“1) A alínea a) da douta decisão proferida, que se impugnada desde já, julgou improcedente o presente processo cautelar e, consequentemente recusou as providências cautelares requeridas.

2) A ora Recorrente não concorda com tal parte da decisão - a alínea a) da douta Sentença proferida - por entender que a mesma faz uma errónea apreciação da matéria de direito, por violação do disposto nos artigos conjugados números 112.º/1, 118.º, 119.º e 120.º/1 alínea a, c), n.º 2, todos do CPTA., artigo 196.º do Cód. V. M. e artigo 607.º/3/4 do CPC.

3) Logo da mesma recorre, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 149.º do CPTA e 639.º do CPC.

4) O Tribunal a quo para proferir tal decisão, baseou-se no seguinte: a) não preenchimento do disposto na alínea a) do artigo 120.º/1 do CPTA., ou seja, em sede de juízo meramente perfunctório, ter resultado alegadamente não se apurar que a ilegalidade invocada se revele ''flagrante", ''palmar" e "capaz de convencer primo conspecto, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal" e b) no alegado não preenchimento do requisito do periculum in mora, que se traduz na existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que um determinado Requerente visa assegurar no processo principal, presente da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

5) Sucede que, ao contrário do decidido pelo douto Tribunal a quo, entende a ora Recorrente estarem preenchidos ambos os pressupostos.

6) Quanto à alínea a) do artigo 120.º/1 do CPTA. é ostensivo e evidente o direito da ora Recorrente à alienação potestativa das 90.786 ações remanescentes da ESS. que detém na OPA. lançada sobre a F...................

7) Pois que cumpriu a mesma, os formalismos exigidos para a alienação potestativa, constantes no artigo 196.º do Código de Valores Mobiliários, o que aliás resultou como factos assentes nos pontos k) a t) da matéria de facto constante na douta Sentença que ora se recorre.

8) O artigo 196.º do Cód V. M. teve até hoje sempre a mesma interpretação, sendo o seu conteúdo literal e o seu espirito de fácil apreensão.

9) A Recorrida CMVM e a Contra Interessada F.................. apenas nesta data colocaram em causa a interpretação da presente norma, de modo a restringir o exercício do direito de alienação potestativa apenas a acionistas que à data do apuramento dos resultados da OPA., mantivessem a titularidade das acções da sociedade visada.

10) Entendimento que tais entidades não sufragavam anteriormente, e que vai contra normas equivalentes no direito estrangeiro, bem como contra a larga doutrina estrangeira, assim como jutisprudência supra nacional sobre a matéria.

11) Tal manifestação de opinião ou entendimento, agora levado a cabo pela ora Recorrida e Contra Interessada, não pode só por si servir de base para ser colocada em causa interpretação de uma norma jurídica, que possui já trilhado uso nos mercados financeiros.

12) Tal opinião sufragada viola ostensivamente o princípio da igualdade de tratamento e o princípio da segurança jurídica entre os acionistas minoritários, que pelas mais diversas causas (p.e. morte, partilha, compensação, dação em pagamento, doação, etc.) poderiam transmitir a titularidade das ações e segundo tal entendimento também não teriam direito à alineação potestativa.

13) Bem como, tal posição é contrária ao espírito da lei e manifestamente ilegítima porque perante situações análogas, opera diferente tratamento, designadamente privilegiando-se determinados acionistas relativamente a outros, pese embora se encontrem em condições equivalentes.

14) O princípio geral de igualdade de tratamento exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado, o que é manifestamente o caso.

15) Qualquer operação nos mercados de valores [mobiliários] implicará o respeito, não apenas pela letra, mas igualmente pelo espírito das disposições legais ou regulamentares em vigor em cada Estado, bem como pelos princípios de boa conduta, em uso nos ditos mercados ou os recomendados para esse efeito.

16) Se determinadas normas apontam para uma única interpretação como possível, a mesma não pode ser posta em causa, por simples oposição a essa mesma interpretação, como pretende a ora Recorrida CMVM. nos autos fazer.

17) As diversas normas, designadamente os art.º 15.º e 16.º da Diretiva 2004/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril de 2004, o art.º 194.º do Cód.V.M., assim como o número 24 dos Considerandos da Diretiva das OPA's apontam o direito de alienação potestativa como um direito simétrico da aquisição potestativa.

18) Até porque tal análise, sumariamente, se pode estruturar em quatro rápidos e inequívocos pontos.

19) Nomeadamente, 1. Se for reconhecido à Oferente numa Oferta Pública de Aquisição o direito a exercer a aquisição potestativa sobre os titulares das ações remanescentes adquiridas depois de concluída a dita Oferta Pública de Aquisição e ao mesmo tempo recusado o reconhecimento do direito simétrico a exercer a alienação potestativa a esses mesmos titulares das ações remanescentes adquiridas depois de concluída a dita Oferta Pública de Aquisição, coloca-se em causa os princípios constitucionais na perspetiva da necessidade e adequação e, especialmente, na perspetiva do equilíbrio/igualdade e proporcionalidade o que ditaria a inconstitucionalidade da norma de aquisição potestativa, tanto na vertente jus-mobiliária, como jus-societária.

20) 2. Por outro lado, se o direito de alienação potestativa for recusado aos titulares das ações remanescentes adquiridas depois de concluída uma Oferta Pública de Aquisição e, simetricamente, de forma a garantir os princípios constitucionalmente consagrados de proporcionalidade, equilibro/igualdade, adequação e necessidade, fosse também recusado à Oferente numa Oferta Pública de Aquisição deitar mão ao direito de aquisição potestativa sobre as mesmas ações remanescentes adquiridas pelos seus titulares depois de concluída uma Oferta Pública, então ambas as normas seriam também deitadas à inconstitucionalidade, simplesmente porque deixariam de cumprir objetivo que a constitucionalidade das mesmas lhe atraca.

21)3. É inequívoco que o exercício do direito de alienação potestativa é inerente aos valores mobiliários, titulados ao portador, e que nos termos do artigo 104.º, n.º1 do Cód.VM, goza da presunção juris et de jure decorrente da existência do registo da titularidade dos valores mobiliários a favor dos titulares das mesmas, independentemente da data da respetiva aquisição (Cfr. artigo 78.º, n.º 2 do Cód.VM), sendo que o normativo em apreço constitui uma norma incontroversa, pois resulta claro "que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados" (cfr. artigo 9.º, n.º 3 do CC), prova disso é o facto de no prospeto da OPA nenhuma informação constar sobre tal direito, pelo que qualquer interpretação diversa ao expresso perfeitamente na norma acarretaria uma deturpação sobre o risco económico-jurídico propiciado pelo investimento em valores mobiliário.

22) 4. E a eventual oportunidade dos investidores que comprem as ações remanescentes depois de finda a Oferta Pública de Aquisição e possam exercer nesses termos a alienação potestativa é exatamente igual (proporcional e equilibrada) à oportunidade que a Oferente que lançou a Oferta Pública de Aquisição comprar exactamente as mesmas acções remanescentes a igual preço, evitando assim os efeitos da alienação potestativa.

23) Ou seja, se por um lado os investidores podem comprar as ações remanescentes no mercado de valores mobiliários depois de finda a Oferta Pública de Aquisição e conhecendo a nova relação de forças societária e a obrigação e direito da Oferente aceitar a alienação potestativa e lançar a aquisição potestativa respetivamente, eventualmente, beneficiando de desconto face ao preço obrigatório para as ditas operações, também a Oferente pode comprar as mesmas ações remanescentes no mercado de valores mobiliários depois mobiliários depois de finda a Oferta Pública de Aquisição e conhecendo a nova relação de forças societária e a obrigação e direito a aceitar a alienação potestativa e lançar a aquisição potestativa respetivamente, beneficiando de igual modo do eventual desconto face ao preço que teria de pagar nas ditas operações.

24) Aliás se apenas o direito de alienação potestativa for cerceado, então vai-se assistir a um verdadeiro desequilibro no mercado de valores mobiliários e nas relações jurídicas, onde a oportunidade de comprar as ações remanescentes no mercado de valores mobiliários depois de finda a Oferta Pública de Aquisição é apenas conferida à Oferente.

25) Logo, não resulta interpretação diferente quanto à qualidade de titulares dos valores mobiliários remanescentes caso se trate do direito de aquisição potestativa ou do direito de alienação potestativa.

26) E, por conseguinte, são titulares dos valores mobiliários remanescentes os accionistas minoritários que detenham os valores mobiliários da sociedade visada quer na ótica do exercício da alienação potestativa, quer no exercício da aquisição potestativa, sendo que tal decorre inclusivamente do princípio de igualdade de tratamento.

27) Bem como do art.º 3.º/ 1, al. a) da Diretiva das OPA. decorre que todos os titulares de valores mobiliários de uma sociedade visada de uma mesma categoria devem beneficiar de um tratamento equivalente.

28) Também os art.ºs 194.º e 196.º do Cód.V.M. respetivamente, não distinguem os titulares das ações remanescentes para efeito de aquisição ou alineação potestativa dos titulares das ações remanescentes.

29) Assim "onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir".

30) E por isso, estando a distinção entre acionistas de primeira categoria para efeitos de desapropriação das suas ações, que serão os titulares das ações remanescentes no caso de uma aquisição potestativa, e os acionistas de segunda categoria, que seriam então os titulares de ações remanescentes em caso de alienação potestativa manifestamente vedada.

