| Decisão Texto Integral: | Empresa ………….., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vem recorrer, concluindo como segue
A. A Recorrente não foi notificada da Oposição da Requerida nem dos documentos que terão sido juntos aos autos pela mesma, o que configura uma violação do direito ao contraditório e do princípio da igualdade das partes consagrados no artigo 3° n°3 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA, e no artigo 6° do CPTA, devendo ser declarado NULO todo o processado nos autos após a apresentação da Oposição pela Requerida.
B. A decisão de indeferimento do pedido cautelar da Recorrente assentou numa aplicação incorrecta do artigo 120° n°2 do CPTA, tendo a ponderação dos interesses em causa nos autos sido realizada com base numa análise e interpretação errada e insuficiente da factualidade descrita e do Direito aplicável.
C. O Tribunal a quo errou no exercício de confrontação entre os prejuízos reais que resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar por não ter tido devidamente em conta as circunstâncias do caso concreto, mormente a factualidade alegada pela Recorrente no seu Requerimento Inicial.
D. Caso o Tribunal a quo tivesse atendido adequadamente a toda a factualidade relevante descrita no Requerimento Inicial da Recorrente, nomeadamente, nos seus artigos 59 a 62, 64, 68, 70, 71, 72 e 74, bem como à prova documental junta com a mesma, concluiria que no caso em apreço é improcedente a alegação de que "a suspensão da Deliberação inutiliza o próprio exercido do direito, cuja eficácia se perde se não for exercido em tempo útil"
E. Não corresponde à realidade que a concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia da Deliberação 63/DR-I/2010 acarrete a inutilização do direito de resposta como prejuízo real para a Requerida ou para a Contra-Interessada.
F. A perda de eficácia do direito de resposta pelo seu não exercício em tempo útil sempre careceria de demonstração no caso concreto, o que não aconteceu.
G. A Sentença recorrida não especificou os fundamentos de facto que contribuíram para a formação da convicção do Tribunal a quo, não sendo possível da sua análise descortinar quais os factos e provas que levam aquele a assumir que, no caso em apreço, o decretamento da providência cautelar requerida conduziria à perda da eficácia do direito de resposta, sendo assim nula a Sentença recorrida nos termos do artigo 668° n°l alínea b) do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA.
H. A suspensão da Deliberação nunca traduziria uma inutilização do direito de resposta da Contra-Interessada.
I. O Tribunal a quo fez uma incorrecta e incompleta ponderação dos interesses em presença nos termos do artigo 120° n°2 do CPTA, tendo ficado viciado o resultado do confronto de interesses/prejuízos pelo facto de na sua apreciação ter considerado apenas a consumação irreversível do prejuízo para a imagem e bom nome da Recorrente, e não a total amplitude dos prejuízos que para esta advém do não decretamento da providência cautelar requerida.
J. O Tribunal a quo errou ao realizar a ponderação dos interesses em presença sem atender à verdadeira protecção legal que é conferida aos interesses/prejuízos que a Recorrente visa acautelar com a providência cautelar requerida, tendo sido colocados em confronto os prejuízos que alegadamente resultariam da ofensa do direito fundamental de resposta sem atender a que também aos interesses da Recorrente é conferida protecção Constitucional.
K. O princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20° da CRP e no artigo 2° do CPTA só será respeitado se for salvaguardada a possibilidade da Recorrente puder vir a beneficiar de uma sentença a proferir na acção principal que possa produzir a plenitude dos seus efeitos úteis.
L. Os danos que resultariam para a Requerida e para a Contra-Interessada da concessão da tutela cautelar requerida, nomeadamente o de verem protelada a publicação da Deliberação e dos textos de resposta no "Jornal ………………", não se mostram superiores àqueles que resultam para a Recorrente da sua recusa, a qual implica o desrespeito pelo princípio da tutela jurisdicional efectiva e pela protecção conferida ao seu direito à imagem e bom-nome.
M. A conclusão de que "da concessão da suspensão da eficácia do acto poderão resultar danos que, na parte relativa à determinação de publicação do texto de resposta e aqui em causa (o ponto 2 daquele decisório), não se mostram superiores aos que podem resultar da sua não concessão" é absolutamente contraditória com a decisão de não conceder a providência cautelar requerida, estando os fundamentos em oposição com a decisão proferida, sendo nula a Sentença recorrida nos termos do artigo 668° n° l alínea c) do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA.
Termos em que:
a) deverá ser declarado nulo todo o processado nos autos após a apresentação da Oposição pela Requerida, procedendo-se à notificação da referida peça processual à Recorrente. Sem prescindir, caso assim não se entenda,
b) deverá ser revogada a Sentença recorrida sendo aquela substituída por outra que decrete a providência cautelar de suspensão da eficácia da Deliberação 63/DR-I/2010 datada de 22 de Dezembro de 2010, proferida pelo Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social, com o que se fará a costumada e devida Justiça.
