Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	09267/12

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	12/06/2012

Relator:	SOFIA DAVID

Descritores:	ARTIGO 100º DO CPTA; CONTRATO MISTO OU HÍBRIDO.

Sumário:	Um contrato misto ou híbrido que também inclui uma concessão de obras públicas, fica sujeito ao regime estabelecido nos artigos 100º e ss. do CPTA.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAC de Lisboa que julgou verificada a excepção de caducidade de direito de acção do Recorrente e absolveu o R. e os Contra interessados da instância.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: «A - Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou procedente a excepção de caducidade do direito de acção absolvendo, em consequência, a Entidade Demandada e Contra - Interessados da instância
B - Provou-se que em 08/06/2010 a Entidade Demandada divulgou o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos no âmbito do Concurso para a Atribuição de Título de Utilização Privativa de Recursos Hídricos, mediante concessão para a captação de água no rio Balsemão, através da concepção, construção, exploração e conservação do aproveitamento hidroeléctrico de Lamego para a produção de energia hidroeléctrica
C - Provou-se que a Recorrente é titular do Direito de Preferência na atribuição do título de utilização privativa de recursos hídricos mediante concessão para a captação de água no rio Balsemão por ter manifestado o seu interesse em primeiro lugar
D - Provou-se que em 21/01/2011 a Recorrente foi notificada do Relatório e Despacho final de adjudicação proferido no referido Concurso que determinou a atribuição do título de utilização privativa de recursos hídricos mediante concessão para a captação de água no rio Balsemão ao concorrente constituído pelo Consórcio (ora Contra - Interessada) B...- Exploração de Energia, S.A. e Soares da Costa - Hidroenergia, S.A.
E - Provou-se que em 31/01/2011 a Recorrente deu entrada de Providência Cautelar para Suspensão da Eficácia de Acto Administrativo, distribuída na 5i! Unidade Orgânica com o n2 329/11.2BElSB, convolada em 5 de Abril findo em Providência Relativa a Procedimento de Formação de Contrato
F - Provou-se que em 15/04/2011 a Recorrente deu entrada de Acção Administrativa Especial distribuída sob o nº 1025/11.6BELSB a qual constitui a acção principal
G - Entendeu a sentença recorrida que o meio contencioso adequado à tutela dos interesses em questão é a acção de contencioso pré - contratual, nos termos conjugados dos artss 46º/3 e 100º/1, ambos do CPTA, cujo prazo de interposição é o cominado no artº 1012 do CPTA
H - Concluindo que, tendo a Recorrente sido notificada em 21/01/2011 do Relatório Final de Adjudicação, dispunha do prazo de um mês para apresentar a respectiva acção administrativa tendo, assim, por verificada a caducidade do direito de acção e, em consequência, absolver a Entidade Demandada e Contra -Interessadas da instância
1- A impugnação de actos administrativos pré - contratuais ocorre com a acção administrativa especial (artº 46º e 55) e, em situações especificas, com o processo urgente de contencioso pré - contratual (artº 100º e 55)
J - A identificação das categorias de contratos traduz um pressuposto essencial para se proceder à delimitação do âmbito do processo urgente de contencioso pré contratual: este aplica-se, apenas e como resulta expressamente da lei, à impugnação de actos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens - DRr. nº 1 do artº 100º do C.P.T.A.
L- Interpretação que encontra correspondência com o disposto no art2 12 da Directiva 89/665/CEE de acordo com a qual os contratos abrangidos eram apenas aqueles cujo respectivo processo de adjudicação se encontra regulado por directivas comunitárias, ou seja, às quatro categorias supra referidas excluindo os contratos de concessão de serviços públicos, de concessão de uso privativo ou de exploração do domínio público
M - O arts 100º do CPTA inclui, explicitamente, no seu âmbito de aplicação os actos relativos à formação de contratos de concessão de obras públicas apesar de continuar a não incluir os actos relativos à formação de contratos de concessão de serviços públicos, assim como de concessão de uso privativo ou de exploração do domínio público
N - A impugnação de actos relativos à formação de contratos de concessão de uso privativo do domínio público (como é a situação dos autos) segue a forma de acção administrativa especial - artº 46º e ss do C.P.T.A - com o prazo de impugnação de 3 meses - aI. b) do nº 2 do artº 58º do C.P.T.A.
