| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário ( 2ª Secção ) do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. RELATÓRIO
A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de 11-06-2012, que julgou procedente a IMPUGNAÇÃO deduzida por “A..., S.L.”, tendo como pano de fundo liquidações adicionais de IVA e juros compensatórios no montante global de € 76.278,22.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 185-196), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1. A impugnante vendeu bilhetes para dois espetáculos intitulados respectivamente “III Salão Internacional Erótico de Lisboa” e “Sexy 07”;
2. Esses bilhetes incluíam IVA à taxa reduzida de 5%, com base na verba 2.15/a da Lista I anexa ao CIVA;
3. A AT discordou desse enquadramento, por entender que se verificava a exceção prevista naquele preceito quanto à natureza dos espetáculos e procedeu à correção da taxa aplicável por via das liquidações adicionais;
4. A impugnante não concordou com aquelas liquidações e impugnou as mesmas, com os fundamentos expressos na PI e aqui dados por reproduzidos;
5. A douta sentença ora recorrida apreciou o vício substancial por, em caso de procedência, ser prejudicial aos demais e julgou procedente a impugnação;
6. Delimitou o objecto da discórdia da seguinte forma, a saber:
a. Se os espetáculos que decorreram nos designados “III Salão Internacional Erótico de Lisboa” e “Sexy 07” integram a exceção prevista na verba 2.15/a da lista I anexa ao CIVA;
b. Se os actos impugnados violaram os artigos 58º e 74º/1 da Lei Geral Tributária; e
c. Se os actos impugnados padecem de falta de fundamentação.
7. Para avaliar da integração dos espetáculos na exceção prevista naquela verba, há que classificar os mesmos segundo a sua natureza; Os espetáculos em causa nos autos serão então, de natureza pornográfica, ou não, para efeitos da dita verba 2.15?
8. E para atingir essa caracterização, qual a legislação aplicável? A AT seguiu a orientação expressa no CIVA, que reflete a terminologia do Decreto-Lei n.º 254/76, de 7 de Abril.
9. O douto tribunal a quo avança com outra legislação, nomeadamente o DL 396/82, de 21 de Setembro, ao abrigo do qual veio a ser publicada a Portaria 245/83, de 3 de Março, da qual destaca o teor dos artigos 6º e 7º, diploma e preceitos legais que entende serem os que se aplicam à questão ora em discussão.
10. Segundo essas disposições, em tudo semelhantes à terminologia adotada pelo CIVA, os espetáculos em questão não podem deixar de ser considerados pornográficos. Fato este reconhecido na decisão ora recorrida.
11. Pois que assim foram anunciados, publicitados e divulgados.
12. Juntamente com outra actividades de natureza diversa, mas que face à lei, havendo concorrência de qualificações, prevalece a mais gravosa.
13. Certo é que nos ditos espetáculos não era permitida a entrada a menores de 18 anos, os nomes dos espectáculos indiciavam actividades com conteúdo sexual, a publicidade e divulgação dos espectáculos confirmavam esse conteúdo, os espectadores compravam bilhetes para assistir a um espectáculo que indicava a exibição de cenários de cariz sexual com possibilidade de interacção com os espectadores (!) e mesmo as actividades diversas anunciadas versavam sobre a temática sexual.
14. Tudo conforme resulta da descrição constante do Guia Oficial dos espectáculos, e descrito já nos autos (artº 17º do presente articulado).
15. Mas entende-se na douta sentença que a AT não fundamentou devidamente esse enquadramento, limitando-se a remeter para a legislação que faz a caracterização, sem a comparar com os aspectos dos espectáculos que entendesse caberem nessa caracterização.
16. O que não corresponde à verdade. A AT procedeu a todas as diligências necessárias para sustentar a sua decisão, conforme resulta dos autos de impugnação, dando assim cumprimento ao disposto no artº 58º da LGT e, por consequência, ao artº 74º nº 1 (igualmente da LGT).
17. Independentemente da legislação aplicável, o DL 254/76 ou a Portaria 245/83, a caracterização de espectáculo pornográfico é idêntico nos dois diplomas: I. exploração de situações e de actos sexuais com o objectivo primordial de excitar o espectador e, II. a baixa qualidade estética.
18. Podendo ser hard-core ou soft-core consoante uma descrição ostensiva e insistente de actos sexuais praticados ou simulados.
19. Como bem referiu o Meritíssimo Juiz a quo naquela outra impugnação supra mencionada “a avaliação da natureza do referido show, à luz do artigo 6º da Portaria nº 245/83, de 3 de Março, terá de ser feita em função da consciência geral e não da que possa caracterizar o concreto consumidor dos referidos espectáculos”, sendo que tal valoração é igualmente válida independentemente do diploma legal em que a AT sustentou a sua decisão.
20. Na verdade e sem entrar em considerações dialécticas, éticas, morais, religiosas, sociais, ou outras, a simples alusão à possibilidade de exposição pública real, de situações relativas à intimidade das pessoas, quer ao nível de exibição de órgãos físicos ou prática ou simulação de atos de intimidade como os descritos nos autos, causa uma retração/constrangimento na generalidade das pessoas e é no mínimo de mau gosto. Sendo social e comummente generalizado esse sentimento de mau gosto (o que não pode deixar de ser reconhecido), e verificando-se o primeiro dos requisitos cumulativos (exploração de situações e de actos sexuais com o objectivo primordial de excitar o espectador), essa expressão “mau gosto” pode perfeitamente ser substituída pela que caracteriza o segundo requisito exigido - baixa qualidade estética (para não dizer nula qualidade estética) para a classificação do espetáculo como pornográfico.
21. A A T procedeu a todas as diligências necessárias para sustentar a sua decisão, conforme resulta dos autos, dando assim cumprimento ao disposto nos artigos 58 e 74/1, ambos da LGT.