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A Recorrida E…. - Entidade …………………..contra-alegou, concluindo como segue:
A. Não se verifica a invocada violação do princípio do contraditório e da igualdade das partes, tendo em conta que a obrigatoriedade prevista no art. 229°-A CPC ex vi art. 1° do OPTA apenas diz respeito aos actos processuais praticados por escrito pelas partes, após a notificação da contestação do réu ao autor;
B. Ao contrário do alegado pela Recorrente, a ponderação dos interesses em causa foi correctamente efectuada pelo Tribunal a quo;
C. A concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia da Deliberação 63/DR-I/2010 acarreta a inutilização do direito de resposta, dada a natureza específica deste, concebida pelo próprio legislador como um direito dotado de imediaticidade - só se efectiva se decorrer um lapso de tempo mínimo entre o artigo respondido e a resposta do visado;
D. Sendo essa a sua natureza, não é sequer necessário invocar ou provar prejuízos decorrentes da não publicação imediata da resposta;
E. Esses prejuízos constituem um pressuposto legai e podem ser encarados sob duas perspectivas: prejuízo para o visado na notícia, que é impedido de veicular a sua versão dos factos ou de se insurgir contra o que entende ser uma ofensa à sua honra e bom-nome; e prejuízo para o interesse público que a entidade reguladora tem por missão acautelar, dado que o direito de resposta é integrante da própria liberdade de imprensa (art. 37°, n° 4 da CRP);
F. A sentença não é, por isso, nula, nos termos do art. 668°, n° 1, al., b) do CPC, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA;
G. A publicação da Deliberação em causa não esvazia de efeito a acção principal, na medida em que, a obrigação da divulgação decorre de uma decisão da entidade reguladora, sendo, como tal,
entendida pelos destinatários;
H. Além disso, qualquer decisão judicial, que venha a dar razão ao órgão de comunicação social, poderá ser amplamente noticiada e desenvolvida por este, retirando daí os inerentes benefícios em
termos de imagem e de afirmação do bom-nome;
I. Não se verifica, assim, uma situação de facto consumado porque, mesmo que a acção principal venha a ser julgada procedente, é sempre possível proceder à reintegração, no plano dos factos, da
situação inicial;
J. Por outro lado, a publicação da Deliberação 63/DR-I/2010 só pode credibilizar a Recorrente, já que o cumprimento da lei por parte de um órgão de comunicação social tem de ser visto como um facto positivo, levando a que os seus leitores/destinatários se sintam protegidos pela lei constitucional, que lhes assegura o direito de se exprimirem, em observância do "princípio da igualdade de armas";
K. No caso em análise há dois interesses particulares em jogo: o da titular do direito de resposta e de rectificação que quer ver os seus textos publicados em tempo útil e o do órgão de comunicação social que entende que a divulgação daqueles textos tem reflexos negativos na sua imagem institucional, sem explicar porquê, nem de que forma; e existe o interesse público prosseguido pela ERC, o qual tem a ver com a obrigação que sobre esta impende de assegurar a liberdade de imprensa e, consequentemente, o direito de resposta em condições de igualdade e de eficácia;
L. O Tribunal a quo atendeu, e bem, a ambos os interesses: por um lado, assegurou o direito de resposta em condições de igualdade e eficácia, nos termos do n° 4 do art. 37° da CRP e, por outro, atendeu ao interesse público prosseguido pela entidade reguladora, na medida em que resulta das suas próprias competências e atribuições, a garantia do direito de resposta.
M. Deste modo, o não acatamento do direito de resposta e de rectificação pôs em causa um interesse público essencial, constitucionalmente previsto e protegido, que competia à entidade reguladora salvaguardar, sendo que, por essa via, é igualmente protegido o interesse particular do titular do direito.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser considerado improcedente, sendo mantida a decisão recorrida como é de inteira Justiça.
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A contra-interessada Maria …………………… não apresentou contra-alegações.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. Nas suas edições de 7, 14 e 21 de Setembro de 2010 o Jornal ……. (JM) publicou um artigo de opinião da autoria de Alberto ……….., dividido em três partes respectivamente intitulado:
a. «Uma reportagem camuflada de 'biografia' (l)»,
b. «Uma reportagem camuflada de 'biografia' - II»
c. «Uma reportagem camuflada de 'biografia' - (fim)»
d. junto como doc. 2 a doe. 4 ao requerimento inicial (r.i.) e cujo teor se dá por reproduzido;
B. Em 14-09-2010, 22-09-2010, 22-09-2010 e 22-10-2010 a Empresa Jornal …….., Lda, responsável pela publicação do J…., recebeu da ora Contra-interessada cartas requerendo ao director do J… "o exercício do direito de rectificação e de resposta, no mesmo espaço e com igual chamada de capa, com a publicação do texto que se insere abaixo", como consta dos doc. 5/ 6 do doc. 6 junto com o r.i., cujo teor se dá por reproduzido, e "o exercício do direito de rectificação e de resposta, no mesmo espaço e com igual destaque, com a publicação do texto que se insere abaixo", como consta do doe. 7 junto com o r.i., cujo teor se dá por reproduzido;
C. Por cartas datadas de 16/09/2010, de 24-09-2010 e de 23-10-2010, o Director do J…. comunicou à ora Contra-interessada Maria ……………, designadamente: "...tendo sido ouvido o Conselho de Redacção é recusada a publicação do seu «direito de resposta» no Jornal ……….., por manifesta e clara falta de legitimidade, nos termos do artigo 26°, n" 7 da Lei de Imprensa" - dando-se por reproduzido o teor dos doe. 8, doe. 9 e doe. 10 juntos com o r.i.;
D. Em 20/09/2010, a Contra-interessada apresentou à Entidade Reguladora Para a Comunicação Social (E…….) "recurso da decisão do Jornal ………, na pessoa do seu director, de recusar a publicação de um artigo de rectificação e resposta que lhe enderecei, referente a um artigo do dr. Alberto …………… publicado naquele diário a 07/09/2010 e com chamada de primeira página." -dá-se por reproduzido o teor de doe. 11 junto com o r.i.;
E. Em 20/09/2010, a Contra-interessada apresentou à Entidade Reguladora Para a Comunicação Social (ERC) "recurso da decisão do Jornal ……., na pessoa do seu director, de recusar a publicação de um artigo de rectificação e resposta que lhe enderecei, referente a um artigo do dr. Alberto ………… publicado naquele diário a 14/09/2010 e com chamada de primeira página." - dá-se por reproduzido o teor de doe. 12 junto com o r.i.;
F. Em 20/09/2010, a Contra-interessada apresentou à Entidade Reguladora Para a Comunicação Social (ERC) "recurso da decisão do Jornal ………, na pessoa do seu director, de recusar a publicação de um artigo de rectificação e resposta que lhe enderecei, referente a um artigo cio dr. Alberto …………… publicado naquele diário a 21/09/2010" - dá-se por reproduzido o teor de doe. 13 junto com o r.i.;
G. A EJM foi notificada no respectivo procedimento para se pronunciar e pronunciou-se - doe. 14, doe. 1 5, doe. 16 e doe. 17, cujos teores se dão por reproduzidos;
H. O Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social adoptou, com data de 22 de Dezembro de 2010, a Deliberação 63/DR-I/2010, subordinada ao "Assunto: Recurso de Maria ………………., por denegação do direito de resposta e de rectificação motivado por escrito de opinião da autoria de Alberto …………, publicado na página 17 das edições de 7 (com chamada à primeira página), 14 e 21 de Setembro de 2010, daquele periódico", junta pela Requerente como "doe. 1", em treze folhas cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, designadamente: "(..) • Deliberação Tendo apreciado um recurso de Maria ………………., contra o «Jornal da ………..», por denegação do direito de resposta relativamente a um artigo publicado na página 17 das edições de 7, 14 e 21 de Setembro de 2010 do referido periódico (..) o Conselho regulador da ERC delibera (..):
1. Reconhecer legitimidade ao Recorrente para o exercício do direito de resposta;
2. Determinar ao «Jornal ………..» a publicação dos três textos de resposta da Recorrente (..)";
I. Essa deliberação foi notificada à Requerente por ofício datado de 29 de Dezembro de 2010.
DO DIREITO
1. falta de notificação da oposição – artº 118º nº 3 CPTA; nulidade processual;
No domínio da ritologia processual em sede cautelar, diz-nos a doutrina que “(..) Conquanto o Código não o diga, é de admitir que, tal como em processo civil, também aqui as contestações devem ser notificadas ao requerente (..)” (1), “(..) e pode haver lugar à apresentação de um articulado suplementar por parte deste, por aplicação do princípio do contraditório, se nas oposições tiverem sido deduzidas excepções. (..)” (2)
No caso dos autos o articulado de oposição não foi notificado à contraparte, importando saber se assiste razão ao Recorrente na peticionada declaração de nulidade de todo o processado subsequente.
No que respeita aos fundamentos e regime da nulidade processual, estatui o artº 201º nº 1 CPC, aqui aplicável ex vi artº 1º CPTA, que “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a violação de preceitos formais só produz nulidade quando a lei o declare ou a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa”, de modo que os vícios que determinam a nulidade em causa são, sempre e apenas, vícios estritamente formais, na exacta medida em que, estabelecendo a lei adjectiva uma determinada cadeia sequencial de actos de processo, tal significa que cada acto em si tem um determinado fim, qual seja, a de “(..) assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.
É neste sentido que deve entender-se o passo “quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. O exame, de que a lei fala, desdobra-se nestas duas operações: instrução e discussão da causa. (..)” (3)
Dito de outro modo, e no tocante ao disposto no artº 201º nºs. 1 e 2 CPC, “(..) os actos que integram a cadeia pensada pelo legislador são apenas aqueles que fazem falta a um procedimento que possa considerar-se justo, no sentido em que é informado por um conjunto de garantias (..) no que respeita às nulidades, consagra o legislador o princípio do aproveitamento máximo do acto jurídico, quer esta seja o acto isoladamente considerado, quer seja o acto global, que é o processo (..) e no que se refere às consequências da nulidade de um acto sobre a cadeia, consagra o legislador o princípio da conservação máxima do processo (..) ocorrendo uma nulidade processual apenas deverão ter-se por prejudicados os actos que dependem absolutamente do acto nulo. (..)”. (4)
Do que vem de ser dito decorre que a falta de notificação da oposição à parte contrária, que deveria ter sido feita e não o foi, há-de ser sopesada à luz do regime do artº 201º CPC, ou seja, impõe-se saber se no articulado de contestação do requerimento cautelar a parte requerida deduziu alguma excepção – processual ou substantiva – que imponha a possibilidade de resposta por parte do requerente mediante a junção aos autos de um articulado suplementar, que reveste aqui a função dada no domínio do processo ordinário à réplica, artº 502º CPC, como articulado em que o autor pode responder à matéria de excepção deduzida pelo réu, “e somente quanto á matéria desta”.
Ora, na circunstância o articulado de oposição da Requerida, ora Recorrida, junto a fls. 124/ 145, não é deduzida matéria de excepção, o que significa que a irregularidade por omissão de notificação à ora Recorrente e Requerente cautelar do articulado de oposição junto aos autos pela ora Recorrida não é susceptível de se traduzir em nulidade por omissão de acto processual.
E porque não foi alegada matéria de excepção pela Requerida temos que do ponto de vista da instrução e da discussão da acção cautelar a notificação omitida não influi nem no exame nem na decisão da causa, interpretando o artº 201º nº 1 CPC à luz da ampla consagração do princípio do contraditório, cfr. artº 3º nº 3 CPC, v.g. na vertente da necessidade da prática de actos, maxime do acto de notificação da oposição para a tomada de posições pela Requerente, ora Recorrente, necessidade que no caso concreto não se verifica.
Termos em que improcede a questão trazida a recurso no item A das conclusões.
2. ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social – Lei 53/05, 08.11;
Conforme artº 1º nº 2 da Lei 53/2005 de 8.11 a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social é uma autoridade administrativa independente (AAI) sob a forma de pessoa colectiva de direito público e juridicamente sucessora da Alta Autoridade para a Comunicação Social, inserindo-se de pleno no movimento de “(..) generalização do recurso às autoridades administrativas independentes [que] acompanhou o surgimento de leis sobre a denominada terceira geração dos direitos fundamentais, direitos conquistados contra o arbítrio da Administração (..)” nomeadamente nos sectores da “(..) informação e comunicação; regulação da economia de mercado; relações entre a Administração e os administrados (..) sectores sensíveis que exigem ser protegidos quer da influência do poder político quer da pressão de grupos de interesses.
E se a intervenção do Estado é necessária para assegurar a regulação e o controlo, ela representa ao mesmo tempo uma ameaça potencial para as liberdades individuais, o que exige uma protecção vigilante e imparcial das mesmas (..)”. (5)
Citando a mesma Doutrina em nota (5) supra, sendo a ERC uma AAI, da natureza destas decorre que “(..) não integram a administração descentralizada, uma vez que em termos substantivos elas não prosseguem interesses próprios ou de colectividades auto-administradas, mas sim interesses do Estado (..)”
Todavia, como autoridade administrativa é evidente que no exercício da sua actividade a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social está subordinada à prossecução do interesse público, nos termos dos artºs. 266º nº 1 CRP, 4º CPA e 2º CPTA.
Neste sentido, apenas a lei assume a natureza de fonte definidora expressa do interesse público atribuído, isto é, dito de outro modo, dos fins que lhe cabe prosseguir, sendo-lhe vedado assumir fins ou interesses diferentes daqueles a que está vinculada sob pena de vício de invalidade por desvio de poder.
De acordo com o complexo normativo constitucional e consequente densificação em sede de lei ordinária que aprovou os respectivos Estatutos, as atribuições que constituem o interesse público a cargo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social mostram-se determinadas, sendo em função deste interesse público que, à luz do princípio da especialidade, são delimitadas a capacidade jurídica da pessoa colectiva e a competência dos respectivos órgãos. (6).
3. direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP; direito de resposta e de réplica política dos partidos da oposição parlamentar - artºs. 39º nº 1 g) e 40º nº 2 CRP;
Do complexo normativo que, através da enumeração expressa dos fins a prosseguir, define o interesse público posto a cargo da ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, tão só interessa ao caso dos autos o direito de resposta.
Cumpre ter em atenção que, de um ponto de vista substantivo, a lei constitucional e subsequente desenvolvimento em lei ordinária, concebe dois distintos direitos de resposta, (7)
a) o direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP;
b) o direito de resposta e de réplica política dos partidos da oposição parlamentar - artºs. 39º nº 1 g) e 40º nº 2 CRP
· - artº 37º nº 4 CRP – “A todas as pessoas, singulares ou colectivas, é assegurado, em condições de igualdade e eficácia, o direito de resposta e rectificação, (..)”
· - artº 39º nº 1 g) CRP –“Cabe a uma entidade administrativa independente assegurar nos meios de comunicação social (..) O exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política”.
· - artº 1º nº 2 Lei 53/2005, 8.11 – “A ERC tem por objecto a prática de todos os actos necessários à prossecução das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição, pela lei e pelos presentes Estatutos”.
· - artº 8º f) Lei 53/2005 – “São atribuições da ERC no domínio da comunicação social: (..) Assegurar o exercício dos direitos de antena, de resposta e réplica política,”
· - artº 59º nº 1 Lei 53/2005 (Secção III – Direito de resposta, de antena e de réplica política) – “Em caso de denegação ou de cumprimento deficiente do exercício do direito de resposta ou de rectificação por qualquer entidade que prossiga actividades de comunicação social, o interessado pode recorrer para o conselho regulador (..)”.
· - artº 27º nº 1 Lei 2/99, 13.1 - Lei de Imprensa (sob o Cap. IV – Do direito à informação, Secção I – Direitos de resposta e de rectificação e epígrafe normativa Efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação) – “No caso de o direito de resposta ou de rectificação não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação e para a ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social nos termos da legislação especificamente aplicável.”
No tocante ao exercício do direito de resposta e réplica política dos partidos da oposição parlamentar, a cargo da competência tutelar da ERC- Entidade Reguladora para a Comunicação Social por atribuição expressa dos artºs. 39º nº 1 g) CRP e 8º f), Lei 53/2005, mostra-se densificado em sede constitucional da seguinte forma:
· artº 40º nº 2 CRP – “Os partidos políticos representados na Assembleia da República, e que não façam parte do Governo, têm direito, nos termos da lei, a tempos de antena (..) bem como o direito de resposta ou de réplica política às declarações políticas do Governo (..)”
Por sua vez, o exercício do direito de resposta e rectificação geral, obrigação da imprensa cuja efectividade em face de recusa ou cumprimento defeituoso se encontra mediatamente a cargo dos poderes de tutela da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, é definido no artº 37º nº 4 CRP, como
· “(..) um instrumento de defesa das pessoas contra qualquer opinião ou imputação de carácter pessoal ofensiva ou prejudicial ou contra qualquer notícia ou referência pessoal inverídica ou inexacta (..). A inserção do direito de resposta neste artigo e não no artigo seguinte (que tem por objecto a liberdade de imprensa) significa que ele é constitucionalmente concebido como elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral, independentemente da sua forma de exercício e do seu suporte ou veículo. (..)” (8)
4. direito de resposta e rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP; recusa; queixa administrativa – artº 55º, Lei 53/05, 8.11;
O caso dos autos prende-se com a recusa do direito de resposta e rectificação geral, na medida que o sujeito é uma pessoa singular e não um partido político da oposição parlamentar no exercício do direito de resposta a declarações políticas do Governo.
De acordo com o disposto no artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) a efectivação coerciva do direito de resposta e rectificação geral cabe tanto aos Tribunais judicias (não aos Tribunais da jurisdição administrativa) como à entidade administrativa independente ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sendo de aproximar o citado artº 27º, Lei 2/99 (Lei de Imprensa) dos artºs 55º a 58º,Lei 53/05 (Estatutos da ERC) sistemáticamente inseridos no procedimento de queixa administrativa pela não satisfação ou recusa infundada do direito de resposta ou rectificação geral.