O - Sem conceder, deverá ainda ponderar-se a aplicação ao processo urgente de contencioso pré - contratual da faculdade prevista no n!! 4 do art!! 58!! do CPTA:
P Faculdade permitida pelo nº 1 do artº 100º que manda aplicar, ainda que subsidiariamente, o disposto na secção I do capítulo II do Título III do CPTA (onde se encontra incluída, precisamente, a referida disposição legal)
Q Faculdade considerada, numa perspectiva global e de sistemática do diploma legal, ao permitir a impugnação fora do prazo geral de 3 meses sem que exista razão válida para não permitir tal situação tratando-se do prazo de um mês
R - A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos artss 58º e 100º do CPTA »
Em contra alegações são formuladas pelos Contra interessados B...– Exploração de Enercia SA e C..., SA, as seguintes conclusões: «l.) Tendo a Recorrente sido notificada em 21 de Janeiro de 2011 do Relatório Final de Adjudicação, a mesma dispunha do prazo de um mês, que expirou no dia 21 de Fevereiro de 2011, para apresentar em juízo o processo principal, pelo que não o tendo feito o Tribunal a quo concluiu - bem - pela caducidade do direito de ação judicial;
2.) Mesmo que se admitisse que a Recorrente pudesse ter razão quanto à aplicabilidade do regime do contencioso pré-contratual urgente apenas aos contratos públicos de empreitada e de concessão de obras públicas, a verdade é que o contrato em causa possui um elemento predominante da concessão de obras públicas - a conceção, a execução e a exploração da obra pública do Aproveitamento Hidroelétrico de Lamego - e, por via disso, subsume-se sem dificuldade no elenco de contratos previstos no artigo 100.0, n. 1, do CPTA;
3.) A Diretiva 89/665/CEE (Diretiva Recursos), que está na origem do regime consagrado nos artigos 100.0 e ss. do CPTA, é aplicável a todos os contratos públicos de obras - contratos de direito público de obras, incluindo as empreitadas de obras e concessões de obras em sentido estrito, mas não se restringe a esse universo - devendo ser tomada como norma de referência na interpretação dos artigos 100 e ss. do CPTA, no sentido de considerar estes aplicáveis sempre que esteja em causa a celebração de contratos públicos que contemplem a realização de obras visando a satisfação de necessidades indicadas pela entidade adjudicante;
4.) Na situação em apreço, é inequívoco que, não estando em causa um puro e simples contrato típico de concessão de obras públicas, nos deparamos com um contrato de direito público com prestações típicas da concessão de obras públicas (conceção, construção e exploração da obra pública do Aproveitamento Hidroelétrico de Lamego) e que visa a realização de obras para a satisfação das necessidades públicas indicadas pela entidade adjudicante (produção de energia hidroelétrica);
5) A necessidade de compatibilizar o regime das providências cautelares na formação de contratos públicos com o da impugnação de atos administrativos praticados no seio dos respetivos procedimentos précontratuais, bem como o imperativo de consolidar no ordenamento, por razões de certeza e de segurança jurídicas e para garantir a execução do contrato, os atos prolatados nos procedimentos de contratação pública justificam plenamente que a impugnação do ato requerida pela Recorrente apenas pudesse ter lugar no prazo de um mês, previsto no artigo 101. do CPTA;
6.a) O legislador do CPTA pretendeu estabelecer um regime específico para as providências cautelares relativas aos contratos públicos submetidos a um procedimento pré-contratual de Direito Público, pelo que se verifica um erro na forma do processo com os efeitos mencionados no artigo 199.0 do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1. do CPTA e a ação principal foi proposta intempestivamente;
7.a) Em caso algum, a situação em apreço é suscetível de ser enquadrada na previsão normativa do artigo 58.°, n. 4, do CPTA, como pretende a Recorrente, visto que não foi demonstrado que a um cidadão normalmente diligente não era exigível conhecer o prazo de um mês. ».
