regit actus", este não é um princípio absoluto e não pode ser invocado quando outros princípios com o mesmo valor, como os princípios da boa fé, da igualdade e razoabilidade das soluções propugnam o entendimento de que o acto recorrido não seja nulo mas meramente anulável, estando sanado pelo decurso do tempo;
4ª) Mesmo que o acto recorrido fosse considerado nulo, as circunstâncias de boa fé, publicidade e estabilização por longo período de tempo devem determinar que, nos termos do nº 3 do artº 134º do C.P.A., o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se as funcionárias investidas no lugar para que foram nomeadas.
O Digno Magistrado do Ministério Público contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 - Matéria de facto
A sentença recorrida considerou provada, apenas, a seguinte matéria de facto:
a) A Câmara Municipal de P...., por deliberação datada de 17.12.93.
b) Nomeou as interessadas particulares Maria Amélia Pires Nunes Catarro Gil e Maria Sabina Neto Caldeira Martins Seguro, ambas funcionárias da recorrida, na categoria de 2º Oficiais, quando ambas detinham a categoria de 3º Oficiais.
c) Tais nomeações não foram precedidas de concurso.
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3. Direito Aplicável
A sentença recorrida expendeu o seguinte: "Nos termos do artº 37º nos. 1 e 2 do Dec. Lei 247/87, de 17 de Junho, em conjugação com o artº 16º nos. 1 e 2 do Dec-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, a promoção a 2º Oficial depende de prévia aprovação em concurso.
A deliberação, ao não respeitar tal formalidade essencial, ficou ferida de nulidade, nos termos do artº 88º nº 1, al. f) do Dec-Lei 100/84, de 29.03, então em vigor.
E, mesmo depois de revogado o Dec-Lei 100/84, o regime legal que o substituiu, continuou a sancionar com a nulidade a nomeação de funcionários sem concurso, quando tal seja exigido como neste caso o era (artº 37º nos. 1 e 2 do Dec-Lei 247/87, de 17 de Junho, em conjugação com o art. 16 nos. 1 e 2 do Dec-Lei 353-A/89, de 16.10) nos termos do artº 95º nº 1 do Dec-Lei 169/99, de 18.09 e artº 133º nº 1 do Cod. Proc. Administrativo.
De qualquer modo, ainda que o novo diploma não estabelecesse a nulidade para a infracção cometida, sempre o regime aplicável devia ser o estabelecido no Dec-Lei 100/84, por ser este o diploma em vigor ao tempo da prolação do acto (princípio "tempus regit actum"), aplicável na área do direito administrativo, como sempre tem sido entendido pela Jurisprudência do S.T.A., nomeadamente Ac. nº 28831, de 29.01.91, citado pelo Mº Pº, e ainda mais recentemente Ac. nº 46 800, de 16.10.01.
Também as recorridas particulares, não podem adquirir o estatuto equivalente à categoria estatuto de agentes de direito nos termos do artº 134 nº 1 e 3 do C.P.A., não só porque não decorreu o prazo de 10 anos de exercício de funcões prazo estipulado pela jurisprudência para a aquisição do estatuto de agentes de direito (cfr. o Ac. nº 35 227 deste TAC, nº 73/92, em que se considera um prazo não inferior a 10 (dez) anos para a «prescrição aquisitiva", de modo que o agente de facto passa a agente de direito.
E ainda, por outro lado, os efeitos putativos do acto nunca poderão abranger os casos em que a administração violou disposições legais feridas de nulidade.
Por isso é que tal regime de nulidade pode ser arguido a todo o tempo».
Com base nesta argumentação, a decisão do T.A.C. de Coimbra declarou nula a deliberação recorrida».
Embora não questionando que a promoção não foi precedida de concurso, a recorrente insurge-se, nas suas alegações, contra o entendimento perfilhado pelo Mmo. Juiz do T.A.C. de Lisboa, sustentando que o termo nomeação previsto na al. f) do nº 1 do artº 88º do Dec-Lei nº 100/84 de 29 de Março deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de nomeação para lugar de ingresso, donde deriva ser inaplicável ao caso em apreço, sendo o acto recorrido não nulo, mas tão só anulável, encontrando-se, pois, sanado pelo decurso do tempo.
Por outro lado, alega ainda a recorrente, a actual Lei nº 169/99, no nº 1 do seu artº 95º, apenas comina com a nulidade os actos a que falta qualquer dos seus elementos essenciais, não devendo ser considerado como tal um acto de nomeação não precedido de concurso. Finalmente, ainda que o acto recorrido fosse considerado nulo, as circunstâncias de boa fé, publicidade e estabilização por longo período de tempo devem determinar que, nos termos do nº 3 do artº 134º do C.P.A., o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se as funcionárias investidas no lugar para que foram nomeadas.
A nosso ver, a recorrente não tem razão.
Em primeiro lugar, vigorando no contencioso administrativo o princípio "tempus regit actum", a análise da legalidade ou ilegalidade do acto tem de efectuar-se com base na lei vigente à data da sua prolação (cfr. Ac. STA de 29.01.91, Rec. 28831; B.M.J. 403º, 237), ou seja, de acordo com as normas constantes do Dec-Lei nº 100/84 de 29 de Março, o que, obviamente, exclui a possibilidade de aplicação da lei posterior.
E o artº 88º nº 1, al. f) do Dec-Lei 100/84 é meridianamente claro: "São nulas, independentemente de declaração dos Tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos (...) Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas".
Por sua vez o nº 2 do artº 88º prescreve que "As deliberações nulas são impugnáveis, sem dependência de prazo, por via de interposição de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial".
A pretensão da recorrente de que as nomeações para lugar de acesso apenas seriam punidas com a sanção genérica de anulabilidade, estando no caso concreto o vício sanado pelo decurso do tempo, não encontra qualquer acolhimento legal, atenta a clareza do preceito, que não contém qualquer elemento que permita a distinção entre nomeação para lugar de ingresso e nomeação para lugar de acesso. Distinção essa que está, portanto vedada ao intérprete, em face dos princípios gerais de interpretação ("Ubi lex non destinguit nec nos distinguere debemus"), tanto mais que o conceito legal de nomeação constante dos arts. 4º nº 1 do Dec-Lei 427/89 de 7 de Dezembro e 6º do Dec-Lei 184/89 não possibilita, igualmente, a distinção pretendida, que se nos afigura mera subtileza (cfr. Galvão Teles, "Introdução ao Estudo do Direito," Interpretação e Integração da lei, Coimbra Editora, vol. I, 11ª ed. p. 234 e ss).
E, contrariamente ao que vem alegado, entendemos que a nomeação de funcionários sem concurso, quando o mesmo é exigido, continua a ser sancionada com o vício de nulidade, agora por força do disposto na cláusula geral do nº 1 do artº 95º da Lei 169/97 e no nº 1 do artº 133º do Cod. Proc. Administrativo, norma segundo a qual são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente, essa forma de invalidade.
No caso vertente não só a lei comina, como vimos, essa forma de invalidade, como também se constata a falta de um elemento essencial para que o acto possa produzir efeitos: dependendo a promoção a 2º Oficial da prévia aprovação em concurso, a omissão desta formalidade essencial corresponde à omissão de um elemento essencial do acto, como de resto é orientação da jurisprudência. Na verdade, no Ac. STA de 7.5.92, Rec. 29 494, escreveu-se que:
"I À promoção de pessoal das Administrações Regionais de Saúde, mesmo em regime de instalação, é aplicável a exigência legal de concurso público.
II A nomeação de pessoal de uma A.R.S. para categoria superior, sem prévio concurso público, está ferida de nulidade".
Trata-se de princípios que elevaram a regra do concurso a meio normal de recrutamento e selecção de pessoal na função pública, conferindo aos administrados um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento (cfr. artº 47 nº 2 da C.R.P; Paulo Veiga e Moura, "Função Pública", Coimbra Editora, p. 83 e seguintes).
Falecendo na íntegra a argumentação da recorrente, vejamos, contudo, a última linha de raciocínio por eles produzida, segundo a qual, por força do artº 134º nº 3 do C.P.A., os interessados particulares devem ser considerado investidos nos lugares para que foram nomeados (efeitos putativos do acto).