31) In casu, tal distinção violaria inclusive o disposto no art.º 9.º/2/3 do Código Civil (CC), na medida em que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo da norma que não tenha na letra da lei (menis legis) um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

32) Até porque o art.º 196.º/2 do CMVM não faz qualquer exigência da prova da data da aquisição das ações por parte dos acionistas remanescentes mas somente obriga à apresentação do documento comprovativo de consignação em depósito ou de bloqueio das ações.

33) É flagrante que a alienacão potestativa é um direito simétrico da aquisicão potestativa (enquanto espelho um do outro), o que aliás já foi reconhecido pela Recorrida CMVM e Contra Interessada F.................. em outros processos judiciais.

34) CONCEIÇÃO AGUIAR (in Sobre a Perda da Qualidade de Sociedade Aberta, Cadernos de Valores Mobiliários N.º30, CMVM, Coimbra, 2008, pág. 85.) sustenta que: "(...) O direito de aquisição potestativa (art. 194.). a que corresponde um direito simétrico de alienação potestativa dos acionistas minoritários (art. 196.), tem como ónus o lançamento prévio de oferta pública de aquisição. (...) ".

35) São titulares do direito de alienação potestativa tanto os accionistas que já eram titulares das ações antes da OPA. como os que vieram adquirir essas ações depois, bastando para isso focar o raciocínio na origem do art.º 196.º do Cód.VM, que advém do art.º 490.º do CSC.

36) O art.º 490.º do CSC. não distingue de forma alguma os acionistas que tenham comprado as ações de uma determinada sociedade antes ou depois da sociedade dominante ter atingido pelo menos os 90% do capital da sociedade dominada e nem o podia fazer por força do seu n.º 1 (art.º 490.º do CSC) que permite que a comunicação de tal facto possa ocorrer até os 30 dias seguintes àquele em que for atingida a referida participação.

37) No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, no processo 2806/06-03, de 03/15/2007, foi inclusivamente esse o entendimento sufragado: “O sócio minoritário de uma sociedade (com uma participação de 10% no capital social tem o direito de exigir à sociedade maioritária dominante (com 90 % do capital social) oferta de aquisição das suas quotas ou acções, mesmo quando tal distribuição do capital social se achava já feita desde o início da constituição da sociedade detida."

38) A Recorrida CMVM. nunca suscitou o problema que agora se coloca, pese embora a ora Recorrente e seu marido sejam partes noutras ações judiciais contra a CMVM.

39) A Diretiva 2004/ 25/CE, seia no seu conteúdo, como nos seus considerados, não discrimina os acionistas no que respeita a quem comprou antes ou depois da OPA. nem quem tem direito de aquisição ou alienação potestativas, muito pelo contrário, defende a igualdade de tratamento entre todos.

40) E se analisarmos, o direito alemão - art.º 39 ao WpÜG - bem como, o espanhol - artículo 60 quáter da LMV - também não encontramos tal diferenciação; ambos reconhecem a todos os acionistas (independentemente dos acionistas remanescentes terem adquirido as ações antes ou depois da OPA.) o direito simétrico de alienação potestativa.

41) Face ao que, é mais que evidente e ostensiva a ilegalidade da actuação (ou omissão) da entidade requerida, a ora Recorrida CMVM, e Contra Interessada F.................., ao negarem ilicitamente o direito da ora Recorrente, à alienação potestativa das ações da sociedade visada.

42) A ora Recorrida CMVM e Contra Interessada F.................. defendem e já reconheceram de forma manifesta a simetria de tratamento entre oferentes e titulares de acções remanescentes à Contra Interessada F.................., relativamente às acções de que todos os titulares de ações remanescentes (independentemente de terem adquirido antes ou depois da OPA.), pese embora negue a ora Recorrida à ora Recorrente o direito simétrico de proceder à alienação potestativa das mesmas.

43) Defende a Recorrida CMVM como a Contra Interessada F.................. a total e plena simetria entre o direito de aquisição potestativa das oferentes das OPA 's e o direito de alienação potestativa dos titulares das acções remanescentes, a partir do momento que indiscutivelmente aceitam que o direito de aquisição potestativa, por força do artigo 194.º do Cód. V. M., incide sobre os titulares de acções remanescentes, mesmo aqueles que adquiriram as suas acções após conhecidos os resultados da OPA, quer a Recorrida CMVM como a Contra Interessada F.................. auto liquidaram, dando um tiro no próprio pé, qualquer possibilidade de interpretação jurídica no sentido de afastar o direito de alienação potestativa da ora Recorrente.

44) Porém com tal conduta contraria a Recorrida e Contra Interessada toda a jurisprudência e prática comum europeia quanto a essa matéria, face a uma mesma directiva comum e mesmo à generalidade da doutrina existente sobre o assunto, devidamente explanada nos Pareceres juntos na causa principal (processo n.º 403/15.6BELSB), que corre termos no TAF de Loulé, situação de facto à qual a ora Recorrida CMVM., por força das funções de Reguladora que desempenha, teria sempre que necessariamente ter conhecimento.

45) A Contra Interessada F.................. ao recusar o convite para adquirir as ações remanescentes aos seus titulares sabe perfeitamente que tal constitui um factor de pressão superior para os titulares dessas ações, que assim podem acabar por as vender no mercado bolsista a um preço injusto quando comparado com o preço que esta lhes deveria pagar (igual ao da OPA).

46) De tal forma que a única ordem relevante que por vezes se encontra é na casa dos cêntimos.

47) A situação é de tal forma caricata que no próprio site da atual LUZ SAUDE deixou de se fazer qualquer atualização, relativamente à venda e cotação de ações.

48) Não há compradores, não há vendedores, não há transações e a Contra Interessada F.................. assume posição de acionista maioritária e praticamente absoluta.

49) Por forma a que, ela própria, possa comprar as ditas ações a um preço mais barato do que aquele que, de outro modo, teria de pagar.

50) Perante a oportunidade de alienação potestativa nenhum acionista detentor desse direito que diga-se por mera hipótese tenha comprado antes da OPA, venderia as suas ações a um preço inferior aos €5.01 iguais aos da contrapartida que obteria no exercício desse direito.

51) É percetível que a eficiência do mercado (nestes casos) depende dos investidores racionais que arbitram o preço de mercado com o valor da contrapartida e que dita que também estes tenham direito à alienação potestativa independentemente de comprarem depois de finda a OPA - pois são estes investidores que permitem que um acionista mais aflito, a necessitar de realizar liquidez, possa abandonar o seu investimento imediatamente a um preço justo (próximo do preço da contrapartida diminuído do custo de oportunidade) e eventualmente pagando um pequeno prémio.

52) A ora Recorrente comprou as ações da ESS a um preço próximo do preço praticado na OPA, na expectativa e com o propósito único de exercer o correspondente direito de alienação potestativa previsto no artigo 196.º do Cód. V. M.

53) Logo, foi apenas porque existia essa real expectativa de alienação potestativa perfeitamente alicerçada na Lei, cuja interpretação da norma é clara e certa, é que aceitou comprar essas ações, onde apenas pagava um pequeno prémio pelo custo de oportunidade e por providenciar liquidez a quem queria sair da sociedade.

54) Em face do que salta à vista que quem vendeu as ações da ESS a preços já bem inferiores ao da contrapartida da OPA, só podem ter sido, pelo menos na maioria, acionistas que tendo comprado depois da OPA., viram o direito de alienação potestativo negado, ou porque dessa decisão tomaram conhecimento e logo se apressaram a vender no mercado, mesmo que com prejuízo.

55) Posto isto, ainda que por meio de um juízo meramente perfunctório, era possível ao Tribunal a quo face aos elementos já carreados para os autos de processo cautelar, bem como aos existentes na causa principal, formar uma convicção séria, muito próxima da certeza se não mesmo quase certa do bem fundado quanto à posição jurídica da ora Recorrente.

56) E a interpretação da Mma. Juiz ao aceitar a razoabilidade da posição sustentada pela ora Recorrida e Contra Interessada é de todo improvável e impossível sendo certo que não fundamentou essa razoabilidade e essa probabilidade.

57) Ao que acresce o facto de que para além de ilegal é ilícita a atuação desenvolvida pela Recorrida CMVM. porque na qualidade de Reguladora do Mercado a quem compete a defesa da legalidade e da ilicitude procure impor por uma forma, para mais dolosa, uma prática e comportamento a todos os níveis inaceitável e censurável que só o douto Tribunal ad quem em sede de recurso poderá corrigir, o que aliás é o que aqui se pede.

58) Em face do que, e na decorrência de todo o exposto, bastando-se a concessão da tutela cautelar ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 120.º/1 do CPTA. com a verificação suficientemente segura ou quase certa de que a pretensão da Requerente no processo principal iria ser julgada procedente, e in casu verificando-se tal suceder por ser gritante e ostensivo o seu direito, terá o presente processo cautelar de ser julgado procedente e, por conseguinte, ordenadas as providências solicitadas pela ora Recorrente, o que aqui se requer, com todas as consequências legais.

59) Mas mesmo que assim se não entenda, o que se refere sem conceder, também está nos autos preenchido o pressuposto do periculum in mora.

60) Porquanto, conforme entendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in nota 4. ao artigo 120.º do CPTA., no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 1ª edição, 2005, págs. 703) o periculum in mora pressupõe que exista fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis, que é exatamente o receio da ora Recorrente.

61) Não só a ora Recorrente demonstrou os factos constantes nos pontos w. a z. da matéria de facto assente, como ainda alegou em suma que está neste momento cansada, deprimida e insatisfeita perante o carácter indefinido da situação em causa, sem que haja data previsível no horizonte, relativa a uma decisão sobre o mérito da causa no âmbito da ação principal.

62) Que sua filha pretende agendar o seu casamento e batizado de seu neto condignos e para isso conta com a ajuda económica da ora Recorrente e seu marido.

63) Que tem vindo a sofrer dificuldades económicas, tendo as suas únicas poupanças congeladas nas ações da ESS. e mesmo que quisesse vender as ações e houvesse comprador interessado em adquirir as ações por valores insignificantes, que não há, está impedida de vendê-las, pois que enquanto não for proferida decisão de mérito, encontram-se as ações completamente bloqueadas de acordo com o requisito legal formal exigível à alienação potestativa.

64) Necessita ainda a ora Recorrente, com a máxima urgência, de adquirir um novo veículo automóvel ligeiro, para substituir o anterior, o único por si detido, para se deslocar no seu dia a dia, e também no âmbito da sua actividade profissional, uma vez que o que possui, na presente data, põe em causa a sua segurança pessoal e familiar, para além de que a sua recuperação mecânica se mostra inviável, atenta a idade do veículo automóvel e desgaste que a viatura apresenta.

65) Para mais sendo a viatura em causa apenas de dois lugares vê-se impedida de transportar no banco ao lado do condutor o seu neto de 9 meses de idade, não só devido às deficiências que a mesma apresenta mas também porque tal é desaconselhável atentas as próprias características do veículo.

66) É nítido e isento de dúvidas o enorme e irreparável prejuízo moral e patrimonial que decorre para a aqui Recorrente, que está impedida de vender as suas ações, quando pensava poder fazê-lo rapidamente via alienação potestativa.

67).A Contra Interessada F.................. face à situação de domínio praticamente absoluto que neste momento já ronda muito próximo dos 100% do capital logrou impor à ora Recorrente uma situação de facto consumada, em que a mesma sem perspetiva temporal minimamente previsível (uma vez que se desconhece quantos meses ou anos ainda demorará a ser definitivamente proferida decisão de mérito no processo principal), se vê enclausurada e refém, numa sociedade onde ninguém quer investir (precisamente face ao domínio quase absoluto que a F.................. detém), numa sociedade totahnente desprovida de liquidez, pois a única entidade interessada que poderia disponibilizar essa liquidez.

68) Perante tal violência e ilegalidade só o decretamento do presente procedimento cautelar poderá por fim e por cobro, pois desde já para além de reconhecer o inquestionável direito da ora Recorrente à alienação potestativa das ações remanescentes de que é titular, irá colocar à sua disposição um valor pecuniário que apesar de insignificante para a Contra Interessada não o é para a Recorrente.

69) Porque está ora Recorrente impedida de poder realizar esse dinheiro, necessário para o desenrolar quotidiano da sua vida, fazer face ao pagamento das despesas que se têm vindo a amontoar, vendo-se neste momento impedida injustificadamente de proporcionar à sua filha e neto um casamento e batizado e de adquirir um veículo automóvel mais recente que apresente outros padrões de segurança e conforto a todo o seu agregado familiar vê-se receosa de vir com a durabilidade do presente litigio toda a sua condição familiar vir a evoluir e conduzir inevitavelmente à produção de danos irreparáveis.

70) E não se diga, que “os interesses relativos ao casamento e ao batizado não podem ser objecto de tuttela direta nesses autos. "porque, como mãe e avó, respetivamente, a ora Recorrente, tem o legitimo interesse e expectativa de proporcionar um casamento e batizado que está disposta a pagar, com custos que a sua filha não pode suportar por estar em início de carreira e não dispor de meios económicos para isso.

71) Ao que acresce que a ora Recorrente para se deslocar para o seu local de trabalho percorre diariamente cerca de 15 km, em que não existem transportes públicos todos os dias da semana em horários compatíveis com os horários da sua atividade profissional.

72) Bem como a sua frustração é muita, uma vez que tem vindo a diminuir os seus padrões de vida, a que muito estava habituada e faziam parte do seu quotidiano.

73) A jurisprudência do STA e do TCA Sul, no que à privação dos rendimentos do trabalho diz respeito, é a de que apesar de ser facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante dessa privação, o mesmo é de reputar irreparável ou de difícil reparação, se essa privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar [cfr., a título meramente exemplificativo, os acórdãos do STA, de 27- 2-2002, proferido no âmbito do recurso nº 174/02, de 13-1-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1273/04, de 6-2-97, proferido no âmbito do recurso nº 41.453, e de 30-10-96, proferido no âmbito do recurso nº 40.915].

74) E, reunidos os pressupostos, impunha-se dar como provada a existência de prejuízos de difícil reparação e considerar verificado o requisito do ''periculum in mora” previsto na alínea c) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

75) Destarte, verificados que estão os requisitos exigidos pela na alínea c) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do CPTA. para a concessão da providência requerida, resta apreciar se os danos que resultam da sua concessão, para o interesse público, são superiores aos que podem resultar da sua recusa, para a recorrente, sem que possam ser atenuados ou evitados pela adopção de outras providências, ou seja, há que fazer um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses público e privado em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação, como exige o nº 2 daquele preceito legal.

76) Ora, é evidente que pela concessão da providência requerida, os danos que resultam da sua concessão são manifestamente inferiores para o interesse público, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, para a Recorrente, pois que como supra ficou demonstrado, para esta em causa estão valores familiares e o bem-estar do seu agregado familiar.

77) Termos em que, não restam dúvidas que estão verificados os requisitos exigidos pela na alínea c) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

78) Em face do que deverá conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se a douta Sentença de fls. ora recorrida, por outra que decrete o referido procedimento.

Contra-alegou a Recorrida formulando as seguintes conclusões:

