| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
Jorge ………………………, inconformado com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que julgou improcedente a oposição à execução nº …………………… e apensos instaurada no serviço de finanças de Portimão contra a sociedade ………………….., Lda., por dividas de IRC relativas aos anos 2002, 2003 e 2004 e revertida contra o aqui Recorrente.
veio dela interpor o presente recurso jurisdicional, terminando as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
“EM CONCLUSÃO:
A) A douta sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto atendendo à prova documental e à prova testemunhal produzida nos autos.
B) Com efeito, as dividas exequendas revertidas reportam-se aos anos de 2002, 2003 e 2004 e a douta sentença recorrida deu como provado que, nesses anos, o aqui recorrente era trabalhador por conta de outrem nas empresas "G…………., Lda.", "P………….., Lda." e "F…………………, Lda.",
C) Dando, igualmente, como provado que, por acordo verbal, no ano de 2000 o recorrente e a testemunha Augusto …………………… acordaram a transmissão para este último das suas quotas da executada ……………………, Lda. e da ………………….., Lda, não obstante tal venda apenas se consumar quando fossem devolvidos os suprimentos do aqui recorrente;
D) Ao contrário do que se julgou na douta sentença, resulta do depoimento da testemunha Rui …………….. que o sócio Augusto ………………. passou a assumir a gestão da sociedade executada a partir do citado acordo para aquisição das quotas do aqui recorrente,
E) O que resulta, igualmente, do depoimento da testemunha Augusto ………………..que confirmou que o aqui recorrente encontrava-se a trabalhar por conta de outrem noutras sociedades e que era ele, Augusto …………., que encontrava presente nos dois estabelecimentos comerciais e que era ele que contratava o pessoal. negociava e fazia as encomendas e respectivos pagamentos, contactava com os clientes e deles recebia os valores facturados, bem como fazia os depósitos nos bancos, etc.,
F) Não obstante esta testemunha, Augusto ……………, ter deposto no sentido de que dava conhecimento de todos os actos de gestão ao aqui recorrente e deste ter que assinar os cheques uma vez que a sociedade obrigava a duas assinaturas e nunca ter sido alterado o pacto social;
G). Contudo, resulta do depoimento desta mesma testemunha que a decisão dos pagamentos era sua, na medida em que os cheques que levava para serem assinados pelo aqui recorrente já lhe eram apresentados devidamente preenchidos e dos quais este não discordava porquanto, como é normal em função do acordo entre CICS, tais decisões pertenciam ao dito Augusto …………….;
H). No resto, o depoimento desta testemunha Augusto …………….., no qual se apoia, no essencial, o julgamento da matéria de facto, é absolutamente inverosímel, desde logo, pela notória contradição deste depoimento com as declarações que a testemunha fez enquanto arguido em anteriores processos crime e consta das respectivas sentenças;
I). De facto, tal testemunha que depôs que as condições do citado acordo de transmissão de quotas e as circunstâncias ocorridas nas duas sociedades era em tudo idênticas e resulta da douta sentença proferida no processo crime com o n° 23/06.61DFAR que correu no Tribunal de Portimão, designadamente, que:
a) "O arguido Augusto ……………, agindo em nome e no interesse da sociedade arguida, com o intuito de ocultar os lucros obtidos, não procedeu à entrega das declarações de IRC relativas aos rendimentos auferidos entre os anos de 2002 a 2004, nos prazos legais, não facturou os serviços prestados e vendas realizadas, emitiu facturas com o mesmo número e não organizou a sua contabilidade, o que só foi feito no decurso da inspecção tributária";
b) "O arguido Augusto .................. tomou a decisão de ocultar as receitas e lucros obtidos, com o objectivo de não efectuar o pagamento das prestações tributárias, embora a sociedade arguida tivesse disponibilidades económicas suficientes para tal, bem sabendo que causava prejuízos ao estado";
c) "O arguido Jorge não exercia a gerência da sociedade"
d) No processo comum singular 105/0S.liDFAR, provou-se que "o arguido Jorge não exercia a gerência da sociedade";
e) "No referido processo comum singular 105/0S.IIDFAR por sentença proferida em 30/4/2007, que transitou em julgado, a sociedade arguida e o arguido Augusto .................. foram condenados pela prática de um crime de fraude fiscal (...) sendo o arguido Jorge absolvido'';
f) Nos factos não provados refere-se que não se provou que os factos objecto do processo crime "foram praticados pelo arguido Jorge ………………………";
g) Na motivação da decisão de facto consignou-se que a mesma fundamentou-se, quanto à culpabilidade, nas declarações dos arguidos que foram coincidentes entre si no que respeita à intervenção do arguido Jorge…………….. na gerência da sociedade, que era exercida exclusivamente pelo arguido Augusto, tendo este expressamente declarado que nunca deu conhecimento àquele dos problemas relativos à gestão nem à contabilidade da sociedade”.