O R. Administração da Região Hidrográfica do Norte, IP, nas suas contra alegações formula as seguintes conclusões: «a) A aqui Recorrente, não se conformando com a douta sentença que julgou "procedente a excepção de caudicidade do direito de acção (de contencioso précontratual) da A. e, por via disso, [absolveu] a entidade demandada e os contrainteressados da presente instância", dela interpôs recurso, alegando sucintamente que (i) "a impugnação de actos relativos à formação de contratos de concessão de uso privativo do domínio público segue a forma de acção administrativo especial, com o prazo de impugnação de 3 meses" e (ii) "sem conceder, deverá ainda ponderar-se a aplicação ao processo urgente de contencioso pré-contratual da faculdade prevista no n. o 4 do artigo 58.0 do CPTA ( ... ) ao permitir a impugnação fora do prazo geral de 3 meses (. .. )".
b) Contudo, tais argumentos carecem de fundamento legal, devendo ser mantida a sentença recorrida e proferida pelo Tribunal a quo.
c) De facto, dando-se por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o alegado em todas as peças (nomeadamente, oposição à providência e contestação à acção), bem como todos os requerimentos apresentados por parte da entidade requerida, sempre será de sublinhar, a respeito de qual o tipo de acção a intentar e de que os autos de providência cautelar dependem, que a aqui Recorrente conformou-se com o despacho de 05/04/2011, proferido em sede da providência cautelar (apensa à presente acção), o qual determinou que "os presentes autos dependem de acção de contencioso pré-contratual, a intentar no prazo de um mês (cfr. art. o 101. °CPT A)" - com destaque nosso.
d) No entanto, a aqui Recorrente intenta uma acção administrativa especial, o que constitui um claro erro na forma do processo, uma vez que, nos termos do artigo 100.° e seguintes do CPT A, relativo ao regime de contencioso précontratual, o caso sub judice trata claramente de actos administrativos relativos à formação de contratos, como é por demais justificado na sentença ora em apreço.
e) Sendo a acção de contencioso pré-contratual o meio adequado, haveria pois de cumprir o prazo de um mês para a sua apresentação em Tribunal, conforme prescreve o artigo 101.° do CPTA.
f) Ora, como decorre da factualidade apurada nos presentes autos e da matéria dada como provada - al. k) da sentença -, nomeadamente o facto do despacho final de adjudicação do concurso em apreço ter sido notificado pela entidade Ré à Autora no dia 21 de Janeiro de 2011 (data de assinatura do aviso de recepção postal), mais tendo em conta que não deu entrada a acção respectiva até ao dia limite (21 de Fevereiro de 2011), ao abrigo do artigo 100.° e seguintes do CPTA (contencioso pré-contratual) e após "aviso" da decisão constante do despacho de 05/04/2011, que já transitou em julgado, é por demais manifesta a caducidade da presente acção, por intentada fora do prazo estabelecido legalmente.
g) E neste sentido, justificando doutrina e jurisprudencialmente, seguiu a douta sentença.
h) Por outro lado, mas em total sentido convergente, não deve igualmente acolher o argumento da Recorrente - de aplicação subsidiária do n. 4 do artigo 58.0 do CPTA , porquanto o disposto na secção I do capítulo II do título III (n, 1 do artigo 100.° do CPT A) apenas é fonte subsidiária do disposto na secção II do capítulo I do título IV (contencioso pré-contratual) naquilo em que for incompatível com as normas deste regime.
i) Ora, é manifesto que o prazo para intentar acção encontra-se por demais legislado no artigo 101.°, não havendo, deste modo, qualquer lacuna ou caso omisso e, correlativamente, necessidade de aplicação subsidiária
j) Sendo igualmente certo que os requisitos de aplicação do n.º 4 do artigo 58.º do CPT A não se encontram preenchidos, nem para tanto foram alegados pela Recorrente.