22. Reforçando esse esgotar de meios de prova por parte da AT, o facto de a impugnante, em sede de exercício de direito de audição não ter indicado ou solicitado qualquer outra diligência instrutória adicional.
23. Tal como não o fez em sede de impugnação judicial, limitando-se a dar outras interpretações às suas próprias declarações e noticias publicitárias sobre os espetáculos, divulgação publicitária que, aliás (!), nunca retificou, deixando que o enfoque dos espetáculos junto do público se centrasse exatamente naquilo que agora nega: o sexo, nas suas várias vertentes, cópula (mesmo que apenas simulada), masturbação, utilização de acessórios, práticas alternativas ao sexo convencional (swing por exemplo), shows lésbicos, striptease, práticas fetiches, refeições afrodisíacas com espetáculos sexuais e eróticos, exibição de filmes pornográficos, demonstração de produção de um filme pornográfico, com possibilidade de castings para os espetadores interessados, …
24. A AT tudo demonstrou e em sede de fundamentação, o entendimento não é pacífico quanto à suficiência dos seus argumentos, o facto é que, independentemente disso, a decisão não podia ser diferente, ou dito de outra forma, a taxa de IVA a aplicar não podia ser outra.
25. Conforme aliás foi reconhecido pelo Meritíssimo Juiz na decisão que proferiu naqueles outros autos supra citados “do ponto de vista substancial, o espectáculo em apreço deveria ter sido qualificado, como efectivamente foi como espectáculo pornográfico, sujeito, portanto, à taxa normal de IVA”.
26. Continuando “Ou seja, a Administração Tributária explicou mal mas acabou por decidir bem. Trata-se, portanto, da aplicação do reconhecido principio do aproveitamento do acto administrativo, tributário dos princípios de economia processual e de proibição de actos inúteis, (...), (aplicando o referido principio, vd. entre outros, o acórdão de 6.7.2011 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo nº 5/11, e o acórdão de 16.6.2005 do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no 801/05)”.
27. Bem andou a AT, ao proceder à correção da taxa aplicável aos bilhetes para o espetáculo, pois que os mesmos não podem ser tributados à taxa reduzida como pretendido pela impugnante, por se tratar de um espetáculo de cariz indiscutivelmente, pornográfico.
28. Pelo contrário, a douta sentença recorrida, ao decidir como decidiu, quanto a ambos os espetáculos, violou o disposto no artigo 18º/1/b do CIVA, em conjugação com o disposto na verba 2.15 da Lista I anexa ao CIVA.
Nestes termos e nos mais de direito aplicável, requer-se a Vs. Exas. se dignem julgar o presente recurso TOTALMENTE PROCEDENTE por provado, revogando a douta sentença recorrida e substituindo-a por acórdão que negue provimento á impugnação, tudo com as devidas consequências legais.”
A recorrida “A..., S.L.” apresentou contra-alegações, nas quais formula as seguintes conclusões:
“…
A - As liquidações de IVA, controvertidas nos autos, resultaram do entendimento por parte da A.F., de os eventos promovidos pela Alegante e submetidos á temática do sexo, são eventos pornográficos.
B - O evento promovido pela Alegante, à luz da iure constituto (Decreto-Lei n.º 396/82 de 21 de Setembro e Portaria n.º 254/83 de 3 de Março) apenas deveria ter sido qualificado como pornográfico se reunisse dois pressupostos cumulativos: (i) exploração de situações e actos sexuais, com o objectivo primordial de excitar o espectador; (ii) baixa qualidade estética.
C - Os eventos promovidos pela impugnante, combinaram a cultura e a diversão, com a promoção empresarial, constituindo uma janela de expansão para novos mercados nacionais e internacionais, onde foi possível estabelecer contactos com empresários, artistas, intelectuais, sexólogos, profissionais de saúde pública, entre outros profissionais credenciados.
D - Os bens e serviços divulgados em ambos os eventos realizados pela impugnante, assumem uma natureza erótica e cultural, não revestindo a característica de objectos e serviços ofensivos do pudor e da moral pública não preenche o conceito jurídico de pornografia.
E - Não está dado como provado que efectivamente no Salão Erótico foram realizadas práticas sexuais e que eram procuradas pelos espectadores com o propósito de obter satisfação sexual ou excitação ou que eram realizadas práticas de cariz sexual.
F - Não há nos autos qualquer elemento que permita concluir que no programa de actividades do Salão Erótico se faça apelo ao sexo, à cópula e à excitação do espectador.
G - As referências feitas no RIT não permitem de forma objectiva e responsável concluir que se verificaram no evento em causa as condições cumulativas do art. 6º da Portaria 245/83 de 3 de Março.
H - Tudo que se possa dizer em torno evento é pura especulação, ou se quisermos, imaginação ... que não permitem de modo fundamentado concluir que um evento com o conteúdo e regras de funcionamento que constam dos factos dados como provados (Cfr. al. C) e D) da matéria dada como assente), preencha o conceito de evento pornográfico.
I - No caso sub judice, não se verificam cumulativamente os pressupostos de (i) exploração de situações e actos sexuais, com o objectivo primordial de excitar o espectador; (ii) baixa qualidade estética, pelo que não é possível concluir que o “III Salão Internacional Erótico de Lisboa” e o “Sexy 07” integram o conceito de espectáculo pornográfico como pretende a Fazenda Pública.
J - Em face do que fica dito, a decisão em Recurso não merece qualquer reparo, devendo manter-se na Ordem Jurídica.
Assim, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, farão V. Ex.ªs inteira e sã JUSTIÇA!”
O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da procedência do recurso.
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, impondo-se apreciar a bondade da decisão recorrida que afastou a correcção proposta da taxa aplicável aos bilhetes para o espetáculo, na medida em que entendeu que a AT não logrou evidenciar a existência de factos susceptíveis de permitir a qualificação dos espectáculos descritos nos autos como pornográficos ou obscenos, defendendo que existe um erro de qualificação dos factos.3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
A) No período de 21.6.2007 a 24.6.2007 decorreu em Lisboa, nas instalações da FIL - Feira Internacional de Lisboa, o designado III Salão Internacional Erótico de Lisboa, organizado pela ora Impugnante -acordo;
B) No período de 24.8.2007 a 26.8.2007 decorreu em Portimão, no pavilhão multiusos Portimão Arena, a designada Feira «Sexy 07» - acordo;
C) Do Guia Oficial do III Salão Internacional Erótico de Lisboa consta, nomeadamente, o seguinte (documento junto com a PI a fls. 60 dos autos):
«Além dos expositores que trarão as últimas novidades em produtos eróticos, assim como as melhores actrizes, actores e strippers da actualidade em actuações contínuas, o SIEL contará com áreas específicas. Essas áreas tratarão de diferentes temáticas que despertam a curiosidade dos aficionados do erotismo, tais como:
• ÁREA DE MULHERES
• CLUB BIZARRE
• CINEMA PORTUGUÊS
• RESTAURANTE ERÓTICO
• ÁREA SWINGERS
• ESTÚDIO X
• EXPOSIÇÃO DE ARTE
(…)
ÁREA DE MULHERES
Área de 144m2, com uma zona aberta a todos os públicos onde se poderá ver uma exposição de arte, além de desfrutar dos rapazes mais sensuais em apresentações continuas, e outra área fechada com acesso exclusivo para as mulheres. Aqui decorrerão aulas de sedução e demonstrações de tuppersex, para que as mulheres possam aprender a explorar mais intensamente sua sexualidade.
ÁREA SWINGERS
Reprodução de um club swinger que foi grande sucesso no ano passado. Entrada exclusiva para casais com vontade de ampliar horizontes e fazer novos contactos no mundo do swing. Conta com um ambiente intimista e animação por strippers.
EXPOSICÃO DE ARTE
Exposição dos 3 trabalhos vencedores do concurso de fotografia e uma selecção das 15 melhores fotografias apresentadas. Exposição dos novos trabalhos de artistas plásticos portugueses.
ESTÚDIO X
Reprodução de um estúdio de filmagem X onde o público poderá acompanhar todo o processo de gravação de um filme para adultos, desde a preparação dos artistas até à execução da cena, com a presença de directores eróticos conceituados.
CINEMA PORTUGUÊS
Réplica de um cinema erótico onde se poderá assistir aos melhores filmes portugueses de todos os tempos, presença de realizadores e artistas portugueses. Os interessados poderão inscrever-se para participar em futuros projectos da indústria cinematográfica erótica de Portugal.
CLUBE BIZARRE
Caracterizada por uma atmosfera intimista, onde existirá um palco com apresentações contínuas de BDSM Este ano contaremos com a participação do escritor B..., que fará uma reflexão sobre o erotismo português nas últimas 3 décadas.
RESTAURANTE ERÓTICO
Um lugar para exercitar todos os sentidos. Serviço e comida de primeira qualidade, espectáculos de lap dance, shots eróticos e strippers. Um bom lugar para repor as energias.
(…)
PROGRAMAÇÃO
ÁREA SWINGERS
A Área Swingers, que reproduz um verdade um club swinger, a entrada é exclusiva para todos aqueles casais que tenham vontade de ampliar horizontes e estabelecer novos contactos no mundo do swing»;
D) Das normas gerais do III Salão Internacional Erótico de Lisboa consta, nomeadamente, o seguinte (documento junto com a PI a fls. 57 dos autos):
«5.4. Fica totalmente proibida a promoção / informação de imagens, textos, espectáculos ou de qualquer outra forma relacionadas com a pornografia ou que a temática seja pelo seu conteúdo [punida] pelo código penal português.
Os expositores aceitam que a violação de qualquer das normas em apreço conferirá à Organização a faculdade de encerrar imediatamente o correspondente stand, procedendo se necessário à respectiva desmontagem, e de cancelar os passes de acesso ao recinto atribuídos aos expositores em causa»;
E) Das normas do «C...» consta, nomeadamente, o seguinte (documento junto com a PI a fls. 58 dos autos):
«5.4. - Fica totalmente proibida a promoção/informação de imagens, textos, espectáculos ou de qualquer outra forma relacionadas com a pornografia ou que a temática seja pelo seu conteúdo [punida] pelo código penal português.
Os expositores aceitam que a violação de qualquer das normas em apreço conferirá à Organização a faculdade de encerrar imediatamente o correspondente stand, procedendo se necessário à respectiva desmontagem, e de cancelar os passes de acesso ao recinto atribuídos aos expositores em causa»;
F) Em 11.8 2009 foi elaborado o relatório da inspecção tributária realizada à ora Impugnante, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, nomeadamente, o seguinte (fls. 10 a 21 do processo administrativo apenso):
i) «II.3.2.1. Descrição do III Salão Internacional Erótico de Lisboa (SIEL)
Este evento consistiu numa feira onde estiveram presentes vários expositores ligados à indústria do sexo e do erotismo, nomeadamente “sex shops “, distribuidoras de filmes pornográficos, empresas de diversão nocturna, entre outras.
Na feira existiam vários palcos, onde decorreram vários espectáculos, nomeadamente shows de “striptease”, “lap dance”, etc. Existiam ainda várias zonas temáticas, como a zona “swingers”, zona feminina, “life”, “club bizarre”, projecção e cinema, entre outros.
De acordo com dados fornecidos pelo organizador, a feira apresentava cerca de quarenta e um stands que se encontram descritos nos anexos 27 e 28.
Desta feira (IIISIEL), foram extraídos através da Internet, os seguintes “recortes” de jornais, relatando a actividade da mesma:
No Diário de Notícias de 25 de Maio de 2007 (anexo 29) é referido o seguinte:
“O salão não morde, diz Gimba, músico e portador e porta-voz do III Salão Internacional Erótico de Lisboa, O salão está aí, de 21 a 24 de Junho, na FIL, para dar aos portugueses o que resultou no passado - um espaço para a troca de casais, stripteases de rajada e uma sex-shop em ponto grande - e algumas novidades. Desconto para estudantes maiores de 18, aulas de sedução para mulheres e a realização de um filme para adultos ao vivo.
- A seguir é referido “Dependendo das cenas que estão a ser gravadas entra um número diferente de actores. Numas participam quatro ou cinco actores e noutras chegam a participar oito, explicou, em conferência de imprensa, Júli Simon, o director do evento.”
No Diário de Noticias de 20 de Junho de 2007 (anexo 30) é referido o seguinte:
“Um espaço dedicado às mulheres em que os homens são tratados como objectos sexuais é uma das novidades do III Salão Internacional Erótico de Lisboa (SIEL), que abre amanhã as portas na FIL.”
Mais á frente é referido “Este ano, críamos uma zona para o público feminino onde têm uma maior oferta de artigos e poderão fazer um casting para participar em filmes do Sé Leão, explica António Baptista, presidente do SIEL…
É ainda referido que” Mas, não vai ser apenas Só Leão a realizar castings durante o certame. Os Ninfas Maníacas (ver entrevista) também têm essa intenção e prometem fazer um filme de qualidade, sendo, aliás, muito críticos da produção de Sá Leão. Á área de cinema está completa com o Estúdio X, onde o público acompanhará o processo de gravação de um filme para adultos e se promete a presença de actores internacionais”. De notar que o Estúdio X conforme explicitado no anexo 28 folha 4/5, pertencia à organização.
No Correio da Manhã de 20 de Junho de 2007 (anexo 31) é referido o seguinte:
- “áreas temáticas animam o certame durante os quatro dias: Clube Bizarre, Zona Feminina, Zona Swingers e Projecção e Cinema.
- Mais à frente “1 longa-metragem pornográfica vai ser filmada ao vivo no recinto deste evento.”
- É referido ainda que” O espaço dedicado ao Swing, dentro do recinto, é de entrada exclusiva a casais de mente aberta e que estejam dispostos a alargar horizontes.”
ii) «II.3.2.2. Descrição da feira denominada “1 Expo do sexo (C...)”
Este evento, à semelhança do SIEL consistiu numa feira onde estiveram presentes vários expositores ligados à indústria do sexo e do erotismo, nomeadamente “sex shops”, distribuidoras e produtores de filmes pornográficos, empresas de diversão nocturna, entre outros.
Na feira existiam vários palcos, onde decorreram vários espectáculos, nomeadamente shows de “striptease”, “lap dance”, etc. Existiam ainda várias zonas temáticas, como a zona “swingers”, zona feminina, “life”, cinema, entre outras.
De acordo com dados fornecidos pelo organizador, a feira apresentava cerca de 20 stands que se encontram descritos nos anexos 32 e 33.
Desta feira, foram extraídos através da Internet, os seguintes “recortes” de jornais, relatando a actividade da mesma:
No Diário de Notícias de 24 de Agosto de 2007 (anexo 35) é referido o seguinte:
- “As temperaturas vão aumentar este fim-de-semana com a chegada ao Algarve da primeira exposição inteiramente dedicada ao sexo e aos produtos eróticos: a Sexy 07”.
- Mais à frente” Além dos espectáculos eróticos, a Sexy 07 tem para oferecer actividades interactivas, como concursos, animação com apresentação de DJ e, claro, muito sexo!, contou ao DN Isabel Lepikson, coordenadora do evento.
- Mais à frente ‘No Boulevard Erótico, composto por 20 stands os visitantes poderão conhecer todas as novidades do Mercado em termos de produtos eróticos, afrodisíacos, revistas e vídeos da especialidade.”
É ainda referido “A Arte erótica, Área Swinger, Tupper Sex e Zona Feminina são outras das ares a descobrir…”.
No Correio da Manhã de 18 de Agosto de 2007 (anexo 36) é referido o seguinte:
- “A 1 Expo do Sexo do Algarve, C..., vai abrir as portas no Pavilhão Portimão Arena.
- Mais à frente ‘No chamado Estúdio X, realizadores internacionais vão mostrar como se fazem filmes pornográficos”;
- Mais à frente “Um outro concurso recorre a salsichas comestíveis XXL e chama-se Garganta Funda.
- A seguir “A associação informal Ninfas Maníacas, a exemplo da iniciativa na última edição do Salão Internacional Erótico de Lisboa vai fazer castings em busca de potenciais actores e actrizes pornográficos, O objectivo é realizar um filme pornográfico português capa: de concorrer no mercado internacional.”;
- É ainda referido “Haverá ainda uma mostra de arte erótica, uma área swinger, uma zona feminina, com shows só para elas e sessões tuppersex, onde o público feminino pode esclarecer dúvidas sobre os brinquedos das suas fantasias.”;
iii) «II.2.3. Enquadramento jurídico das actividades desenvolvidas no SIEL e na feira “1 Expo do sexo (C...)”
Da legislação sobre espectáculos pornográficos e obscenos, foram recolhidos os conceitos existentes na Lei.
A portaria n.º 245/83 de 03/03/1983 (anexo 37), no seu capítulo II, procede à caracterização do que são considerados “Espectáculos pornográficos”, referindo o seguinte:
“Art. 6.º Caracterização genérica: Serão considerados pornográficos os espectáculos que apresentem, cumulativamente:
a) Exploração de situações e de actos sexuais com o objectivo primordial de excitar o espectador;
b) Baixa qualidade estética.
Art. 7.º Caracterização específica:
1) Serão classificados no 1.º escalão (hard-core) os espectáculos que apresentem uma descrição ostensiva e insistente de actos sexuais realmente praticados com exibição dos órgãos genitais;
2) Serão classificados no 2.º escalão (soft-core) os espectáculos que apresentem uma descrição ostensiva e insistente de actos sexuais simulados.”
O Decreto-lei n.º 254/76 de 07 de Abril (anexo 38), que estabelece as medidas relativas à comercialização de objectos e meios de comunicação social de conteúdo pornográfico, no seu artigo 1.º refere o seguinte:
“1. É proibido afixar ou expor em montras, paredes ou em outros lugares públicos, pôr à venda ou vender, exibir, emitir ou por outra forma dar publicidade a cartazes, anúncios, avisos, programas, manuscritos desenhos, gravuras, pinturas, estampas, emblemas, discos, fotografias, filmes e em geral quaisquer impressos, instrumentos de reprodução mecânica e outros objectos ou formas de comunicação áudio-visual de conteúdo pornográfico ou obsceno, salvo nas circunstâncias e locais previstos nos artigos seguintes.
2. Para o efeito do disposto neste diploma, são considerados pornográficos ou obscenos os objectos e meios referidos no número antecedente que contenham palavras, descrições ou imagens que ultrajem ou ofendam o pudor público ou moral pública.”
Face à descrição efectuada no ponto II.3.2.1, relativamente as actividades desenvolvidas nas duas firas e de acordo com a legislação citada, nomeadamente o n.º 2 do art. 7.º da portaria n.º 245/83 citada no ponto II.3.2.2 temos que entender que vários dos espectáculos realizados, amplamente divulgados na imprensa, bem como todo o ambiente em que se desenvolveram as feiras, têm carácter pornográfico ou obsceno, destacando-se a título de exemplo a “um espaço para a troca de casais ... e a realização de um filme para adultos ao vivo”. A própria afirmação de Júlio Simón em que diz “… Dependendo das cenas que estão a ser gravadas entra um número diferente de actores. Numas participam quatro ou cinco actores e noutras chegam a participar oito”.
Por outro lado, tendo em conta o ponto 2 do art. 1.º do DL n.º 254/76, e conforme descrição efectuada no ponto II.3.2.1, somos levados à convicção que muitas das apresentações ali desenvolvidas, como também os objectos expostos e comercializados têm conteúdo pornográfico ou obsceno de acordo com a legislação citada que regulamenta a comercialização de objectos, nomeadamente filmes, vibradores e outros artigos normalmente vendidos em “sex shops “ que ali estavam presentes.
Este enquadramento reveste-se de especial relevância para a aplicação da taxa de IVA, conforme vai ser desenvolvido no ponto III»;
iv) «III.2 - Taxa de IVA a aplicar nos Bilhetes
Conforme análise efectuada à contabilidade (ver ponto anterior), verificou-se que na venda dos bilhetes foi incluído no preço, de acordo com n.º 2 do art. 37.º do CIVA em conjugação com o art. 40.º, ambos do CIVA, imposto à taxa reduzida de 5%, nos termos da verba 2.15 da Lista I anexa ao CIVA.
A verba 2.15 da lista anexa ao CIVA, tem a seguinte redacção:
“2.15 - Espectáculos, provas e manifestações desportivas, prática de actividades físicas e de desportivas e outros divertimentos públicos. Exceptuam-se:
a) Os espectáculos de carácter pornográfico ou obsceno, como tal considerados na legislação sobre a matéria;
b) Analisando a redacção da verba 2.15, verifica-se que os espectáculos de carácter pornográfico ou obsceno, como tal considerados na legislação sobre a matéria, são excluídos da verba 2.15, não beneficiando da redução de taxa, sendo portanto tributados à taxa normal de IVA.
Ora conforme ficou demonstrado no ponto II.3.2, são várias as actividades com carácter pornográfico ou obsceno, realizadas nas duas feiras, ou não fossem feiras do sexo, onde os bilhetes de ingresso davam acesso aos seguintes espaços:
- Espaços abertos (vários palcos) onde decorreram espectáculos de carácter pornográfico ou obsceno (como por exemplo o do concurso que recorria a salsichas comestíveis XXL e chamado de Garganta Funda);- Stands abertos (sex shops), onde foram comercializados e expostos objectos e meios de comunicação considerados pornográficos ou obscenos, como filmes, entre outros;
- Stands próprios, a cargo da organização (como por exemplo a zona ‘swing’ destinada à troca de parceiros entre casais ou o estúdio X onde o público podia acompanhar o processo de gravação de um filme para adultos), em que decorreram actividades de carácter pornográfico ou obsceno, e onde de acordo com a organização não foi cobrada qualquer tipo de entrada (anexo 34);
- Indirectamente dava ainda acesso a stands privados.
Sendo assim, os bilhetes para estas feiras, com as características anteriormente descritas, enquadra-se na excepção referida na alínea a) da verba 2.15 da lista I anexa ao CIVA, não beneficiando da redução de taxa, sendo portanto tributados à taxa normal de IVA».
v) «IX. DIREITO DE AUDIÇÃO
Nos termos previstos nos artigos 60.º da Lei Geral Tributária e 60º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, foi notificado o representante fiscal da sociedade, o Sr. Manuel Santos Canteiro (NIF153 054 069) para no prazo de 15 dias, exercer o direito de audição.
A notificação foi efectuada, através da entrega em mão, do ofício n.º 21997 de 10/07/2009, contendo em anexo o projecto de relatório de inspecção tributária (anexo 42);
Terminado o prazo referido na notificação, o sujeito passivo não exerceu o direito de audição, pelo que se mantém as correcções propostas no projecto de relatório».
G) Em 11.8.2009 a chefe de equipa emitiu parecer sobre o relatório referido em do qual consta nomeadamente, o seguinte (fls. 6 e 7 do processo administrativo apenso):
«4 - Face à análise da actividade desenvolvida e aos fundamentos descritos no ponto 11.3.2., verifica-se que a taxa de IVA devida terá que ser a normal (21 %) e não a reduzida, na medida em que estamos perante actos que se enquadram na excepção da alínea a) do ponto 2.13 da Lista I, na numeração à data dos factos, anexa ao Código do IVA».
H) Em 11.8.2009 o chefe de divisão exarou despacho no relatório referido em F), do qual consta, nomeadamente, o seguinte (fls. 6 e 6/verso do processo administrativo apenso):
«Concordo com os fundamentos de facto e de direito expressos no relatório, bem como com as conclusões e propostas constantes do Parecer da Srª Chefe de Equipa»;
I) Na edição do Diário de Notícias de 25.5.2007 foi publicada uma notícia relativa ao III Salão Internacional Erótico de Lisboa, da qual consta, nomeadamente, o seguinte (fls. 83 do processo administrativo apenso):
«Com vários plateaux montados no local, as filmagens vão durar os quatro dias da feira, podendo haver cenas de sexo simulado, afirmou Júli Simon»;
J) Na edição do Diário de Notícias de 20.6.2007 foi publicada uma notícia relativa ao III Salão Internacional Erótico de Lisboa, da qual consta, nomeadamente, o seguinte (fls. 84 do processo administrativo apenso):
«A área de cinema está completa com o Estúdio X onde o público acompanhará o processo de gravação de um filme para adultos e se promete a presença de actores internacionais. As cenas de sexo são a fingir, já que os organizadores dizem que não haverá sexo explícito»;
K) Em 1.9.2009, e na sequência do relatório referido em F), foi emitida a notificação da liquidação adicional n.º 09134804, respeitante a IVA, no valor de € 56.275,28, tendo como data limite de pagamento o dia 31.10.2009 - documento junto com a PI a fls. 62 dos autos;
L) Em 1.9.2009, e na sequência do relatório referido em F), foi emitida a notificação da liquidação n.º 09134805, respeitante a juros compensatórios, no valor de € 4.477,35, tendo como data limite de pagamento o dia 31.10.2009 - documento junto com a PI a fls. 63 dos autos;
M) Em 1.9.2009, e na sequência do relatório referido em F), foi emitida a notificação da liquidação adicional n.º 09134806, respeitante a IVA, no valor de € 14.515,47, tendo como data limite de pagamento o dia 31.10.2009 - documento junto com a PI a fls. 64 dos autos;
N) Em 1.9.2009, e na sequência do relatório referido em F), foi emitida a notificação da liquidação n.º 09134807, respeitante a juros compensatórios, no valor de € 1.010,12, tendo como data limite de pagamento o dia 31.10.2009 - documento junto com a PI a fls. 65 dos autos.* A convicção do tribunal formou-se com base no teor de documentos juntos aos autos e de documentos que integram o processo administrativo apenso, os quais se encontram expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório.* Não existem factos relevantes para a decisão, em face das possíveis soluções de direito, que importe referir como não provados.”«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal, está cometida de analisar a bondade da decisão recorrida que entendeu que a AT não logrou evidenciar a existência de factos susceptíveis de permitir a qualificação dos espectáculos descritos nos autos como pornográficos ou obscenos, defendendo que existe um erro de qualificação dos factos.
Nas suas alegações, a Recorrente defende que tudo demonstrou e em sede de fundamentação, o entendimento não é pacífico quanto à suficiência dos seus argumentos, o facto é que, independentemente disso, a decisão não podia ser diferente, ou dito de outra forma, a taxa de IVA a aplicar não podia ser outra, sendo que conforme aliás foi reconhecido pelo Meritíssimo Juiz na decisão que proferiu naqueles outros autos supra citados “do ponto de vista substancial, o espectáculo em apreço deveria ter sido qualificado, como efectivamente foi como espectáculo pornográfico, sujeito, portanto, à taxa normal de IVA” e continuando “Ou seja, a Administração Tributária explicou mal mas acabou por decidir bem. Trata-se, portanto, da aplicação do reconhecido principio do aproveitamento do acto administrativo, tributário dos princípios de economia processual e de proibição de actos inúteis, (...), (aplicando o referido principio, vd. entre outros, o acórdão de 6.7.2011 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo nº 5/11, e o acórdão de 16.6.2005 do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no 801/05)”, de modo que, bem andou a AT, ao proceder à correção da taxa aplicável aos bilhetes para o espetáculo, pois que os mesmos não podem ser tributados à taxa reduzida como pretendido pela impugnante, por se tratar de um espetáculo de cariz indiscutivelmente, pornográfico e, pelo contrário, a douta sentença recorrida, ao decidir como decidiu, quanto a ambos os espetáculos, violou o disposto no artigo 18º/1/b do CIVA, em conjugação com o disposto na verba 2.15 da Lista I anexa ao CIVA.
Que dizer?
Neste domínio, cabe referir que o Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A.), introduzido no sistema tributário português pelo dec.lei 394-B/84, de 26/12, pode definir-se como um imposto indirecto tanto de um ponto de vista jurídico (como tal é classificado no Orçamento do Estado), como de um ponto de vista económico, dado que recai sobre a despesa, é repercutível (o encargo fiscal é transferível para o consumidor final) e o respectivo facto tributário apresenta um carácter transitório ou acidental. É um imposto geral sobre o consumo, na medida em que incide, em princípio, sobre todas as transmissões de bens e prestações de serviços com características onerosas (cfr.artº.1, do C.I.V.A.). O I.V.A. caracteriza-se, igualmente, como um imposto plurifásico porque incide sobre todas as fases do circuito económico, desde a produção ao consumidor final, e não cumulativo, na medida em que em cada fase do circuito económico tributa apenas o valor acrescentado, isto é, o acréscimo de valor que os bens ou serviços passam a ter na fase em que se encontram, evitando, assim, o efeito cumulativo de imposto sobre imposto. Além das características apontadas, o I.V.A. apresenta ainda a da neutralidade, dado que, mercê do mecanismo das deduções, o imposto virá a ser suportado, na totalidade, pelo consumidor final, tornando fiscalmente irrelevante o número de fases que integrem o circuito económico. Por último, refira-se que a liquidação do imposto é feita pelos operadores económicos que procedem a autoliquidação e repercutem para o cliente o imposto liquidado a montante, devendo utilizar o método subtractivo indirecto na determinação do valor acrescentado de acordo com o disposto no artº.19, do C.I.V.A. (cfr. Nuno de Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, I, Editora Rei dos Livros, 1996, pág.240 e seg.; Soares Martínez, Direito Fiscal, 8ª.edição, Livraria Almedina, 1996, pág.618 e seg.; J. L. Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, 3ª.edição, Coimbra Editora, 2007, pág.24 e seg. e 411 e seg.).
O acto tributário tem sempre na sua base uma situação de facto concreta, a qual se encontra prevista abstracta e tipicamente na lei fiscal como geradora do direito ao imposto. Essa situação factual e concreta define-se como facto tributário, o qual só existe desde que se verifiquem todos os pressupostos legalmente previstos para tal. As normas tributárias que contemplam o facto tributário são as relativas a incidência real, as quais definem os seus elementos objectivos (cfr.Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, pág.324; Nuno de Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, II, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 1996, pág.57; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.269). Só com a prática do facto tributário nasce a obrigação de imposto. A existência do facto tributário constitui, pois, uma condição "sine qua non" da fixação da matéria tributável e da liquidação efectuada. No que diz respeito ao imposto sobre o valor acrescentado, o facto tributário que lhe é fundamento consubstancia-se em qualquer transmissão de bens ou prestação de serviços, a título oneroso, que seja efectuada no território nacional (cfr.artº.1, do C.I.V.A.).
Nos termos do C.I.V.A., a obrigação geral dos sujeitos passivos disporem de contabilidade adequada ao apuramento e fiscalização do imposto deriva do estabelecido no artº.28, nº.1, al.g). Assim se explica que os sujeitos que face a lei comercial e fiscal estão obrigados a dispor de contabilidade organizada, devam observar, igualmente, certas obrigações contabilísticas em ordem a obter segurança e clareza no registo das operações decorrentes da aplicação do Código do IVA e necessárias ao cálculo do imposto, bem como para permitir o seu controlo (cfr.artºs.44 a 52, do C.I.V.A.; António Borges e Martins Ferrão, A Contabilidade e a Prestação de Contas, 8ª. Edição, Editora Rei dos Livros, pág.114).
Ainda no que diz respeito ao específico regime do I.V.A., igualmente se dirá que o legislador se socorre de presunções que estabelecem a prova legal para alguns factos particulares, as quais implicam uma verdadeira inversão do ónus da prova e se explicam pela natureza deste tributo (cfr.artº.80, do C.I.V.A.; J. L. Saldanha Sanches, A Quantificação da Obrigação Tributária, 2ª.edição, Lex, 2000, pág.314 e seg.). Por último, atendendo mais uma vez à especificidade do I.V.A., mais se refere que não pode a A. Fiscal operar alterações à quantificação da base tributável deste imposto, sem que fique demonstrado terem sido praticadas omissões ou inexactidões no registo de compras ou no registo de vendas do sujeito passivo em causa (cfr.ac.S.T.A.-2ª. Secção, 26/11/97, rec.21676, Ap.Dr., 30/3/2001, pág.3108 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 28/10/98, rec.20568, Ap. Dr., 21/1/2002, pág.2964 e seg.; ac.T.C.A.-2ª.Secção, 16/3/1999, proc.280/97, Antologia de Acórdãos, ano II, nº.2, pág.288 e seg.).
Com referência à situação discutida nos autos, diga-se que o imposto sobre o valor acrescentado (IVA) é um imposto sobre o consumo, visando tributar as transmissões de bens e/ou prestações de serviços efectuadas, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal, de harmonia com o preceituado no artigo 1° do Código do IVA, sendo que são sujeitos passivos de imposto as pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente, com carácter habitual ou ocasional, realizam uma ou várias operações no âmbito de uma actividade económica, nos termos do artigo 2° do CIVA, o que significa que se trata de um imposto que incide sobre as operações económicas, com vista atingir o consumo, abstraindo-se da qualidade das pessoas que efectuam essas operações.
Nesta perspectiva, é a noção de actividade económica que delimita verdadeiramente o campo de aplicação do IVA. De acordo com o preceituado na alínea a) do mesmo art. 2° a actividade económica define-se como o conjunto de todas as actividades de natureza industrial, comercial e de prestação de serviços, abrangendo ainda as actividades extractivas, as agrícolas e as das profissões livres e assimiladas.
Daí que, face à natureza generalista do imposto a conceitualização das operações tributáveis: transmissões de bens, prestações de serviços ou operações que lhe possam ser assimiladas serem definições de âmbito alargado e as isenções serem definições contidas em limites estreitos, dado que constituem derrogações ao princípio geral de acordo com o qual o imposto sobre o valor acrescentado é cobrado sobre qualquer prestação de serviços efectuada a título oneroso por um sujeito passivo.
As isenções previstas significam tão-somente que as actividades por elas abrangidas não estão sujeitas à obrigação de facturar imposto, não beneficiando, porém, de crédito pelo imposto suportado nas aquisições de inputs produtivos. Na maior parte são actividades de interesse geral. Noutros casos tratar-se-á de isenções que se traduzem em meras medidas de simplificação administrativa.
Regra aplicável nas operações internas, isenções visadas no artigo 9° do CIVA, também, designadas isenções simples por não conferirem o direito à dedução e por oposição à isenção completa, ou seja, a isenção com crédito do imposto a montante, como acontece, para além de outras situações, com as transacções dos bens constantes da Lista I - bens e serviços sujeitos a taxa reduzida, anexa ao CIVA.
Assim, de acordo com o n° 1 do artigo 3° do CIVA “Considera-se, em geral, transmissão de bens a transferência onerosa de bens corpóreos por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade”.
Nos termos do nº 1 do artigo 4° do mesmo código “São consideradas como prestações de serviços as operações efectuadas a título oneroso que não constituem transmissões, aquisições intracomunitárias ou importações de bens”.
O conceito de prestação de serviços definido neste preceito legal tem um carácter residual, que abrange todas as operações decorrentes da actividade económica não excluídas por definição.
Por sua vez, a verba 2.15 da Lista I anexa ao CIVA estabelece a aplicação de taxa reduzida na liquidação do imposto no âmbito dos espectáculos, manifestações desportivas e outros divertimentos públicos, com excepção dos referidos nas respectivas alíneas a) e b) da citada verba.
Na sequência do exposto e no que respeita às actividades desenvolvidas pela Recorrida, e com referência à venda de bilhetes para a entrada no recinto das organizações descritas nos autos, é ponto assente que os serviços prestados no âmbito desta actividade são operações sujeitas a imposto e dele não isentas, dado o conceito de prestação de serviços consignado no artigo 4° do CIVA.
Pois bem, a ora Recorrida procedeu à aplicação da taxa reduzida nos termos da verba 2.15 da Lista I anexa ao CIVA acima referida, ancorando-se a posição da AT na excepção também apontada, situação que continua a defender no âmbito do presente recurso, pretendendo afastar a decisão recorrida que considerou que a AT não logrou evidenciar a existência de factos susceptíveis de permitir a qualificação dos espectáculos descritos nos autos como pornográficos ou obscenos, aludindo ainda a erro de qualificação dos factos.
A partir daqui, cumpre sublinhar que a decisão recorrida não merece censura quando alude a um erro de qualificação dos factos, sendo que essa matéria vai para além daquilo que foi efectivamente apreciado no âmbito da sentença posta em crise nos autos.
Com efeito, as organizações em apreço são, acima de tudo, feiras comerciais, em que os respectivos expositores apresentam os seus produtos, promovendo a sua divulgação, prestando informação sobre os mesmos, sendo claro que o principal objectivo de uma empresa ao participar neste tipo de eventos é a promoção comercial dos seus produtos.
Além disso, em termos comerciais e práticos, as feiras proporcionam condições de negociação imediata dos produtos e serviços expostos e mesmo a possibilidade de criar um intercâmbio comercial permanente.
Tal significa que a actividade principal deste tipo de organizações está relacionada com a promoção e venda dos produtos apresentados pelos respectivos expositores e, nesta medida, resulta claro que as entradas cobradas para o efeito devem atender à taxa normal em termos de IVA, não podendo acolher-se a tese da aplicação da verba 2.15 da Lista I anexa ao CIVA estabelece a aplicação de taxa reduzida na liquidação do imposto no âmbito dos espectáculos, manifestações desportivas e outros divertimentos públicos, dado que, a actividade em apreço não se integra neste âmbito.
Com efeito, o conjunto de actividades promovidas pela organização e pelos expositores, e que mereceram o exclusivo de análise no âmbito da sentença recorrida, constituem a parte acessória do evento, não tendo qualquer influência na apreciação da verdadeira questão em equação nos autos.
Assim, a programação proposta, as várias actividades descritas são um meio para se atingir a verdadeira finalidade das organizações descritas, sendo uma forma de atrair público para aquilo que é o objectivo do evento, ou seja, a promoção comercial, a venda dos bens e serviços oferecidos pelos expositores, de modo que, não tem sentido a posição da AT quando pretende a correcção da taxa aplicável aos bilhetes para o espectáculo, na medida em que este não é o verdadeiro elemento a considerar, pois o que está em causa, em termos essenciais, é o acesso à possibilidade de conhecer e comprar os bens e serviços oferecidos no âmbito dos eventos em causa.
Tal situação é independente da temática do evento que pode ser o sexo ou um salão automóvel, sendo normal neste tipo de eventos a realização de programas, de actividades, que servem para atrair o público, sempre com a finalidade principal de promover e comercializar os produtos em causa, impondo-se sublinhar que não interessa aqui a natureza mais ou menos apelativa desses programas, mas sim o seu carácter acessório em relação à actividade principal desenvolvida nos certames em causa.
Em suma, os bilhetes para estas feiras, com as características anteriormente descritas têm de ser tributados à taxa normal de IVA, pois que essencialmente visa dar a conhecer e vender os bens e serviços oferecidos pelos respectivos expositores – actividade principal, sendo que o facto de o evento apresentar um programa de animação, com várias actividades e bem assim uma componente informativa e cultural - actividade acessória não tem qualquer relevância para a posição de principio assumida.
Sendo assim, como é, resulta claro que a AT incorreu em erro na qualificação dos factos, elegendo o acessório em lugar do principal, situação que inquina, logo à partida, as liquidações impugnadas nos autos que, nesta medida, não pode manter-se, o que significa que se impõe a improcedência do presente recurso e a confirmação da decisão recorrida, com a presente fundamentação.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida, com a presente fundamentação.
Custas pela Recorrente.
Notifique-se. D.N..
Lisboa, 19 de Março de 2013
PEDRO VERGUEIRO
PEREIRA GAMEIRO
JOAQUIM CONDESSO |