J). Pelo que é inquestionável que as declarações prestadas enquanto testemunha e enquanto arguido são manifestamente contraditórias e incompatíveis entre si, sendo que, enquanto arguido e quando a sua responsabilidade pelos factos podia acarretar-lhe graves consequências jurídicas, a agora testemunha não hesitou em assumir a exclusiva responsabilidade pela gestão das sociedades.
K) Termos em que se discorda da douta sentença recorrida quando esta considera que "os factos provados ou não provados nos processos crime não permitem alterar o sentido da decisão de facto a que se chega porquanto, naqueles, o ónus da prova está do lado da acusação, ao passo que nos presentes autos era ao oponente que cabia provar o não exercício efectivo da gerência", já que, salvo o devido respeito, naqueles autos penais o aqui recorrente não foi absolvido por falta de prova, mas sim por se ter julgado provado que este não tinha a gerência da sociedade e que tal gerência pertencia, em exclusivo, ao sócio Augusto ...................
L) Pelo que a douta sentença recorrida não podia deixar de desvalorizar o depoimento desta testemunha, na parte em que pretende imputar ao aqui recorrente a responsabilidade conjunta pela gerência da sociedade executada a partir do ano de 2000, na medida em que tal testemunha havia prestado declarações exactamente em sentido contrário naqueles outros processos crime.
M) Donde, outra coisa não se poderia concluir, ao contrário do que se julgou na douta sentença recorrida, que não fosse que o aqui recorrente não tinha a gerência efectiva da sociedade, porquanto esta era decidida pelo sócio Augusto .................. que que a geria no dia-a-dia e decidia, entre o mais, dos respectivos pagamentos.
N) Pelo que se concluí pelo erro no julgamento de facto, porquanto, a douta sentença deu indevidamente como provado que o aqui recorrente detinha a gerência de facto da sociedade devedora originária depois do ano de 2000 em que ocorreu o acordo de transmissão das quotas, não considerando a prova documental relativa às sentenças nos aludidos processos crimes, nem o depoimento da testemunha Rui Ginjeira que contradiz tal facto, quando devia ter dado corno provado que aquele não tinha a gestão efectiva da sociedade.
O) Pelo que mal andou a douta sentença recorrida quando conclui como fez, uma vez que, independentemente da assinatura dos cheques pelo recorrente, a gerência era efectiva e exclusivamente exercida pelo sócio Augusto .................., padecendo, assim, de erro no julgamento de facto, atendendo à restante prova produzida nos termos que ficaram alegados.
Nos termos sobreditos e nos demais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser anulada a douta decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que ordene a anulação da reversão operada contra o oponente e aqui recorrente, como é de inteira JUSTIÇA.”
*
A Recorrida não apresentou contra-alegações.* Neste Tribunal, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, defendendo a improcedência do recurso, por a decisão não padecer de quaisquer vícios.* Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.* Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:
Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pela Recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
As questões suscitadas pela Recorrente consistem em apreciar se a sentença a quo errou ao considerar que o Recorrente parte legítima para a reversão.
II.FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. Da Matéria de Facto
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
Com interesse para a decisão da causa considera-se assente a factualidade que se passa a subordinar por alíneas:
A) O ora Oponente exerce, desde 1991, de forma continuada, a atividade de vendedor de automóveis – prova testemunhal.
B) A sociedade “……………………, LDA.”, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Portimão, tendo sido designados gerentes, na data da sua constituição (26.12.1997), o ora Oponente, Francisco ……………………. e José ………………… – cfr. a certidão de Registo Comercial a fls. 47/48 e as fls. 158/161.
C) Em 23.03.2000 os sócios gerentes José …………….. e Francisco ………………. cederam as suas quotas, respetivamente, ao ora Oponente e a Augusto …………….................... – cfr. a certidão de Registo Comercial a fls. 158/161.
D) Por ocasião da cessão de quotas mencionada na alínea que antecede, o Oponente e AUGUSTO .................. acordaram, verbalmente, que aquele transmitiria a sua quota a este último, acordo cuja concretização estava dependente, designadamente, de o Oponente receber os suprimentos efetuados à sociedade – prova testemunhal.
E) Relativamente à forma de obrigar a sociedade, desde a sua constituição, e depois de 08.11.2000, consta do respetivo registo o seguinte: «pela assinatura de um gerente; porém nos atos de aquisição, alienação e locação de imóveis, estabelecimentos comerciais e viaturas, e nos movimentos bancários são necessárias as assinaturas em conjunto de dois gerentes» – cfr. a certidão do Registo Comercial a fls. 158/161.
F) No mês de janeiro de 2002, o ora Oponente auferiu rendimentos de trabalho dependente da sociedade “G…………………..– Comércio ……………, Lda.” no montante de € 448,90, à razão de € 2,58/h, valor a que acrescem comissões e percentagem relativas aos subsídios de férias e de Natal – cfr. doc. 2 junto com o requerimento de 24.01.2011 a fls. 117 dos autos .
G) De 18 de abril de 2002 a 31 de março de 2004 o ora Oponente exerceu as funções de sócio gerente da sociedade “P…………… – Comércio ………………, Lda.” – cfr. docs. 4 e 5 juntos com o requerimento de 24.01.2011 a fls. 119/125 dos autos .
H) Nos anos de 2003 e 2004 o ora Oponente auferiu rendimentos de trabalho dependente das sociedades P…………… – Comércio ………………, Lda.” e “F………….Comércio de ………………….., Lda.”, tendo efetuado os respetivos descontos para a segurança social – cfr. doc. 1 junto com o requerimento de 24.01.2011 a fls. 115/116 dos autos .
I) Desde a cessão de quotas identificada em C) a gerência sempre foi exercida pelo ora Oponente e pelo sócio AUGUSTO .................., sendo todas as decisões relativas à sociedade (contratação de pessoal, assinatura de cheques para pagamentos a fornecedores, negociação com fornecedores) tomadas por ambos
– prova testemunhal.
J) Em 27.10.2005 foi instaurado contra a sociedade “…………………, LDA.” o processo principal de execução fiscal nº……………………. para cobrança de dívida de IRC do ano de 2003, ao qual foram apensas as execuções instauradas para cobrança de IRC dos anos de 2002 e 2004, perfazendo a quantia exequenda a quantia de € 32.087,24 – cf. informação de fls. 38 e docs. de fls. 41, 88 e 90 dos autos .
K) Em 09.11.2006 foi proferido despacho de arquivamento no processo de inquérito n.º 106/05.0IDFAR, instaurado contra o ora Oponente e AUGUSTO .................., na qualidade de sócios gerentes da sociedade “……………………….., LDA.”, que correu termos nos Serviços do Ministério Público de Portimão, por crime de fraude fiscal, por omissão, do qual se retira, em síntese, o seguinte: «(…) Ora, a existência de faturas relativas à respetiva atividade comercial significa que houve efetiva ocultação de factos e valores mas não comprova que os arguidos quisessem esse ocultação e que, com a mesma, pretendessem obter vantagens patrimoniais. Dos interrogatórios dos arguidos ressalta que as referidas faltas de declarações tiveram "...origem na má organização da sua contabilidade e não ter sido ajudado pelo contabilista e também pouca experiência neste ramo e na gerência da sociedade". Admite-se a possibilidade de os arguidos gerentes da sociedade não terem atuado com o zelo e a diligência que lhe são exigidos e de que eram capazes na gestão dos negócios sociais e no cumprimento das obrigações fiscais, contudo tal comportamento negligente não preenche os elementos subjetivos do tipo de crime de fraude fiscal, ou seja, uma atuação dolosa em como os arguidos quiseram as omissões das declarações e que pretendiam assim obter vantagens patrimoniais adequadas a causar uma diminuição das receitas tributárias, como já se viu. Deste modo, embora censurável a conduta dos arguidos, forçoso é concluir que não existem nos autos elementos indiciários suficientes resultantes de matéria fática vertida no inquérito (afastadas que estão, no âmbito do direito penal subjetivo, as incriminações baseadas em meras hipóteses, suposições, presunções ou raciocínios lógicos) que permitam, com segurança, afirmar que os arguidos, ao agir como agiram, o fizeram com dolo ao não entregarem as declarações modo 22 - IRC -, respeitantes aos exercícios de 2001, 2002, 2003 e 2004, querendo não entregar as declarações, querendo ocultar factos e valores e pretendendo, desse modo, obter vantagens patrimoniais adequadas a causar uma diminuição das receitas tributárias. (...) Face ao exposto, perante a ausência de indícios suficientes que permitam, em juízo de prognose, admitir a forte possibilidade de os arguidos serem condenados e ser-lhes aplicada uma pena, determino, nos termos do art.º 277.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o arquivamento do presente inquérito.» – cfr. fls. 183/187 dos autos.
