II - Para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

III - Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

I – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA recorre da sentença proferida no Tribunal Tributário (TT) de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida por M …………….. relativamente à execução fiscal n.º …………..355 e apensos, do Serviço de Finanças de Lisboa– 7[ extinto 6], que contra ela reverteu, depois de originariamente instaurada contra a sociedade “M ……………….., Lda”, com vista à cobrança coerciva de dívidas referentes de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), dos anos de 2003 a 2007, e coimas fiscais, no valor total de €10.385,70.

A recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões [renumerada na conclusão 4.14., por manifesto lapso]:

“4.1. Visa o presente recurso reagir contra a decisão que julgou procedente a Oposição judicial, intentada, pela ora recorrida contra execução fiscal com o processo n.º ……………355 e apensos, instaurados por dívidas de IVA, relativas ao ano de 2003 a 2007, e coimas fiscal aplicadas em 2009, contra a sociedade comercial “M ……….. – …………….., Lda.”, dividas estas posteriormente revertidas na ora oponente, no montante total de 10.385,70 €.

4.2. Como fundamentos da oposição invocou a oponente no seu petitório inicial, em suma, a falta de fundamentação do despacho de reversão, a nulidade da citação, o não exercício efetivo da gerência da sociedade devedora originária, e, quanto à reversão da execução por dívidas de coimas, a impossibilidade de os gerentes serem responsabilizados pelo pagamento de coimas aplicadas à sociedade devedora originária.

4.3. O Ilustre Tribunal “a quo” julgou procedente a oposição, considerando não se ter verificado na reversão em questão o pressuposto da gerência de facto da ora recorrida na executada originária, pressuposto este de cuja verificação depende o estabelecimento da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.º, n.º 1, da LGT.

No entanto,

4.4. A decisão ora recorrida, não perfilhou, com o devido respeito, e salvo sempre melhor entendimento, a acertada solução jurídica no caso sub-judice.

Senão vejamos:

4.5. Considerou o Ilustre Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, e em suma, que a Administração Tributária não demonstrou o exercício de facto, do cargo de gerente por parte da oponente, ora recorrida, na executada originária, concluindo in casu pela não verificação do pressuposto de cuja verificação depende a reversão, constante do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, e julgando, por isso, ilegal a reversão da dívida fiscal em questão da sociedade executada originária na oponente, ora recorrida.

Isto porque,

4.6. entendeu o Ilustre Tribunal a quo, na decisão ora em crise, que “Inexistem, pois, quaisquer provas que evidenciem o exercício efetivo da gerência pela Oponente na sociedade devedora originária, designadamente suscetíveis de demonstrar, v.g., que a Oponente contratou funcionários, negociou com fornecedores ou clientes, efetuou pagamentos, movimentou contas bancárias ou praticou quaisquer outros atos em nome da sociedade dos quais se possa inferir o seu poder representativo da sociedade ou o exercício da gerência da mesma.”,

4.7. e que “Por outro lado, a prova testemunhal e por declarações de parte produzida permitiu ao Tribunal formar a convicção, com um grau de certeza muito elevado, de que a Oponente nunca exerceu, de facto, a gerência da sociedade devedora originária.”.

No entanto,

4.8. é entendimento da Fazenda Pública, com o devido respeito e salvo melhor entendimento, que desta factualidade apurada, e tida por provada, conjugada com outros elementos existentes nos autos, tanto nos executivos como nos de oposição, apenas se pode concluir, de acordo com as regras comuns da experiência de vida, que a oponente, ora recorrida, exerceu, efectivamente e de facto, a gerência na sociedade executada originária.

4.9. E só se pode concluir neste sentido desde logo porque, tendo em conta que a gerência de direito da sociedade executada originária encontrava-se estatutariamente atribuída apenas à oponente, ora recorrida, é de todo impensável que tal sociedade comercial pudesse levar a cabo a concretização da sua finalidade societária sem a prática de actos externos que a vinculassem perante terceiros sem a intervenção da oponente, ora recorrida.

Por outro lado,

4.10. no modesto entendimento da Fazenda Pública, com o devido respeito e salvo sempre melhor entendimento, é pouco crível que, de acordo com a factualidade apurada e supra descrita, a testemunha C …………., filha da oponente, desconhecesse a existência da sociedade devedora originária, uma vez que, também de acordo com a factualidade assente, esta foi constituída pela oponente em 2002 e a oponente passou a residir com aquela a partir de meados de 1999.

Pelo que,

4.11. os factos constantes dos pontos 1., 2.º, 3., 15. e 16. Dos factos provados na sentença ora em crise, interpretados de acordo com as regras de experiência comum e de normalidade de vida, inculcam desde logo a conclusão que a ora oponente “tomou as rédeas da diligência”, ficando à frente dos destinos da sociedade executada.

Assim sendo,

4.12. é entendimento da Fazenda Pública que, com o devido respeito e salvo sempre melhor entendimento, da factualidade tida por provada no decisório ora em crise, conjugada com outros factos e circunstâncias, interpretadas de acordo com as regras de experiência comum e de normalidade de vida, levariam uma conclusão diversa da colhida pelo Ilustre Tribunal a quo na sentença ora em apreciação, no sentido de que a oponente, forçosamente, exerceu a gerência da sociedade executada.

4.13. Ao assim não o considerar na sentença ora em crise, o Ilustre Tribunal recorrido, no modesto entendimento da fazenda Pública, sempre com o devido respeito e salvo melhor entendimento, incorreu em erro no julgamento da matéria de facto, no respeitante à apreciação e valoração da prova, violando, assim, o disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC, ora aplicável por força do disposto na al. e) do artigo 2.º do CPPT.

Razão pela qual,

4.14. com o devido respeito e salvo sempre melhor entendimento, deve ser revogada a decisão ora recorrida, no que concerne à procedência da oposição em questão, com as legais consequências daí decorrentes.

Pelo que se peticiona o provimento do presente recurso, revogando-se a decisão ora recorrida, assim se fazendo a devida e acostumada

JUSTIÇA!“

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“1. Por contrato celebrado em 29-12-2002, cujo teor se considera integralmente reproduzido, e do qual constam como outorgantes E …………. e a Oponente, foi constituída a sociedade M ………………….., LDA., ali se designando como sócios os referidos outorgantes, e consignando-se, no artigo 4.º, que «[a] gerência da sociedade compete aos gerentes, sócios ou não sócios» (n.º 1), e que «[f]ica desde já nomeada gerente a sócia M ……………… [Oponente]» (n.º 4) – cf. contrato de sociedade e documento de certificação de fotocópia, constantes de fls. 51 a 53 do processo físico;

2. A constituição da referida sociedade foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, pela Apresentação 02/20030225, constando da respetiva certidão permanente como sócios E …………….. e a Oponente, esta também como gerente, e, ainda, que a forma de obrigar a sociedade é pela assinatura de um gerente – cf. certidão de fls. 25 e 26 do processo físico;

3. Da «declaração de inscrição no registo/início de actividade» da sociedade referida no ponto anterior consta a identificação da Oponente como sócia gerente da mesma – cf. «declaração de inscrição no registo/início de actividade» de fls. 45 e 46 do processo físico;

4. Contra a sociedade M ………………….., LDA. foi instaurado, 15-09-2005, no Serviço de Finanças de Lisboa-6, o PEF n.º ……………..355, ao qual foram apensados, em 17-09-2009, os PEF n.^os …….…………….344, ……………..638, ……………..311, ………………963, ………………..522, ………………260, …………..593, ……………….309, ………………..827, ……………….034, ……………….250, ………………475, ………………987, para cobrança coerciva de dívidas de IVA dos anos de 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, e coimas e encargos de processos de contraordenação dos anos 2007, 2008 e 2009 – cf. autuação e certidões de dívida, constantes, quanto ao PEF principal, de fls. 19 e 20, e, quanto aos apensos, de fls. 60 a 92; quanto à data de apensação, cf. termo de apensação de fl. 30, tudo do processo físico;