O que significa que na economia do caso concreto, o acto que desencadeia o procedimento administrativo rege-se pelo disposto nos artºs. 55º a 58º, Secção II e não pelo artº. 59º nº 1, Secção III da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) pois que este é aplicável apenas no domínio direito de resposta, de antena e réplica política dos partidos da oposição parlamentar como, aliás, a própria epígrafe da Secção III especifica.
Trata-se, pelo que vem dito, de procedimentos distintos, um tendo por objecto o direito de resposta da generalidade das pessoas singulares ou colectivas, outro o direito de resposta ou de réplica política dos partidos da oposição parlamentar.
No caso dos autos, relativamente aos textos noticiosos do jornal “Jornal da M.............” de 7, 14 e 21.SET/2010 sob o título “Uma reportagem camuflada de biografia (I)”, “(II)” e “(III)”, fls. 55/57 dos autos, a contra-interessada ora Recorrida Maria …………….. mediante invocação de exercício do direito de resposta solicitou a publicação em 14.SET, 22.SET e 22.OUT., dos textos juntos aos autos a fls. 58/62, 63/65 e 66/69.
Todos foram objecto de recusa de publicação mediante invocação por parte do ora Recorrente de “manifesta e clara falta de legitimidade, nos termos do artº 26º nº 7 da Lei de Imprensa”, fls. 70/76 dos autos, em 16.SET, 24.SET. e 22.OUT..
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A Doutrina tem vindo a densificar o conceito de direito de resposta, precisando que “(..) O direito de resposta não consiste em obter uma rectificação ou retractação pelo próprio jornal. Consiste em rectificar o jornal mediante um texto próprio. O respondente não requer ao jornal que rectifique a informação. Requere-lhe que publique ou difunda a sua resposta, nessa qualidade. (..)
O direito de resposta é um «direito efémero», que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia a que se pretende responder. Daí o estabelecimento de prazos custos para o exercício do direito de resposta. O próprio titular do direito de resposta tem interesse em exercê-lo o mais depressa possível por duas razões: para não diminuir o impacto dela e para poder reformar a resposta dentro do prazo, caso ela venha a ser rejeitada por qualquer motivo não “absoluto” (por exemplo, por excesso de tamanho).
O que importa naturalmente é a data da publicação efectiva e não a que formalmente consta da publicação, isto no caso de esta ser anterior. (..) A resposta fora do prazo deixa de obrigar à publicação, mas não dispensa a expressa recusa e a sua comunicação ao interessado. (..)
Por exemplo, se a resposta foi rejeitada por excesso de tamanho ou por expressões desprimorosas, poderá depois o autor vir reformá-la (para a reduzir aos limites legais ou para eliminar as expressões condenadas), desde que se não tenha esgotado o prazo de resposta ou houver assentimento da outra parte. (..)” (9).
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Face às três recusas de publicação dos três textos enviados a título de exercício de direito de resposta em 16.SET, 24.SET. e 22.OUT a contra-interessada ora Recorrida Maria …………… optou pelo procedimento administrativo junto da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social e deduziu queixa administrativa em 20.SET.2010 - e não pela via jurisdicional junto dos Tribunais comuns, cfr. artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) -, adstrita ao prazo máximo “de 30 dias a contar do conhecimento dos factos” para exercer o seu direito de queixa administrativa, sob pena de caducidade deste mesmo direito, “e desde que tal conhecimento não ocorra passados mais de 120 dias da ocorrência da alegada violação” sob pena de prescrição do facto ilícito – cfr. artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC).
Sob o ponto de vista jurídico a “queixa” a que alude o artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) mais não é do que um meio próprio do contencioso administrativo, ainda que peculiar derivado a que a lei comete a uma entidade administrativa independente poderes de decisão sobre relações jurídicas controvertidas entre particulares, com recurso das suas decisões para os Tribunais da jurisdição administrativa, nos termos gerais do direito objectivo.
Efectivamente este normativo consagra não só a caducidade do direito de queixa administrativa, fixando o prazo de 30 dias, como a prescrição do facto ilícito consubstanciado no facto praticado pelo sujeito passivo, decorridos 120 dias, sendo ambos estes institutos a expressão de consagração normativa dos efeitos do decurso do tempo sobre a relação jurídica.
E não é só no âmbito dos Estatutos da ERC que a lei consagra o instituto da caducidade, também a tal procede no domínio da Lei de Imprensa, no artº 25º nº 1 Lei 2/99, para os direitos de resposta e de rectificação, como já referido supra, no prazo estabelecido de 30 dias a contar da inserção do escrito, para os diários e semanários, prazo que apenas se suspende nas circunstâncias estabelecidas no artº 25º nº 2 da citada Lei, ou seja, “Os prazos do número anterior suspendem-se quando, por motivo se força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa.”, vd. artº 328º C. Civil.
Prazo de caducidade necessáriamente curto, na medida do especial reconhecimento constitucional como direito fundamental que, por norma, se prende com a resolução de conflitos no domínio de relações jurídicas estabelecidas entre particulares – tanto o sujeito visado pela notícia e, regra geral dos regimes políticos de imprensa livre e pluralista, como o sujeito titular do órgão de comunicação social - em que a obrigação/sujeição do titular passivo (o órgão de comunicação social) consiste em dar efectividade ao direito de o particular visado publicar um texto sob sua responsabilidade e com a sua versão pessoal dos factos.
Como diz a Doutrina, que continuamos a seguir de muito perto, em sede de direito de resposta do que se trata é de o visado “(..) obter do órgão de comunicação em causa a publicação ou difusão de um texto em nome próprio. Não se trata, portanto, de um direito à retractação do autor do texto originário ou do próprio órgão de comunicação. A obrigação deste consiste sómente em publicar ou transmitir o texto que o interessado lhe tenha enviado (..)” - independentemente da veracidade ou inveracidade dos factos vazados quer na notícia quer na resposta, precisamos nós -, inserindo-se o direito de resposta “(..) no âmbito da liberdade de imprensa, não como parte integrante desta mas como modificação ou limitação de uma das suas componentes (..)”, traduzida “(..) numa obrigação de publicação de textos alheios, independentemente da vontade do responsável pelo órgão de comunicação em causa (..) Os jornalistas e responsáveis não ficam de nenhum modo limitados na sua liberdade de escreveram e publicarem o que quiserem (liberdade de crónica e liberdade de crítica). O que fica afectado é a liberdade de gestão e de uso do meio de comunicação. (..)
Em princípio, o titular de um órgão de comunicação social goza de total liberdade quanto à selecção do que há-de publicar ou não publicar, sem ingerências do Estado ou de terceiros. Não pode ser impedido de publicar o que quiser (liberdade positiva, proibição de censura ou de matérias vedadas) nem lhe pode ser imposta a publicação de material não desejado (liberdade negativa) (..)”. (10).
Tratando-se de uma questão entre sujeitos particulares, de gestão e de uso de meio de comunicação social e no domínio do direito potestativo da contra-interessada ora Recorrida Maria …………………. versus sujeição do jornal “Jornal da M.............”, mas sem perder de vista que o direito de resposta é, em Portugal, erigido à categoria dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos – cfr. artº 37º nº 4 CRP – é evidente que o interessado tem sobre si o ónus de usar da diligência necessária para não deixar esgotar os prazos legais estabelecidos, para não incorrer na preclusão do seu direito por caducidade de exercício seja do direito de resposta, seja do direito de queixa administrativa ou do direito de acção judicial no caso de violação do disposto nos artºs 24º (referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama), 25º e 26º (exercício dos direitos e publicação da resposta ou rectificação) da Lei 2/99 (Lei de Imprensa).
5. artº 120º nº 1 b) e nº 2 CPTA – ponderação de interesses;
No processo principal discute-se a validade da deliberação nº 63/DR-I/2010 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social de 22.12. 2010.
De modo que, se na pendência da causa principal sobrevier a publicação, é de total evidência que o quid da discussão jurídica no domínio dos autos principais se perdeu pelo caminho e a sentença a proferir naquele processo principal já não terá qualquer relevância - nomeadamente de sentença cujo efeito jurídico seja no sentido da bondade da recusa de publicação - porque o facto já está consumado com a publicação dos ditos três textos enviados a título de exercício de direito de resposta em 16.SET, 24.SET. e 22.OUT pela contra-interessada ora Recorrida Maria ………………..
*
Na medida em que se prefigura a concessão da providência requerida, cumpre analisar a questão concernente à ponderação dos interesses conflituantes em presença nos autos, requisito negativo estatuído no artº 120º nº 2 CPTA cujo escopo é estabelecer “(..) uma cláusula de salvaguarda neste domínio, permitindo que, no interesse dos demais envolvidos, a providência ainda seja recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos na alínea b) ou na alínea c) do nº 1, seja de entender que a concessão da providência provocaria danos (ao interesse público e de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera jurídica do requerente) (..)” (11)
Como já referido supra, no caso concreto dos autos o direito de resposta e de rectificação geral resolve-se como questão de direito entre particulares, na medida em que o titular passivo é um órgão de comunicação social detido por entidade do sector empresarial privado e o titular activo é uma pessoa singular destituída de quaisquer prerrogativas de autoridade pública.
O nosso ordenamento jurídico, repete-se, configura o direito de resposta como direito subjectivo juridicamente protegido ao mais alto nível, em sede constitucional, artº 37º nº 4 CRP, na veste de “elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral”, pelo que a sua natureza jurídica não é, pois, um comando, uma ordem.
A natureza jurídica que a lei lhe confere, de direito subjectivo na veste de “elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral”, não muda pelo facto de, em razão de procedimento impugnatório instaurado pelo titular do direito de resposta a contra-interessada ora Recorrida Maria ………………., os textos a publicar, além de materializarem o direito subjectivo de resposta de uma dada pessoa, passar a constituir também o objecto mediato do acto administrativo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, no caso, da deliberação nº 63/DR-I/2010 de 22.12.2010.
Nem o concreto direito de resposta deixou de existir no domínio do jurídico com as características da concreta situação jurídica de que emerge, o que significa que não foi substituído pelo acto administrativo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, nem esta entidade administrativa assume a veste de substituto legal do sujeito titular do concreto direito de resposta presente nos autos.
A circunstância de o direito de resposta e rectificação geral revestir a natureza de direito fundamental no contexto da liberdade de expressão e informação, inserido no catálogo constitucional dos direitos liberdades e garantias por menção expressa do artº 37º nº 4 CRP, não contende com a questão trazida a juízo de violação dos requisitos normativos que pré-ordenam a publicação do texto de direito de resposta, objecto da recusa em causa – cfr. artºs. 24ºnº 1 e 26º nº 6 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) – que apenas envolve interesses de ordem privada e não interesses de ordem pública, quais sejam,
· o direito de resposta, do lado do titular activo – a contra-interessada ora Recorrida Maria …………………..;
· a obrigação imposta a terceiros, do lado do titular passivo - o órgão de comunicação social “Jornal da M.............” - vinculado por sujeição a abrir mão da liberdade editorial e inserir o texto enviado pela contra-interessada ora Recorrida a título de direito de resposta.
O mesmo é dizer que se trata de matéria reportada à esfera jurídica privada da contra-interessada ora Recorrida Maria ………………….. na medida dos direitos de que é titular, concretamente do direito de resposta, que pode accionar por si, pessoal e livremente.
O que significa que no domínio da respectiva capacidade jurídica de exercício, apenas a si compete carrear para a instância cautelar, mediante alegação e oferecimento dos meios probatórios que entenda, toda a matéria relativa aos eventuais interesses conflituantes que detenha e entenda contrapostos aos interesses do ora Recorrente no tocante à suspensão de eficácia deliberação nº 63/DR-I/2010 de 22.12.2010.
Pelo que vem de ser dito, atendendo a que a recusa de publicação dos três textos que materializam o direito de resposta traduz um litígio que, em substância, se contém e desenvolve entre interesses de ordem privada, os da contra-interessada ora Recorrida Maria …………… e os da ora Recorrente proprietária do jornal “Jornal da M.............”, pese embora o pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo emitido por entidade administrativa com funções de regulador e ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, não cabe recusar a adopção da providência uma vez que do probatório não resulta a existência de prejuízos na esfera jurídica dos sujeitos Recorridos.
Logram, pois, ganho de causa as questões trazidas a recurso nos itens I. a M. das conclusões, mostrando-se prejudicada a matéria suscitada nos itens D. a G. pela solução dada às anteriores.
Consequentemente, na procedência das questões de recurso especificadas nos itens I. a M. das conclusões, cumpre revogar a sentença proferida e, em substituição, decretar a providência peticionada de suspensão de eficácia da deliberação nº 63/DR-I/2010 de 22.12.2010 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso,
A. revogar a sentença proferida e, em substituição,
B. decretar a providência peticionada de suspensão de eficácia da deliberação nº 63/DR-I/2010 de 22.12.2010 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
Custas em ambas as instâncias a cargo da Recorrida que contra-alegou.
Lisboa, 09.JUN.2011,
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………….
(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) ……………………………………………………………………………………
(1) Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 595.
(2) Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, pág.471.
(3) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 2º Coimbra Editora/1945, págs.486/487.
(4) Paula Costa e Silva, Acto e Processo, Coimbra Editora/2003, págs.493/495.
(5) Vital Moreira, Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes – Estudo e projecto de lei-quadro, Coimbra Editora/2003, pág. 31.
(6) Maria João Estorninho, A fuga para o direito privado, Almedina/1999, págs. 168/173.
(7) Luís Brito Correia, Direito da comunicação social, Vol. I Almedina, 2005, págs. 555/560 e 568/570.
(8) Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, artºs. 1º a 107º, Vol. I, Coimbra Editora, 4ª edição, págs.575/576.
(9) Vital Moreira, O direito de resposta na comunicação social, Coimbra Editora, 1994, pág. 132, 108 e 140.
(10) Vital Moreira, O direito (..), págs. 16, 18/19, 3, 54, 77, 80.
(11) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, pág. 611 |