L) Por sentença de 11.01.2008, proferida no processo n.º 23/06.6IDFAR do 2.º Juízo de competência criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Portimão, em que era arguida a sociedade “………………………, Lda.” e outros (os respetivos sócios gerentes), que considerou provado que «O arguido Jorge não exercia a gerência da sociedade», e de cuja motivação se retira que «nas declarações dos arguidos, que foram coincidentes entre si no que respeita à intervenção do arguido Jorge ……………na gerência da sociedade, que era exercida exclusivamente pelo arguido Augusto, tendo este expressamente declarado que nunca deu conhecimento àquele dos problemas relativos à gestão nem à contabilidade da sociedade» foi absolvido o ora Oponente e, em relação ao arguido Augusto .................., foi determinada a extinção do processo e respetivo arquivamento por verificação de caso julgado em relação ao processo de inquérito n.º 106/05.0IDFAR – cf. doc. 2 junto com a petição inicial.
M) Por despacho de 09.06.2010 da Adjunta do Chefe do Serviço de Finanças de Portimão (por delegação), foi a execução identificada em J) revertida contra o ora Oponente, com os seguintes fundamentos: «Dos administradores, diretores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício a seu cargo [art.º 24/1/b) da LGT]. EXERCEU O DIREITO DE AUDIÇÃO, MAS NÃO JUNTOU QUALQUER DOCUMENTO QUE PUDESSE ALTERAR O PROJETO DE DESPACHO, POR ISSO NÃO FOI CONSIDERADO CONVINCENTE.» – cfr. fls. 82 dos autos.
N) Em 16.06.2010 o Oponente foi citado para a execução, na qualidade de revertido – cfr. fls. 84 a 87 dos autos.
O) A oposição foi remetida ao Serviço de Finanças por correio registado em 14.07.2010 – cfr. fls. 35 dos autos.
Factos não provados:
Dos factos com interesse para a decisão da causa, constantes dos articulados, todos objeto de análise concreta, não se provou que o Oponente, a partir de novembro de 2000 “nada mais teve a ver com a gerência da devedora originária”.
M otivação da de cisão de facto:
A decisão da matéria de facto assenta nos elementos constantes do PEF incorporado nos presentes autos, bem como dos documentos constantes dos autos, conforme indicado nas respetivas alíneas do probatório, e ainda, da prova produzida em audiência de julgamento, mostrando-se determinante o depoimento das testemunhas inquiridas, designadamente, o depoimento prestado por Augusto .................. que permitiu ao Tribunal formar convicção de que, não obstante ser ele quem estava diariamente nas instalações da sociedade “…………………O, LDA.”, e que contactava diretamente com clientes e fornecedores, não tomava nenhuma decisão relevante de gestão da sociedade sem antes obter o assentimento do aqui Oponente, sendo que, para o efeito, contactava diariamente com o mesmo, quer por telefone, quer deslocando-se ao stand em que este trabalhava na atividade de venda de automóveis, quer ainda em almoços marcados para o efeito, ocasiões em que o Oponente assinava os cheques que lhe eram apresentados pela testemunha, sempre informado/documentado do fim a que se destinavam.
Foi ainda expressamente referido pela testemunha Rui …………………… que tendo o Oponente efetuado diversos suprimentos a favor da sociedade, não queria proceder à alienação das suas quotas a favor de Augusto .................. sem antes ser ressarcido desses montantes, receando perder esses valores se deixasse de “ter mão” na sociedade, se perdesse o contacto com a mesma, depoimento do qual se concluiu o interesse patrimonial do Oponente na manutenção da participação na vida da sociedade através do exercício dos seus poderes de gerente. E mais, tendo sido alterado o contrato de sociedade em novembro de 2000, mal se compreende porque razão pretenderiam os sócios que a sociedade se continuasse a obrigar pela assinatura de ambos, se o aqui Oponente não tivesse a intenção de continuar a participar da sua gestão efetiva e se não se preocupasse em assegurar minimamente do seu funcionamento, factos que contribuíram para dar como provada a gerência de facto por parte do ora Oponente. Acresce que, os factos provados ou não provados nos processos crimes não permitem alterar o sentido da decisão de facto a que se chega porquanto, naqueles, o ónus da prova está do lado da acusação, ao passo que nos presentes autos era ao Oponente que cabia provar o não exercício efetivo da gerência. De resto, é o que resulta do artigo 624.º do CPC. O facto considerado como não provado resulta, naturalmente, da prova produzida sobre o exercício de facto da gerência da sociedade.
DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
O Recorrente, nas suas alegações, impugna os factos vertidos na sentença a quo dizendo o seguinte: “… era forçoso concluir-se, como resulta da prova documental e da prova testemunhal nos termos sobreditos, que o aqui recorrente não praticou a gerência de facto nos exercícios a que respeitam os impostos que constituem a dívida exequenda, na medida em que foi o seu sócio e também gerente Augusto .................. que, por si só, tomou conta dos destinos da sociedade, gerindo-a no seu quotidiano e tomando todas as decisões relativas ao seu destino, incluindo, no que se refere às obrigações declarativas e pagamentos de impostos, não obstante o aqui recorrente assinar os cheques que este lhe apresentava para efectuar os pagamentos, na medida em que a sociedade obrigava a duas assinaturas.”
Pelo que se conclui pelo erro no julgamento de facto, porquanto, a douta sentença deu como provado que o aqui recorrente detinha a gerência de facto da sociedade devedora originária depois do ano de 2000 em que ocorreu o acordo de transmissão das quotas, não considerando a prova documental relativa às sentenças nos aludidos processos crimes, nem o depoimento da testemunha Rui…………….. que contradiz tal facto, atendendo a douta sentença, apenas e no essencial, ao depoimento da testemunha Augusto .................. que, como se demonstrou é absolutamente contraditório com os seus anteriores depoimentos no âmbito dos citados processos crimes em que se lhe imputava responsabilidade criminal e em que ele assumiu a sua exclusiva responsabilidade.
Pelo que mal andou a douta sentença recorrida quando conclui como fez, uma vez que, independentemente da assinatura dos cheques pelo recorrente, a gerência era efectiva e exclusivamente detida pelo sócio Augusto .................., padecendo, assim, de erro no julgamento de facto, atendendo à restante prova produzida.
Para tal optou por transcrever parte do depoimento das testemunhas Mário ……………………., Rui.................e Augusto .................., por si arroladas e ouvidas em audiência contraditória.
Vejamos:
Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação
Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do CPC, e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do CPPT).
Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida. Tal ónus rigoroso deve considerar-se mais vincado no actual art.640, nº.1, do CPC que dispõe o seguinte:
“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:
1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa -se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)
Ora, após leitura atenta das alegações e das conclusões de recurso verifica-se por um lado que o ónus a que o Recorrente está obrigado não se mostra integralmente cumprido. O Recorrente tem obrigatoriamente de especificar, nas alegações de recurso os pontos de facto que considera incorrectamente julgados. Deve fazê-lo enunciando quais os factos concretos constantes da PI que não foram dados como provados e que deveriam, em ser entender, ter sido.
Apesar de o Recorrente, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso e até, em parte, ter procedido à transcrição dos excertos que considere relevantes, não especifica quais os factos em concreto que consta da sua PI que considera provados não sabendo este tribunal de recurso a que factos em concreto o Recorrente se refere.
Por outro lado, e sem menos importância, o depoimento das testemunhas transcrito nas alegações revela efectivamente que a motivação da matéria de facto feita pelo tribunal a quo na sentença agora em análise está correcta. As testemunhas Mário ………….. e Rui.................confirmam a existência de um acordo verbal para a transmissão das quotas da sociedade por parte do aqui Recorrente mas, segundo a testemunha Rui ……………………, tendo o Recorrente efectuado diversos suprimentos a favor da sociedade, não queria proceder à alienação das suas quotas a favor de Augusto .................. sem antes ser ressarcido desses montantes, receando perder esses valores.
A testemunha Augusto .................., cujo depoimento vem transcrito quase na íntegra nas fls. 220 a 225, diz, além do mais, o seguinte:
“Foi um acordo verbal que fizemos os dois, éramos os dois sócios gerentes da firma …………………………….”
“Continuou a ser vendedor de automóveis (referindo-se ao Recorrente).…porém contudo todos os dias estávamos em contacto e todos os dias lhe transmitia o que se estava a passar na …………………….” “Inclusive, cheques, essas coisas todas, compras que fazíamos, tudo”
“O Sr. Jorge (aqui Recorrente) só não foi gerente presente porque nunca abdicou do emprego dele, mas todos os dias estava ao corrente do que se passava, (…) todos os dias lhe comunicava (…) ele inteirava-se de tudo que se estava a passar.”
“Recebia eu (referindo-se ao dinheiro dos clientes) com o conhecimento do Sr. Jorge.”
“Nós os dois (referindo-se à assinatura dos cheques), não há um único cheque que seja assinado por uma só pessoa.”
Ora, de tudo o que vem agora transcrito, ao que acresce o que consta transcrito nas alegações, facilmente se conclui que o julgamento da matéria de facto feito na sentença a quo se monstra correcto face à prova testemunhal produzida.
Para impugnar a matéria de facto, refere ainda o Recorrente que o depoimento da testemunha Augusto .................. no presente processo é contraditório com o depoimento efectuado nos processos crimes referidos nos autos e no probatório a saber: o processo nº 23/06.6DFAR do 2.º Juízo de competência criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Portimão cuja decisão consta da alínea L) da matéria assente, e o processo de Inquérito nº 106/05.11 DFAR instaurado contra o ora Recorrente e Augusto .................., na qualidade de sócios gerentes da sociedade “………………………, Lda.”, que correu termos nos Serviços do Ministério Público de Portimão, por crime de fraude fiscal e que consta da alínea K) do probatório.
Ora, no processo nº 23/06.6DFAR a arguida era outra sociedade “Funerária do Barlavento, Lda.”, pelo que tudo que vem aí dito e demonstrado não pode ser trazido como prova para os presentes autos.
Quanto ao processo de inquérito nº 106/05.11DFAR, o que vem dito na alínea K) da matéria assente é, em síntese que: “(…) não comprova que os arguidos quisessem esse ocultação e que, com a mesma, pretendessem obter vantagens patrimoniais. Admite-se a possibilidade de os arguidos gerentes da sociedade não terem atuado com o zelo e a diligência que lhe são exigidos (…) contudo tal comportamento negligente não preenche os elementos subjetivos do tipo de crime de fraude fiscal, Deste modo, embora censurável a conduta dos arguidos, forçoso é concluir que não existem nos autos elementos indiciários suficientes resultantes de matéria fática vertida no inquérito (...) Face ao exposto, perante a ausência de indícios suficientes que permitam, em juízo de prognose, admitir a forte possibilidade de os arguidos serem condenados (…).
Verifica-se assim que esta decisão de arquivamento não demonstra que tenham existido depoimentos contraditórios ou que o Recorrente não tenha sido aí considerado gerente da executada originária nesses processos.
Posto isto, resta concluir que não pode este tribunal recursivo reapreciar a matéria de facto vertida na sentença em análise. * Estabilizada a matéria de facto, avancemos para as questões que nos vêm colocadas.* II.2. Do Direito
O que importa agora nesta sede averiguar é se a sentença a quo incorreu em erro de julgamento de direito quando julgou procedente a oposição por entender que o Recorrido é parte legítima para a execução.
Importa pois saber se à data das dívidas aqui em causa o executado, ora Recorrido, exercia as funções de gerência efectiva e de facto na sociedade executada originária e, em consequência, foi feita a prova prevista no art. 24º nº 1 b) da LGT .
A este respeito sentença a quo, atendendo ao que ficou provado decidiu que:
“Aplicados os ensinamentos colhidos ao caso dos autos, e colocando a tónica no último parágrafo que se transcreveu, concluímos, que no cotejo dos vários factos trazidos a juízo e sobre os quais foi produzida a prova, resulta das regras da experiênciaque o modo como estava estipulada a forma de vinculação da sociedade, bem como o número de sócios designados gerentes, a sociedade não poderia atuar no mercado sem a intervenção constante do ora Oponente, além do que, como resulta também das regras da experiência, após novembro de 2000, e não obstante o exercício paralelo da atividade de vendedor de automóveis, o Oponente manteve interesse em continuar como gerente de facto da sociedade, não permitindo a tomada de decisões relevantes da vida da sociedade, nem mesmo a movimentação das contas bancárias, sem a sua intervenção, sendo certo que poderia não ter sido deste modo, mesmo sem renúncia à gerência, bastando, para o efeito, que em 2000, quando foi reestruturado o capital da sociedade, bem como a sua gerência, tivesse procedido à alteração da forma de obrigar, permitindo que a sociedade se obrigasse com a assinatura de apenas um gerente, sem quaisquer limitações, maxime no que tange aos movimentos financeiros.
Provada a gerência de facto, para afastar a sua responsabilidade enquanto devedor subsidiário, nos termos do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, cabia ao Oponente a prova da inexistência de culpa demonstrando que, enquanto gerente de facto da sociedade em causa, tentou reequilibrar a atividade da mesma e que, face ao não alcançar de tal desiderato, procurou soluções de proteção dos seus credores, incluindo a Administração Tributária.
In casu, nem a alegação trazida aos autos nem a prova produzida incidiram sobre este aspeto.”
Posto isto, vejamos:
No processo vertente, a eventual responsabilidade subsidiária do Recorrido deve ser analisada à luz do regime previsto no artº.24 da LGT, diploma que entrou em vigor em 1/1/1999 levando em consideração o período temporal dos anos de 2002, 2003 e 2004 uma vez que as dividas aqui em causa são de IRC relativas a esse período temporal.
A responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual. O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do CPCI; artº.239, nº.2, do CPT; artº.153, nº.2, do CPPT).
Analisemos agora os regimes que aqui nos importam e que estão consagrados nos art.24º da LGT
“Artigo. 24º Da LGT
Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Na previsão da al. a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente.
Já na al. b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.
Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr. alínea a), do nº.1, do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al. b), do normativo em exame).
Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor.
A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als. a) e b), do artº.24, da LGT, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al. c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T.
Aqui chegados, não pode o aplicador do direito esquecer que é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução fiscal - cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2013, proc.6565/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13.
Comecemos então por verificar se dos autos resulta provado, antes de mais, que o Recorrente preenche o primeiro pressuposto da responsabilidade subsidiária isto é, se a Fazenda Publica logrou provar que o Recorrente exerceu de facto as funções de gerente efectivo da sociedade executada, no período a que dizem respeito as dividas exequendas.
Analisando, agora, a matéria de facto dada como assente, deve concluir-se que tal prova foi efectivamente realizada. Em primeiro lugar, no caso dos presentes autos, é certo que o Recorrente, tal como consta da certidão do registo comercial, foi nomeado gerente da sociedade devedora originária logo na sua constituição, em 26/12/1997, continuando designado como tal em 08/11/2000, após a reestruturação da sociedade ocorrida por ocasião da saída de dois dos sócios originários e entrada de Augusto .................. – cf. als. B), C) e E) dos factos provados. Quanto à sua condição de gerente de direito, nos termos em que resulta do registo, a situação é pacífica. Contudo, o mesmo não sucede com a gerência de facto que, na tese apresentada pelo Recorrente , foi exercida exclusivamente pelo sócio Augusto .................. a partir de Novembro de 2000, altura em se dedicava, segundo alega, a trabalhar a tempo inteiro como vendedor de automóveis.
O facto de o Recorrente se encontrar a exercer a actividade de vendedor de automóveis não impedia a simultânea gerência de facto da sociedade devedora originária, além do mais, como resultou provado nos autos, desde 1991 que o Recorrente exerce, de forma continuada, a actividade de vendedor de automóveis, o qual não foi impeditivo de ter procedidoà constituição quer da sociedade “……………………., LDA.”, quer de outra a operar no mesmo ramo mas em localidade diferente.
Por outro lado, tal como à data da constituição da sociedade a sociedade se obrigava com a assinatura de dois gerentes, o mesmo continuou a acontecer depois de 08/11/2000, data em que foram levadas ao registo as alterações ao contrato de sociedade, decorrentes da reestruturação do capital, ficando consignado que a sociedade se obriga «pela assinatura de um gerente; porém nos actos de aquisição, alienação e locação de imóveis, estabelecimentos comerciais e viaturas, e nos movimentos bancários são necessárias as assinaturas em conjunto de dois gerentes». Ou seja, na prática, tudo o que respeita a movimentos financeiros, que a testemunha Augusto .................. afirmou serem efectuados na sua maioria por cheque, era impraticável sem que o ora Recorrente tivesse intervenção já que era um dos dois únicos gerentes da sociedade a partir de Novembro de 2000.
Acresce ainda que foi devidamente ponderada a manutenção do Recorrente como gerente da sociedade, atento o interesse que tinha em ser ressarcido dos suprimentos efectuados, sendo certo que os poderes de gerência lhe permitiam controlar a sociedade, o que mais não pode significar senão interferir nas decisões, tomar parte nelas, decidir sobre os seus destinos. Não pode conceber- se que o Recorrente tivesse interesse em controlar a sociedade em vista dos seus interesses patrimoniais pessoais e não pudesse ser responsabilizado pela sua gestão quando o património da mesma se tornasse insuficiente para solver os seus débitos.
Deste modo, e em conclusão, andou bem a decisão a quo quando considerou incontornável que ficou demonstrado nos autos que o Recorrente exerceu, de facto, a gerência da sociedade “…………………….., LDA.” nos períodos em que terminou o prazo de pagamento voluntário das dívidas de IRC em cobrança coerciva no processo de execução fiscal nº…………………… e aps., ocorrendo, por esse facto, o pressuposto legal relativo à legitimidade que permite a reversão da execução contra si.
Assim sendo, resultando provado que o Recorrente teve uma participação activa e directa nos negócios da sociedade, tendo contribuído com para o desenvolvimento do seu giro comercial nas datas em que lhe seja imputável a falta de pagamento das dívidas exequendas, mostra-se demostrada a gerência de facto.
Nestes termos, deve concluir-se que, no caso concreto, a Fazenda Pública estava legitimada para operar o mecanismo de reversão por responsabilidade subsidiária do oponente, ao abrigo do artº.24, nº.1, da L.G.T., perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo por parte do mesmo, contrariamente ao entendido pela decisão recorrida.
Finalmente e atento o acabado de mencionar, exercendo o Recorrente funções de gerência nas datas em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas revertidas, o regime no qual se poderia fundar a sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais é o previsto no artº.24, nº.1, al.b), da LGT, o qual faz impender o ónus da prova sobre o gerente revertido, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento da dívida exequenda revertida, conforme examinado supra (na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT, consagra-se, portanto, uma presunção de culpa, que onera o revertido, a aferir pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto. Concluindo que a sociedade não teria possibilidade de cumprir as suas obrigações tributárias, deveria o Recorrente ter tomado medidas no sentido de obviar a esta situação, maxime, pedindo a declaração de insolvência da empresa atempadamente. Esta forma de actuação era imposta pelo citado critério do bom pai de família, do gerente competente e criterioso.
Não pode, pois, considerar-se que o Recorrente tenha logrado ilidir a presunção de culpa pelo não pagamento da dívida exequenda que sobre si impendia. Não fazendo tal prova, deve considerar-se procedente este fundamento do recurso e, consequentemente, julgar parte legítima para a execução fiscal quanto a tais dívidas, contra si devendo prosseguir a citada execução enquanto responsável subsidiário.
Concluindo, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente recurso.
III.DECISÃO
Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 05 de Novembro de 2015.
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(Barbara Tavares Teles)
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(Pereira Gameiro)
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(Anabela Russo) |