“1. O Tribunal a quo andou bem ao considerar que, face à complexidade da matéria em discussão, "Não é (...) ostensiva, nem flagrante a posição jurídica de que a requerente se diz titular, nem é manifesta, consequentemente, a ilegalidade da actuação (ou omissão) da entidade requerida (e da contra-interessada)", pelo que decidiu -bem -que "a providência cautelar não pode ser adoptada com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA".
2. O art. 120°, nº 1, alínea a), do CPTA prevê um regime absolutamente excecional para o decretamento de uma providência cautelar, sendo aplicável apenas a casos em que, sem necessidade de qualquer análise aprofundada da questão controvertida, o Tribunal chegue à conclusão que está perante uma situação de manifesta ou flagrante ilegalidade, que permite até prescindir da verificação da existência de receio de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação.
3. Estão aqui em causa aquelas situações em que surge evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente.
4. O decretamento de uma providência cautelar com base no art. 120º, nº 1, alínea a), do CPTA deve assim ficar reservado para casos em que o Tribunal, da mera leitura dos argumentos das partes, possa concluir, numa análise sumária e meramente perfuntória, que está perante uma ilegalidade.
5. Nos presentes autos, está essencialmente em causa a questão da interpretação e do alcance do disposto no art. 196.º n.º 1 do Cód.V.M., no sentido de saber se também os investidores que adquiriram ações da sociedade visada - a ESS - após o apuramento e a divulgação dos resultados da OPA -sabendo, portanto, que sobre a ESS já se encontrava constituída uma situação de domínio qualificado pela F.................., à qual eram imputáveis, desde o final da OPA, mais de 90% dos direitos de voto correspondentes ao capital social da ESS gozam do direito de alienação potestativa consagrado naquele preceito legal.
6. Relativamente à apreciação da pretensão formulada no processo principal, considerou efetivamente a Mma. Juiz a quo que "a procedência ou improcedência do processo principal dependerá, essencialmente, da interpretação deste artigo 196.º do Código dos Valores Mobiliários".
7. Tendo, após analisar a pretensão da Recorrente, concluído -e bem -que "não é de todo evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal".
8. Contrariamente ao que a Recorrente sustenta, resulta patente que a providência por si requerida não poderá ser decretada ao abrigo do disposto no artigo 120°, nº 1, alínea a), do CPTA.
9. É que, conforme ficou a constar da sentença recorrida, a interpretação que a CMVM (e a contrainteressada) fazem da norma constante do artigo 196.º do Cód.V.M. foi considerada como senão mesmo provável, pelo menos possível.
10. E a Recorrente teve necessidade de redigir alegações de recurso em que dedica 34 das suas 54 páginas e 58 das suas 78 conclusões, para procurar sustentar uma posição alegadamente evidente, "percetível sem necessidade de elaborada indagação".
11. Para o efeito, a Recorrente precisou de convocar uma multiplicidade de referentes paramétricos - Diretiva 2004/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de abril de 2004, relativa às ofertas públicas de aquisição, Código Civil, Código das Sociedades Comerciais (incluindo o respetivo preâmbulo), jurisprudência do Tribunal da Relação de Évora, do Tribunal da Relação de Lisboa, do Tribunal da Relação do Porto, do Tribunal Constitucional, doutrina espanhola, direito alemão, pareceres.
12. A falta de evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal decorre ainda do facto de a questão controvertida se situar fora do âmbito do direito administrativo (respeita à interpretação da norma do artigo 196.º do Cód.V.M., que consagra o direito de alienação potestativa na sequência de uma OPA, e constitui matéria exclusivamente de direito privado, pelo que apenas pode ser conhecida pelos tribunais administrativos convocando a aplicação do artigo 15.º do CPTA).
13. Acresce finalmente que não só não surge como manifesta a procedência da ação principal, como é muito provável que a mesma venha a ser julgada improcedente.
14. Face à evidente complexidade da matéria em discussão, o Tribunal a quo admitiu vir a lançar mão da faculdade prevista no artigo 15.º do CPTA, no qual vem prevista a extensão da competência do Tribunal Administrativo à decisão de questões prejudiciais pertencentes a outra jurisdição, o que desde logo demonstra o grau de dificuldade inerente à resolução da questão submetida a juízo, de caráter jurídico-privado, acerca da qual a CMVM se pronunciou de forma incidental.
15. Aliás, nos termos do disposto no artigo 196.º do Cód.V.M., a CMVM apenas tem intervenção nos casos em que os (alegados) titulares da relação jurídico-privada potestativa emergente do referido preceito legal não logram alcançar um entendimento entre eles quanto ao reconhecimento e/ou às condições de exercício do direito de alienação potestativa, pelo que a intervenção da CMVM assume caráter meramente eventual.
16. Resulta assim evidente que, pelo facto de estar em causa nos autos a apreciação de questão incidental, pertencente a outra jurisdição que não a administrativa, o que reforça o caráter complexo da questão substantiva controvertida, não pode ser considerada manifesta a procedência do pedido formulado pelos autores na ação de que a presente providência depende.
17. Acresce que o critério consagrado no art. 120.º n.º 1, al. a), do CPTA, na medida em que exige que se demonstre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, é, em bom rigor, consumido pelo critério previsto no art. 120.º n.º 1, al. c), in, fine, do CPTA.
18. Assim, sendo demonstrada a improbabilidade de a pretensão formulada no processo principal vir a ser julgada procedente (nos termos do art. 120.º, n.º 1, al. c), infine, do CPTA), como faz a CMVM, fica demonstrado, a fortiori, que, ao contrário do que alega a Recorrente, não é evidente a procedência dessa mesma pretensão.
19. De acordo com a construção da Recorrente, o direito de alienação potestativa seria imputado a qualquer "acionista remanescente ", ou seja, a todos os «acionistas minoritários que detenham os valores mobiliários da sociedade visada», independentemente de terem ou não adquirido as suas ações antes do apuramento e da divulgação dos resultados da OPA.
20. Esta construção assenta apenas e tão só na leitura que os Recorrentes fazem do art. 196.º do CdVM, limitando-se ao elemento literal da interpretação e ignorando o princípio da exaustividade dos elementos da interpretação prescrito pelo art. 9.º do CC.
21. No caso, a correta interpretação do conceito de "titulares das ações remanescentes" exige um adequado enquadramento histórico-dogmático, sistemático e teleológico, só este permitindo compreender se o mesmo inclui apenas aqueles acionistas que remanescem à data do apuramento e da divulgação dos resultados da oferta - sendo por isso um direito imputável no contexto da própria OPA - ou se, pelo contrário, visa beneficiar todo e qualquer acionista da sociedade visada, independentemente do momento em que adquiriu as suas ações, incluindo, portanto, também aqueles investidores que decidiram comprar ações da sociedade visada já depois de divulgados e conhecidos os resultados da OPA.
22. Ora, daquele enquadramento resulta que o direito de alienação potestativa foi concebido para permitir ao acionista que não aceitou uma oferta pública de aquisição sair da sociedade, quando a maioria dos acionistas tenha aceitado essa oferta.
23.Visa, por esse meio, contrariar a pressão para vender que de outra forma recairia sobre os acionistas destinatários da oferta. Pressão essa que resultaria do risco de ficar "preso" numa sociedade sujeita a um domínio qualificado, caso não aceitasse a oferta e a generalidade dos demais acionistas o fizesse.
24. Nesta perspetiva, o direito de alienação potestativa corresponde funcionalmente a uma extensão do período da oferta: os acionistas que rejeitaram a oferta inicialmente - possivelmente com o intuito de impedir o seu sucesso - têm a oportunidade de alienar as suas ações depois de o oferente adquirir na OPA o controlo qualificado da sociedade visada, ultrapassando os patamares normativamente fixados para o efeito.
25. Os titulares das ações remanescentes são, portanto, os acionistas que não venderam as suas ações na oferta, e não os que adquiriram ações já depois da oferta (e, consequentemente, já depois de conhecidos os seus resultados).
26. É esta a interpretação que a CMVM faz do artigo 196.º do Cód.V.M., sendo absolutamente falso que, como afirma a Recorrente, a CMVM tenha alguma vez feito uma interpretação diferente do regime legal do direito de alienação potestativa.
27 Até à presente oferta pública, a questão dos pressupostos subjetivos da alienação potestativa não tinha sido discutida no nosso mercado de valores mobiliários.
28. Nem a CMVM alguma vez se tinha pronunciado sobre os mesmos, nem alguma vez foi esta questão suscitada perante um Tribunal em Portugal.
29. Os acionistas destinatários da OPA para os quais o art. 112.º n.º 1 do Cód.V.M. reclama igualdade de tratamento nada em comum têm com aqueles outros investidores que, já depois de terminado o período da oferta e divulgados os respetivos resultados, decidem comprar as ações da sociedade em causa, com pleno conhecimento da situação de domínio que sobre ela já anteriormente se constituiu e que, por isso, não são titulares do direito de alienação potestativa.
30. Do tratamento paritário de que devem beneficiar os destinatários da OPA não decorre qualquer vinculação quanto àqueles que adquiriram ações da sociedade visada após a conclusão da oferta e que, naturalmente, não são destinatários da OPA.