5. Das pesquisas efetuadas na base de dados «Cadastro Eletrónico de Ativos Penhoráveis» (CEAP) pela Autoridade Tributária, em 17-07-2009, relativamente à sociedade M……… ……………………, LDA., não foram encontrados fornecimentos nem aquisições, relações cadastrais, contas bancárias, prédios, viaturas ou outros valores e rendimentos – cf. prints do CEAP, de fl. 23 do processo físico;

6. Em 17-07-2009, um técnico da Administração Tributária deslocou-se à morada referida na certidão permanente da sociedade M……………….., LDA. como sendo a da sua sede, tendo constatado que a sociedade já não opera nesse lugar – cf. «certidão de diligências», de fl. 31 do processo físico;

7. Em 17-07-2009, e em resultado das diligências mencionadas nos pontos 5 e 6, foi elaborada informação pelo Escrivão do Serviço de Finanças de Lisboa-6, na qual se refere, designadamente:
«[…] verificou-se […] que a executada já não opera na sede constante no cadastro e que não tem bens que garantam a dívida exequenda e acrescidos. Por certidão da Conservatória do Registo Comercial […] verifica-se que a gerência da sociedade, aquando da constituição da dívida, foi exercida por M ………………. […]. Observado que está o princípio da excussão prévia relativamente aos bens do devedor originário, penso ser pertinente considerar a possível reversão nos presentes autos descritos na tabela anexa, no valor (quantia exequenda) de 10.385,70€, contra a gerente acima identificada, procedendo à sua notificação para o exercício do direito de audição prévia […].»
– cf. «Informação e Conclusão» de fl. 32 do processo físico;

8. Na mesma data (17-07-2009), a Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa-6 proferiu despacho, que se considera integralmente reproduzido, e do qual consta, entre o mais, o seguinte:
«Por mim vista a informação de que o executado acima identificado não possui bens suficientes para solver a quantia exequenda e acrescido, bem como de que foi gerente da firma, no período em que terminou o prazo legal de pagamento […] M …………………… […]. Demonstrada a gerência de direito é de presumir a gerência de facto […]. Assim sendo, ao abrigo do art. 60º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, projeto reverter a execução contra a gerente acima identificada […]. Notifique-se a contribuinte […] para, querendo, exercer o direito de audição […].»
– cf. despacho de fl. 34 e 35 do processo físico;

9. Por correio postal registado (registo n.º RC …………….. PT), recebido em 27-07-2009, e na sequência do despacho referido no ponto antecedente, foi remetido à Oponente um ofício intitulado «notificação-audição prévia», que se considera integralmente reproduzido – cf. ofício de «notificação-audição prévia», registo e print do sítio dos CTT na internet, constantes, respetivamente, de fls. 36, 36-verso e 37 do processo físico;

10. Em 19-08-2009, foi proferido o seguinte despacho pela Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa-6, que se considera integralmente reproduzido, do qual consta, entre o mais:
«Após o cumprimento de diligências no sentido de se apurar a existência de bens penhoráveis que garantissem a satisfação dos créditos tributários demandados no processo supra, verificou-se, pelos elementos a fls. 5 a 13 do presente processo, a não existência dos mesmos.
Observado que foi o princípio da excussão prévia relativamente aos bens do devedor originário foi efetivada a identificação, mediante certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 6 a 9, dos eventuais responsáveis subsidiários […] M ……………… […].
Procedeu-se ulteriormente […] à notificação daquela para o exercício do direito de audição prévia […]. Tal direito não foi exercido.
Assim, de harmonia com o estipulado nos artigos 24º da L.G.T. e 159.º do C.P.P.T., determino a reversão da presente execução contra a responsável subsidiária acima indicada pelos períodos durante os quais exerceu funções de gerência, no valor de 10.385,70€ […].»

– cf. despacho de fl. 39 do processo físico;

11. No «despacho (reversão)», que se considera integralmente reproduzido, são indicados como fundamentos da reversão:
«Dos administradores, diretores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa coletiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/a) da LGT]. A sociedade já não opera na sede constante do cadastro e foram excutidos os seus bens; a revertida foi gerente da executada originária à data da constituição da dívida.» (negrito nosso) – cf. «Despacho (reversão)», de fl. 40 do processo físico;

12. Por correio postal registado (registo n.º RC 2072 4275 8 PT), recebido em 25-08-2009, foi remetido à Oponente ofício intitulado «Citação (Reversão)», que se considera integralmente reproduzido, do qual consta, designadamente que «[p]elo presente fica citado(a) de que é executado(a) por reversão […] na qualidade de Responsável Subsidiário para […] pagar a quantia exequenda de 10.385,70 EUR», mais se indicando os fundamentos da reversão constantes do ponto 11 – cf. ofício de «Citação (Reversão)», registo e print da página dos CTT na internet, constantes de fls. 42 a 44 do processo físico;

13. A Oponente nasceu em 1933 e tem o 3.º ano de escolaridade – cf. bilhete de identidade de fl. 58 do processo físico, e depoimento da testemunha C …………………….;

14. A oponente foi sempre doméstica, nunca tendo gerido as suas finanças nem as da família, cabendo essa atividade ao seu marido – cf. depoimento da testemunha C ………………..;

15. Depois de o marido da Oponente se tornar doente oncológico, em meados de 1999, na sequência do que veio falecer, em 2000, a Oponente passou a residir com a filha, que, desde então, gere a vida financeira da Oponente, movimentado a única conta bancária por esta titulada e dispondo de acesso ao respetivo cartão multibanco – cf. depoimento da testemunha C ……………..;

16. A filha da Oponente desconhecia a existência da sociedade M ……………………, LDA. até a Oponente receber o ofício referido no ponto 9 – cf. depoimento da testemunha C ……………..;

17. A Oponente assinou o contrato de sociedade referido no ponto 1 a pedido do seu filho, que a acompanhou no momento da outorga, e lhe transmitiu que não teria «responsabilidades nenhumas» – cf. depoimento da testemunha C …………….. e declarações de parte da Oponente;

18. Emídio João Martins, o outro sócio da M …………….., LDA., era, ao tempo da constituição da sociedade, amigo do filho da Oponente – cf. depoimentos das testemunhas M ………………. e C ……………….;

19. A Oponente só viu E …………. no dia da outorga do contrato de sociedade referido em 1 – cf. declarações de parte da Oponente;

20. A Oponente nunca recebeu quaisquer quantias provenientes da sociedade M …………………, LDA. – cf. depoimento da testemunha C ……………….. e declarações de parte da Oponente;

21. A petição inicial da presente oposição foi remetida ao Serviço de Finanças de Lisboa-6 em 25-09-2009 – cf. carimbo aposto na primeira página da p.i., a fl. 9 do processo físico.

Conforme especificado nos diversos pontos do probatório, a decisão da matéria de facto efetuou-se, nos termos do artigo 607.º, n.º 5, do CPC, com base no exame dos documentos constantes dos autos, não impugnados (cf. artigos 374.º e 376.º do Código Civil) e relativamente aos quais não existem razões para duvidar da respectiva veracidade, conjugada com a prova testemunhal e por declarações de parte que foi produzida na diligência de inquirição de testemunhas (artigo 396.º do Código Civil).

A testemunha M ………….., apesar de ter sido casada com o filho da Oponente, prestou um depoimento isento, credível, seguro e demonstrou ter conhecimento direto e exato dos factos sobre que depôs.

A testemunha C …………………., filha da Oponente, prestou igualmente um depoimento isento, credível, seguro, revelador de conhecimento direto e exato dos factos sobre que depôs, respondendo com pormenor e sem hesitações a todas as questões colocadas. Realça-se ter atestado que a Oponente foi sempre doméstica, nunca trabalhou fora de casa, e que pedia dinheiro ao marido para realizar as compras próprias da vida doméstica. Destaca-se ainda, para a convicção acerca da credibilidade do depoimento, a circunstância de a Oponente viver com a filha desde a data em que o marido daquela foi hospitalizado com doença oncológica, em meados de 1999, e ser, desde então, a responsável pela gestão do dinheiro da Oponente, tendo acesso ao cartão multibanco da única conta bancária por esta titulada, levantando dinheiro e realizando pagamentos através do mesmo.

As declarações de parte prestadas pela Oponente foram valoradas como credíveis, já que descreveu os factos de forma exata e consistente, não tendo existido qualquer hesitação na resposta às questões que lhe foram colocadas.

A restante factualidade a que não se fez referência considera-se conclusiva, de direito ou sem relevância para a decisão a proferir.”

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal quanto à Oponente.

Importa ter presente que as dívidas exequendas contra as quais a oposição se dirigia, respeitam a IVA e coimas.

Se bem lermos a sentença, confrontada com o teor da alegação recursória, percebemos claramente que a Fazenda Pública ataca o decidido pelo TT de Lisboa unicamente quanto ao julgamento aí efetuado relativamente à falta de prova do exercício da gerência da devedora originária, tal como previsto no artigo 24º, nº1 da LGT. Ora, daquilo que se trata é da fundamentação que levou à extinção da execução quanto às dívidas de impostos, pelo que se entende que o recurso em análise apenas ataca esta parte da decisão.

Detalhando um pouco mais – e para que não subsistam dúvidas – deve ter-se presente que a procedência da oposição quanto às dívidas de coimas, assentou no seguinte raciocínio:

“(…)

Existe ilegitimidade para a execução no que respeita a estas dívidas se a AT não alegar e provar, como lhe compete, quaisquer factos integradores da culpa dos Oponentes na insuficiência do património da sociedade originária devedora.

Por outro lado, considerando que o artigo 8.º do RGIT se reporta à reversão de dívidas de multas e coimas, nada prevendo quanto às dívidas correspondentes às custas ou encargos dos processos contraordenacionais, há que afirmar a ilegalidade da reversão da execução fiscal quanto a estas, como se disse no Acórdão STA 0341/13 de 10/07/2013.

De facto, não existe normativo legal que permita a reversão das dívidas provenientes de custas e encargos dos processos em que foram aplicadas as coimas. E não existindo qualquer disposição legal, a reversão de tais dívidas contra o Oponente será necessariamente ilegal”.

Como se vê, do confronto entre o decidido e as conclusões da alegação do recurso, temos por certo que o decidido quanto à dívida exequenda correspondente às coimas não vem, expressa ou implicitamente, atacado, não lhe sendo feita nem uma referência próxima, o que equivale a dizer que transitou em julgado o assim decido.

Feita esta delimitação, avancemos.

Para assim decidir, a Mma. Juíza, após expor o enquadramento legal e jurisprudencial relevante, deixou escrito, além do mais e no que para aqui importa, o seguinte:

“(…) Como se aventou, no caso concreto, não assiste, pois, razão à Fazenda Pública, quando refere que a oposição deve improceder por não ter a Oponente afastado a presunção que sobre si recaía (cf. artigo 18.º da contestação). Erra a AT ao concluir que […]. Demonstrada a gerência de direito é de presumir a gerência de facto».

Decisivo é o exercício de funções e a prática efetiva de atos no âmbito da atividade societária. Neste particular, constata-se que não foram carreados para os autos quaisquer documentos, além do contrato de sociedade e da respetiva certidão permanente e declaração de início de atividade (cf. pontos 1 a 3 do probatório), que permitam estabelecer uma conexão entre a Oponente e a sociedade devedora originária. Ou seja, só constam dos autos elementos suscetíveis de provar a gerência de direito por parte da Oponente.

Inexistem, pois, quaisquer provas que evidenciem o exercício efetivo da gerência pela Oponente na sociedade devedora originária, designadamente suscetíveis de demonstrar, v.g., que a Oponente contratou funcionários, negociou com fornecedores ou clientes, efetuou pagamentos, movimentou contas bancárias ou praticou quaisquer outros atos em nome da sociedade dos quais se possa inferir o seu poder representativo da sociedade ou o exercício da gerência da mesma.

Por outro lado, a prova testemunhal e por declarações de parte produzida permitiu ao Tribunal formar a convicção, com um grau de certeza muito elevado, de que a Oponente nunca exerceu, de facto, a gerência da sociedade devedora originária.

