Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:02212/06
Secção:Contencioso Administrativo - 2º Juízo
Data do Acordão:04/12/2007
Relator:António Coelho da Cunha
Descritores:REINGRESSO NO SERVIÇO ACTIVO EM REGIME QUE DISPENSA PLENA VALIDEZ.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA AL. A) DO Nº 7 DA PRT 162/76.
Sumário:Face à declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, cabe à Administração o dever de reconstituir as situações jurídicas afectadas pela aplicação da norma declarada inconstitucional, de acordo com os princípios constitucionais, no tocante aos pedidos de reingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam no 2º Juizo TCA Sul

1. Relatório.
José ..., 2º Sargento Miliciano, DFA, interpôs no TAF de Lisboa recurso contencioso de anulação do despacho proferido pelo General Ajudante General do Exército (ao abrigo da delegação de competência conferida por despacho publicado no D.R. II Série, de 7.10.99), que indeferiu o seu requerimento de “reingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez”.
O Mmo. Juiz do TAC de Lisboa, por sentença de 20.06.05, negou provimento ao recurso.
Inconformado, o recorrente interpôs recurso jurisdicional para este TCA, em cujas alegações formulou as conclusões de fls. 177 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
x x
2 - Matéria de facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) O recorrente, 2º Sargento Miliciano de quadro de complemento, DFA, foi incorporado no serviço militar em 9.08.63;

b) Em 28.01.1965, numa deslocação em coluna com destino a uma operação militar a efectuar na Mata dos Dembos, em Angola, sofreu uma lesão auditiva causada pelo accionamento de uma armadilha por um dos seus colegas, tendo sido internado e operado no Hospital Militar de Luanda;
c) Em 29.09.92, foi presente a uma Junta Hospitalar de Inspecção que emitiu parecer a considerar o recorrente incapaz para todo o serviço militar, com 30% de desvalorização, tendo esse parecer sido homologado por despacho de 5.04.93;
d) A partir desse ano, o recorrente passou a beneficiar da pensão de invalidez pela Caixa Geral de Aposentações;
e) Por despacho do Secretário de Estado da Defesa Nacional de 31.01.94 foi qualificado DFA;
f) Em 1998 requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispense plena validez;
g) Na sequência de tal requerimento, o Brigadeiro Director dos Serviços de Saúde, determinou a apresentação do recorrente à Junta Hospitalar de Inspecção, tendo essa Junta considerado o recorrente «apto para o activo em serviços que dispensem plena validez”;
h) Em 28.04.99, o General Ajudante General do Exército proferiu o seguinte despacho:
“Considerando que o 2º Sar. Silva foi qualificado DFA por despacho de 31.01.94 do SEDN;
Considerando que o requerente optou pela passagem à situação de beneficiário de pensão de invalidez, tendo-lhe sido atribuída pela C.G.A., desde 1993, a respectiva pensão;
Considerando que a opção pelo serviço activo implica a revogação do acto administrativo que motivou a sua passagem à situação de beneficiário de pensão de invalidez, o que não é legalmente possível;
Considerando, em suma, que o decurso do tempo e a inacção do militar afastam hoje a possibilidade de nova reapreciação deste assunto que, juridicamente, se considera resolvido com o mesmo alcance e efeitos do caso julgado, face ao disposto no art. 136º e seguintes do CPA, aprovado pelo D.L. 442/91, de 15 de Novembro;
Indefiro o presente requerimento.
i) Em 13.07.99, o recorrente interpôs recurso contencioso desse despacho, o qual correu termos na 1ª Secção do TAC de Lisboa, sob o nº 633/99
j) Em 18.04.2000, na pendência desse processo, o General Ajudante General do Exército proferiu o seguinte despacho:
“Por ter saído com inexactidão o meu despacho de 28.4.99, é o mesmo reformado ao abrigo do art. 137º do CPA e passa a ter a seguinte redacção:
“Vem o 2º Sargento do DFA, pensionista por invalidez, NIM 0955063 José ... requerer o regresso no serviço activo em regime que dispense plena validez.
O requerente concordou, na presença da Junta de Saúde, em 29.09.92, com a verba atribuída de incapacidade para todo o serviço militar e, inerentemente, optou pela pensão de invalidez, a ser concedida pela C.G.A.
A revogação da alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional de 10.05.96, compensou, pela vontade do legislador, aqueles que ficaram prejudicados, e que são os militares dos Quadros Permanentes, DFA’s que satisfaçam os requisitos exigidos no art. 1º do D.L. 134/97, de 31 de Maio, de cujo regime legal beneficiam:
O requerente não satisfaz os requisitos exigidos no art. 1º do D.L. 134/97 de 31 de Maio, por não pertencer ao Quadro Permanente nem estar na reforma extraordinária.
Assim, indefiro o requerido.
x x
3. Direito Aplicável
A decisão recorrida entendeu que, tendo sido fixada ao recorrente, em 1993, uma desvalorização na capacidade de ganho de 30%, e sendo em 1994 qualificado DFA ao abrigo do Dec. Lei 43/76, de 20 de Janeiro, cabia ao requerente, na sequência dessa qualificação, exercer o direito de opção pelo

ingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez, através de declaração expressa a prestar imediatamente, como decorre do artigo 7º desse diploma. Não tendo feito nessa altura e pretendendo fazê-lo apenas em 1998, a sua pretensão, conclui a decisão recorrida, tem de entender-se extemporânea.
Inconformado, o agravante interpôs recurso jurisdicional, alegando reunir todos os requisitos para que lhe seja autorizado o ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez.
Alega o recorrente que se encontra na situação de pensionista de invalidez, como DFA e que, após a entrada em vigor do Dec. Lei 43/76, de 20 de Janeiro, nunca efectuou opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a) do nº 7 da PRT /162/76, de requerer tal opção (cfr. conclusões 1ª a 5ª).
Ora, continua o requerente, o Tribunal Constitucional, pelo Acordão nº 563/96, publicado no Diário da República nº 114, Série A, de 16 de Maio de 1996, p. 1150 e seguintes, declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, de 24 de Março, razão pela qual o recorrente requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, em 23.04.98, direito esse que está a exercer pela primeira vez (conclusões 5ª a 8ª).
Por sua vez, a entidade recorrida, invocando alguma jurisprudência do STA, considera que o direito de opção pelo serviço activo se centra na quantificação e qualificação, com exclusão da possibilidade de escolha em momento oportuno.
O Digno Magistrado do MºPº, no seu douto parecer, reconhecendo embora que se trata de matéria que tem gerado muita controvérsia, pronuncia-se no sentido do provimento do recurso.
É esta a questão a analisar.
Como nota o recorrente nas suas alegações, o Tribunal Constitucional, ao declarar a inconstitucionalidade da norma constante da alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, de 24 de Março, veio pôr em evidência o facto dos DFA que usufruíram ou puderam usufruir do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispensa plena validez, estarem em desvantagem face aos camaradas DFA que usufruíram do mesmo direito, mas ao abrigo do disposto no Dec. Lei 43/76, por este último diploma consagrar um regime de direito de opção mais favorável.
A disposição declarada inconstitucional (alínea a) do nº 7 da PRT 162/76) criava, a nosso ver, uma flagrante discriminação entre os DFA, violando o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP.
Ora, parece-nos que em virtude daquela declaração de inconstitucionalidade, o agravante deixou de estar impedido de requerer o seu ingresso no serviço activo, nos termos do Dec. Lei 43/76, razão pela qual exerceu o aludido direito por requerimento dirigido ao CEME em 2 de Julho de 1999; e, aliás, pela primeira vez.
É assim de entender que o direito de opção pode agora ser exercido em qualquer altura (e até mais do que uma vez, sendo irrelevante o facto de o interessado já o ter eventualmente exercido (cfr. Ac. TCA, de 13.03.03, Rec. 10 358/01; Ac. T.C.A de 23.11.2000, P. 5/97; Ac. STA de 19.01.02, P. 48109, 1ª Secção, 2ª Subsecção).
Neste último aresto escreveu-se o seguinte:
“(...) Neste contexto não se vê onde esteja a inexequibilidade do sistema agora.
Defender o contrário é negar a realidade e o próprio quadro normativo.
Na verdade, os já havidos como DFA, como o aqui recorrido, e os que só por força do Dec. Lei nº 43/76 vieram a ser considerados como tais, mediante a revisão dos seus dossiers, não podem deixar de, a este propósito, no processamento do regresso ao serviço activo, terem um tratamento idêntico, e esse é o que vem delineado, nomeadamente, na já citada Portaria 162/76.”
Ora, esse processamento, não se vê que não continue a ser exequível, tanto mais que pela Portaria nº 114/79, de 12 de Março v. o seu nº 1 a revisão dos processos a que se reporta aquela alínea a) do nº 6 passou a poder efectuar-se em qualquer altura”.
É de concluir, em suma, que, face à declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, cabe à Administração o dever de reconstituir as situações jurídicas afectadas pela aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental, de acordo com os princípios constitucionais e segundo os termos propostos pelo Acordão do Tribunal Constitucional.
Não existe, assim, qualquer caso resolvido ou caso decidido, acrescendo que o agravente está a exercer o direito de opção pela primeira vez e que a JHI o considerou apto para os serviços que dispensem plena validez.
Procedem, pois, as conclusões das alegações do agravante, tendo sido violadas pela decisão “a quo” as normas dos artigos 1º e 7º do D.L. 210/73, de 9 de Maio, “ex vi” do artigo 20º do D.L. 43/76, de 20 de Janeiro, do artigo 7º do D.L. 43/76 e, finalmente 100º e seguintes do Cod. Proc. Administrativo, por não ter sido observado o princípio da audiência do interessado.
x x
4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e anulando o acto recorrido.
Sem custas.

Lisboa, 12.04.07

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa