II.Para afastar a responsabilidade subsidiária o gerente/administrador tem que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.

III.Não tendo o responsável subsidiário feito prova que a falta de pagamento não lhe era imputável, é o mesmo parte legítima na execução.

O recorrente apresentou, para o efeito, alegações nas quais formulou as seguintes conclusões:

«I. O presente Recurso tem como objeto a Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 24 de julho de 2020, que julgou improcedente a oposição judicial apresentada pelo Oponente, ora Recorrente e, em consequência, decidiu manter o processo de execução fiscal n.° ………..contra o mesmo.

II. O Oponente, ora Recorrente, não se pode conformar com este entendimento e com a consequente improcedência da presente Oposição que resulta (i) de um julgamento incorreto da matéria de facto à luz da prova produzida, bem como, de (ii) uma incorreta aplicação do direito.

III. A sentença recorrida padece de diversos erros de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, que importam que, a final, seja revogada e substituída por outra que declare integralmente procedente a presente Oposição. Com efeito:

• IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

IV. Em primeiro lugar, consideram-se incorretamente julgados os pontos Z), OO), XX), AAA) e RR) da matéria de facto dada provada pelo Tribunal a quo.

V. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo julgou provado (cfr. ponto Z) dos factos provados) que «Alguns clientes das "empresas de inserção" pagavam as facturas dentro dos prazos e o cliente que mais se atrasou nos pagamentos foi a “O......., S.A.” », quando resulta da prova produzida que (i) a O....... era um dos principais clientes da empresa de inserção de jardinagem; (ii) pagava as respetivas faturas com vários meses de atraso; e ainda que (iii) estes atrasos dificultaram a gestão da empresa em causa, nomeadamente, ao nível do pagamento do IVA.

VI. A este propósito, salientam-se os seguintes meios de prova produzidos:

a. Depoimento da testemunha J....... [inquirido na 1.a sessão da audiência de inquirição de testemunhas, em 20/03/2019, pelas 14h00, depoimento gravado de 00:05:20 a 1:33:16 ], na parte que se encontra gravada de 0:22:02 a 0:23:14 e de 01:16:47 a 01:17:24;

b. Depoimento da testemunha E....... [inquirida em 11/05/2017 - depoimento gravado de 03:25:28 a 03:52:53 ], na parte que se encontra gravada de 03:37:48 a 03:38:51;

c. Depoimento da testemunha T....... [inquirida na 1.a sessão da audiência de inquirição de testemunhas, em 20/03/2019, pelas 14h00 - depoimento gravado de 01:47:00 a 02:08:33 ] na parte que se encontra gravada de 01:56:06 a 01:56:29, de 01:57:07 a 01:57:41 e de 02:08:08 a 02:08:15.

VII. Ademais, tendo em conta o IVA cuja falta de pagamento está em causa no presente processo de execução fiscal e as respetivas datas limites de pagamento, o Tribunal a quo também devia ter dado como provado que, em especial, durante o ano de 2003 verificaram-se vários atrasos no pagamento das faturas por esta cliente, o que resulta expressamente dos DOCS. N.°S 11 A 14 juntos com a Oposição.

VIII. Pelo que o ponto Z) dos factos provados deve ser alterado, julgando-se como provado que «Alguns clientes das "empresas de inserção" pagavam as facturas dentro dos prazos, mas o principal cliente da empresa de inserção de jardinagem - a “O......., S.A" - pagava com vários meses de atraso, dificultando a gestão da empresa em causa e da própria Associação, o que se verificou, nomeadamente, durante o ano de 200».

IX. O Tribunal a quo julgou provado (cfr. ponto OO) dos factos provados) que «No âmbito da realização de projectos de formação profissional inseridos no “PORLVT" e no “EQUAL" a “Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira" recebia, no início do projecto e em regra, um adiantamento de 15% do valor aprovado», resultando da prova produzida que, geralmente, este primeiro adiantamento não se concretizava, sendo a ADE quem, na prática, adiantava a totalidade das despesas, o que se revelava particularmente difícil uma vez que os únicos rendimentos da Associação correspondiam aos pagamentos que recebiam dos clientes das empresas de inserção.

X. A este propósito, salienta-se o depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:27:55 a 0:28:20, de 0:29:14 a 0:29:20 e de 0:29:38 a 0:29:45.

Note-se que o Tribunal a quo considerou que as testemunhas arroladas pelo Oponente

«depuseram de forma clara e convicta revelando conhecimento directo dos factos por trabalharem na ou com a executada originária», não se vislumbrando razão para o depoimento desta testemunha - membro da direção da devedora originária - não ter sido valorado

XI. Pelo que o ponto OO) dos factos provados deve ser alterado, julgando-se como provado que «No âmbito da realização de projectos de formação profissional inseridos no "PORLVT" e no "EQUAL" a "Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira" recebia, no início do projecto e em regra, um adiantamento de 15% do valor aprovado, o qual, na prática, não se concretizava, sendo a devedora originária a adiantar a totalidade das despesas ».

XII. O Tribunal a quo julgou como provado que «Por fax de 09/02/2006, a "Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» solicitou ao chefe do serviço de finanças de Vila Franca de Xira 2 o pagamento da dívida exequenda em 60 prestações mensais, com o seguinte teor: «Neste momento a ADE tem a funcionar: -1 curso de cozinha (...); - 4 empresas de inserção (...); Um Centro de Reconhecimento e Validação de Competências (...). A ADE passa actualmente por uma grave crise financeira que decorre dos prejuízos acumulados ao longo dos anos pelas empresas de inserção, o que leva a associação a te vários meses de salários em atraso. (...)"» (cfr. ponto XX) dos factos provados), sem julgar provado (ou não provado) que o pedido efetuado pela ADE de efetuar o pagamento das dívidas fiscais em prestações tivesse sido (ou não) aceite.

XIII. Sendo certo que resulta da prova testemunhal produzida que, pese embora este pedido tenha sido aceite pela Administração Tributária, foi exigida a prestação de uma garantia, que a devedora originária não conseguia prestar, em virtude da falta de bens suficientes para o efeito - o que acabou por inviabilizar esta solução.

XIV. Atente-se aos seguintes meios de prova neste sentido:

a. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 01:01:21 a 01:01:44;

b. Depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:42:04 a 03:42:13.

XV. Pelo que, em face do exposto, o ponto XX) dos factos provados deve ser alterado, julgando-se como provado que «Por fax de 09/02/2006, a "Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» solicitou ao chefe do serviço de finanças de Vila Franca de Xira 2 o pagamento da dívida exequenda em 60 prestações mensais, com o seguinte teor: «Neste momento a ADE tem a funcionar: -1 curso de cozinha (...); - 4 empresas de inserção (...); Um Centro de Reconhecimento e Validação de Competências (...). A ADE passa actualmente por uma grave crise financeira que decorre dos prejuízos acumulados ao longo dos anos pelas empresas de inserção, o que leva a associação a te vários meses de salários em atraso. (...)”, pedido que foi aceite pelas Finanças com a condição de a ADE prestar uma garantia real de valor superior ao montante em dívida, que a Associação não conseguiu prestar».

XVI. Foi também considerado provado pelo Tribunal a quo que «Quando a Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira» tinha dinheiro em tesouraria dava primazia ao pagamento das bolsas dos formandos, salários, segurança social e ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas» (cfr. ponto AAA) dos factos provados), com base nos depoimentos prestados pelas testemunhas T......., A....... e J........

XVII. Contudo, também decorrem dos depoimentos destas testemunhas as razões pelas quais a ADE tomava a decisão de dar prioridade (i) ao pagamento das bolsas dos formandos, salários e segurança social e (ii) às dívidas ao Estado mais antigas:

a. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:50:42 a 0:51:14 e de 01:32:28 a 01:33:05;

b. Depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:36:19 a 03:37:17;

c. Depoimento da testemunha T......., na parte que se encontra gravada de 02:04:13 a 02:04:46;

d. Depoimento da testemunha da L....... [inquirido na 1.a sessão da audiência de inquirição de testemunhas, em 20/03/2019, pelas 14h00, depoimento gravado de 02:09:08 a 03:01:05] na parte que se encontra gravada de 02:33:52 a 02:34:40 e de 02:34:40 a 02:34:49.

XVIII. pelo que em virtude da abundante prova testemunhal produzida (desconsiderada pelo Tribunal a quo), deve o ponto AAA) dos factos provados ser alterado, julgando-se como provado que «Quando a Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira» tinha dinheiro em tesouraria dava primazia (i) ao pagamento das bolsas dos formandos, para evitar o encerramento dos projetos cofinanciados e a consequente obrigação de devolver todos os montantes recebidos, aumentando o passivo da Associação, e (ii) ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas, seguindo o conselho do Chefe de Repartição de Finanças e de forma a obter as certidões de não dívida, sem as quais a Associação não conseguia receber os reembolsos a que tinha direito, no âmbito dos projetos ».