31. A situação dos acionistas minoritários que foram destinatários da OPA e optaram por não aceitar a OPA e, em função dos respetivos resultados, ficaram prisioneiros dentro da sociedade é absolutamente diferente da situação daqueles outros acionistas que, já conhecedores do domínio qualificado anteriormente constituído sobre a sociedade, decidem, ainda assim, entrar para essa sociedade.
32. Dada esta diferença, o "princípio geral da igualdade" impõe e justifica que o direito de alienação potestativa das ações da sociedade visada seja atribuído aos primeiros acionistas, mas já não aos segundos.
33. Esse tratamento distinto implica também que se distinga entre situações em que haja transmissão dos títulos (vg por morte, por partilha) sem que tal transmissão tenha na sua base um verdadeiro e puro ato de vontade da parte do adquirente dos títulos de investir na sociedade visada daquelas em que, independentemente de qualquer outra causa jurídica, haja uma decisão concreta de investimento nessa mesma sociedade.
34. Devem rejeitar-se os efeitos que a Recorrente pretende extrair da alegada simetria entre os direitos de aquisição potestativa e de alienação potestativa e as respetivas situações de sujeição jurídica, já que estes institutos, servindo propósitos normativos distintos, apesar de temporalmente coincidentes, têm um âmbito de aplicação subjetiva diferente.
35. Não tem também razão a Recorrente ao pretender extrair da enunciação legal dos documentos que devem acompanhar a declaração de alienação potestativa perante a CMVM qualquer indicação quanto à demonstração da existência do direito, já que aqueles documentos têm como função apenas assegurar o pontual cumprimento das obrigações que, para cada uma das partes, decorre do exercício deste direito e não cumprem qualquer função probatória da existência do mesmo.
36. Sendo também de rejeitar a transposição que a Recorrente pretende fazer do espírito de uma norma jus-societária (art. 490.º n.º 5 do CSC) para o contexto jus-mobiliário, não só porque tal "espírito" não existe, mas sobretudo porque não se verifica o paralelo pretendido para a sua "manutenção" neste último contexto.
37. Tanto assim é que as sociedades abertas são expressamente excluídas do âmbito de aplicação deste artigo pelo seu n.º 7, o que se justifica por um conjunto de motivos.
38. Antes de mais, porque nas sociedades fechadas, as ações dos sócios livres, mesmo antes do momento da constituição da situação de domínio qualificado, não gozam da liquidez que lhes permitiria sair da sociedade, desinvestindo.
39. Justifica-se ainda porque nestas, contrariamente ao verificado nas sociedades abertas, não existem deveres de lançamento de OPAs que permitam aos minoritários sair da sociedade, desinvestir, vendendo as suas participações a quem assume um controlo qualificado.
40. A ausência de outros mecanismos como os enunciados e a menor transparência sobre a construção de blocos acionistas controladores, que colocam os acionistas minoritários de uma sociedade fechada numa situação manifestamente mais frágil do que os seus congéneres numa sociedade aberta, justificam assim a inexistência de qualquer prazo de exercício do direito de alienação potestativa no contexto jus-societário (cfr. artigo 490.º n.º 5, do CSC).
41. Conforme resulta do disposto no artigo 490.º, n.º 1, do CSC, o facto constitutivo do domínio de pelo menos 90% do capital de outra sociedade, não se toma, automaticamente, do conhecimento dos sócios minoritários, pelo que o direito de alienação potestativa previsto no n.º 5 do referido preceito pode ser exercido, no contexto jus-societário, em qualquer altura, sem limitação de prazo.
42. O facto de os sócios livres não terem forçosamente como saber que se constituiu a situação de domínio explica assim (i) que tais minoritários possam sair a todo o tempo, exercendo o direito de alienação potestativa em qualquer altura e que (ii) tal direito seja atribuído a todos os minoritários.
43. Assim se explica que a situação dos minoritários em sociedades fechadas seja objeto de tutela acrescida, a qual não faz sentido quando se esteja perante sociedades com o capital aberto ao investimento do público.
44. Em caso algum poderia estar em causa, nos presentes autos, a inconstitucionalidade da norma de aquisição potestativa, i.e., do art. 194.º do Cód.V.M., como defende a Recorrente nas suas alegações, porquanto i) tal norma não está em discussão nos autos e
ii) não resulta do Acórdão do Tribunal Constitucional citado pela Recorrente qualquer imposição de exata simetria, mormente no que toca aos respetivos pressupostos subjetivos, entre os direitos de aquisição potestativa e de alienação potestativa no contexto jus-societário e, muito menos, no contexto jus-mobiliário, que não está em causa no referido Acórdão.
45. A CMVM nunca defendeu que o mecanismo de aquisição potestativa previsto no artigo 194.º do Cód.V.M. fosse apenas aplicável às ações remanescentes que estivessem na titularidade de acionistas minoritários à data do apuramento dos resultados da oferta, pelo que é descabida a hipótese a que a Recorrente recorre na tentativa (vã) de procurar descobrir uma qualquer interpretação da norma aplicada nos autos (a do artigo 196.º do Cód.V.M.) que possa ser considerada desconforme com a Constituição.
46. O direito de alienação potestativa não é, nem pode ser, um direito inerente que se transmita com as ações da sociedade visada.
47. Para que se pudesse concluir que o direito de alienação potestativa é, conforme alega a Recorrente, um direito inerente às ações representativas do capital social da ESS, seria necessário concluir tratar-se, não só de um direito incorporado nos referidos títulos, mas também de um direito passível de se tomar independente da sua causa, da função económica que visa.
48. A aceção técnico-jurídica do conceito de inerência, como correspondendo a um direito incorporado no título que é a ação da sociedade visada, não se afigura aplicável ao direito de alienação potestativa das ações remanescentes de uma OPA.
49. O direito de alienação potestativa não é inerente porque não é atribuído (meramente) em virtude da titularidade da ação, só surge e é atribuído porque, nos termos do artigo 196.º n.º 1, do Cód.V.M., (i) foi lançada uma OPA, (ii) essa OPA levou à constituição de uma situação de domínio qualificado sobre a sociedade visada, e (iii) essa OPA foi generalizadamente aceite pelos seus destinatários.
50. Na situação dos autos, o referido direito não surge inerente à ação mas corresponde antes a uma posição jurídica que integra a esfera jurídica dos acionistas destinatários da OPA que não tenham aceite a oferta, não sendo transmissível com a ação: o direito que lhes é conferido no contexto da OPA não se incorpora nas suas ações; não é um direito inerente que se transmita com a alienação das ações. Assim, caso tais acionistas decidam vender as suas ações no mercado, caduca o seu direito à alienação potestativa.
51. Isto porque a causa do direito de alienação potestativa é, não a titularidade de ações da ESS, mas a atribuição de um direito de saída da sociedade a quem detém tais ações à data do apuramento e da divulgação dos resultados da OPA, não constando, nomeadamente, do art. 55°, nº 3, do CdVM e do art. 21° do CSC.
52. O (pretenso) argumento da Recorrente relacionado com a eficiência dos mercados prova exatamente no sentido contrário ao da tese que visa fazer passar.
53. É que a interpretação que a Recorrente faz do artigo 196.º do Cód.V.M, a ser admitida, é precisamente a que cria a ineficiência do mercado, pois geraria a fixação de um preço de venda (potestativa) das ações adquiridas após a data de apuramento dos resultados da OPA (o preço da contrapartida da OPA) diverso daquele a que as referidas ações transacionam em mercado (preço este que, designadamente, não incorpora já o prémio de controlo da sociedade).
54. É justamente da tese da Recorrente - do reconhecimento do direito de alienação potestativa aos acionistas que tiverem adquirido ações após o apuramento dos resultados da oferta - que surgiria a ineficiência que a arbitragem que estes defendem visaria corrigir.
55. Já a interpretação que a CMVM faz do artigo 196.º do Cód.V.M. não permite que seja fixado para as ações da sociedade visada adquiridas depois da OPA um preço de venda diferente do preço a que as mesmas transacionam em mercado, pelo que não chega sequer a surgir a necessidade da arbitragem invocada pela Recorrente, supostamente corretora.
56. O que existiu por parte da Recorrente foi uma perceção errada quanto à inclusão no âmbito de proteção de uma norma de investidores que, não sendo acionistas da sociedade visada no momento da OPA, vieram a adquirir essa qualidade posteriormente, com a expetativa incorreta de obtenção de um ganho através do exercício de um direito que não lhes assistia, mas tal não consubstancia uma ineficiência de funcionamento do mercado, nem uma ineficiência do regime legal que o disciplina.
57. Compreende-se e justifica-se que o artigo 196.º do Cód.V.M., que consagrou o direito de alienação potestativa, estenda no tempo a possibilidade de os destinatários da OPA que não a aceitaram virem ainda a beneficiar do prémio de controlo implícito no valor da contrapartida da OPA, mas nenhuma razão existe para esse prémio pago pela oforente pela aquisição do controlo da sociedade visada ser também obtido pelos investidores que se tomaram acionistas da sociedade visada apenas depois da OPA e de já constituída a situação de controlo sobre essa sociedade.
58. Do art. 120.º n.º 1, al. c), do CPTA resulta que, para que uma providência cautelar seja, decretada, deverá existir fundado receio de que a sua não adoção conduza a uma situação de facto consumado que não poderá ser invertida ou à produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da Recorrente, i.e., quando a providência cautelar se destine e seja apta a evitar o risco de infrutuosidade da eventual sentença a proferir no processo principal.