Já Marcello Caetano se referia aos agentes putativos como sendo "os indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados em geral como agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos" (cfr. Manual de Direito Administrativo", Almedina, vol. II, p. 644).
E o mesmo autor referia ainda que: "O caso mais vulgar da situação de agente putativo é o que resulta do provimento em circunstâncias normais, por um acto jurídico ilegal, enquanto a invalidade não é declarada ou sanada. (vício originário do provimento). O funcionário nomeado ilegalmente é um agente putativo, visto que a generalidade das pessoas não conhece (nem, conhecendo, poderia daí tirar efeitos práticos), o vício do acto de provimento e quando trata com ele no serviço reputa-o agente administrativo. Semelhante é a situação no caso de prolongação ilegal das funções públicas, para além da demissão ou da rescisão do contrato ou por virtude da perda de direitos políticos ou da nacionalidade portuguesa (vício superveniente ao provimento (ob. cit. p. 645).
Na sequência desta doutrina, e temperando o rigor dos princípios, a jurisprudência do STA veio a admitir que o decurso de longo tempo de exercício pacífico, contínuo e público das funções, legitima a situação do agente putativo, conferindo-lhe o direito ao lugar por via de uma espécie de usucapião a favor do agente de facto.
O estabelecimento do prazo de prescrição aquisitiva, segundo tal jurisprudência, dependeria do "prudente arbítrio do julgador", tendo em conta a equidade, negligência revelada na conservação por parte dos superiores do funcionário, natureza da situação irregular e dos serviços prestados e boa fé do agente de facto, não sendo em geral admitida como suficiente para a aquisição do estatuto de agente de direito o decurso de um prazo inferior a dez anos (cfr. Marcello Caetano, ob. cit, p. 647, Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", p. 366).
No caso dos autos, e quanto a estes factores, nada se sabe, a não ser que as interessadas particulares foram nomeadas na categoria de 2ºs. Oficiais, ao abrigo do artº 23º do Dec-Lei 498/88 de 30.12, por deliberação da Câmara Municipal de P.... de 7 de Dezembro de 1993, nomeações essas que não foram precedidas de concurso.
Ignora-se, ao certo, a motivação do autor do acto e a conduta das agentes, sendo certo que desde a data da nomeação não decorreram ainda dez anos, o que numa situação deste tipo exclui desde logo a possibilidade de prescrição aquisitiva.
Por outro lado, o Cod. do Procedimento Administrativo, no nº 3 do artº 134º prevê, apenas, a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulo, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.
Não fixando a norma em causa qualquer prazo nem especificando, minimamente, a natureza das situações abrangidas (referindo-se a situações de facto decorrente de actos nulos e tão somente isso), e caracterizando-se a mesma como nomeação de funcionário sem precedência de concurso publico exigido por lei, com ofensa do disposto na C.R.P. e eventual prejuízo de terceiros, pensamos que das situações referidas não podem decorrer quaisquer efeitos putativos favoráveis aos particulares interessados.
Finalmente, acresce que o objecto do presente recurso contencioso é apenas a impugnada deliberação da Câmara Municipal de P...., no âmbito do qual o pedido formulado pelo Ministério é a declaração de nulidade (de acordo com o princípio da legalidade estipulado no artº 6º do E.T.A.F.), não podendo o juiz extravasar para além dos respectivos limites, conforme o disposto no artº 661º do Cod. Proc. Civil, nomeadamente verificando se a natureza da situação e tipo de actuação dos agentes seria ou não susceptível de justificar a pretendida prescrição aquisitiva ("ne eat judex ultra vel extra petita partium").
Ou seja, e uma vez que o recurso contencioso, apenas tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos, fica o Tribunal, no âmbito deste meio processual, impedido de reconhecer judicialmente a pretensão dos interessados particulares, o que só poderia ser feito no âmbito de uma acção de reconhecimento de um direito, sob pena de admitir uma espécie de pedido reconvencional inadmissível.
Improcedem, assim, todas as conclusões da agravante.
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4. Decisão.
Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Sem custas, por isenção.
Lisboa, 9.01.03
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo
João Beato Oliveira de Sousa |