XIX. Por fim, foi também considerado provado pelo Tribunal a quo que «Os pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados no âmbito dos projectos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» foram recebidos pela «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» com meses de atraso» (cfr. ponto RR) dos factos provados).

XX. Contudo, tendo em conta que os prazos legais de pagamento do IVA em cobrança nos presentes autos terminaram em 2003 e 2004, o Tribunal a quo podia ter julgado como provado que estes atrasos nos recebimentos dos reembolsos se tinham verificado, em especial, nestes anos, visto que foi produzida prova documental neste sentido, nomeadamente, DOCS. N.°S 15 a 21, 24 e 25 juntos com a Oposição.

XXI. Razão pela qual, o ponto RR) dos factos provados deve ser alterado, julgando-se como provado que «Os pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados no âmbito dos projectos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» foram recebidos pela «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» com meses de atraso, em especial, durante o ano de 2003 e de 2004».

XXII. Por outro lado, o Tribunal a quo devia ter dado como provados determinados factos relevantes para a decisão da causa, cuja demonstração resultou da prova documental produzida e, bem assim, da discussão e julgamento. Factos estes que, se tivessem sido considerados, como deviam, teriam tido impacto na decisão proferida quanto à matéria de Direito.

XXIII. Em primeiro lugar, devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «a) As atividades desenvolvidas pelas ”empresas de inserção” geraram pouca ou nenhuma rentabilidade» considerando, para este efeito:

a. Depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:35:12 a 03:36:19, de 03:40:14 a 03:40:32 e de 03:33:01 a 03:34:31;

b. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 01:13:3 a 01:14:27;

c. Depoimento da testemunha da L......., na parte que se encontra gravada de 2:33:20 a 2:33:52, de 02:26:06 a 02:27:32, de 02:27:29 a 02:28:25, de 02:53:25 a 02:54:08 e de 02:56:0 a 02:57:00; e

d. Depoimento da testemunha J......, [inquirido na 2.a sessão da audiência de

inquirição de testemunhas, em 15/05/2019, pelas 10h - depoimento gravado de 0:07:28 a 0:31:592°], na parte que se encontra gravada de 0:10:52 a 0:11:36 e de 0:18:53 - 0:19:32.

XXIV. Acresce que, o Tribunal a quo julgou vários factos como provados, dos quais resulta, com alta probabilidade, que as atividades desenvolvidas pelas "empresas de inserção” geraram pouca ou nenhuma rentabilidade, em especial, os factos constantes dos pontos E), I), M), AA), BB), Z), TT), e DD) da factualidade dada como provada.

XXV. Pelo que, tendo julgado provados estes factos, o Tribunal a quo devia ter presumido «à luz da experiência comum, da lógica corrente e por via da própria intuição humana21» que era altamente provável que as atividades desenvolvidas pelas empresas de inserção tivessem gerado pouca ou nenhuma rentabilidade, julgando também este facto como provado, com recurso a uma presunção judicial, ao abrigo do disposto nos artigos 349.° e 351.° do Código Civil.

XXVI. Também devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «b) O encerramento de uma "empresa de inserção" implicava a devolução de todo o apoio financeiro recebido do IEFP», uma vez que este se encontra demonstrado:

a. Pela prova documental junta aos autos, em especial, os DOCS. N.°S 3 E 4 juntos com a

Oposição;

b. Pelo depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:46:00 a 0:46:48 e de 01:14:58 a 01:15:25; e

c. Pelo depoimento prestado pela testemunha J......, na parte que se encontra gravada de 0:21:05 a 0:21:38.

XXVII. Também devia ter sido (e deve ser) dado como provado que: «c) A «Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» contraiu vários empréstimos bancários para proceder ao pagamento das obrigações fiscais, tendo o Oponente prestado avales pessoais no âmbito dos mesmos».

XXVIII. Com efeito, a demonstração deste facto resulta da análise dos seguintes meios de prova:

a. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:41:24 a 0:42:04 e de 0:51:39 a 0:51:49;

b. Depoimento da P........ [inquirida em 24/10/2014 - depoimento gravado de 03:57:17 a 04:12:53], na parte que se encontra gravada de 03:59:32 a 04:00:14 e de 04:01:42 a 04:02:19;

c. Depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:38:52 a 03:39:06;

d. Depoimento da testemunha T......., na parte que se encontra gravada de 02:04:33 a 02:04:46; e

e. DOCS. N.°S 23, 24 E 25 juntos com a Petição Inicial.

XXIX. Também devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «d) Os juros decorrentes dos financiamentos bancários não eram elegíveis em qualquer dos programas financiadores», considerando, para este efeito:

a. O depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:51:50 a 0:53:02;

b. O depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:38:52 a 03:39:19;

c. O depoimento da testemunha T......., na parte que se encontra gravada de 02:03:46 a 02:03:59.

XXX. Cumpre ainda julgar como provado o seguinte facto: «e) A ADE propôs, informalmente, à Administração Tributária a compensação de créditos com os valores que tinha a receber dos projetos», visto que foi produzida prova testemunhal, demonstrativa do mesmo, em especial:

a. O depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:42:17 a 03:42:54; e

b. O depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 01:00:08 a 01:00:20 e de 1:00:29 a 1:00:034.

XXXI. Por outro lado, devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «f Em 2003 a ADE despendeu € 4.193,50 em compensações por caducidade e por não renovação de contratos de trabalho, mais proporcionais de férias».

XXXII. Isto resulta expressamente do DOC. N.° 9 junto em sede de audiência de inquirição de testemunhas em 20 de março de 2019 (Documento n.° 006599108 do Sitaf), visto que da soma do saldo de débito dos extratos das contas 64227 (Proporcionais S. Férias) e 64216 (Indemnização) da contabilidade da ADE, em 2003, decorre que esta despendeu a quantia de € 4.193,50 em compensações por caducidade e por nao renovaçao de contratos de trabalho, mais proporcionais de férias naquele ano.

XXXIII. Por outro lado, devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «g) Os membros da Direção da ADE solicitaram um empréstimo bancário, junto do M........, no valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), que serviria para liquidar as dívidas fiscais e, assim, conseguir receber os créditos dos projetos e prosseguir as atividades com a situação financeira regularizada», por tal resultar da prova produzida nos autos, em especial:

a. Do DOC. N.° 34 junto na audiência de inquirição de testemunhas de 15 de maio de 2019;

b. Do depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:55:30 a 0:56:26 e de 0:59:20 a 0:59:48; e

c. Do depoimento da testemunha P........, na parte que se encontra gravada de 4:00:39 a 4:01:00.

XXXIV. Ademais, ficou igualmente demonstrado, por prova testemunhal (manifestamente desconsiderada pelo Tribunal a quo), que o M........ solicitou um reforço das garantias, solicitando a prestação de uma garantia real, para poder conceder à ADE o empréstimo solicitado. Com efeito, deve atender-se aos seguintes depoimentos neste sentido:

a. Depoimento prestado pela testemunha P........, na parte que se encontrava gravada de 04:01:14 a 04:01:41, de 04:01:14 a 04:01:41 e de 04:05:18 a 04:05:31;

b. Depoimento prestado pela testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:56:26 a 0:56:43.

XXXV. Pelo que da prova produzida resulta inequívoco que deve ser julgado provado que «h) Para a concessão do empréstimo no valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros) o Banco M........ solicitou um reforço das garantias».

XXXVI. Mais, tendo em conta a prova testemunhal produzida, o Tribunal a quo devia ter igualmente julgado provado que «i) A ADE solicitou à Presidente da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira a concessão do direito de superfície sobre o edifício «Ninho de Empresas» com vista à prestação de uma garantia do empréstimo bancário que pretendia contrair junto do B........, no valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros)». A este propósito, deve atentar-se aos depoimentos prestados pelas seguintes testemunhas:

a. Depoimento prestado pela testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 0:56:44 a 0:57:26 e de 0:57:33 a 0:59:12;

b. Depoimento prestado pela testemunha P........, na parte que se encontrava gravada de 04:05:18 a 04:05:31;

c. Depoimento prestado pela testemunha E......., na parte que se encontrava gravada de 03:41:36 a 03:42:04;

d. Depoimento prestado pela testemunha L......., na parte que se encontrava gravada de 02:35:05 a 02:37:21 e de 02:59:25 a 03:00:07.

XXXVII. Por outro lado, devia ainda ter sido (e deve ser) dado como provado o seguinte facto: «j) A ADE perdeu o direito a receber das entidades públicas financiadoras a quantia que, no final de 2006, perfazia mais de €200.000,00», uma vez que a sua demonstração resulta da prova documental junta aos autos, bem como, da prova testemunhal produzida. Assim, a sua prova resulta, em especial, da análise dos seguintes meios de prova:

a. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 01:06:21 a 01:07:11, de 0:59:26 a 1:00:05 e de 0:26:25 a 0:26:54; e

b. DOC. N.° 32.° junto com a Petição Inicial.

XXXVIII. Cumpria ainda julgar provado que «k) Uma vez verificada a debilidade financeira da Associação, não se colocava, como alternativa, a apresentação da mesma à insolvência», o qual deve ser agora dado como provado, em função da prova produzida nos presentes autos, nomeadamente:

a. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 01:05:40 a 01:06:12; e

b. Depoimento da testemunha E......., na parte que se encontra gravada de 03:41:00 a 03:41:35.

XXXIX. Também devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «l) Nos anos em que a dívida exequenda se encontrava a pagamento e nos anos subsequentes eram manifestas a debilidade financeira e a precária situação de tesouraria da ADE para pagar as dívidas tributárias», uma vez que resulta demonstrado com base nos seguintes meios provas:

a. Depoimento da testemunha J......., na parte que se encontra gravada de 01:13:33 a 01:14:27 e de 0:41:24 a 0:42:04 e de 0:51:39 a 0:51:49;

b. Depoimento da testemunha E......., na parte que se encontrava gravada de 03:39:55 a 03:40:06, de 03:37:17 a 03:37:34 e de 03:43:25 a 03:44:12;

c. DOCS. N.°S 15, 24 E 25 juntos com a Oposição.

XL. Acresce que o Tribunal a quo julgou (ou devia ter julgado, atentando à prova produzida) vários factos como provados, dos quais resulta, com alta probabilidade, que «nos anos em que a dívida exequenda se encontrava a pagamento e nos anos subsequentes eram manifestas a debilidade financeira e a precária situação de tesouraria da ADE para pagar as dívidas tributárias». Em especial, julgou (ou devia ter julgado provado) que:

l. O património da «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» é constituído por: quantias pagas pelos associados a título de quotizações; contribuições voluntárias em dinheiro ou em bens dos associados; quantias provenientes das taxas cobradas por determinados serviços prestados pela Associação; quantias provenientes de empréstimos; bens que sejam adquiridos pela Associação; quantias em dinheiro ou os bens que sejam atribuídos à Associação a título de subsídios, doações ou legados testamentários - cfr. ponto I) dos factos dados como provados.

ll. No âmbito dos projectos desenvolvidos pelas "empresas de inserção" e no âmbito dos programas financiados pelo Fundo Social Europeu, a «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» teve que suportar o pagamento de indemnizações por caducidade de contratos de trabalho, proporcionais de férias, de subsídios de férias e de subsídios de Natal - ponto TT) dos factos dados como provados;

lll. Alguns clientes das "empresas de inserção" pagavam as facturas dentro dos prazos, mas o principal cliente da empresa de inserção de jardinagem - a "O......., S.A" - pagava com vários meses de atraso, dificultando a gestão da empresa em causa e da própria Associação, o que se verificou, nomeadamente, durante o ano de 2003». - cfr. nova redação do ponto Z) dos factos provados;

Iv. Os pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados no âmbito dos projectos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» foram recebidos pela «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» com meses de atraso, em especial, durante o ano de 2003 e de 2004 - cfr. nova redação do ponto RR) dos factos provados;

v. Em 2003 a ADE despendeu € 4.193,50 em compensações por caducidade e por não renovação de contratos de trabalho, mais proporcionais de férias - cfr. alínea f) supra dos demais factos que deviam ter sido julgados provados.

XLI. Ora, julgando-se provados estes factos, deve presumir-se «à luz da experiência comum, da lógica corrente e por via da própria intuição humana23» que era altamente provável que nos anos em que a dívida exequenda se encontrava a pagamento e nos anos subsequentes eram manifestas a debilidade financeira e a precária situação de tesouraria da ADE para pagar as dívidas tributárias, julgando também este facto como provado, com recurso a uma presunção judicial, ao abrigo do disposto nos artigos 349.° e 351.° do Código Civil.

XLII. Apesar de o Tribunal a quo ter dado como provada a existência de atrasos de meses nos pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados pela ADE, no âmbito dos projetos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» (cfr. ponto RR) dos factos provados), a verdade é que não deu como assente que esses atrasos foram, em grande parte, a causa da incapacidade da ADE para regularizar as dívidas fiscais, no prazo legal de pagamento ou de entrega. Sendo certo que foi produzida prova testemunhal demonstrativa desse nexo de causalidade, que o Tribunal a quo devia ter considerado.

XLIII. A este propósito, cumpre destacar os seguintes meios de prova:

a. Depoimento prestado pela testemunha J......., na parte que se encontrava gravada de 0:30:10 a 0:30:25, de 0:27:55 a 0:28:20 e de 01:13:33-01:14:27;

b. Depoimento prestado pela testemunha J......, na parte que se encontrava gravada de 0:19:48 a 0:20:40;

c. Depoimento prestado pela testemunha T......., na parte que se encontrava gravada de 02:08:08 a 02:08:15;

d. Depoimento prestado pela testemunha A......., [inquirido na 2.a sessão da audiência de inquirição de testemunhas, em 15/05/2019, pelas 10h00 - depoimento gravado de 0:37:08 a 0:57:20 ], na parte que se encontrava gravada de 0:40:54 a 0:41:24;

e. DOC. N.° 15 junto com a Oposição.

XLIV. Consequentemente, em face da prova testemunhal produzida e, bem assim, da prova documental apresentada, deve ser julgado como provado que «m) foram, em grande parte, os atrasos significativos nos recebimentos de verbas de programas apoiados pelo Fundo Social Europeu que puseram em causa a capacidade da ADE regularizar as dívidas fiscais, ora em execução, no prazo legal de pagamento ou de entrega».

XLV. Por último, devia ter sido (e deve ser) dado como provado que «n) A falta de pagamento das obrigações tributárias não se ficou a dever a qualquer atuação do Oponente no sentido de evitar o pagamento dos tributos ou de algum modo delapidar o património da Associação por forma a impedir o cumprimento das obrigações, tendo os membros da Direção - onde se inclui o Oponente - desenvolvido todos os esforços no sentido de manter a Associação em funcionamento e assegurar as atividades de significativo interesse público por esta prosseguidas», uma vez que foi produzida prova testemunhal que permite dar este facto como provado, nada justificando - por ser relevante para a decisão da causa - que o mesmo tenha sido omitido pelo Tribunal a quo da matéria de facto julgada provada.

XLVI. A este propósito, deve atentar-se aos depoimentos prestados pelas seguintes testemunhas:

a. J......., na parte que se encontra gravada de 01:07:29 a 01:08:50 e de 01:03:59 a 01:04:55:

b. E......., na parte que se encontra gravada de 03:43:25 a 03:44:38;

c. T......., na parte que se encontra gravada de 02:03:30 a 02:03:40; e

d. L......., na parte que se encontra gravada de 02:38:06 a 02:38:17 e de 02:58:55 a 02:59:10.

XLVII. Acresce que são vários os factos dados como provados (já na sentença e por força da impugnação da matéria de facto) que permitem inferir que a falta de pagamento das obrigações tributárias não se ficou a dever a qualquer atuação do Recorrente no sentido de evitar o pagamento dos tributos ou de algum modo delapidar o património da Associação por forma a impedir o cumprimento das obrigações, em especial:

i. os factos constantes dos pontos D), E), I), M), Z) (com a nova formulação dada por força da alteração da matéria de facto), AA), BB), RR) (com a nova formulação dada por força da alteração da matéria de facto),TT), OO) (com a nova formulação dada por força da alteração da matéria de facto) e AAA) (com a nova formulação dada por força da alteração da matéria de facto) dos factos dados como provados na sentença;

ii. os factos constantes das alíneas a), c), l) e m), a aditar à factualidade julgada provada, com interesse para a causa

XLVIII. Pelo que, em face do exposto, atenta a prova produzida nos autos, supra identificada, a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada, aditando aos factos julgados provados os factos supra identificados, constantes das alíneas a) a n).

• IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE DIREITO

XLIX. Acresce que a decisão recorrida enferma também de erro de julgamento quanto à matéria de Direito.

L. Com efeito, o despacho de reversão assentou na alínea b) do artigo 24.° da LGT, nos termos do qual se estabelece que as pessoas que assumam funções de direção em pessoas coletivas são subsidiariamente responsáveis "pelas dívidas tributárias cujo prazo de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento".

LI. Ora, para efeitos de apreciação da responsabilidade do Oponente, importa referir os pressupostos em que assenta a responsabilidade dos administradores e gestores pelas dívidas tributárias.

LII. A este respeito, importa, em primeiro lugar, ter em conta que a responsabilidade tributária dos gerentes e gestores é uma responsabilidade «objetiva e com contornos muito próximos dos da responsabilidade delitual, visto exigir-se que haja a prática de um acto ilícito, danoso, culposo, tendo de existir um nexo de causalidade entre acto e dano» - cf. TÂNIA MEIRELES DA CUNHA, in Da Responsabilidade dos Gestores das Sociedades Perante os Credores Sociais, a culpa nas responsabilidades civil e tributária, 2.a edição, Almedina, janeiro de 2009, pág. 141 e 142.

LIII. Por outro lado, independentemente das divergências doutrinárias abordadas na Oposição, quanto à abrangência do conceito de culpa pela falta de pagamento das prestações tributárias no prazo legal, o certo é que parece ser unanimemente assente que a responsabilidade em causa se funda na prática de um ato ilícito que se traduz na violação do dever de boa prática tributária, consagrado, em geral, no artigo 32.° da Lei Geral Tributária.

LIV. Contudo, a verificação da violação desse dever não é suficiente para que os administradores possam ser responsabilizados pelas dívidas tributárias das pessoas coletivas, exigindo-se um comportamento culposo gerador da situação patrimonial de impossibilidade de cumprimento por parte da pessoa coletiva e causador do dano correspondente ao crédito de imposto não satisfeito.

LV. A partir deste pressuposto, não pode senão concluir-se, quanto à imputação ao revertido da falta de entrega do imposto, que a apreciação da culpa do gestor passará, necessariamente, por uma análise crítica da conduta conducente à insuficiência de recursos e não pela singela verificação pontual (facilmente manipulável) da disponibilidade financeira para efetuar pagamentos.

LVI. Sustentando o entendimento acima sufragado, o Tribunal Central Administrativo Sul já se pronunciou no sentido de que «[p]ara afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável» (sublinhado nosso) - cfr. Acórdão de 8 de maio de 2019 (Relator: Vital Lopes).

LVII. Especialmente relevante é o entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte no sentido de que para ilidir a presunção legal de culpa prevista no artigo 24.°, n.° 1, alínea b), da LGT, «não exige a lei o sucesso total dessas diligências em evitar o encerramento da sociedade ou da constituição das dívidas, pois nem tudo é previsível ou controlável e não cabe aos tribunais avaliar o mérito técnico da gestão desenvolvida pelos gerentes nem as capacidades inatas ou técnicas de que cada sujeito é portador. O que se exige é tão-só o empenho e actividade dedicada do gestor no pagamento dos créditos _ fiscais e/ou na preservação do património que há-de, a final, garantir o seu pagamento (...). E se porventura esse pagamento se tornar impossível, que o gestor demonstre, pelo menos, ter feito tudo o que estava ao seu alcance para que os créditos não fossem defraudados» (sublinhado e negrito nossos) - cfr. Acórdão de 25 de janeiro de 2018 (Relator: Ana Patrocínio).

LVIII. Este tribunal superior considerou ainda que, para afastar esta presunção, exigia-se a demonstração de que a situação de insuficiência do património da devedora originária se tinha ficado a dever exclusivamente a fatores exógenos e que o responsável subsidiário, «no exercício da gerência, usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação (cfr. entre outros, os Acórdãos do TCAN de 09/02/2012 e de 06/04/2006, proferidos no âmbito dos processos n.°s 00415/05.8BERBRG e n.° 00021/02 - Porto, respectivamente)» (negrito nosso).

LIX. Quanto à prova necessária para afastar a presunção de culpa consagrada na alínea b) do n.° 1 do artigo 24.° da LGT, cumpre sublinhar que o afastamento da presunção de culpa implica a realização de prova de facto negativo por parte do revertido, a qual deve ser apreciada com a devida ponderação e tendo em conta a respetiva praticabilidade, sob pena de colocar em causa o direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais, consagrado no artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17 de outubro de 2012, do Pleno da Secção do Contencioso Tributário.

LX. Sublinha-se ainda que a prova de factos negativos é (se não for impossível) indireta por natureza. Dito de outro modo, só através da ponderação de factos positivos é que será possível afastar presunções como a que consta da mencionada alínea b) do n.° 1 do artigo 24.°da LGT.

LXI. Assim, considerando a jurisprudência descrita supra, deve concluir-se que o revertido afasta a presunção de culpa prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 24.°da LGT sempre que demonstre, através de factos positivos tendentes a essas asserções, que (i) a devedora originária não tinha fundos para cumprir atempadamente a obrigação tributária; e que (ii) a falta desses fundos não se deveu à sua conduta, devendo demonstrar, através de factos positivos, que a sua gestão foi diligente e que não houve apropriação ilícita de quantias destinadas ao cumprimento de obrigações tributárias.

LXII. Na apreciação da prova respeitante a estes dois aspetos, o aplicador tem forçosamente de ter em conta o grau de dificuldade (e a praticabilidade) inerente à prova de factos negativos, sob pena de violação dos princípios, constitucionalmente consagrados, do acesso ao direito e aos tribunais e da proporcionalidade.

LXIII. Aqui chegados, considerando o acima exposto, é imperativo considerar afastada a presunção de culpa constante da alínea b) do n.° 1 do artigo 24.° da LGT no presente caso.

LXIV. Em primeiro lugar, porque é abundante a prova de que a gestão do Oponente foi diligente, não tendo o mesmo adotado qualquer conduta censurável conducente à insuficiência patrimonial da devedora originária. Com efeito, o ora Recorrente foi diligente enquanto gestor, porquanto:

a. Não foram praticados atos anormais de gerência;

b. Quando a ADE tinha dinheiro em tesouraria dava primazia (i) ao pagamento das bolsas dos formandos, para evitar o encerramento dos projetos cofinanciados e a consequente obrigação de devolver todos os montantes recebidos, aumentando o passivo da Associação, e (ii) ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas, seguindo o conselho do Chefe de Repartição de Finanças e de forma a obter as certidões de não dívida, sem as quais a Associação não conseguia receber os reembolsos a que tinha direito, no âmbito dos projetos (cfr. ponto AAA) dos factos julgados provados, na nova redação dada em face da impugnação da matéria de facto);

c. A devedora originária contraiu vários empréstimos bancários para proceder ao pagamento das obrigações fiscais, tendo o Recorrente prestado avales pessoais no âmbito dos mesmos (cfr. facto constante da alínea c)., supra, que se deve dar como provado em face da impugnação da matéria de facto);

d. A ADE propôs, informalmente, à Administração Tributária a compensação de créditos com os valores que tinha a receber dos projetos (cfr. facto constante da alínea e)., supra, que se deve dar como provado em face da impugnação da matéria de facto);

e. A ADE, por intermédio dos membros da Direção (incluindo o Oponente), solicitou ao chefe do serviço de finanças de Vila Franca de Xira 2 o pagamento da dívida exequenda em 60 prestações mensais, pedido que foi aceite pelas Finanças com a condição de a ADE prestar uma garantia real de valor superior ao montante em dívida, que a Associação não conseguiu prestar (cfr. ponto XX) dos factos julgados provados, na nova redação dada em face da impugnação da matéria de facto);

f. Não é censurável o facto de o Recorrente não ter promovido o encerramento das "empre sas de inserção", na M........ em que tal implicava a devolução de todo o apoio financeiro recebido do IEFP, que a ADE não dispunha (cf. facto constante da alínea b)., supra, que se deve dar como provado em face da impugnação da matéria de facto); e

g. Uma vez verificada a debilidade financeira da Associação, não se colocava, como alternativa, a apresentação da mesma à insolvência (cfr. facto constante da alínea k), supra, que se deve dar como provado em face da impugnação da matéria de facto).

LXV. Por outro lado, porque também resulta da prova produzida que não houve qualquer apropriação de quantias destinadas ao cumprimento de obrigações tributárias, em especial, do IVA pago pelos adquirentes de serviços. Com efeito:

a. Quando a ADE tinha dinheiro em tesouraria dava primazia (i) ao pagamento das bolsas dos formandos, para evitar o encerramento dos projetos cofinanciados e a consequente obrigação de devolver todos os montantes recebidos, aumentando o passivo da Associação, e (ii) ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas, seguindo o conselho do Chefe de Repartição de Finanças e de forma a obter as certidões de não dívida, sem as quais a Associação não conseguia receber os reembolsos a que tinha direito, no âmbito dos projetos (cfr. ponto AAA) dos factos provados, na nova redação dada em face da impugnação da matéria de facto);

b. Os pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados no âmbito dos projectos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» foram recebidos pela ADE com meses de atraso, em especial, durante o ano de 2003 e de 2004 (cfr. ponto RR) dos factos provados, na nova redação dada em face da impugnação da matéria de facto);

c. Foram, em grande parte, os atrasos significativos nos recebimentos de verbas de programas apoiados pelo Fundo Social Europeu que puseram em causa a capacidade da ADE regularizar as dívidas fiscais, ora em execução, no prazo legal de pagamento ou de entrega (cfr. facto constante da alínea m), julgado provado por força da impugnação da matéria de facto);

d. As atividades desenvolvidas pelas "empresas de inserção" geraram pouca ou nenhuma rentabilidade (cfr. facto constante da alínea a), julgado provado por força da impugnação da matéria de facto);

e. A devedora originária contraiu vários empréstimos bancários para proceder ao pagamento das obrigações fiscais, tendo o Recorrente prestado avales pessoais no âmbito dos mesmos (cfr. facto constante da alínea c), julgado provado por força da impugnação da matéria de facto);

f. Os juros decorrentes dos financiamentos bancários não eram elegíveis em qualquer dos programas financiadores (cfr. facto constante da alínea d), julgado provado por força da impugnação da matéria de facto);

g. No âmbito dos projetos desenvolvidos pelas "empresas de inserção" e no âmbito dos programas financiados pelo Fundo Social Europeu, a ADE» teve que suportar o pagamento de indemnizações por caducidade de contratos de trabalho, proporcionais de férias, de subsídios de férias e de subsídios de Natal e, em especial, no ano de 2003, a ADE despendeu € 4.193,50 em compensações por caducidade e por não renovação de contratos de trabalho, mais proporcionais de férias (cfr. ponto TT) dos factos dados como provados e facto constante da alínea f) julgado provado por força da impugnação da matéria de facto);

h. Nos anos em que a dívida exequenda se encontrava a pagamento e nos anos subsequentes eram manifestas a debilidade financeira e a precária situação de tesouraria da ADE para pagar as dívidas tributárias (cfr. facto constante da alínea l), julgado provado por força da impugnação da matéria de facto)

i. A falta de pagamento das obrigações tributárias não se ficou a dever a qualquer atuação do Oponente no sentido de evitar o pagamento dos tributos ou de algum modo delapidar o património da Associação por forma a impedir o cumprimento das obrigações, tendo os membros da Direção - onde se inclui o Oponente - desenvolvido todos os esforços no sentido de manter a Associação em funcionamento e assegurar as atividades de significativo interesse público por esta prosseguidas (cfr. facto constante da alínea n), julgado provado por força da impugnação da matéria de facto).

LXVI. Todo este infeliz conjunto de circunstâncias, a que o Recorrente foi totalmente alheio, permite demonstrar que (i) a ADE estava em situação de insuficiência patrimonial e financeira; (ii) nos prazos de pagamento ou de entrega do imposto não existia disponibilidade financeira para o fazer e (iii) o Recorrente não deu causa a essa situação de insuficiência.

LXVII. Acresce que, como acima ficou demonstrado, os serviços sujeitos a IVA prestados pela devedora originária eram pagos pelos clientes com um atraso muito significativo., em especial, , o principal cliente da empresa de inserção de jardinagem - a “O......., S.A" - pagava com vários meses de atraso, dificultando a gestão da empresa em causa e da própria Associação, o que se verificou, nomeadamente, durante o ano de 2003 (cfr. nova redação do facto constante do ponto Z) dos factos dados como provados), o que significa que o valor do imposto inscrito nas faturas e nas declarações periódicas era frequentemente pago com grandes atrasos, pelo que a devedora originária não dispunha efetivamente dos valores em causa para os entregar ao Estado.

LXVIII. Atento o exposto, impunha-se ao Tribunal a quo considerar que se encontrava afastada a presunção de culpa prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 24.° da LGT, porquanto ficou demonstrado, por meio dos factos positivos acima elencados, que (i) a gestão do Recorrente foi diligente; (ii) não houve apropriação ilícita de quantias destinadas ao cumprimento de obrigações tributárias, e que (iii) não existia disponibilidade financeira e patrimonial da devedora originária que permitissem o pagamento das dívidas no prazo legal de cobrança.

LXIX. Por fim, não se ignora que a prova da ausência de culpa pela falta de entrega de IVA é mais difícil, uma vez que se trata de um imposto que traduz um fluxo monetário que, ao não ser entregue nos cofres do Estado, está a ser "desviado" do seu destino legal único.

LXX. Contudo, como entende SALDANHA SANCHES, essa prova não é impossível :«[é] uma demonstração difícil, mas não impossível, uma vez que a empresa não é o fiel depositário da quantia cobrada. Embora tenha o dever de entregar as quantias cobradas na aplicação do IVA no prazo previsto pela lei, a empresa pode considerá-las como uma receita normal, cabendo-lhe a devida diligência para que o pagamento seja feito. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado» (cfr. Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3a edição, pág. 274).

LXXI. Pelo que com base na factualidade julgada provada (por força da alteração à matéria de facto provada), deve considerar-se que o presente caso é precisamente um caso de justificação da não entrega do IVA, tendo o Oponente logrado provar que não lhe era imputável a falta de pagamento de tais impostos.

LXXII. Com efeito, apesar do mecanismo do imposto em dívida, o juízo de imputabilidade pelo não pagamento do mesmo não pode ser feito de forma automática, impondo que seja efetuada uma ponderação das circunstâncias concretas que determinaram o não pagamento, de modo a averiguar se existe um nexo de causalidade adequado entre o incumprimento, por parte do administrador, das disposições legais destinadas à proteção dos credores e a falta de pagamento, de modo a que possa concluir-se que foi a causa, foi determinante e impediu a satisfação dos créditos fiscais.

LXXIII. E, em face da factualidade provada, é forçoso concluir que tal nexo de causalidade não se verifica in casu. Na verdade, tendo em conta os parâmetros de apreciação da culpa definidos e delimitados no caso concreto e atentas as especificidades relacionadas com a criação e com o funcionamento da devedora originária (em especial, a dependência do projeto da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira e a falta de apoio por parte desta, bem como, a pouca rentabilidade das empresas de inserção por razões alheias ao Oponente e os atrasos nos reembolsos no âmbito dos projetos cofinanciados), é forçoso concluir que não era exigível ao Oponente outra qualquer atuação, atento o conhecimento dos factos àquela data.

LXXIV. Pelo contrário, deve concluir-se que o Oponente usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar a situação de insuficiência do património da devedora originária, pelo que se impunha ao Tribunal a quo considerar que se encontrava afastada a presunção de culpa prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 24.° da LGT - seguindo, aliás, o parecer do Sr. Procurador da República, que considerou que o Oponente lograra provar que não lhe era imputável a falta de pagamento da quantia exequenda .

LXXV. Sendo certo que a Administração Tributária não trouxe aos presentes autos qualquer facto (ou prova) que permita sustentar a existência de uma atuação culposa por parte do Recorrente.

LXXVI. Como tal, a Sentença recorrida deveria ter qualificado o Recorrente como parte ilegítima no processo de execução fiscal e, em consequência, ter afastado a responsabilidade subsidiária do Recorrente e extinto o processo de execução fiscal que contra ele reverteu. Ao julgar de outra forma, a Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento. 

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE A DECISÃO RECORRIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE A OPOSIÇÃO INTEGRALMENTE PROCEDENTE, CONSIDERANDO O OPONENTE PARTE ILEGÍTIMA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL N.°………. E ABSOLVENDO-O, CONSEQUENTEMENTE, DO PEDIDO EXECUTIVO.»

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:

- erro de julgamento da matéria de facto;

- saber se o Tribunal «a quo» errou na subsunção que fez dos factos ao direito, concretamente ao disposto no artigo 24.º, nº1, alínea b) da LGT, ao considerar o Opoente legítimo responsável subsidiário pelas dívidas da originária devedora, «ADE - Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira» por não ter feito prova que não lhe foi imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias em causa.

DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto

Como resulta das alegações e respectivas conclusões o recorrente manifesta a sua discordância quanto à matéria julgada como provada pelo Tribunal «a quo sob as alíneas Z), OO), XX), AAA) e RR), defendendo, nesse conspecto, que a dita factualidade face aos meios probatórios que indica justificam a decisão alternativa propõe relativamente a cada uma das alíneas pretendendo ainda ver adiado determinados factos que em seu entender resultaram da prova documental produzida.

Os Tribunais Centrais Administrativos, sendo tribunais de segunda instância, têm competência para conhecer tanto de questões de direito, como de questões de facto.

Cumpre considerar ainda a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos das testemunhas que no processo tributário português vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, e fixa a matéria de facto em sintonia com a sua prudente convicção firmada acerca de cada facto controvertido (cfr. artigo 607.º nº 5 do CPC aplicável ex vi do artigo 2.º, alínea e) do CPPT).

O princípio da prova livre significa a prova apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente; mas apreciada em conformidade racional com tal prova e com as regras da lógica e as máximas da experiência (cfr. Alberto dos Reis, Anotado, 3ª ed. III, pág.245).

De outro lado, estabelece este artigo 640.º nº 1, alíneas a), b) c), do CPC, que deve, aquele que impugne a matéria de facto, especificar, obrigatoriamente, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, indicando os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos impugnados diversa da recorrida e referenciar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Acrescenta o nº 2 da disposição, que no caso previsto na alínea b), quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

No caso concreto, o recorrente a indicou, quer no corpo das alegações do seu recurso, quer nas respectivas conclusões: os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (os factos provados enunciados na sentença recorrida sob alíneas Z), OO), XX), AAA) e RR), os concretos meios probatórios que imporiam decisão diferente, as exactas passagens da gravação dos depoimentos seleccionados para fundar a sua sindicância; e a decisão que, no seu entender e concretos pontos de facto que pretende aditar.

Sendo assim, cumpridos os ónus de impugnação da decisão de facto, cumpre, em termos substantivos, enfrentar a pretendida modificação da factualidade fixada pela Primeira Instância.

Vejamos, então.

Baseia o recorrente a sua discordância, com fundamento de que foi feita uma deficiente valoração da prova testemunhal.

A modificabilidade da matéria de facto pelo Tribunal ad quem tem necessariamente lugar nos casos de manifesta desconformidade entre as provas produzidas e a decisão proferida, traduzida num erro evidente na apreciação das provas, que não pode deixar de implicar uma decisão diversa.

Tal pressupõe uma clara distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e discordância do sentido em que se formou a convicção do julgador

Como refere MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, a revisão ou reponderação das provas em 2ª instância satisfaz-se com a averiguação de saber se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas a "justiça relativa" dessa decisão (Estudos sobre o novo Processo Civil, pág. 374).

Nesta perspectiva sempre que o tribunal de 2ª instância está perante uma situação que permite a modificabilidade da decisão de facto nomeadamente, através da valoração da prova testemunhal, não poderá deixar de ter presente que tal reapreciação não pode subverter o «princípio da livre apreciação da prova», segundo o qual, o juiz aprecia a prova produzida de acordo com a sua própria convicção.

Com efeito, estabelece o artigo 607.º, n.º 5 do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, al. e) do CPPT, que « [o] juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.».

Nesta matéria, refere expressamente o Acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 15.05.2014, proferido no processo n.º 07623/14, que «[T]al significa que o juiz decide com intermediação de elementos psicológicos inerentes à sua própria pessoa e que por isso não são racionalmente explicáveis e sindicáveis, embora a construção da sua convicção deva ser feita segundo padrões de racionalidade e com uma valoração subjetiva devidamente controlada, com substracto lógico e dominada pelas regras da experiência, o que manifestamente se verifica no caso em apreço. Por outro lado o princípio da imediação limita a tarefa de reexame da matéria de facto fixada no tribunal a quo, que só pode ser modificada se ocorrer erro manifesto ou grosseiro ou se os elementos documentais fornecerem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi anteriormente considerado (…)» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

Pois bem.

Os depoimentos testemunhais, que o recorrente pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pela Mmª Juiz «a quo», de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (cfr. artigos 396º do C.Civil e 655.º, n.º 1, do CPC).

Note-se que, como é sabido a respectiva credibilidade dos depoimentos testemunhais se afere, nuclearmente, pela respectiva razão de ciência, tanto mais relevante quanto mais detalhada e precisa for, correlacionada com as circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência dos factos sobre que depõem, nos precisos termos do que se encontra consagrado no artigo 638.º, n.º1 do CPC.

Dito isto, importa, analisar os depoimentos indicados pelo recorrente como relevantes, a propósito da factualidade impugnada aqui em causa, em confronto com a restante prova produzida, para verificar se tal matéria deveria merecer diferente decisão, em consonância com o preconizado pelo recorrente, ou se, ao invés, a decisão da 1ª instância não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pela Mmª Juíz do Tribunal «a quo».

Vejamos:

Facto dado como Provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea Z)

«Alguns clientes das "empresas de inserção” pagavam as facturas dentro dos prazos e o cliente que mais se atrasou nos pagamentos foi a «O......., S.A.» - cfr. depoimento da testemunha T.........»

Ouvido o ficheiro da gravação (SITAF) contendo o teor dos depoimentos indicados pelo recorrente J......., E....... e T......., concomitantemente com a análise dos documentos juntos aos autos conjugadas com os documentos juntos à petição de oposição sob os n.ºs 11, 12, 13 e 14, a alínea Z) dos Factos provados passa a ter a seguinte redacção:

Alguns clientes das "empresas de inserção" pagavam as facturas dentro dos prazos, mas o principal cliente da empresa de inserção de jardinagem - a “O......., S.A" - pagava com três meses de atraso, e houve alturas que chegou a ser maior este prazo, chegou a ser de cinco meses e de seis meses no ano de 2003.

Facto dado como Provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea OO)

«No âmbito da realização de projectos de formação profissional inseridos no «PORLVT» e no «EQUAL» a «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» recebia, no início do projecto e em regra, um adiantamento de 15% do valor aprovado - cfr. depoimento das testemunhas, J........ e J.........»

Ouvido o ficheiro da gravação (SITAF) contendo o teor do depoimento indicado pelo recorrente J......., apenas resultou assente que a "Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira" adiantava esse montante, assim, a alínea OO) dos Factos provados passa a ter a seguinte redacção:

No âmbito da realização e em regra, um adiantamento de 15% do valor aprovado, o qual, na prática, não se concretizava, sendo a devedora originária a adiantar esse montante.

Facto dado como Provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea XX)

«Por fax de 09-02-2006, a «Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» solicitou ao Chefe do Serviço de Finanças de Vila Franca de Xira 2 o pagamento da dívida exequenda em 60 prestações mensais, com o seguinte teor: «Neste momento a ADE tem a funcionar: -1 curso de cozinha (...); - 4 empresas de inserção (...); Um Centro de Reconhecimento e Validação de Competências (...). A ADE passa actualmente por uma grave crise financeira que decorre dos prejuízos acumulados ao longo dos anos pelas empresas de inserção, o que leva a associação a ter vários meses de salários em atraso. (...)» - cf. Doc. 28 junto com a PI carta, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 524 e 525 dos autos.»

Ouvido o ficheiro da gravação (SITAF) contendo o teor dos depoimentos indicado pelo recorrente T........, A....... e J......., a alínea XX) dos Factos provados passa a ter a seguinte redacção:

Por fax de 09/02/2006, a "Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» solicitou ao chefe do serviço de finanças de Vila Franca de Xira 2 o pagamento da dívida exequenda em 60 prestações mensais, com o seguinte teor: «Neste momento a ADE tem a funcionar: -1 curso de cozinha (...); - 4 empresas de inserção (...); Um Centro de Reconhecimento e Validação de Competências (...). A ADE passa actualmente por uma grave crise financeira que decorre dos prejuízos acumulados ao longo dos anos pelas empresas de inserção, o que leva a associação a te vários meses de salários em atraso. (...)”, pedido que foi aceite pelas Finanças com a condição de a ADE prestar uma garantia real de valor superior ao montante em dívida, que a Associação não conseguiu prestar.

Facto dado como Provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea AAA)

«Quando a «Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» tinha dinheiro em tesouraria dava primazia ao pagamento das bolsas dos formandos, salários, segurança social e ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas - cfr. depoimento das testemunhas T........, A........ e J.........»

Ouvido o ficheiro da gravação (SITAF) contendo o teor dos depoimentos indicado pelo recorrente J......., E......., T........ e L......., a alínea AAA) dos Factos provados passa a ter a seguinte redacção:

Quando a Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira» tinha dinheiro em tesouraria dava primazia (i) ao pagamento das bolsas dos formandos, para evitar o encerramento dos projetos cofinanciados e a consequente obrigação de devolver todos os montantes recebidos, aumentando o passivo da Associação, e (ii) ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas, seguindo o conselho do Chefe de Repartição de Finanças e de forma a obter as certidões de não dívida, sem as quais a Associação não conseguia receber os reembolsos a que tinha direito, no âmbito dos projetos.

Facto dado como Provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea RR)

«Os pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados no âmbito dos projectos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» foram recebidos pela «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» com meses de atraso - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J.........

Ouvido o ficheiro da gravação (SITAF) contendo o teor dos depoimentos indicados pelo recorrente A........ e J........, concomitantemente com a análise dos documentos juntos aos autos conjugadas com os documentos juntos à petição de oposição sob os n.ºs º 15, 16 a 21, 24 e 25 juntos à petição de oposição a alínea AAA) dos Factos provados passa a ter a seguinte redacção:

Os pagamentos dos pedidos mensais de reembolso, dos pedidos intermédios e dos pedidos de pagamento de saldos apresentados no âmbito dos projectos desenvolvidos no «PORLVT» e no «EQUAL» foram recebidos pela «Associação para o Desenvolvimento e Emprego do Concelho de Vila Franca de Xira» com meses de atraso, em especial, durante o ano de 2003 e 2004.

Factos novos indicada na Conclusão XXIII pretendidos aditar ao elenco dos provados

Quanto ao Ponto a. – consubstancia um juízo de valor a retirar das alíneas E), I), M), AA), BB), Z), TT) e DD.; Ponto d.- sem suporte documental. Pontos e. não ficou provado a localização no tempo do facto pretendido aditar; Ponto i.- resulta dos factos inscritos em VV) e WW dos factos provados, por estas razões improcede a pretendida ampliação da matéria de facto e Ponto k. mero juízo de valor sem localização no tempo.

Considerando que o Tribunal deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito decide-se adiar ao probatório a seguinte factualidade:

GGG) O encerramento de uma “empresa de inserção” implicava a devolução de todo o apoio financeiro concedido pelo IEFP. ( doc n.ºs 3 e 4 junto à petição de Oposição, prova testemunhal – J....... J...... -.

HHH) A «Associação para o Desenvolvimento e Emprego no concelho de Vila Franca de Xira» contraiu vários empréstimos bancários para proceder ao pagamento das obrigações fiscais, tendo o Oponente prestado avales pessoais no âmbito dos mesmos» (documentos n.ºs 23, 24 e 25 juntos à petição do Oposição, conjungado com os depoimentos das testemunhas J......., P........ e E.......)

III) Em 2003 a ADE despendeu €, 4.193,50 em compensações por caducidade e por não renovação de contratos de trabalho, mais propocionais de férias. (documentos n.º 9 junto à petição do Oposição)

JJJ) Os membros da Direção da ADE solicitaram um empréstimo bancário, junto do M........, no valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), que serviria para liquidar as dívidas fiscais e, assim, conseguir receber os créditos dos projetos e prosseguir as atividades com a situação financeira regularizada (documentos n.º34 junto em 15.05.2019, conjungado com os depoimentos das testemunhas J....... e P........)

LLL) Para a concessão do empréstimo no valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros) o Banco M........ solicitou um reforço de garantias (depoimentos das testemunhas J....... e P........)

MMM) A ADE perdeu o direito a receber das entidades públicas financiadoras a quantia que, no final de 2006, perfazia mais de €200.000,00» (documentos n.º32 junto à petição de Oposição, conjugado com o depoimento da testemunhas J.......)

NNN) Nos anos em que a dívida exequenda se encontrava a pagamento e nos anos subsequentes eram manifestas a debilidade financeira e a precária situação de tesouraria da ADE para pagar as dívidas tributárias. (depoimento da testemunhas J....... e E......., conjugados com os documentos n.ºs 15, 24 e 25 juntos com a petição de Oposição).

Assim, conclui-se pela procedência parcial da pretensão do recorrente nos termos supre apontados.

Estabilizada a matéria de facto, a questão que se coloca, então, é a de saber se deve ser mantida na ordem jurídica a sentença recorrida.

Dito isto, vejamos então se pode ser concedida razão oponente.

Como dos autos decorre a execução fiscal, por dependência da qual foi deduzida a presente oposição à execução fiscal, respeita a dívidas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) do ano de 2003 (cujo prazo legal de entrega terminou entre 10.03.2003 e 10.02.2004), no montante total de € 34.720,50 (inicialmente exigido à “ADE – Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira”).

A sentença recorrida julgou improcedente a oposição por ter concluído que o oponente não lograra demonstrar a sua ilegitimidade para a execução que contra si revertera para cobrança de dívidas fiscais da «ADE – Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira», na M........ em que, não logrou afastar a presunção (legal) de que a falta de pagamento das dívidas tributárias exequendas não lhe é imputável.

Na fundamentação da sentença afirma-se o seguinte: «[n]ão se pode considerar que o Oponente conseguiu ilidir a presunção de culpa e demonstrar não lhe ser imputável a falta de pagamento do IVA do período de tributação de 2003 com fundamento nos atrasos dos pagamentos das facturas emitidas em nome da «O.......» e dos pagamentos dos pedidos de financiamentos dos programas «PORLVT» e «EQUAL», porquanto foram emitidas facturas e foi liquidado o IVA, entregue por terceiros e, se essas quantias, foram utilizadas para outros fins, foi uma opção tomada pela devedora originária, não tendo sido alegado, nem demonstrado pelo Oponente que, enquanto gestor da devedora originária alertou e avisou os restantes membros da Direcção que as quantias referentes ao IVA do período de tributação de 2003 deveriam ser entregues ao Estado, demonstrando a sua oposição à sua utilização para não se pode considerar que o Oponente conseguiu ilidir a presunção de culpa e demonstrar não lhe ser imputável a falta de pagamento do IVA do período de tributação de 2003 com fundamento nos atrasos dos pagamentos das facturas emitidas em nome da «O.......» e dos pagamentos dos pedidos de financiamentos dos programas «PORLVT» e «EQUAL», porquanto foram emitidas facturas e foi liquidado o IVA, entregue por terceiros e, se essas quantias, foram utilizadas para outros fins, foi uma opção tomada pela devedora originária, não tendo sido alegado, nem demonstrado pelo Oponente que, enquanto gestor da devedora originária alertou e avisou os restantes membros da Direcção que as quantias referentes ao IVA do período de tributação de 2003 deveriam ser entregues ao Estado, demonstrando a sua oposição à sua utilização para outros fins e que usou da diligência de um "bonus pater familias", observando o essencial dever de cuidado e de diligência a que estava obrigado e de que era capaz.

Importa referir que as tentativas de obter a concessão de crédito e apoio do IAPMEI, de nomeação de créditos à penhora e de pagamento das dívidas exequendas em prestações surgem em período temporal posterior ao prazo legal de pagamento da dívida exequenda aqui em causa e à instauração do respectivo processo de execução fiscal e no final de uma cadeia de acontecimentos, não permitindo ilidir a presunção de culpa consagrada no artigo 24º, n.º 1, alínea b), da LGT.

A circunstância de se tratar de entidade sem fins lucrativos e orientada para uma actividade de interesse social não permite minimizar a gravidade da sua conduta. Com efeito, basta dar escala à sua actuação, para logo saltar à evidência que tal redundaria no descalabro financeiro do próprio Estado, privado que ficaria de tais receitas fiscais, em detrimento dos interesses gerais da comunidade.

Em suma, pois, nenhuma factualidade foi trazida aos autos que permita concluir que a Associação não dispunha, nos prazos legais de pagamento ou entrega, de fundos para o pagamento das dívidas exequendas e que nenhuma responsabilidade nessa falta de fundos pode ser assacada ao oponente.

No caso das dívidas de IVA, está-se perante a ausência de prova – que incumbia ao oponente fazer – de que a Associação não arrecadou, não chegou a dispor do montante de imposto que não entregou, ou, se o arrecadou, então que circunstâncias muito excepcionais justificaram a sua falta de entrega nos cofres do Estado não valendo, também neste caso, para afastar a culpa a afirmação genérica de que se acorreu a outras despesas em detrimento do credor tributário, por mais determinantes que fossem para a sobrevivência da Associação.

É que a estratégia que se diz assumida de privilegiar alguns dos credores e, nomeadamente, trabalhadores da Associação e a Segurança Social, em detrimento da Fazenda Pública, se suscita sérias reservas em geral, é inadmissível – ressalvadas circunstâncias muito excepcionais que os autos não revelam –, nas situações em que o gestor falta ao pagamento porque se apropria do que liquidou a terceiros, em proveito da sua gerida e prejuízo do credor tributário.

Deste modo, e face ao que antecede, concluímos que o Oponente não logrou ilidir a presunção de culpa na falta de pagamento da dívida tributária no prazo legal de pagamento ou entrega consagrada no artigo 24º, n.º 1, alínea b), da LGT.»

Em desacordo com o assim decidido, alega o recorrente, em síntese, que o presente caso é precisamente um caso de justificação da não entrega do IVA, e contrariamente ao decidido, logrou provar que não lhe era imputável a falta de pagamento do imposto exigido em execução fiscal.

Como se sabe, o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12.º do Código Civil), assim porque a dívida exequenda se constituiu exercício de 2003, é de aplicar o regime previsto no artigo 24.º da LGT, nos termos do qual: « a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

Resultando da factualidade assente que o final do prazo legal de pagamento ou entrega da dívida tributária ocorreu em data contemporânea ao período do exercício do cargo de gerente pelo oponente revertido, é de aplicar o disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT (a qual, aliás, não se mostra contestada).

Como se refere, no Acórdão deste Tribunal Central Administrativo, de 17.05.2018, proferido no processo nº 1099/14.8 BELRS: «Fundando-se a reversão da execução no artº.24, nº.1, al.b), da L.G.T., tal faz impender o ónus da prova sobre o gerente/administrador revertido, (…), sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento da dívida exequenda revertida, conforme examinado supra (na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L.G. Tributária, consagra-se, portanto, uma presunção de culpa, que onera o revertido, a aferir pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto - cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 13/11/2014, proc.7549/14; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 6/4/2017, proc.456/13.1BELLE).» (pedisponível em texto integral em www.dgsi.pt).

A culpa aqui em causa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto, tendo presente que são os gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos. A responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade.

No caso concreto, pese embora, a nova configuração dos factos provados, ainda assim, a prova realizada é insuficiente para afastar a culpa do recorrente pelo não pagamento das dívidas da executada originária.

Com efeito, apesar das dívidas de IVA corresponderem ao ano de 2003, desconhece este Tribunal em que M........ o imposto correspondente resulta de facturas não pagas, ou seja, em que M........ se tratou de imposto efectivamente não recebido.

Mais: embora tivesse resultado da prova produzida que a “O......., S.A" « pagava com três meses de atraso, e houve alturas que chegou a ser maior este prazo, chegou a ser de cinco meses e de seis meses no ano de 2003.», o certo é que os pagamentos foram efectuados, ainda, que tardiamente ( cfr. w) do probatório).

O que significa que, o montante correspondente ao imposto a entregar ao Estado terá entrado na devedora originária e que os terá canalizado para outros pagamentos.

Efetivamente ficou demonstrado que a «Associação para o Desenvolvimento e Emprego no Concelho de Vila Franca de Xira», quando esta «tinha dinheiro em tesouraria dava primazia (i) ao pagamento das bolsas dos formandos, para evitar o encerramento dos projetos cofinanciados e a consequente obrigação de devolver todos os montantes recebidos, aumentando o passivo da Associação, e (ii) ao pagamento das dívidas ao Estado mais antigas, seguindo o conselho do Chefe de Repartição de Finanças e de forma a obter as certidões de não dívida, sem as quais a Associação não conseguia receber os reembolsos a que tinha direito, no âmbito dos projetos.».

Vale isto por dizer que mesmo atravessando uma conjuntura desfavorável, o recorrente optou pela continuidade da actividade da devedora originária o que demonstra que o prolongamento no tempo de tal situação.

Razão por que era necessário que demonstrasse que, em face das dificuldades económico-financeiras da devedora originária, fez esforços no sentido de inverter essa situação e de cumprir as respectivas obrigações legais, que não foi a sua actuação que motivou, por acção ou por omissão, a falta de pagamento das dívidas exequendas.

Por outro lado, não obstante ter ficado provado que junto da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, foi requerida a concessão do direito de superfície sobre o edifício «Ninho de Empresas» derivada da necessidade de « negociar o pagamento de dividas cm credores. Para o que é imprescindível prever o mais rigorosamente possível a data do empréstimo bancário dependente da cedência do direito de superfície», note-se que tal apenas veio a ocorrer no ano de 2006, quando prazo legal de pagamento da dívida exequenda se verificou entre 10.03.2003 e 10.02.2004.

Desde modo, a materialidade fáctica apurada nos autos não permite afirmar que para essa falta de pagamento não concorreu ou não contribuiu o recorrente para esse resultado, já que não provou minimamente que tenha desenvolvido esforços para resolver e suplantar essas dificuldades e satisfazer o pagamento das dívidas ao Estado, designadamente requerendo o seu pagamento em prestações, recorrendo ao crédito bancário, no ano de 2004, só o fazendo, em 2006. O que é elucidativo que protelou a situação deficitária da devedora originária, sem tomar qualquer M........ para proteger os credores.

Sempre se dirá, no entanto, que, «No caso especial do IVA, bem como nos impostos retidos na fonte, a falta da sua entrega ganha particular gravidade, na M........ em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na empresa que, ao não serem entregues nos cofres do Estado, estão a ser «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» alheios à sua finalidade.

Quando o gestor procede ao «desvio» da destinação das verbas recebidas (estamos a falar do IVA) não pode, assim, deixar de indiciar um comportamento censurável. E quanto mais censurável é o comportamento indiciado, mais esforço se exige na demonstração de factos positivos bastantes que contrariem aqueles indícios, sob pena de não afastar a presunção de culpa que a lei lhe atribui.

Como escreve Saldanha Sanches, «(…) No caso do IVA, a existência desse fluxo financeiro cria um forte indício de comportamento censurável que só em casos muito particulares pode ser objecto de uma demonstração de ausência de culpa por parte dos particulares. É uma demonstração difícil, mas não impossível, uma vez que a empresa não é o fiel depositário da quantia cobrada. Embora tenha o dever de entregar as quantias cobradas na aplicação do IVA no prazo previsto pela lei, a empresa pode considerá-las como uma receita normal, cabendo-lhe a devida diligência para que o pagamento seja feito. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado» (cfr. Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3ª edição, pp. 274)”.(…)

Note-se que, embora o não recebimento do IVA dos clientes não justifique que o mesmo não haja de ser entregue ao Estado (ao sujeito passivo de IVA compete, em conformidade com o Código daquele imposto, entregar o IVA resultante da diferença entre o imposto liquidado e o imposto dedutível, independentemente de o ter recebido ou não do cliente), é facto que pode e deve ser ponderado na avaliação da culpa do gerente pela falta de entrega do imposto ao Estado, designadamente se puder estabelecer-se uma conexão entre a falta de fundos da empresa e o não recebimento dos clientes. O que significa que, em princípio, o montante correspondente ao imposto a entregar ao Estado terá entrado na sociedade. E, se assim foi, por certo apenas circunstâncias muito excepcionais poderiam justificar por que a sociedade não efectuou a entrega desse montante ao Estado e, assim, permitir que o Oponente, como gerente da sociedade, afastasse a presunção de culpa por essa falta de entrega.

Mas, ainda que a sociedade originária devedora não tenha recebido dos seus clientes o IVA que havia de entregar ao Estado em 15/02/2002, tal não determinaria, por si só, o afastamento da culpa do Oponente pela falta de entrega do imposto. Para tanto, sempre haveria que provar-se factualidade que permitisse a conclusão de que a sociedade não tinha os fundos necessários à entrega do imposto e que o Oponente nenhuma responsabilidade tinha nessa situação – cfr., neste mesmo sentido, o Acórdão do TCAN, de 29/10/2009, proferido no âmbito do processo n.º 00228/07.2BEBRG.» ( Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.12.2017, proferido no processo nº 01368/09.9BEBRG, disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

Pelo que, concluímos, pois, que não tendo o recorrente demonstrado, mediante prova conclusiva que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável ( já que não lhe basta criar a dúvida porquanto deverá provar factos de onde claramente se retire que não foi por sua culpa que a dívida tributária deixou de ser paga), torna-se responsável pelo seu pagamento e parte legítima na execução visando a sua cobrança, como de resto decidiu a Primeira Instância.

É, pois, pelos fundamentos expostos, de julgar improcedente o recurso jurisdicional e, consequentemente, manter na Ordem Jurídica a sentença sindicada.

IV. CONCLUSÕES

I.Nas situações tipificadas na alínea b) é aplicável às situações em que o prazo legal de pagamento ou entrega termina no período de exercício do cargo de gerência, abrangendo as dívidas que se vencem durante essa gerência, independentemente de terem sido efectivamente liquidadas ou postas à cobrança nesse espaço de tempo, razão por que caberá aos gerentes provar que não lhes é imputável a respectiva falta de pagamento.

II.Para afastar a responsabilidade subsidiária o gerente/administrador tem que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.

III.Não tendo o responsável subsidiário feito prova que a falta de pagamento não lhe era imputável, é o mesmo parte legítima na execução.

V.DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes que integram a 1ª Subsecção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

[A relatora consigna e atesta que, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo art.º 3.º do DL n.º 20/2020, de 01 de maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Isabel Fernandes e Jorge Cortês]