59. Não é esse o caso nos presentes autos, já que, como bem decidiu o Tribunal a quo na sentença recorrida: "Os factos alegados pela requerente -que tornam apenas ''fundado" o receio de adiamento das comemorações do casamento da filha e do baptizado do neto (cujos interesses não podem ser objecto de tutela directa nestes autos, por não serem parte neles) e da aquisição imediata de uma nova viatura automóvel para utilização diária por parte da requerente (sem que se saiba, por não ter sido alegado, o número total de viaturas de que o agregado familiar é proprietária ou possuidora) - não permitem, pois, perspectivar, deforma séria e suficientemente credível, que essa falta de disponibilidade imediata da quantia monetária que a requerente pretende receber da contra-interessada seja passivei de gerar, na sua esfera jurídica, quaisquer prejuízos de difícil reparação ou que a reintegração da legalidade, caso lhe venha a ser dada razão na acção principal, não permita reparar integralmente."
60. Parece resultar do recurso da Recorrente que esta pretende que o Tribunal ad quem tenha em conta matéria factual que teria alegado no requerimento inicial e que não foi julgada provada, mas, não tendo procedido à especificação prevista no artigo 640.º do CPC, o respetivo recurso não poderá senão, na parte em que se refira à reapreciação da matéria de facto, ser rejeitado.
61. A consideração dos factos constantes das alíneas w) a z) da factualidade assente não foi suficiente para que o Tribunal a quo julgasse, ainda que sumariamente, demonstrada a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de dificil reparação para os interessesque a Recorrente pretende ver acautelados.
62. Mas, ainda que a demais factualidade alegada no requerimento inicial da Recorrente viesse a ser julgada provada -o que, reitera-se, nunca seria possível -, nunca a Recorrente poderia vir a obter ganho de causa no que concerne ao preenchimento do requisito do periculum in mora.
63. A alegação em sede recursiva de factualidade - que não é objeto de qualquer prova por parte da Recorrente, que não se dá sequer ao trabalho de alegar a superveniência de qualquer dos factos que veio agora acrescentar -não é já viável e nunca poderia justificar o decretamento da presente providência cautelar.
64. A invocação de prejuízos que é feita pela Recorrente é de tal forma genérica e abstrata que nunca a mesma poderia justificar o decretamento da presente providência cautelar.
65. Sendo que, na falta de alegação de prejuízos concretos e na falta de qualquer prova dos mesmos, nunca o Tribunal ad quem poderia, em sede de recurso, dar como provados os prejuízos alegados pela Recorrente.
66. Ainda que assim não fosse, nunca os prejuízos alegados pela Recorrente preencheriam os requisitos da existência de fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal, previstos no art. 120°, nº 1, alínea c), do CPTA.
67. A CMVM não praticou qualquer ato que afete direitos da Recorrente, nem qualquer das pretensões da Recorrente constante dos autos principais consubstancia, para efeitos do art. 120.º, n.º 1, al. c), do CPTA, uma situação que não possa ser revertida mediante eventual sentença favorável à Recorrente nesse processo.
68. Com efeito, como bem considerou o Tribunal a quo, nada obstaria a que uma eventual sentença favorável à Recorrente, que viesse a concluir pela existência e viabilidade de exercício do direito de alienação potestativa constante do art.º 196.º do Cód.V.M., revertesse a situação atualmente existente, i.e., viesse a impor à F.................. que adquirisse à Recorrente as ações de que esta é titular na ESS, com eventual penalização em caso de mora.
69. E é falso que a Recorrente (ou qualquer outro acionista da ESS) se veja, por causa imputável à CMVM, impedida de vender as ações que detenha da referida sociedade.
70. As decisões de compra e/ou venda de títulos de sociedade cujas ações se encontrem admitidas à negociação - como é o caso da ESS - são livremente tomadas e tais ações transacionadas pelos investidores em mercado e nada se verifica que entorpeça o exercício por estes de tais decisões, que resultarão na celebração de negócios direta e livremente acordados entre os seus titulares.
71. A isto não obsta o bloqueio das ações da ESS, ao contrário do que refere a Recorrente nas suas alegações, dado que, tratando-se de um bloqueio efetuado por vontade do titular das ações, ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 2, al. a), do Cód.V.M., e não por imposição legal, as mesmas podem ser transacionadas a qualquer momento, bastando somente, para o efeito, ordenar o desbloqueio das ações e proceder à sua negociação e venda em bolsa ou fora dela.
72. Em qualquer caso, se a Recorrente vendesse agora as ações de que é titular e se viesse a ser decidido, nos autos principais, assistir-lhe o direito de alienação potestativa que invoca, sempre aquela seria titular do direito à indemnização dos danos que, porventura, viesse a alegar e provar ter sofrido em virtude do eventual não reconhecimento indevido de tal direito.
73. Acresce, em especial por esta última razão, que inexiste também qualquer receio fundado da produção de prejuízos de dificil reparação na esfera jurídica da Recorrente na pendência do processo principal.
74. Aquilo a que a Recorrente chama prejuízos mais não são do que o resultado da correta aplicação da lei, que não legitima a obtenção de mais-valias garantidas à custa de expedientes que têm como único propósito desvirtuar o funcionamento do mercado, a correta formação dos preços e a equitativa composição de interesses que daí resulta.
75. Pelo que nunca um alegado prejuízo desta natureza poderia legitimar o decretamento de uma providência cautelar.
76. Acresce que caso, por absurdo, viesse, nos autos principais, a ser sufragada a tese da Recorrente, sempre lhe assistiria o direito de efetivar a alienação das ações e/ou a ser ressarcida dos prejuízos que viesse a alegar e provar, em qualquer caso em face da sua concreta situação.
77. O prejuízo alegado pela Recorrente tem natureza estritamente pecuniária, por natureza reparável na ação principal competente, designadamente por via da atribuição de uma compensação financeira.
78. Em face do exposto, bem andou o Tribunal a quo ao julgar "não verificado o requisito periculum in mora" e, consequentemente, "julgar improcedente o pedido cautelar formulado".
79. Nos termos do n.º 2 do art. 120.º do CPTA, ainda que estejam reunidos todos os requisitos previstos no n.º 1 do mesmo artigo para que a providência seja decretada, esta deverá ser recusada quando se chegue à conclusão de que os danos que resultariam da sua decretação seriam superiores aos que poderiam resultar da sua recusa.
80. A lei estabeleceu, no n.º 4 do art. 361.º do CdVM, uma presunção de que, até prova em contrário, a suspensão da eficácia de uma decisão da CMVM determina grave lesão do interesse público.
81. A ratio subjacente à norma constante do n.º 4 do artigo 361.º do CdVM deve também ser considerada no presente processo, por se retirar do mencionado preceito a consagração legal da inoportunidade de soluções provisórias no mercado de capitais.
82. Assim, o mero decretamento da presente providência terá que presumir-se gravemente lesivo do interesse público.
83. Os danos que resultariam do decretamento da providência são manifestamente superiores aos que resultariam da sua recusa.
84. Com efeito, a segurança e confiança no mercado de valores mobiliários são o sustentáculo de toda a estrutura económico-financeira do país: é da confiança, estabilidade e previsibilidade do mercado que depende a boa saúde do sistema financeiro e, em última instância, a economia de um país, a qual sairia prejudicada com a tomada de decisões provisórias.
85. Na verdade, a lógica própria do mercado financeiro é avessa a soluções provisórias, a avanços e recuos ao nível da disciplina das relações jurídicas que aí se estabelecem e a quaisquer outras perturbações do seu normal funcionamento, as quais seriam suscetíveis de minar a confiança dos investidores e colocar em causa a estabilidade, a previsibilidade e a segurança essenciais à negociação de valores mobiliários e a todas as demais operações que nele têm lugar.
86. Acresce que, em contraponto com estes relevantes interesses públicos, que seriam fortemente lesados pelo decretamento da providência, são de muito pequena monta os interesses privados suscetíveis de serem afetados pela recusa do seu decretamento, pois os alegados "valores familiares e o bem-estar do seu agregado familiar" não vão afinal além (do adiamento) da realização de festas de casamento e de batizado e da troca de viatura...
87. Na verdade, relativamente à Recorrente, toma-se claro que o único interesse inerente no decretamento da providência é o da realização rápida e imediata da mais-valia a que alega ter direito - como se no mercado de valores mobiliários houvesse direito a mais-valias garantidas...
88. Deste modo, caso fosse decretada a presente providência cautelar, o interesse público no regular funcionamento do sistema financeiro, na sua integridade e credibilidade interna e externa e também na segurança jurídica, na confiança e na tutela dos investidores ficaria irreversivelmente comprometido, sem que a Recorrente tenha alegado e provado danos dignos de relevo que para si possam resultar causalmente do não decretamento da providência requerida.
89. Assim, só poderá concluir-se que, ponderados os interesses públicos e privados em questão, os danos que resultariam do decretamento da providência cautelar são incomensuravelmente superiores aos que resultariam da sua recusa, não se vislumbrando que os efeitos gravosos sobre os interesses públicos em questão possam ser atenuados por qualquer providência cautelar alternativa.
90. Nestes termos, ainda que se considerasse que estão reunidos os restantes requisitos para o decretamento da requerida providência cautelar, sempre a mesma teria de ser recusada por força do disposto no art. 120.º n.º 2, do CPTA.