Tal conclusão foi extraída da conjugação de diversos factos, designadamente, a Oponente ter 69 anos à data da constituição da sociedade devedora originária, ter apenas o 3º ano de escolaridade, ter sido sempre doméstica, nunca ter gerido as finanças da família, tarefa que sempre coube ao seu marido, a quem, inclusivamente, pedia dinheiro para realizar as compras normais da vida doméstica; o facto de, aquando da morte deste, em 2000, ao passar a viver com a filha, ter sido esta que começou a gerir o dinheiro da Oponente, através do acesso à única conta bancária de que é titular (cf. pontos 12 e 13 do probatório), e, maxime, ter assinado o contrato de constituição da sociedade devedora originária por tal lhe ter sido pedido pelo filho, que lhe transmitiu que daí não resultariam, para si, «responsabilidades nenhumas» (cf. ponto 16 do probatório).

De resto, como já se afirmou, sempre se diga que mesmo que se provasse o exercício efetivo da gerência da devedora originária pela Oponente, ter-se-ia ainda de provar a culpa desta na inadimplência das obrigações tributárias daquela, prova essa, cujo ónus recairia sobre a AT, porquanto como fundamento da reversão foi invocada a norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT (cf. ponto 11 do probatório), e não a da alínea b).

Por todo o exposto, conclui-se ser a Oponente parte ilegítima na execução fiscal objeto de reversão”.

Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade, atenta a falta de prova do exercício da gerência, não nos merece censura.

Vejamos as razões para assim concluirmos.

A AT reverteu a execução fiscal contra M ……………… com base na gerência de facto da apontada sociedade comercial, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea a) da LGT, nos termos do qual:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) (…)

Ora, a reversão operada ao abrigo do apontado artigo 24º, nº1 da LGT pressupõe sempre - independentemente de se tratar da alínea a) ou b) – o exercício efetivo das funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, o que resulta claramente da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” ou, também, da alusão ao “período de exercício do seu cargo”.

Por conseguinte, é fácil concluir que, para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta, para a responsabilização das pessoas aí indicadas, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Ora, da factualidade apurada resulta que a oponente foi, juntamente com Emídio João, sócia e nomeada gerente da devedora originária, obrigando-se a sociedade com a assinatura do/a gerente. Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da gerência de direito e, como é pacífico, da gerência de direito não se retira a de facto.

A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência, avança com circunstancialismo fático que, na sua tese, em princípio e indiciariamente, aponta no sentido do concreto exercício da gerência de facto, a saber e para além dos pontos 1 e 2 da matéria de facto, o seguinte – cfr. conclusão 4.11:

- Da «declaração de inscrição no registo/início de atividade» da devedora originária consta a identificação da Oponente como sócia gerente da mesma;

- Depois de o marido da Oponente se tornar doente oncológico, em meados de 1999, na sequência do que veio falecer, em 2000, a Oponente passou a residir com a filha, que, desde então, gere a vida financeira da Oponente, movimentado a única conta bancária por esta titulada e dispondo de acesso ao respetivo cartão multibanco;

- A filha da Oponente desconhecia a existência da sociedade M ……………………, LDA, até a Oponente receber o ofício referido no ponto 9 do probatório.

Vejamos.

Como dissemos, da condição de sócia e da condição de gerente de direito, não se infere o exercício efetivo da gerência, pelo que, para estes efeitos, os pontos 1, 2 e 3, por si, pouco adiantam a este respeito. De notar que a menção constante da declaração de início de atividade é inócua para efeitos de aferir da gerência efetiva, enquanto manifestação atuante, representativa e reveladora da vontade societária, devendo realçar-se que a declaração em causa é contemporânea da constituição da sociedade, ou seja, distante temporalmente do período da dívida aqui em causa.

Da mesma forma, isto é, com pouca utilidade para aferir da gerência efetiva, se revelam os pontos 15 e 16 do probatório que, como a sentença evidenciou, apenas demostram a dependência da oponente relativamente à sua filha e o desconhecimento desta quanto à sociedade devedora originária e, como tal, da ligação da sua mãe à M …………………..

Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste TCA, de 21/05/15, no processo nº 8445/15, aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:

“(…)

Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)”.

Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCA Norte, de 27/03/14, processo nº 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.

E, no caso, da avaliação que fazemos do probatório e na linha seguida na sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos é parca (aliás, inexistente) para demonstrar o real e efetivo exercício da gerência por parte da revertida que – sublinhe-se – desde a primeiro momento nega tal exercício, como se retira da leitura da p.i.

Analisado o conjunto da prova produzida, considerando o circunstancialismo que resultou demonstrado, entendemos – como a sentença – que ficou por provar uma realidade suscetível de evidenciar o exercício efetivo dos poderes de gestão por parte da Recorrida, sendo que, como acima dissemos, era à Fazenda Pública que competia a prova de tal exercício. Com efeito, inexistem elementos nos autos que nos evidenciem qualquer intervenção relevante ao nível da gestão da sociedade por parte da Recorrida, seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efetivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros atos típicos da gerência.

De resto, esta falta de evidência da gerência por banda da Recorrida compatibiliza-se com a sua alegação no sentido de a gerência de direito ter sido assumida unicamente a pedido e para que a mesma fosse efetivamente exercida pelo E ……………... Com efeito, a Oponente sempre defendeu que, até pela sua idade e as suas poucas habilitações: nada conhece do giro comercial das sociedades e das suas obrigações; nunca praticou qualquer ato da sociedade em causa, desconhecendo qualquer dívida; nunca contratou com clientes ou fornecedores; não tinha conhecimentos para exercer qualquer tarefa na sociedade, desconhecendo se a devedora tinha empregados e /ou património; nunca recebeu rendimentos oriundos da devedora originária; jamais participou em reuniões ou assembleias da devedora e que, aliás, desconhece as instalações da empresa executada. Trata-se de matéria que nunca foi infirmada pela Fazenda Pública, sendo certo – como temos vindo a dizer – que era à Exequente que cabia a demostração do exercício da gerência.

Como o probatório mostra, a Recorrida, com apenas o 3º ano de escolaridade, sempre foi doméstica, não gerindo sequer as finanças da família. Era ao seu marido que cabia tal tarefa e era a ele que pedia dinheiro para as compras domésticas. Aliás, após a morte do seu marido, em 2000, e de ter passado a viver com a sua filha, era esta que geria o dinheiro da Oponente, acedendo à única conta bancária de que era titular. Sublinhe-se, ainda, como a sentença não deixou de referir, que a Oponente assinou o “contrato de constituição da sociedade devedora originária por tal lhe ter sido pedido pelo filho, que lhe transmitiu que daí não resultariam, para si, «responsabilidades nenhumas» (cf. ponto 16 do probatório)”.

Não é demais lembrar que o exercício efetivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

No caso, e não obstante a Fazenda Pública não ter demonstrado minimamente o exercício da gerência por parte da Recorrida, a verdade é que a prova produzida corrobora a alegação da Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como gerente de direito da sociedade, não assumiu a gestão da mesma.

De resto, no caso concreto, perante a escassez de elementos de facto concludentes sobre o exercício de facto da gerência, sempre seríamos levados a considerar a existência de uma dúvida substancial e fundada sobre esse exercício de facto por parte da ora Recorrida. Como tal, considerando que o ónus de tal prova recai sobre a Fazenda Pública, sempre o desfecho do caso em análise seria de considerar em desfavor da pretensão da AT – cfr. neste sentido o ac. do TCA Norte, de 15/05/14, processo nº 00273/07.8 BEMDL.

Deste modo, não tendo a Fazenda Pública provado que a executada, revertida, exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os atos próprios e típicos da gerência, não pode a mesma ser responsabilizada, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT.

Assim sendo, conforme decidido, é parte ilegítima na execução fiscal – artigo 204º, nº1, alínea a) do CPPT.

Por conseguinte, a sentença, que assim decidiu, não pode deixar de se manter, com a consequente procedência da oposição.

Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais, da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 30/11/23