1) Sem prescindir, cumpre sublinhar que a proposta do concorrente n 4 (aqui contra-interessada) foi devida e legalmente aceite pela entidade adjudicante.
m) De facto, ao contrário do que tenta fazer crer a Autora no seu petitório inicial, não há qualquer previsão ou disposição, quer no CCP, quer no Programa de Concurso, que estatua a consequência da não apresentação das propostas por fascículos indecomponíveis e II não havendo e considerando que o concorrente n" 4 entregou igualmente em suporte digital a sua proposta (que se manteve imutável desde da sua apresentação), não se poderá considerar que este tenha sido favorecido e os outros concorrentes prejudicados" - cfr. Relatório Preliminar n, 3.
n) Com efeito, importa questionar se seria legítimo que a ora Ré, na qualidade de entidade adjudicante, excluísse um qualquer concorrente quando a legislação subsidiária e o Programa de Concurso assim não o prevêem expressamente Bem como se seria legítimo talo fazer quando é o próprio legislador a não prever propositadamente a obrigação de constituição de propostas por fascículos indecomponíveis?
o) Ora, a actuação de qualquer entidade administrativa deve encontrar sempre o seu pressuposto na lei, devendo ser conforme com ela - princípio da legalidade -, e, sendo vista a exclusão como pena máxima para qualquer concorrente, tal previsão tem e deve estar expressa sob pena de conceder uma quase ilimitada discricionariedade à própria entidade adjudicante.
p) Ao que acresce o facto não se constatar qualquer nocividade suficiente (originada pelo omissão da mencionada formalidade, ou não) para subverter, quer as regras do concurso, quer os demais princípios e normas legais aplicáveis. Neste sentido, não conseguiu a Autora (quer nas suas pronúncias em sede de audiência prévia, quer na providência cautelar, quer na presente acção), ou outro qualquer concorrente, demonstrar essa eventual nocividade ou que a imutabilidade da proposta do concorrente n.º4 foi posta em causa.
q) Por outro lado, mas em total sentido convergente, alega ainda a Autora que a proposta da aqui contra-interessada deveria ter sido excluída por "não apresentar o documento exigido no item x) da alínea c) do n. 1 do artigo 7., sendo tal falta cominada com a exclusão imediata da proposta em conformidade com o disposto no nº 4 do referido preceito".
r) Contudo, a este respeito cumpre referir que a declaração apresentada pelo concorrente n.º 4, na página 6/54 da sua proposta, ao abrigo do disposto na alínea a) do n. 1 do artigo 7.° do Programa de Concurso, conforme o formato determinado no Anexo I ao mesmo Programa de Concurso, e na qual é afirmado que o concorrente n." 4 /I se obrigam a cumprir todas as obrigações que integram o referido Contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos, contribuindo para a do Programa de Medidas do Plano de Gestão da Região Hidrográfica 3 (Douro) e Medidas Complementares, conforme o disposto nos artigos 30.º e 32.º da Lei da Água, com o montante de 1.575.000,00 €, um milhão, quinhentos e setenta e cinco mil euros", é por si só suficiente para responder tanto ao previsto na alínea al do n. º 1 do artigo 7. º do Programa de Concurso, como ao ponto xl da alínea cl do n. o 1 desse mesmo preceito.
s) Pelo que, não se consubstanciando a apresentação de tal declaração em documento autónomo como uma formalidade essencial, sendo a declaração em si, em que o concorrente se obriga e assume o compromisso (como se obrigou e assumiu), é que se demonstra fundamental e o que verdadeiramente releva para a entidade adjudicante, não se verifica igualmente, por esta ordem de razões, qualquer fundamento suficiente para a exclusão do concorrente n.º 4.
t) Face ao supra exposto, mantendo a douta sentença, pelos argumentos ali aduzidos ou pelos demais que foram expostos nas presentes contra-alegações do recurso, far-se-à toda e a habitual justiça».
O DMMOP não emitiu parecer.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.
O Direito
Nas várias conclusões das alegações de recurso vem o Recorrente aduzir que o artigo 100º do CPTA exclui do seu âmbito de aplicação o contrato em causa nestes autos, de concessão de serviços públicos e de concessão de uso privativo ou de exploração do domínio público, que segue a forma de acção administrativa especial, tendo o prazo de impugnação de 3 meses. Por conseguinte, considera o Recorrente que não se verificou a utilização inadequada do presente meio processual, não tendo caducado o seu direito de acção. E se assim não entender, sempre deveria ser aplicado ao processo urgente previsto no artigo 100º do CPTA, a faculdade prevista no artigo 58º, n.º 4, do CPTA, face à remissão do artigo 100º, n.º1, para o disposto na secção I do capitulo II do Título III do CPTA, sendo nessa medida justificada a apresentação da acção após um mês e dentro do prazo de 3 meses.
Conforme decorre dos factos dados por provados e não impugnados neste recurso, o presente concurso público foi aberto para «a atribuição de um título de utilização privativa, mediante concessão para a captação de água no rio Balsemão, através da concepção, construção, exploração e conservação do Aproveitamento Hidroeléctrico de Lamego, para a produção de energia hidroeléctrica, nos termos previstos nas alíneas d) e e) do artigo 61.° da Lei da Água e demais diplomas que a regulamentam».
O objecto do contrato «consiste na concessão para a captação de água para produção de energia hidroeléctrica e para a implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas d) e e) do artigo 61.°, na alínea b) do n.º3 do artigo 68.° da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 11-A/2006, de 23 de Fevereiro, que aprova a Lei da Água, e nos números 2, 4 e 6 do artigo 24.0 do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, que aprova o Regime de Utilização dos Recursos Hídricos, alterado pelo Decreto-Lei n.º 391-A/2007, de 21 de Dezembro, pelo Decreto Lei n. 93/2008, de 4 de Junho, pelo Decreto-Lei n.º 107/2009, de 15 de Maio, pelo Decreto-Lei n.º 13712009, de 8 de Junho e pelo Decreto-Lei n.º245/2009, de 22 de Setembro.».
Consequentemente, o contrato em apreço nestes autos terá de ser caracterizado face ao seu objecto como sendo um contrato de misto ou híbrido, de concessão para uso privativo do domínio público, que também inclui a «concepção, construção, exploração e conservação do Aproveitamento Hidroeléctrico de Lamego, para a produção de energia hidroeléctrica».
Pergunta-se, então, está este contrato abrangido pelo artigo 100º do CPTA, devendo ser entendido como um contrato de concessão de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens?
O contencioso pré-contratual, que está regulado nos artigos 100º e ss. do CPTA, manteve na sua essência o regime especial previsto no Decreto-Lei n.° 134/98, de 15.05, com a redacção dada pelo artigo 5º da Lei n.º 4-A/2003, de 19.02, que por sua vez visou a transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.° 89/665/CEE, de 21.12 (“Directiva recursos”) e n.° 92/13/CEE, de 25.02. Este regime especial, de garantida urgência, é aplicável a todos os actos lesivos praticados em procedimentos administrativos tendentes à formação dos contratos taxativamente indicados na lei, no caso, no artigo 100°, n° 1, do CPTA.
Tem sido entendido pela jurisprudência que tal regime é imperativo e não de utilização facultativa.
Assim, por um lado, impõe-se a utilização do processo indicado no artigo 100º a todos os actos ali previstos. Por outro lado, não pode o processo especial previsto nos artigos 100º e ss. do CPTA ser aplicado a outros contratos para além dos ali taxativamente indicados. Não consente aquele regime qualquer aplicação analógica, subsidiária ou por interpretação extensiva. Ou seja, o meio processual previsto nos artigos 100º e ss. do CPTA é de utilização necessária e de prazo único, independentemente dos vícios e da espécie de invalidade do acto, mas apenas para os contratos ali taxativamente indicados.
Indica a jurisprudência como fundamentos para este entendimento, para além das exigências da correcta transposição da legislação comunitária, razões de certeza e segurança jurídica (cf. entre muitos, os Acs. do STA, n° 0471/09, de 06.02.2007 e n.º01036/10,de 29.03.2011, in www.dgsi.pt).
Como acima se disse, em causa nestes autos está um contrato misto ou híbrido, em que o objecto é a «a atribuição de um título de utilização privativa, pelo prazo de 40 (quarenta) anos, mediante a concessão por parte da Administração da Região Hidrográfica do Norte, IP (AHR do Norte, IP), para captação de água para produção de energia hidroeléctrica e para a implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas». Trata-se, portanto, de um contrato de concessão para uso privativo do domínio público, a «água no rio Balsemão», com a sua «captação» e consequente exploração deste domínio, mas que inclui ainda como objecto a «implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas», a levar a cabo através de um contrato que inclui a «concepção, construção, (…) e conservação do Aproveitamento Hidroeléctrico de Lamego, para a produção de energia hidroeléctrica». Neste sentido vejam-se os artigos 1º, n.ºs 1 a 3 do Programa de Concurso, a fls. 27 a 45 dos autos, e artigos 1º, n.º2, 2º, 3º, 5º, 6º, 11º, n.º 1, 13º, n.º1, 15º, do Caderno de Encargos, de fls 45 a 78.
Não encerra esta contratação um só contrato, puro, típico, mas antes nela se incluem ou combinam os diversos tipos contratuais acima indicados. E no âmbito da contratação em apreço ainda cabe um contrato de concessão de obras públicas.
Conforme artigo 407º, n.º 1, do CCP «entende-se por concessão de obras públicas o contrato pelo qual o co-contratante se obriga à execução ou à concepção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respectiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço» (cf. também o artigo 1º, n.º 3, da Directiva n.º 2004/18/CE, de 31.02.2004).
Quanto aos contratos de uso privativo do domínio público e de concessão de exploração de bens do domínio público, não são definidos no Código de Contratos Públicos (CCP), determinando apenas os artigos 408º e 430º do CCP, que se lhe apliquem os princípios do serviço público e as disposições gerais relativas às concessões de obras e serviços públicos.
Contrato de uso privativo do domínio público será o contrato administrativo pelo qual a Administração faculta a um sujeito de direito privado a utilização económica exclusiva de uma coisa ou parcela do domínio público para fins particulares de utilidade pública. Por seu turno, o contrato de exploração de bens do domínio público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública procede à transferência para outrem de uma parcela do domínio público, com a faculdade do exercício de todos os poderes inerentes; ou, pondo a tónica noutro elemento, é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de gerir ou explorar um bem do domínio público. Com a transferência da exploração de um bem do domínio público, transfere-se igualmente a faculdade de exercício relativamente aos poderes que sobre ele tem a entidade pública concedente, respeitantes à respectiva gestão ou exploração económica (cf. as definições em Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 2008, Almedina, Coimbra, págs. 965 e 998).
Conforme decorre dos artigos 1º, n.ºs 1 a 3 do Programa de Concurso, 1º, n.º2, 2º, 3º, 5º, 6º, 11º, n.º 1, 13º, n.º1 e 15º, do Caderno de Encargos, não existe uma relação de dependência entre a concessão para uso privativo do domínio público, a exploração e a concessão de obras públicas, não se podendo afirmar que o objecto primordial do contrato é aquela concessão para uso privativo e exploração, e que a concessão de obras públicas é algo de secundário ou acessório. Diferentemente, das cláusulas acima referidas deriva que o contrato a celebrar incluirá elementos característicos de cada uma dessas espécies contratuais, que se fundem e combinam. Tal é verificável desde logo quando se aprecia as obrigações e a futura “remuneração” do Adjudicatário. Dito de outro modo, nesta contratação, não se discerne cada um dos contratos, nem em termos formais, nem substanciais, ou sequer se consegue verificar se algum dos contratos adquire uma expressão mais relevante, nomeadamente por ter uma determinada e maior expressão financeira.
Note-se, porém, que no CCP também não se indicou nenhum critério para se poder determinar, frente a contratos mistos, o regime que há-de ser-lhe aplicável, face a um qualquer elemento predominante, nomeadamente o financeiro. Apenas o artigo 32º deste Código se refere a esta matéria, mas tão somente visando o estabelecimento de regras para a escolha do procedimento (diversamente do antes estabelecido nos artigos 5º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 08.07 e 5º nº 1 do Decreto-Lei n.º 59/99 de 02.03; cf. a este propósito, Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 2008, Almedina, Coimbra, págs. 145 e 146).
É, portanto, ponto assente, que o regime do artigo 100º e ss. do CPTA, apenas se aplica às 4 categorias de contrato ali referidas, dele se apartando outros contratos públicos, designadamente os contratos de concessão de serviços públicos e de concessão ou de exploração para uso privativo do domínio público (cf. a este propósito Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 4º edição, 2003, Almedina, Coimbra, pág. 231).
Mas quando estes contratos se combinam uns com outros, que regime se aplicará? Ainda o do artigo 100º e ss. do CPTA? Pensamos que sim.
Tendo por certo que o processo especial do artigo 100º e ss. do CPTA, não permite a interpretação extensiva, subsidiária ou analógica, nem a inclusão de outros tipos de contrato para além dos taxativamente referidos e que de fora desse regime está um contrato que tenha por objecto a concessão para uso privativo do domínio público e exploração, consideramos, porém, que ainda assim há que fazer incluir neste processo especial os contratos mistos, que incluam algum dos 4 tipos contratuais ali indicados.
Se tal não ocorresse, nota-se, em primeiro lugar, que esse entendimento implicaria o desvirtuar da especial garantia de celeridade que o legislador quis imprimir – por imposição comunitária, é certo – à tutela em sede destes 4 tipos contratuais. Bastaria fazer incluir o contrato visado pelo artigo 100º do CPTA num contrato misto, para ficar coarctado o uso deste meio de tutela urgente.
Em segundo lugar, em abono do entendimento ora propugnado, indica-se a circunstância de serem as mesmas razões que levaram o legislador a criar um processo urgente para a tutela do contencioso pré-contratual nos 4 tipos contratuais indicados no artigo 100º do CPTA, aplicáveis no caso de celebração de contratos mistos. Estando nesta contratação presente, ou fazendo parte dela, algo caracterizável como uma concessão de obra pública, manter-se-ão os motivos para usufruiu de uma tutela urgente. Os interesses a proteger são os mesmos. Em ambos os casos visa-se assegurar uma rápida estabilização da situação contratada, com relevo quer para a Administração, quer para os privados, assim também se garantindo uma mais sã concorrência e maior transparência (cf. Vieira de Andrade A justiça Administrativa, Lições, 4º edição, 2003, Almedina, Coimbra, pág. 231).
Em terceiro lugar, também as Directivas do Concelho nº 89/665/CEE, de 21.12 e nº 92/13/CEE, de 25.02, militam nesse sentido, ao determinarem a obrigação dos Estados Membros de criarem condições para a rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos de formação dos contratos contrato de concessão de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, mas sem excluir outras possibilidades, nomeadamente para contratos mistos.
A interpretação que aqui se faz não é extensiva, subsidiária ou analógica, nem se reconduz à inclusão no artigo 100º do CPTA de outros tipos de contrato para além dos taxativamente referidos. Trata-se antes de aplicar a um contrato misto, porque encerra uma concessão de obra pública, do regime especial previsto por lei para este último contrato. Porque é um regime imperativo, que não está na disponibilidade das partes poder ser arredado. A contratação em apreço, ao incluir uma concessão de obra pública, passou a ficar sujeita aquele artigo 100º e ss. do CPTA. E por força dessa inclusão do contrato de concessão de obra pública no artigo 100º, ficam igualmente incluídos os restantes termos do acordado, as outras concessões, afinal, o contrato misto.
Por conseguinte, há que manter a decisão sindicada ao determinar a verificação da caducidade do direito de acção do ora Recorrente e ao considerar a utilização inadequada do presente meio processual.
Alega também o Recorrente que no caso dos autos sempre deveria ser aplicado ao processo urgente previsto no artigo 100º do CPTA, a faculdade prevista no artigo 58º, n.º 4, do CPTA, face à remissão do artigo 100º, n.º1, para o disposto na secção I do capítulo II do Título III do CPTA, sendo nessa medida justificada a apresentação da acção após um mês e dentro do prazo de 3 meses.
A situação invocável pelo Recorrente não se subsume na previsão do artigo 58º, n.º4, do CPTA, nem o Recorrente indicou qual a concreta circunstância que leva a tal aplicação. Não invoca o Recorrente qualquer conduta da Administração violadora dos princípios da boa fé, que justifique um atraso desculpável, nem qualquer ambiguidade do quadro normativo aplicável ou a dificuldade na identificação do acto impugnável ou uma situação de justo impedimento.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- Negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
- Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 10/12/ 2012.

(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(Teresa de Sousa)