Por sua vez a contra-interessada, concluiu, nas respectiva contra alegações da seguinte forma:

“A. A sentença recorrida considerou, como não poderia deixar de ser, que a providência requerida não poderia ser concedida ao abrigo do art. 120°, n.º 1, al. a. do CPTA.

B. Idêntica conclusão impor-se-ia, de resto, quanto ao requisito "fumus boni iuris" previsto no art. 120°, n.º 1, al c. do CPTA, em virtude de não ser de todo provável a procedência da acção principal. Pelo contrário.

C. A questão de fundo dos presentes autos é a de saber quem são os titulares do direito de alienação potestativa consagrado no art. 196° do Cód. VM.
D. Na perspectiva da ora Recorrida, diversamente do regime ínsito no art. 194° do Cód. VM, relativo à disciplina da aquisição potestativa, o regime previsto no art. 196º do Cód. VM, relativo à disciplina da alienação potestativa, apenas é aplicável aos "titulares de acções remanescentes" à Data do fim do Período da Oferta Concorrente (o dia 14 de Outubro de 2014); ou seja, aos Destinatários da Oferta Concorrente.
E. Não há, assim, uma total simetria entre o regime relativo à disciplina da aquisição potestativa mobiliária e o regime relativo à disciplina da alienação potestativa mobiliária.
F. Com efeito, o art. 196° do Cód. VM institui um regime excepcional que permite prolongar a possibilidade de uma oferta pública de aquisição, obrigando o oferente a adquirir as acções daqueles que, sendo destinatários da oferta, optaram por não a aceitar.
G. Mais em particular, o direito de alienação potestativa visa acautelar a situação dos destinatários da oferta que não a aceitaram e que, em virtude do apuramento dos respectivos resultados, são confrontados com um accionista titular de mais de 90% dos direitos dos votos.
H. Por outras palavras, os indicados accionistas são confrontados com uma situação que lhes é imposta e não, portanto, em que se colocaram voluntariamente, como sucedeu, de modo flagrante, no caso da Recorrente.
I. A ratio da lei é, assim, a de tutelar os accionistas minoritários contra a redução da liquidez dos seus títulos e, para além disso, a de contrariar a pressão para que estes aceitem, necessariamente, a oferta pública de aquisição.
J. A restrição do direito de alienação potestativa aos destinatários da oferta é claríssima noutros ordenamentos jurídicos, designadamente em Inglaterra e na Alemanha.
K. É importante salientar que a Recorrida apresentou propostas de aquisição em resposta a todos os convites efectuados por Destinatários da Oferta Concorrente ao abrigo do regime previsto no art. 196° do Cód. VM, tendo, consequentemente, procedido, no total, à aquisição de 2.022.049 acções da ESS no âmbito de processos legítimos de alienação potestativa.
L. O direito de alienação potestativa não é um direito inerente aos títulos (i.e. às acções), como o é o direito à atribuição de dividendos ou o direito à participação em assembleias gerais, mas ao invés um direito que depende de uma qualidade subjectiva (a de destinatário da oferta).
M. O regime da alienação potestativa introduz uma regra excepcional face ao princípio geral da livre formação dos preços no mercado, mas, sublinhe-se, fá-lo somente para proteger os Destinatários da Oferta Concorrente.
N. A leitura que deve ser feita do art. 196° do Cód. VM decorre de uma interpretação meramente declarativa do mencionado preceito, porquanto, considerando, a sua letra, ratio e excepcionalidade, o único sentido que o mesmo claramente comporta é o aqui defendido pela Recorrida.
O. Há diferenças substanciais entre o regime de alienação potestativa societária (isto é, o regime previsto no art. 490° do Código das Sociedades Comerciais) e o regime da alienação potestativa mobiliária (isto é, o regime previsto no art. 196° do Cód. VM) que justificam uma delimitação do âmbito subjectivo distinta entre ambos os mecanismos.
P. Não é possível comparar o "ganho" obtido pela Recorrida com a aquisição de acções da ESS no mercado a um valor inferior ao preço pago pela Oferta Concorrente e o "ganho" dos accionistas que compraram as suas acções depois da Oferta Concorrente e pretendem accionar o mecanismo da alienação potestativa.
Q. E a razão é muito simples: num caso (o da Recorrida), a aquisição é legítima, noutro (o da Recorrente), a aquisição é ilegítima.
R. Assim, a Recorrida não poupou o que quer que seja ao não aceitar comprar as acções dos accionistas que se encontrem na mesma situação da Recorrente, pois uma poupança é, logicamente, o que se economiza face ao que se teria de gastar, o que aqui não era manifestamente o caso.
S. E nem se diga que quando a Recorrida adquire acções da ESS no mercado, a um preço inferior ao preço pago pela Oferta Concorrente, está a obter um ganho face a este mesmo preço, pois o ganho / prémio afere-se em função do preço de compra e venda da mesma acção e não em função do preço pago por acções distintas em momento distintos.
T. Caso se admitisse que fossem considerados como "titulares das acções remanescentes" todos os titulares de acções da ESS após a data do apuramento de resultados, independentemente de terem, ou não, sido Destinatários da Oferta Concorrente, ter-se-ia de admitir que, à revelia dos princípios básicos da equidade e transparência do mercado, uma pessoa pudesse (tal como fez a Recorrente) adquirir acções, após o Período da Oferta Concorrente.
U. E, após lhe ter sido comunicado pela Recorrida que esta última entendia não lhe ser aplicável o regime consagrado no art. 196° do Cód. VM, essa mesma pessoa pudesse adquirir mais acções e subsequentemente ainda "obrigar" a Recorrida a adquirir tais participações ao preço da contrapartida da Oferta Concorrente (i.e. 5,01 €), tendo encontrado um mecanismo de, com referência às acções adquiridas em último lugar, obter um ganho muito significativo, sem qualquer fundamento ou causa.
V. Realce-se que estes investidores oportunistas pretendem, ao contrário do que são as regras de funcionamento do mercado de capitais, investir sem risco e com a garantia de uma recompensa (um preço previamente fixado), tentando beneficiar injustificadamente de uma protecção legal que é unicamente atribuível aos Destinatários da Oferta Concorrente.
W. É inegável que esta situação colide frontalmente com os princípios gerais de bom funcionamento do mercado de capitais, designadamente, com o princípio da correcta formação dos preços, que estabelece que os preços devem ser formados nas melhores condições de oferta e da procura, no âmbito de uma informação simétrica e nas condições que se encontrem mais próximas possíveis do funcionamento do mercado perfeito.
X. Aliás, na verdade, esta situação configura, inclusive, um abuso de direito porque tais accionistas estão a colocar-se propositadamente numa situação, em teoria desprotegida, para nela acolherem tutela jurídica, sendo, pois, a sua actuação ilegítima nos termos constantes do art. 334° do Código Civil.
Y. Em suma, de todas as perspectivas em análise, impõe-se a conclusão de que os titulares do direito de alienação potestativa são apenas os Destinatários da Oferta Concorrente e não, por conseguinte, a Recorrente.
Z. Assim, a interpretação promovida pela Recorrida e pela CMVM da norma aqui em exame é a correcta, donde, é manifestamente improcedente a pretensão de fundo da Recorrente.
AA. Uma última palavra é devida, para deixar bem claro que o entendimento da Recorrida sobre o art. 196º do Cód. VM é inteiramente corroborado no Parecer Jurídico dos Professores Doutores Luís SILVA MORAIS e Lúcio TOMÉ FETEIRA.
BB. Finalmente, as alegações da Recorrente em relação ao denominado "periculum in mora" são ostensivamente improcedentes.
CC. A Recorrente não alegou, adequadamente, a existência de quaisquer prejuízos (plausíveis), nem, de resto, fez prova dos mesmos.
DD. Não foi sequer invocado nenhum facto que indiciasse, ainda que remotamente, que a subsistência da Recorrente, ou do seu agregado familiar, pudesse estar em risco.
EE. Os factos dados como provados nas alíneas W) a Z) da sentença recorrida são irrelevantes para efeitos do preenchimento do aludido critério (o "periculum in mora").
FF. De todo o modo, no que se refere ao facto constante da alínea W) da sentença recorrida, saliente-se que as acções da Recorrente se encontram bloqueadas por decisão sua, nada a impedindo de ordenar o respectivo desbloqueio das suas acções e de as vender no mercado.
GG. Não procede, igualmente, o argumento de que inexistem compradores no mercado para as suas acções.
HH. Isto porque essa situação, a da falta de liquidez, já existia no momento em que a Recorrente adquiriu os títulos e, pior, é esta, a par de outros accionistas que intentaram outros processos judiciais com fundamentos idênticos, que estão a agravá-la ao não darem ordens de venda das acções no mercado, tentando, em vez disso, aliená-las fora do mercado, através do mecanismo da alienação potestativa.
II. Mais: salvo o devido respeito, o facto provado ínsito na alínea Y) da sentença recorrida não devia ter sido dado como assente, porquanto este foi expressamente impugnado pela Recorrida nos arts. 34° e 35° da sua Oposição.
JJ. Em todo o caso, o indicado facto é obviamente insusceptível de conduzir à adopção da providência requerida, pelo que é despiciendo proceder agora à sua impugnação.
KK. Aliás, por norma, um dano moral não é passível de integrar o conceito de prejuízos de difícil reparação.
LL. Tendo os factos vertidos nas conclusões 64), 65) e 71) sido somente alegados em sede de recurso não podem, naturalmente, ser conhecidos pelo presente Tribunal.
MM. Mesmo que assim não fosse, tais factos novos não foram minimamente provados pela Recorrente.
NN. A alegada impossibilidade de financiar, no imediato, a festa de casamento da filha e do neto, em caso de indeferimento da providência, não consubstancia um dano (digno de tutela jurídica) da Recorrente.
OO. Desde logo, porque não é um dano próprio da Recorrente e, no mais, porque o adiamento da predita festa nunca poderia ser qualificado como prejuízo passível de por em causa a manutenção da subsistência da Recorrente ou do seu agregado familiar.
PP. De resto, convenhamos que não há qualquer urgência em organizar uma festa.
QQ. Inexistindo, como se viu, quaisquer prejuízos, sempre se dirá, que uma eventual ponderação de interesses seria sempre favorável à Recorrida, pois, caso a providência viesse a ser adaptado, esta teria desembolsar a quantia peticionada.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

a) Por deliberação de 26 de Setembro de 2014 do Conselho Directivo da CMVM, foi concedido o registo prévio da oferta pública concorrente geral e voluntária de aquisição (OPA), anunciada pela F.................., S.A, sobre as acções representativas do capital social da ESS (cfr. documento n.º 3 da oposição da CMVM);
b) Nesse mesmo dia 26 de Setembro de 2014, foi publicado o anúncio de lançamento da referida OPA (cfr. documento n.º 4 da oposição da CMVM);
c) A ESS, que entretanto alterou a sua denominação social para Luz Saúde, S.A., tinha, à data em que esta OPA foi lançada, um capital social de € 95.542.254, representado por 95.542.254 acções ordinárias, com o valor nominal de € 1,00 cada (cfr. documentos n.ºs 5 a 7 da oposição da CMVM);
d) O montante da contrapartida oferecida, a pagar em numerário, por cada uma das acções, foi fixado inicialmente em € 4,82, mas, conforme adenda ao prospecto da OPA, foi aumentado para € 5,01, estabelecido como valor final e definitivo (cfr. documento n.º 8 da oposição da CMVM);
e) A OPA teve início no dia 29 de Setembro de 2014 e terminou no dia 14 de Outubro desse ano (cfr. documento n.º 8 da oposição da CMVM);
f) Em 15 de Outubro de 2014, foram apurados e divulgados os resultados da OPA, no âmbito da qual a F.................. ultrapassou os 90% dos direitos de voto correspondentes ao capital social da ESS e os 90% dos direitos de voto abrangidos pela oferta [tendo adquirido 91.782.932 acções, representativas de (i) 96,065% do capital social da ESS e (ii) 96,12151% (após dedução de acções próprias) dos direitos de voto abrangidos pela oferta, passando a ser-lhe imputáveis um total de 91.784.436 acções, representativos de 96,067% do capital social e 96,12% dos direitos de voto da ESS (considerando a detenção pela ESS de 54.385 acções próprias)];
g) A oferente F.................. não exerceu o direito de aquisição potestativa das acções remanescentes da ESS nos três meses subsequentes à data do apuramento dos resultados da OPA;
h) Na sequência desta OPA sobre a ESS, a CMVM recebeu, em 12 de Novembro de 2014, um requerimento da F.................., datado de 7 de Novembro desse ano, no qual esta entidade, expondo a sua posição de acordo com a qual não assiste o direito à alienação potestativa a que se refere o artigo 196.º do Código dos Valores Mobiliários aos investidores que adquiriram as acções da ESS depois do apuramento dos resultados da OPA, solicitou que, caso a CMVM viesse a receber requerimentos desses investidores, declarasse não estarem preenchidos os requisitos da alienação potestativa e, consequentemente, se abstivesse de notificar a F.................. para adquirir tais títulos (cfr. documento n.º 10 da oposição da CMVM);
i) Em resposta a este requerimento, o Conselho Directivo da CMVM deliberou, em 27 de Novembro de 2014, «sufragar o entendimento segundo o qual o direito de alienação potestativa estabelecido no art.º 196.º do Código dos Valores Mobiliários apenas pode ser exercido pelo accionista que, à data do apuramento dos resultados da oferta pública de aquisição, mantenha a titularidade das acções da sociedade visada que, portanto, não foram alienadas no âmbito da referida oferta» (cfr. documento n.º 11 da oposição da CMVM);
j) Este entendimento adoptado pela CMVM foi comunicado à F.................., por ofício de 2 de Dezembro de 2014 (cfr. documento n.º 12 da oposição);
k) A requerente Ana ………………….. é titular de 90.786 acções da ESS, que adquiriu depois do termo do prazo da OPA e de terem sido apurados e divulgados os respectivos resultados (cf . documento n.º 1 a 3 do requerimento inicial);
l) Em 18 de Dezembro de 2014, a requerente enviou, por via postal, um convite à F.................., na qualidade de sócia dominante, para que apresentasse uma proposta de aquisição de 65.156 das suas acções da ESS (cfr. documentos n.º 13 a 16 da oposição da CMVM);
m) Em 23 de Dezembro de 2014, por carta remetida à requerente, a F.................. comunicou-lhe a recusa em apresentar uma proposta de aquisição das referidas acções, nos seguintes termos: «Considerando que as acções objecto do convite à apresentação de proposta foram adquiridas após o termo do Período da Oferta, cabe-nos comunicar que não pretendemos apresentar qualquer proposta de aquisição dessas 65.156 ações, por considerar que o mecanismo previsto no artigo 196º do CóVM não é aplicável, uma vez que não estamos perante acções remanescentes da Oferta Pública de Aquisição» (cfr. documentos n.º 13 a 16 da oposição da CMVM);
n) Em 29 de Dezembro de 2014, a requerente requereu por escrito à CMVM, nos termos e para os efeitos do artigo 196.º do Código dos Valores Mobiliários, que esta notificasse a F.................., enquanto oferente e sócia dominante da E..., da decisão de alienação potestativa de 65.156 acções de que era titular (cfr. documentos n.º 13 a 16 da oposição da CMVM);
o) Em 29 de Dezembro de 2014, a requerente enviou, por via postal, um convite à F.................., na qualidade de sócia dominante, para que apresentasse uma proposta de aquisição de 4.000 das suas acções da E..., adquiridas a partir de 18 de Dezembro de 2014 (cfr. documento n.º 17 da oposição da CMVM);
p) Em 5 de Janeiro de 2015, por carta remetida à requerente, a F.................. comunicou-lhe a recusa em apresentar uma proposta de aquisição das referidas acções, nos mesmos termos da que havia sido remetida em 23 de Dezembro de 2014, por considerar que as acções «foram adquiridas após o termo do Período da Oferta» e que «o mecanismo previsto no artigo 196º do CóVM não é aplicável, uma vez que não estamos perante acções remanescentes da Oferta Pública de Aquisição» (cfr. documento n.º 17 da oposição da CMVM);
q) Em 5 de Janeiro de 2015, a requerente enviou, por via postal, um convite à F.................., na qualidade de sócia dominante, para que apresentasse uma proposta de aquisição de 8.930 das suas acções da E..., adquiridas a partir de 30 de Dezembro de 2014 (cfr. documento n.º 17 da oposição da CMVM);
r) Em 7 de Janeiro de 2015, a requerente enviou, por via postal, um convite à F.................., na qualidade de sócia dominante, para que apresentasse uma proposta de aquisição de 12.700 das suas acções da E..., adquiridas nesse mesmo dia (cfr. documento n.º 17 da oposição da CMVM);
s) Em 8 de Janeiro de 2015, a F.................. reiterou a sua posição transmitida na carta de 23 de Dezembro de 2014 (cfr. documento n.º 17 da oposição da CMVM);
t) Em 9 de Janeiro de 2015, a requerente pediu, por escrito, à CMVM, nos termos e para os efeitos do artigo 196.º do Código dos Valores Mobiliários, que esta notificasse a F.................., enquanto oferente e sócia dominante da ESS, da decisão de alienação potestativa de mais 25.630 acções de que era titular, para além das 65.156 acções cujo pedido já anteriormente tinha formulado (cfr. documento n.º 17 da oposição da CMVM);
u) Na data em que foi intentado o presente processo cautelar, a CMVM ainda não tinha deliberado sobre o requerimento da requerente, não tendo dado resposta ao mesmo, nem procedido à notificação da F..................;
v) Em 16 de Fevereiro de 2015, a requerente, coligada com Octávio Adolfo Romão Viana e Joaquim José Marques Cardoso, intentaram a acção principal de que depende o processo cautelar, sob a forma de acção administrativa especial, que corre termos actualmente neste Tribunal sob o n.º 403/15.6BELSB, na qual formularam os seguintes pedidos:
«a) Ser reconhecido que os AA. têm o direito de alienação potestativa das acções remanescentes da ESS de que são titulares;
b) Que a R. CMVM seja condenada a ver reconhecido esse direito;
c) Que a R. CMVM seja intimada a notificar a Contrainteressada F.................. para os efeitos previstos no art.º 196.º, n.º 3, do Cód. VM relativamente ao direito dos AA. à alienação potestativa das acções remanescentes da ESS de que são titulares e, em consequência, passar de imediato aos AA. certidão comprovativa da referida notificação.
Sem prescindir, e caso se entenda que a R. CMVM já produziu o acto administrativo ao recusar aos AA. o direito de alienação potestativa previsto no art.º 196.º do Cód. VM, independente do modo e do momento,
d) Seja declarada a nulidade do acto administrativo que se considera como desde já impugnado ou, quando se não entenda, sejam anuladas as deliberações que se consideram desde já impugnadas.
(…)»

w) A requerente aplicou as suas economias na aquisição das acções da ESS, a conselho do seu marido (cfr. artigo 72.º do requerimento inicial);
x) As acções da requerente encontram-se bloqueadas, por solicitação da mesma, para permitir o exercício da alienação potestativa (cfr. documentos n.ºs 1 a 3 do requerimento inicial);
y) A requerente está cansada e deprimida e insatisfeita com a indefinição da situação (cfr. artigo 79.º do requerimento inicial);
z) A requerente é dona e possuidora de um veículo automóvel, ligeiro de passageiros, marca BMW, matriculado em 1998, com 206.000 km, que apresenta problemas mecânicos de travagem, suspensão e batida no motor (cfr. documento n.º 11 do requerimento inicial).

III) Fundamentação jurídica

Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar a pretensão formulada pelo recorrente, que se insurge contra a decisão recorrida, que concluiu no sentido do não preenchimento dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA, começando por analisar a discordância da recorrente quanto ao decidido pelo T.A.F. de Loulé quanto ao não preenchimento do critério de decisão consagrado na alínea a) do nº 1 do referido preceito, sustentando a recorrente ser “…ostensivo e evidente o direito da ora Recorrente à alienação potestativa das 90.786 acções remanescentes da ESS, que detém na OPA. lançada sobre a F...................” – cfr. conclusão 6).

Apreciando:

De acordo com a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA – na versão aplicável -“sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são decretadas: a) quando seja evidente a procedência do pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”

Conforme se referiu em Acórdão proferido por este Tribunal Central, em 14 de Maio de 2015, no âmbito do Proc. 12103/15:
“São características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4.ª Ed., Coimbra, 2003, p. 295). A primeira daquelas características significa que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e o terceiro traço pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito. Esta sumaridade cognitiva, associada à urgência, manifesta-se num juízo de probabilidade ou de verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar.
No domínio da tutela cautelar é reconhecido o relevo fundamental do fumus boni iuris. Como refere Vieira de Andrade, “o papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto” (cfr. ob. cit., p. 299; também neste sentido, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 256). “

Para que seja deferida pretensão cautelar com base no critério de decisão plasmado na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA é necessário que a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular seja manifesta, palmar, não devendo o Tribunal, na apreciação deste critério, ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar.

Consta da matéria de facto assente que por deliberação de 26 de Setembro de 2014 do Conselho Directivo da CMVM foi concedido o registo prévio da oferta pública concorrente geral e voluntária de aquisição (OPA), anunciada pela F.................., S.A. sobre as acções representativas do capital social da ESS; que a OPA teve início no dia 29 de Setembro de 2104 e terminou no dia 14 de Outubro do mesmo ano, que em 15 de Outubro de 2014 foram apurados e divulgados os resultados da OPA, no âmbito da qual a F.................. ultrapassou os 90% dos direitos de voto abrangidos pela oferta; a oferente F.................. não exerceu o direito de aquisição potestativa das acções remanescentes da ESS nos três meses subsequentes à data do apuramento dos resultados da OPA e que a ora recorrente é titular de 90.786 acções da ESS, que adquiriu depois do termo do prazo da OPA e de terem sido apurados e divulgados os respectivos resultados – cfr. itens a); e); f); g) e k) dos factos apurados.

Preceitua o artigo 196º do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo D.L. nº 486/99, de 13 de Novembro: