| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. Relatório
N................., LDA, com os demais sinais dos na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual, que intentou contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA - MAI e contra as 15 (quinze) sociedades Contrainteressadas melhor identificadas nos autos, pedindo a declaração de nulidade ou a anulação da adjudicação de 2017-11-28, proferida no âmbito do procedimento concursal nº25/DAC/2017, concurso público para aquisição de consumíveis de informática e a condenação da Entidade Demandada a proferir novo despacho que decida a exclusão das Contrainteressadas I................., S.................., S.A e C. ................., LDA., proceda à reordenação dos concorrentes e à adjudicação dos lotes 2, 7 e 8 à A. e os restantes lotes, 1, 3, 4, 5 e 6 aos concorrentes propostos pelo Júri do concurso de acordo com a classificação constante do Relatório Final, não se conformando com a sentença proferida e que julgou a acção improcedente, dela interpõe recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul.
Das alegações de recurso extrai-se a seguinte síntese conclusiva:
“A – A questão colocada pela recorrente nos presentes autos diz respeito ao facto de as contra-interessadas B.................., C................., M................., S................., R................., C................., L................., F................., D................., P................., P................. não terem cumprido as normas do programa de concurso nem as disposições legais em vigor, por não terem assinado todos os documentos que juntaram com as respectivas propostas, mais concretamente, juntaram documentos em formato Excel sem que os mesmos tivessem sido assinados electronicamente, com assinatura digital qualificada.
B – O júri excluiu do concurso as contra-interessadas I................., D................., F................. e P................. por terem associado documentos às respectivas propostas sem estarem assinados digitalmente, cada um deles de per si, atento o que dispõem o artigo 54º da Lei nº 96/2015, os artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e artigo 9º do programa de concurso, isto é, não cumpriram as formalidades do modo de apresentação das propostas, conforme se alcança do ponto 3.2 a) do relatório preliminar junto com o PA.
C - No uso do direito de audiência prévia a recorrente apresenta contestação à admissão das concorrentes B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................., argumentando que tais concorrentes, também não cumpriram as formalidades de apresentação de documentos, mais concretamente a assinatura digital qualificada no que respeita à minuta de proposta de preços apresentada com o formato excel, nos termos do artigo 54º da Lei nº 96/2015, os artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e artigo 9º do programa de concurso, isto é, tais documentos não foram assinados digitalmente, pedindo a sua exclusão e alteração da ordenação das propostas de adjudicação constante do relatório preliminar.
D - Tais concorrentes, à semelhança dos concorrentes excluídos pelo júri e constantes do ponto 3.2 a) do relatório preliminar, página 5, configura a exclusão de propostas que não observem as formalidades da sua apresentação, atento o disposto na alínea L) do nº 2 do artigo 146º do CCP, bem como do disposto no nº 3 do artigo 9º do programa de concurso, pelo qual todos os documentos que forem associados à proposta devem ser assinados electronicamente, sob pena de exclusão.
E – O júri indefere a reclamação apresentada pela recorrente, no entanto, o próprio júri declara neste relatório intermédio, a páginas 5 e 6, que é obrigatória a assinatura digital em todos os documentos apresentados, porque, sendo um imperativo legal, a sua falta implica a sua exclusão do concurso, cujo trecho se transcreve
“...Sobre o discorrido supra, acresce carrear e trazer a esta sede o seguinte enquadramento legal. As empresas concorrentes quando elaboram e submetem os documentos da proposta, devem efetuar a associação de assinatura electrónica em todos os documentos, sob pena de as propostas que não sejam assinadas eletronicamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada serem excluídas – cf. Artºs 57º, 62º, nºs 1 e 4 e 146º, nº 2, l) do CCP, mormente o artigo 54º da lei nº 96/2015, de 17 de agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública.
“A aposição de assinatura electrónica qualificada corresponde a previsão legal imperativa, pelo que, haverá de reputar-se como formalidade essencial insuprível. É de tal modo essencial que o artigo 146º, nº 2, l), do CCP, prevê a exclusão das propostas << Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art.62º>>, conforme discorrido ao alto sobre o normativo em questão.
“Percorrido o suporte legal, nomeadamente a Lei nº 96/2015, de 17 de agosto facilmente é possível aquilatar da sua obrigatoriedade legal da assinatura eletrónica em dois momentos:
i) Documentos submetidos na plataforma electrónica devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais )funcionários/pessoa que submete a proposta);
ii) Documentos elaborados ou preenchidos pela concorrente devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais.
“Nesse circunstancialismo e face a esse imperativo legal, na falta da mesma, em obediência ao princípio da legalidade, não resta ao Júri qualquer outra opção senão a obediência à lei e a deliberação de exclusão das propostas apresentadas, sempre que aplicável à proposta em análise, com base nos fundamentos aludidos”
F - Perante tais factos e perante a fundamentação do júri constante do relatório intermédio, a folhas 6 e 7, estava este obrigado a decidir da mesma forma, isto é, ao verificar que estes contra-interessados tinham associado documentos às respectivas propostas que não foram assinados digitalmente, tinha que os ter excluído do concurso e dos lotes a que se candidataram.
G – Estes foram os factos trazidos pela recorrente aos presentes autos, pelo que se impunha à Mta. Juiz a quo analisá-los e dá-los ou não como provados, o que não sucedeu, pelo que ocorreu omissão de pronúncia e erro na apreciação da prova, pois estão suportados por prova constante do PA, cujos documentos não foram impugnados, e, são fundamentais para se analisar do enquadramento de direito aos mesmos, o que não sucedeu.
H – O que o júri e a Mta. Juiz a quo adoptaram foi a tese das desformalização e desnecessidade de assinatura electrónica nos documentos, aderindo à tese minoritária na jurisprudência, que contraria as normas legais impositivas da lei anterior, Portaria nº 701-G/2008 e da lei nova, constante da Lei nº 96/2015, bem como as do programa de concurso, constante do nº 3 do artigo 9º, segundo o qual, TODOS os documentos associados à proposta têm que estar digitalmente assinados previamente, sob pena de exclusão, não sendo fundamento o facto de terem conteúdos semelhantes para se aproveitar o documento assinado e se descartar o documento não assinado, para se manter os contra-interessados B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................. no concurso e adjudicar-se-lhes as propostas aos lotes em causa.
I – Tendo sido aceites todos os documentos juntos aos presentes autos, os constantes do PA, a Mta. Juiz a quo tinha que ter analisado as propostas das contra-interessadas B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................., para verificar se estas cumpriam as disposições do caderno de encargos, nomeadamente, se os documentos se encontravam, cada um por si, assinados digitalmente, para efeitos de análise da conformidade destas, confrontá-los com a decisão do júri de exclusão dos restantes concorrentes, e pronunciar-se sobre a assinatura digital de cada um dos documentos das propostas em causa, invocada pela recorrente.
J – Tal não foi, efectivamente, efectuado pela Mta. Juiz a quo e, daí, a omissão de pronuncia ora invocada em sede de recurso, bem como o erro sobre a apreciação da prova, pelo que, deve ser alterada a sentença recorrenda no que respeita à matéria de facto, devendo ser aditados mais factos provados ao ponto III da mesma.
K – Devia pois, a Mta. Juiz a quo, ter incluído mais factos provados na sentença recorrenda que abarcassem a alegação da recorrente sobre a não assinatura dos documentos por parte das contra-interessadas B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................., sobre a assinatura dos restantes concorrentes e sobre a decisão do júri relativamente à exclusão de concorrentes.
L – Deve, pois, a sentença recorrenda ser alterada quanto à matéria de facto e, assim, ser-lhe aditadas quatro novas alíneas aos factos provados, com a seguinte redacção:
M) A A., a C................., I................., L................. e P................. submeteram e associaram à sua proposta o documento em formato excel previamente assinado digitalmente;
N) As contra-interessadas B................., I................., C................., M................., R................., I.................., F................. R................. D................. e P................., submeteram o documento em formato excel sem estar assinado digitalmente;
O) As contra-interessadas I................., D................., F................., R................. e P................. foram excluídas do concurso pelo júri por não terem assinado todos os documentos que associaram às respectivas propostas;
P) Em 2017-11-09, o júri elaborou Relatório final Intermédio, de que ressalta:
“...Sobre o discorrido supra, acresce carrear e trazer a esta sede o seguinte enquadramento legal. As empresas concorrentes quando elaboram e submetem os documentos da proposta, devem efetuar a associação de assinatura electrónica em todos os documentos, sob pena de as propostas que não sejam assinadas eletronicamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada serem excluídas – cf. Artºs 57º, 62º, nºs 1 e 4 e 146º, nº 2, l) do CCP, mormente o artigo 54º da lei nº 96/2015, de 17 de agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública.
“A aposição de assinatura electrónica qualificada corresponde a previsão legal imperativa, pelo que, haverá de reputar-se como formalidade essencial insuprível. É de tal modo essencial que o artigo 146º, nº 2, l), do CCP, prevê a exclusão das propostas «Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art.62º», conforme discorrido ao alto sobre o normativo em questão.
“Percorrido o suporte legal, nomeadamente a Lei nº 96/2015, de 17 de agosto facilmente é possível aquilatar da sua obrigatoriedade legal da assinatura eletrónica em dois momentos:
i) Documentos submetidos na plataforma electrónica devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais (funcionários/pessoa que submete a proposta);
ii) Documentos elaborados ou preenchidos pela concorrente devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais.
“Nesse circunstancialismo e face a esse imperativo legal, na falta da mesma, em obediência ao princípio da legalidade, não resta ao Júri qualquer outra opção senão a obediência à lei e a deliberação de exclusão das propostas apresentadas, sempre que aplicável à proposta em análise, com base nos fundamentos aludidos”;
M - Relativamente à aplicação do direito, também não pode a recorrente concordar coma análise feita pela Mta. Juiz a quo, porque decorrente da alteração da matéria de facto, por omissão de pronuncia e erro na apreciação da prova, com erróneo enquadramento e aplicação do direito aos factos, pois, com o aditamento das 4 alíneas aos factos provados, fica patente que a Mta. Juiz a quo fez uma errónea interpretação e enquadramento dos factos ao direito, pois os documentos juntos aos autos com o PA provam que as contra-interessadas não cumpriram as formalidades de apresentação de documentos, no que respeita à minuta de proposta de preços apresentada em formato excel, bem como a documentos em formato pdf, nos termos do artigo 54º da Lei nº 96/2015, nos artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e no artigo 9º do programa de concurso, isto é, tais documentos não foram assinados digitalmente.
N – Perante os factos dados como provados há-que fazer o enquadramento jurídico dos mesmos, de acordo com a opção legislativa em vigor, constante do artigo 54º da Lei nº 96/2015, que é a mesma da lei anterior, prevista na Portaria nº 701-G/2008, que acolheu a tese dominante na jurisprudência, segundo a qual é obrigatória a aposição de assinatura eletcrónica qualificada em TODOS os documentos apresentados com a proposta, sendo a sua violação cominada com a exclusão do concurso, tratando-se de um imperativo legal, pelo que é uma formalidade essencial.
O - Esta opção legislativa tem por base razões de segurança e certeza jurídica no procedimento concursal, sendo que a sua não obrigatoriedade e, como tal, ser considerada como formalidade não essencial, frustaria a segurança e certeza jurídica, originando a incerteza e insegurança num aspecto do procedimento que o legislador quis eliminar. Tal exigência prende-se com necessidades de segurança, integridade, fidedignidade e credibilização, quer do funcionamento do sistema electrónico, quer da identidade ou conteúdo das propostas apresentadas, que de outro modo fica prejudicado, pondo-o em causa.
P – Não pode, pois, colher o argumento aventado pela Mta. Juiz a quo de que estes concorrentes associaram outro documento com o mesmo conteúdo em formato PDF, porque a disposição legal é imperativa, o que a torna numa formalidade essencial, só podendo ter uma leitura e uma consequência, qual seja, a sua exclusão do concurso.
Q – A posição da recorrente tem apoio na maioria da jurisprudência e é unanime no STA como o provam os acórdãos do STA de 30-01-2013 e de 3-12- 2015, os do TCA Sul de 15-02-2018, de 01-06-2017, de 13-09-2012 e os do TCA Norte de 06-11-2015, segundo os quais é necessário e obrigatória a assinatura de todos os documentos entregues com a propostas, sem qualquer excepção, sob pena de exclusão dos concorrentes em causa.
R - A Mta Juiz a quo, ao decidir como decidiu, omitiu pronunciar-se sobre factos determinantes para a decisão e enquadramento do direito, que a determinou em erro de julgamento, violando, de forma frontal e expressa, com a sua decisão, o disposto no artigo 54º da Lei nº 96/2015, nos artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e nº 3 do artigo 9º do programa de concurso.
S - Deve, pois, ser alterada a sentença recorrenda, por uma outra que anule o acto administrativo de adjudicação, aditando-se as 4 nova alíneas aos factos provados, excluindo as contra-interessadas B................., C................., M................., S................., R................., I................ e R................. por não terem assinado o ficheiro em formato excel, em cumprimento do disposto no artigo 54º da Lei nº 96/2015, nos artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e no nº 3 do artigo 9º do programa de concurso, reordenando a classificação dos concorrentes e a adjudicação dos lotes 2, 7 e 8 à recorrente.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso e alterar-se a sentença recorrenda e substituindo-a por outra que se pronuncie sobre os factos omitidos e declare a invalidade do acto administrativo de adjudicação proferido pelo Director Nacional da Polícia de Segurança Pública, por violação do disposto no artigo 54º da Lei nº 96/2015, nos artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e nº 3 do artigo 9º do programa de concurso e, em consequência, ordenar-se a sua substituição por outro que decida a exclusão das contra-interessadas B................., C................., M................., S................., R................., I................ e R................., do concurso, a reordenação dos concorrentes e a adjudicação dos lotes 2, 7 e 8 à recorrente e os restantes lotes aos concorrentes não excluídos.
PARA QUE SE FAÇA COMO SEMPRE JUSTIÇA!”
Não houve contra-alegações.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, silenciou.
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.*
2.- DA FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Dos Factos
Na Sentença recorrida foram fixados os seguintes factos:
"texto integral no original; imagem"
H) Em 2017-11-28, o Diretor Nacional de PSP proferiu despacho de adjudicação dos diferentes lotes colocados a concurso, homologando assim as propostas contidas no Relatório Final: cfr. PA;
I) Em 2017-11-29, foram as empresas adjudicatárias notificadas para apresentarem os respetivos documentos de habilitação: cfr. PA;
J) Em 2017-12-15, a A. deduziu impugnação administrativa junto da Entidade Demandada: cfr. PA;
K) Ato impugnado:
Em 2017-12-18, o Diretor Nacional de PSP, aderindo aos pareceres dos serviços, proferiu despacho que determinou a manutenção da decisão de adjudicação proferida em 2017-11-18: cfr. PA;
L) Em 2017-12-28, a A. intentou no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, a presente ação: cfr. fls. 1 a 305.
*
FACTOS NÃO PROVADOS:
Face à prova produzida, inexistem outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar já que as demais asserções aduzidas nos autos integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito das partes.
*
2.2. Motivação de Direito
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas) - v.g. artigos 635º e 639 do NCPC, «ex vi» do artigo 1º e 140º do CPTA.
Atentas as conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, a questão decidenda passa, por determinar se a decisão recorrida incorre em:
(i) - Nulidade da sentença por omissão de pronúncia- conclusões A) a G).
Neste segmento, a recorrente professa o entendimento de que as concorrentes B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................., não cumpriram as formalidades de apresentação de documentos, mais concretamente a assinatura digital qualificada no que respeita à minuta de proposta de preços apresentada com o formato excel, nos termos do artigo 54º da Lei nº 96/2015, os artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e artigo 9º do programa de concurso, isto é, tais documentos não foram assinados digitalmente.
Segundo a recorrente ocorre uma causa de exclusão de propostas por não observância das formalidades da sua apresentação, atento o disposto na alínea L) do nº 2 do artigo 146º do CCP, bem como do disposto no nº 3 do artigo 9º do programa de concurso, pelo qual todos os documentos que forem associados à proposta devem ser assinados electronicamente, sob pena de exclusão, acentuando que o próprio júri declarou no relatório intermédio, a páginas 5 e 6, que é obrigatória a assinatura digital em todos os documentos apresentados, porque, sendo um imperativo legal, a sua falta implica a sua exclusão do concurso.
Conclui, pior tudo isso, que ao verificar que aqueles contra-interessados tinham associado documentos às respectivas propostas que não foram assinados digitalmente, tinha que os ter excluído do concurso e dos lotes a que se candidataram, mas o certo é que estes foram os factos trazidos pela recorrente aos presentes autos, pelo que se impunha à Mta. Juiz a quo analisá-los e dá-los ou não como provados, o que não sucedeu, pelo que ocorreu omissão de pronúncia e erro na apreciação da prova, pois estão suportados por prova constante do PA, cujos documento não foram impugnados, e, são fundamentais para se analisar do enquadramento de direito aos mesmos, o que não sucedeu.
Atentando, para apreciar e decidir.
A Mª Juíza identificou – correctamente, diga-se desde já - como questão a decidir nos autos a de saber se a deliberação impugnada procedeu à graduação de propostas e adjudicação do concurso a Contrainteressadas cujas propostas não cumpriram as formalidades essenciais insupríveis, concretamente no que respeita à minuta de proposta de preços apresentada com o formato excell, nos termos do artigo 54º da Lei nº 96/2015, os art. 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 al. L) do CCP e art. 9º do Programa de Concurso - PC, isto é, tais documentos não foram assinados digitalmente, pelo que padece do vício de violação de lei.
Sendo esse o entendimento desde sempre sustentando pela Autora e ora recorrente, contra o mesmo se insurgiu a Entidade Demandada ao perfilhar o entendimento de que não é pelo facto, dos operadores económicos juntarem à proposta um documento em formato Microsoft Excel, cópia integral do Portable Document Format (PDF) e, como tal, não essencial nem obrigatório, ainda assim, devidamente assinado com recurso a assinatura digital qualificada, faltando apenas a indicação nos documentos em causa do uso de tal assinatura (a assinatura não foi embutida), que por si só, contrariamente ao alegado pelo A., deve determinar a exclusão desses operadores.
Como se destaca na sentença recorrida, também a Contrainteressada C................., LDA veio a terreiro proclamar que, adversamente ao ponto de vista afirmado pela A. não é exacto que a proposta da ré não contenha as assinaturas digitais devidas e que a proposta de adjudicação e o relatório final proferido pelo director nacional da PSP não tenham obedecido aos critérios devidos, uma vez que quer a proposta quer todos os documentos que a ré apresentou no âmbito do concurso em causa, estavam assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura qualificada, nos termos do previsto no artigo 54º da Lei nº 96/2015, de 17 de agosto e no artigo 9º do programa de concurso (doc. 1), sendo que, no que respeita especificamente à minuta de proposta de preço que a autora refere na sua petição inicial, a ré apresentou dois documentos. E esses dois documentos eram rigorosamente iguais e exactamente com o mesmo conteúdo, um em formato PDF que se encontra assinado electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura qualificada, e um outro em formato Excel.
Mais aduz essa contrainteressada que a junção do documento em formato Excel apenas foi feita pela ré por uma questão de facilidade na verificação da formação dos resultados que constam da folha de cálculo, constituindo este documento uma mera repetição, de natureza meramente utilitária, do mesmo documento que foi junto em formato PDF e que se encontrava assinado digitalmente. Aliás, A própria norma do artigo 64º-8 da Lei nº 96/2015, de 17 de agosto prevê a possibilidade dos concorrentes apresentarem ficheiros em folhas de cálculo, que repitam informação prestada noutros ficheiros e que contenham fórmulas de cálculo que permitam verificar a formação dos resultados.
Conclui a referida contrainteresada que a proposta apresentada pela ré e os documentos com ela juntos, cumprem escrupulosa e integralmente com o disposto no art. 54º da Lei nº 96/2015, de 17 de agosto, nos art. 57º, 62º-1 e 4 e 146º-2, al. l) do CCP e no artigo 9º do PC…”.
A Contrainteressada S................., S.A., afina pelo mesmo diapasão ao destacar que os documentos em formato “excel” não são passíveis de aposição de assinatura digital, razão pela qual os documentos deste formato são convertidos em formato PDF, com a necessária aposição de assinatura digital, tal como foi efetuado pela “S................., S.A.” no caso vertente. Isso de modo a tornar mais ágil a visualização da proposta formulada, tendo sido parta esse efeito que juntou também documento em formato excel, o qual não corresponde a um documento novo mas a um documento que foi igualmente enviado em formato pdf., com a necessária assinatura digital, cumprindo-se assim todos os requisitos legais e administrativos para poder ficar habilitada ao concurso.
Conclui, também que o Júri do concurso procedeu correctamente na elaboração do relatório final, formulando a proposta de adjudicação nos termos veiculados.
E o que disse a julgadora?
“(…)
Reduzindo a questão aos seus termos essenciais, importa, tão só saber se o ato de adjudicação impugnado padece de vício de violação de lei por terem sido admitidas e graduadas propostas que continham documentos em excell não assinados digitalmente.
A resposta mostra-se negativa: cfr. alínea A) a L) supra.
Como decorre dos autos e o probatório elege, todas as propostas admitidas e graduadas foram apresentadas em formato pdf. e mostram-se devidamente assinadas digitalmente, atente-se, aliás que foi proposta a exclusão da concorrente R................. já em sede de Relatório Final Intermédio, dado que, além do documento em excell também a sua proposta não se encontrava corretamente assinada: cfr. alínea A) a L) supra.
Pese embora os documentos juntos às propostas, em formato Excel, não se encontrarem assinados digitalmente, o facto é que reproduzem as propostas em conformidade com o formato pdf., consubstanciado, assim e a final instrumento de consulta e comparação de propostas e não elemento essencial da proposta, meramente facilitando a tarefa avaliativa do Júri e permitindo à entidade adjudicante, ora Entidade Demandada, analisar as diversas propostas com recurso a todos os elementos exigidos e necessários à sua avaliação: cfr. art. 9.º do PC, art. 62.º e art. 70º do CCP, art. 64.º da Lei nº 96/2015, 17 de agosto, art. 7.º do DL n.º 290-D/99, de 2 de agosto, art. 27.º, n.º 1, da Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, vide referido Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 2016-06-17, proferido no âmbito do Processo n.º 01349/14.0BEPRT, disponível em www.dgsi.pt e cfr. alínea A) a L) supra.
Ponto é que todas as propostas se mostram assinadas digitalmente e cumprem as formalidades legal e regulamentarmente determinadas, por isso, bem andou a Entidade Demandada ao decidir, como decidiu pela manutenção das propostas coadjuvadas por documento em formato Excel, inexistindo fundamento para as excluir e mostrando-se respeitadas as normas legais e regulamentares aplicáveis: cfr. art. 54º e art. 64º da Lei nº 96/2015, 17 de agosto, art. 57º, art. 62 e art. 146º nº 2 al. l) do CCP, art. 8º e art. 11º do PC, art. 27.º, n.º 1, da Portaria 701- G/2008, de 29 de julho, vide referido Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 2016-06-17, proferido no âmbito do Processo n.º 01349/14.0BEPRT, disponível em www.dgsi.pt e cfr. alínea A) a L) supra.
Termos em que julgo improcedente o invocado vício de violação de lei.”
A recorrente não aceita esta solução jurídica assacando à sentença omissão de pronúncia por não conter qualquer referência, mínima que seja, à factualidade alegada pela Demandante em sua defesa e assim submetida à sua apreciação, quando é certo que, segundo ela, se trata de factualidade de elevada relevância para apreciação dos factos em apreço e que se impunha que fosse levada à matéria provada destes autos, para que daí pudesse o Tribunal a quo fazer a devida valoração e apreciação da imputação nos termos que alegou e ficaram expostos
Ao omitir tal factualidade e eximindo-se, por consequência, de apreciar questão relevante para a boa decisão da causa que foi a si submetida a julgamento pela Demandante, aqui recorrente, à luz do disposto nos arts. 95.º-1 do CPTA e 615.º-1, d) do CPC, a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia.
Mas será que é configurável na situação posta pela recorrente, a nulidade da sentença ao abrigo do artº. 615°, n° 1, al. d) do C.P.C., por, como argumenta a recorrente, não ter conhecido os factos que elenca e que deviam ser dados como assentes com base me meios probatórios existentes nos autos?
Um dos princípios estruturantes do direito processual civil é o princípio do dispositivo, segundo o qual às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções, com a delimitação dos poderes de cognição do tribunal estabelecidos no artº 5º do CPC.
E a que também se refere o art. 600º, n.º 2, do mesmo CPC, que diz que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
De acordo com este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.
A sentença ficará afectada de nulidade, quer no caso de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (art. 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC).
Mas importa precisar o que deve entender-se por «questões» cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por falta de pronúncia.
Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras «questões» de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista no art. 615º/1/d) do CPC.
Há, assim, que distinguir as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes [Ver Abílio Neto In “Código do Processo Civil”, Anotado, 14.ª ed., pág. 702 e Acórdão da Relação de Lisboa, de 2.07.1969, publicado JR, 15.].
Num caso como no outro não está em causa omissão ou excesso de pronúncia.
No que concerne à falta de pronúncia dizia Alberto dos Reis, que «são na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão» [In Código de Processo Civil, Anotado, Volume V, pg. 143].
Dentro deste raciocínio do ilustre mestre poderá acrescentar-se que, quando o tribunal, para decidir as questões postas pelas partes, não usar de razões ou fundamentos jurídicos ou factuais invocados pelas mesmas partes não está a omitir o conhecimento de questões de que devia conhecer com susceptibilidade do cometimento de nulidade.
Do que se conclui que apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta de pronúncia.
Obviamente sempre salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.
Também importa não confundir a nulidade por falta de conhecimento com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz não decide acertadamente, por decidir «contra legem» ou contra os factos apurados [vide A. dos Reis, In “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume V, pg. 130].
Ora, no caso em apreciação, tudo aponta para que o tribunal recorrido não deixou de conhecer de qualquer questão de que devesse conhecer.
Na motivação da decisão recorrida justifica-se porque não se atendeu à factualidade/meios de prova que o recorrente alega que foram postergados ou ignorados, quando, por terem sido alegados, se impunha que sobre os mesmos houvesse pronúncia do Tribunal.
Independentemente da maior ou menor validade desta argumentação, o certo é que não se está em presença de omissão de pronúncia porque não se acha em causa o conhecimento de questão de que o tribunal devesse conhecer, mas apenas em face do desenvolvimento de um raciocínio no âmbito da ponderação de determinada questão, no caso a atinente à imputação das condutas descritas das partes e contrainteressadas.
À Mª Juíza não passou despercebida a questão da falta de assinatura nos ajuizados documentos já que considerou que todas as propostas se mostram assinadas digitalmente e cumprem as formalidades legais e regulamentarmente determinadas, ficando assim prejudicada a análise dos demais argumentos esgrimidos pela Autora. Por assim ser, saber se determinados factos deviam ou não ter sido objecto de apreciação na sentença, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca no âmbito da validade substancial da sentença, ou seja, o facto de na sentença não ter sido ou não ter sido considerada dada factualidade referida pelo Recorrente poderá constituir erro de julgamento, o que adiante se analisará.
Não se verifica, pois, a nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia.
*
(ii) Do erro de julgamento sobre a matéria de facto
Do que vem dito, impõe-se-nos aquilatar até que ponto e respeitando a tese da recorrente, foi incorrectamente julgada a matéria de facto, por não ter o tribunal seleccionado, nem julgou sequer, os factos por ela elencados e que considera serem factos essenciais manifestamente imprescindíveis para a boa decisão da causa.
Ora, a nosso ver, os concretos meios de prova constantes do processo (documentos juntos ao processo disciplinar e na audiência) não impunham decisão diversa da recorrida, sendo que, em matéria de recurso, o respectivo objecto é dado pelas conclusões (artºs. 637º nº 2 e 639º nºs. 1 e 2 CPC) e o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto, sendo que nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º nºs. 1 e 2 CPC.
O objecto do presente recurso, em virtude do que fundamentou e decidiu quanto à nulidade assacada ao acórdão, tal como apresentado nas conclusões, será então reconduzível a erro de julgamento/ impugnação da decisão sobre a matéria de facto levada ao probatório em sede da sentença, o que apenas releva se o alegado incorrecto julgamento feito pelo Tribunal a quo se traduzir em insubsistência probatória de natureza substantiva, isto é, se a decisão do caso concreto declarada na decisão recorrida não tiver suporte probatório juridicamente válido à luz do quadro normativo que disciplina a admissibilidade bem como a força e valor jurídico das várias espécies de meios de prova.
De todo o modo, a incorrecção do julgado há-de revelar-se pelos próprios termos da decisão proferida, pela incapacidade jurídica de uma dada fonte probatória formar e sustentar de modo juridicamente válido a convicção expressa pelo julgador no específico sentido consignado, o que vale por dizer que é necessário concluir que o probatório e respectivos meios de prova não constituem suporte jurídico da decisão do caso concreto declarada na decisão recorrida e/ou que outros há que impunham a ampliação do probatório – tal como pretende a recorrente.
Ora, no ponto, entende-se que toda a matéria de facto que a recorrente pretende que seja ditada ao probatório, contrariamente ao que ela sustenta, não se tratam de factos essenciais e imprescindíveis para a boa decisão da causa, isso sem embargo de os mesmos poderem ser considerados plenamente provados pelos documentos que os suportam.
Como já se decidiu supra, a questão da insuficiência de matéria de facto por inconsideração do Tribunal relativamente aos factos alegados nos articulados pelas partes, poderá constituir violação primária de direito probatório – e não nulidade de decisão – por erro na selecção dos factos que integram o objecto do probatório.
Nesse sentido, vide Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, LEX/1997, pág. 438.
Dispõe o artº 574º nº 2 CPC – texto idêntico ao anterior 490º nº 2 – que se consideram admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto.
O que significa que, em via de atenuação do excesso de rigor formal da impugnação especificada, facto por facto, que vigorou até às alterações introduzidas pelo DL 329-A/95, a lei adjectiva alterou o regime no sentido de que “(…) a impugnação não tem hoje de ser feita facto por facto, individualizadamente, podendo ser genérica (..)” (cfr. Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol.2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 326).
Acresce que, como ensina o mesmo ilustre doutrinador Lebre de Freitas, in CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. págs.326/327 e 315/316 os factos instrumentais não carecem de ser directamente impugnados pelo réu, pois que “(...) a este basta impugnar o facto principal que deles se deduz, visto que este é que integra a causa de pedir, ficando assim indirectamente impugnados os factos instrumentais que a ele permitem chegar(...)” sendo que “(...) Não constitui verdadeiramente excepção o caso em que os factos alegados pelo autor estão em oposição com o conjunto da defesa. Estamos, então, antes, perante uma impugnação indirecta (..) A impugnação dos factos constitutivos alegados pelo autor pode ser directa ou indirecta. É directa quando o réu nega frontalmente os factos. É indirecta (ou motivada, como também lhe chama a doutrina alemã) quando o réu, confessando ou admitindo parte dos factos alegados como causa de pedir, pelo autor, afirma, por sua vez, factos cuja existência é incompatível com a realidade de outros também alegados pelo autor no âmbito da mesma causa de pedir…”.
É por esse prisma que cabe analisar a alegada insuficiência de probatório e é aqui que estamos em completa sintonia com a recorrida no sentido de que o tribunal a quo não relevou aqueles factos instrumentais em razão da sua irrelevância e impertinência para a decisão da causa, ou seja, por se tratar de factos irrelevantes para a causa.
Em termos adjectivos, só os factos controvertidos (não confessados nem admitidos por acordo), pertinentes à causa (que digam respeito à relação jurídica substancial) e indispensáveis para a solução do pleito (factos relevantes, não supérfluos), assumem a natureza de quesitos para efeitos de sobre eles produzir prova.
Requisitos cuja observância a lei determina no artº 596º nº 1 CPC, ao referir o elenco genérico e aberto dos temas da prova identificativos do objecto do litígio na fase da condensação, na exacta medida em que o objecto do litígio não é a questão de direito, mas a questão de facto que cabe ao Tribunal dirimir segundo uma das diversas soluções plausíveis da questão de direito.
Na senda do Prof. Manuel de Andrade o juiz só deve pôr de parte, como irrelevantes, aqueles factos que não interessam à decisão da causa em face de qualquer das soluções plausíveis que a questão de direito comporte (Noções elementares de processo civil, pág. 90).
Na esteira do Prof. Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol III, Almedina/1982, págs.265/266 a regra de que no objecto próprio da actividade instrutória e julgamento da matéria de facto se “(..) deverem compreender somente factos úteis à solução da causa se apresenta como regra própria que tem a função já assinalada, de evitar que a instrução e o julgamento venham a ser sobrecarregados inutilmente com a prova e apreciação de factos sem interesse para a solução da casa e confiná-la aos seus termos essenciais, donde o nome de condensação por que esta fase do processo é também designada. [os antigos especificação e questionário ou despacho de fixação de matéria de facto e base instrutória do CPC anterior ao vigente].
Por factos úteis ou relevantes têm-se todos aqueles que interessam às “várias soluções plausíveis da questão de direito (antigo 511º/1 CPC) com o que se visa a hipótese de possibilidade de soluções jurídicas várias para que sejam necessários elementos de facto diferentes, e que, a não serem compreendidos todos, exigiriam quesitos adicionais e produção de novas provas (...)”.
Assim, em direito adjectivo, o que releva para efeitos de quesitação são os factos, sendo que, (...) é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior (...), o que significa que a produção de prova “(...) só pode ter por objecto factos positivos, materiais e concretos; tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória (...); que (...) o julgamento circunscreve-[se] legalmente a apurar quais factos estão provados, o que imediatamente restringe a intervenção do tribunal ao apuramento de factos materiais (..); que (...) O tribunal há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais, e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas, e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências. (..) e que (..) o facto complexo há-de deduzir-se de factos simples (..)” - cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - anotado, Vol III, págs. 2016 e 212 a 215.
Posto isto e volvendo ao caso concreto na questão trazida a recurso, afirma a recorrente que sempre sustentou - e nesta sede reitera - que, TODOS os documentos associados à proposta têm que estar digitalmente assinados previamente, sob pena de exclusão e, porque foram aceites todos os documentos juntos aos presentes autos, os constantes do PA, a Mta. Juiz a quo tinha que ter analisado as propostas das contra-interessadas B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................., para verificar se estas cumpriam as disposições do caderno de encargos, nomeadamente, se os documentos se encontravam, cada um por si, assinados digitalmente, para efeitos de análise da conformidade destas, confrontá-los com a decisão do júri de exclusão dos restantes concorrentes, e pronunciar-se sobre a assinatura digital de cada um dos documentos das propostas em causa, invocada pela recorrente.
Como tal não foi feito pelas Mª Juíza, verifica-se um erro sobre a apreciação da prova a impor a alteração da sentença recorrida no que respeita à matéria de facto, devendo ser aditados mais factos provados ao ponto III da mesma que abarquem a alegação da recorrente sobre a não assinatura dos documentos por parte das contra-interessadas B................., C................., M................., S................., R................., I................. e R................., sobre a assinatura dos restantes concorrentes e sobre a decisão do júri relativamente à exclusão de concorrentes. Concretamente, visa a recorrente que seja introduzida a alteração à matéria de facto mediante o aditamento das quatro novas alíneas aos factos provados, com a redacção que propõe na conclusão L).
E é para provar que essa factualidade é relevante para a apreciação do mérito da causa que pretende que o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto por não ter considerado aqueles outros elementos probatórios e que, considerados agora, impõem e justificam a ampliação do probatório e que se julgue a causa com o enquadramento atrás exposto e determinativo da procedência do seu recurso.
Mas nesta questão alinhamos pelo diapasão da sentença recorrida, já que, na verdade, toda a factualidade relevante foi assente nos documentos juntos ao processo
Assim, adversamente ao que advoga a recorrente e melhor adiante se explicará, os elementos probatórios cuja junção a recorrente pretende que sejam considerados para efeitos de alteração do probatório, não constituem elementos de prova com relevância e utilidade para uma conscienciosa decisão.
É que o princípio da livre apreciação entrecruza-se necessariamente com o da imediação e o da aquisição processual por força do qual os materiais (afirmações e provas) aduzidos por uma das partes ficam adquiridos para o processo, sendo atendíveis mesmo que sejam desfavoráveis à parte contrária.
E o ónus da prova da factualidade alegada pelas partes tem a natureza de ónus objectivo, por decorrência do princípio da oficialidade tal como acima se demonstrou: no direito adjectivo civil, regido pelos princípios da aquisição processual e do inquisitório do tribunal em matéria de provas, o que interessa em ordem à solução jurídica do litígio é o que resulte provado, seja por via das partes seja por via do tribunal.
Nesta medida, o ónus da prova da factualidade alegada pelas partes tem a natureza de ónus objectivo, por decorrência do princípio da oficialidade, e não de ónus subjectivo tal como em sede de alegação, embora hoje este ónus subjectivo de alegação se apresente mitigado pelo conhecimento oficioso de factos instrumentais e complementares (cfr. artº 5º do CPC).
A consequência do ónus de prova objectivo é que vem a “...suportar as desvantagens da incerteza do facto de que não tenha logrado prova, por via das partes ou do tribunal, a parte a quem interesse a aplicação da norma de que ele for pressuposto...” - cfr. Anselmo de Castro in Direito Processual Civil Declaratório, Almedina/1982.
Há que operar com o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador.
Essa é a prova livre, que se contrapõe à prova legal ou tarifada e a prova necessária e cujo alcance prático é o de que a lei não deve fixar as conclusões que o juiz tirará dos diversos meios de prova pois a relevância probatória destes será aquela que tiverem naturalmente no espírito do julgador.
Por força de tal princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como, porventura, da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência da vida e do conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas. O que decide é a verdade material e não a verdade formal (cfr. M. Andrade, Noções Elementares Proc. Civil, 2ª. Ed., 356; A. Varela, Man. Proc. Civil, 2ª ed., 471 e Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-206).
De acordo com o ensinamento de Cavaleiro Ferreira, Curso Proc. Penal, 1956, II-316, o princípio da imediação pode ser considerado sob duas perspectivas. Em primeiro lugar, consiste no dever de apreciar ou obter os meios de prova mais próximos ou directos; e, em segundo lugar, na recepção da prova pelo órgão legalmente competente.
Na verdade e no ensinamento do Prof. Castro Mendes in Do Conceito de Prova em Processo Civil, 166, este princípio diz-nos que o material necessário à decisão e aduzido por uma das partes – sejam alegações, sejam motivos de prova – pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo, pertencendo à comunidade dos sujeitos processuais e isso também por homenagem ao princípio da cooperação de harmonia com o qual todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade.
Como já se disse, o princípio da livre apreciação entrecruza-se necessariamente com o da imediação e o da aquisição processual por força do qual os materiais (afirmações e provas) aduzidos por uma das partes ficam adquiridos para o processo, sendo atendíveis mesmo que sejam desfavoráveis à parte contrária.
Seguindo essa perspectiva, dúvidas não sobram de que a imediação postula que o julgador se assegure da verdade ou falsidade de uma alegação diminuindo o mais possível o número de transmissões de conhecimentos que se fazem com o fim de o juiz se convencer dela e justifica-se pelo óbvio motivo de que cada uma daquelas transmissões pode representar, muito naturalmente, uma fonte possível de falseamento do facto transmitido. É por isso que a imediação traz implicado que, as provas pessoais, resultantes da actuação das pessoas – testemunhas, peritos, as próprias partes, por via de depoimento e confissão, por oposição às provas reais exaradas em coisas, mormente os documentos- devem ser produzidas oralmente perante o juiz, vale dizer, que pela necessária adopção do princípio da oralidade se torna exigível que a produção da prova decorra em sessão de actos praticados oralmente, ou seja, em audiência contraditória, quando o possam ser.
O princípio da imediação do qual é inseparável o da livre apreciação, cumpre-se na perfeição se o juiz que procede à produção da prova nos sobreditos termos for o mesmo a decidir sobre o valor probatório dos elementos adquiridos nos autos, não fosse a imediação o contacto directo do tribunal com os elementos do processo por forma a assegurar ao julgador, de modo mais perfeito, o juízo sobre a veracidade ou falsidade duma alegação (cfr. Anselmo de Castro, Dir. Proc. Civ. Decl., 1ª ed., 3º-175).
Nesse desideratum, o facto de haver prova documental, tal não implica que o juiz decisor fique amarrado inexoravelmente ao conteúdo desses documentos, sendo-lhe permitida a livre apreciação da prova com o sentido e alcance de tal regime retro explicitado.
Termos em que improcedem as conclusões recursórias atinentes ao erro de julgamento sobre a matéria de facto no enfoque retro fixado.
*
(iii) - Do erro sobre a matéria de direito
Como se viu retro, a questão a decidir nos autos consiste em saber se a deliberação impugnada procedeu à graduação de propostas e adjudicação do concurso a Contrainteressadas cujas propostas não cumpriram as formalidades essenciais insupríveis, concretamente no que respeita à minuta de proposta de preços apresentada com o formato excell, nos termos do artigo 54º da Lei nº 96/2015, os art. 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 al. L) do CCP e art. 9º do Programa de Concurso - PC, isto é, tais documentos não foram assinados digitalmente, pelo que padece do vício de violação de lei.
Ora, como objectivam os autos, todas as propostas admitidas e graduadas foram apresentadas em formato pdf. e mostram-se devidamente assinadas digitalmente.
Mais se provou (cfr. alínea A) a L) do probatório) que foi proposta a exclusão da concorrente R................. já em sede de Relatório Final Intermédio, dado que, além do documento em excell também a sua proposta não se encontrava correctamente assinada.
Certo também se afigura, como bem se denota na sentença, esteada nas alíneas A) a L) do probatório, que, conquanto os documentos juntos às propostas, em formato Excel, não se encontrassem assinados digitalmente, o facto é que reproduzem as propostas em conformidade com o formato pdf., consubstanciando um mero instrumento de consulta e comparação de propostas e não elemento essencial da proposta, meramente facilitando a tarefa avaliativa do Júri e permitindo à entidade adjudicante, ora Entidade Demandada, analisar as diversas propostas com recurso a todos os elementos exigidos e necessários à sua avaliação tudo em conformidade com os ditames dos art. 9.º do PC, art. 62.º e art. 70º do CCP, art. 64.º da Lei nº 96/2015, 17 de agosto, art. 7.º do DL n.º 290-D/99, de 2 de agosto, art. 27.º, n.º 1, da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho.
Em abono da sua tese cita, pertinente e assertivamente, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 2016-06-17, proferido no âmbito do Processo n.º 01349/14.0BEPRT, disponível em www.dgsi.pt.
Em suma: todas as propostas se mostram assinadas digitalmente e cumprem as formalidades legal e regulamentarmente determinadas, pelo que nenhuma censura nos merece a sentença recorrida ao sufragar o entendimento da Entidade Demandada no sentido da manutenção das propostas coadjuvadas por documento em formato Excel, inexistindo fundamento para as excluir e mostrando-se respeitadas as normas legais e regulamentares aplicáveis.
A recorrente não se conforma com esse ponto de vista qualificando de errónea a interpretação e enquadramento dos factos ao direito operados na sentença pois os documentos juntos aos autos com o PA provam que as contra-interessadas não cumpriram as formalidades de apresentação de documentos, no que respeita à minuta de proposta de preços apresentada em formato excel, bem como a documentos em formato pdf, nos termos do artigo 54º da Lei nº 96/2015, nos artigos 57º, 62 nºs 1 e 4 e 146º nº 2 alínea L) do CCP e no artigo 9º do programa de concurso, isto é, tais documentos não foram assinados digitalmente.
A recorrente ainda defende que perante os factos dados como provados há-que fazer o enquadramento jurídico dos mesmos, de acordo com a opção legislativa em vigor, constante do artigo 54º da Lei nº 96/2015, que é a mesma da lei anterior, prevista na Portaria nº 701-G/2008, que acolheu a tese dominante na jurisprudência, segundo a qual é obrigatória a aposição de assinatura electrónica qualificada em TODOS os documentos apresentados com a proposta, sendo a sua violação cominada com a exclusão do concurso, tratando-se de um imperativo legal, pelo que é uma formalidade essencial.
Quid juris?
“(…)
A única questão a decidir é, assim, a de saber se, por recurso à teoria das formalidades não essenciais, hoje consagrada no art.º 163.º, n.º 5, al. b), do CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7/1, se deve afastar a exclusão da proposta da contra-interessada “B…….”, por os objectivos subjacentes à exigência decorrente do n.º 4 (e n.º 6) do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015 terem sido alcançados com a assinatura electrónica dos ficheiros aquando da submissão dessa proposta.
Vejamos.
O citado art.º 68.º, sob a epígrafe “carregamento das propostas”, estabelece o seguinte, nos seus nºs. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 15:
“1 – As plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas.
2 – O carregamento mencionado no número anterior é feito na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso.
3 – A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.
4 – Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.
5 – As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão.
6 – O formulário principal e outros formulários a preencher no âmbito do procedimento devem ser disponibilizados ao interessado, por descarga de XML, para alojamento local, no respetivo computador, sendo aplicável, neste caso, o disposto nos nºs. 3 e 4.
15 – Durante o processo de carregamento, as plataformas eletrónicas devem assegurar aos interessados a possibilidade de substituírem ficheiros já carregados por outros novos, no âmbito do processo de construção de cada proposta”.
Resulta deste preceito que há duas modalidades de carregamento das propostas: a normal, a que se referem os transcritos nºs. 1, 2, 3, 4, 6 e 15, geralmente denominada de carregamento de “ficheiro fechado” e a prevista no n.º 5 do mesmo normativo, denominada de carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”.
Na primeira modalidade o concorrente elabora a sua proposta “localmente, no seu próprio computador”, inserindo os documentos em ficheiros e preenchendo os formulários disponibilizados que introduz na plataforma electrónica (na área que em exclusivo lhe está reservada) depois de estarem encriptados e assinados electronicamente, podendo esses ficheiros – embora já completos – serem substituídos por outros novos, ou pura e simplesmente retirados ou aditados, enquanto não houver lugar à submissão, permitindo-se, assim, que o concorrente adapte a proposta aos atributos que um estudo mais aprofundado lhe mostre ser necessário, sem pôr em causa as exigências de celeridade da fase da apresentação das propostas quando o seu termo se aproxima. Por sua vez, no carregamento progressivo, permite-se o envio para a plataforma de ficheiros abertos – encriptados mas não assinados – onde vão sendo incluídos documentos que, não estando finalizados, também podem ser alterados na própria plataforma electrónica até ao momento da submissão da proposta que é quando a assinatura electrónica é aposta (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, págs. 681 e 897-899). Assim, enquanto na primeira modalidade o ficheiro fica carregado, devendo, por isso, estar previamente assinado electronicamente, na segunda, porque está em processo de carregamento até ao momento da submissão, não é de exigir a sua assinatura antes deste momento.
Mesmo no carregamento com base em ficheiros fechados, a submissão da proposta só se efectiva com a sua assinatura electrónica, sendo este o momento em que ela se considera completa e apresentada a concurso. Assim, como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (ob. cit., pág. 903), apesar de todos os ficheiros e formulários já irem assinados, a lei exige a assinatura da própria proposta para que eles saiam do estado de pendência procedimental em que se encontravam e sejam agora apresentados à entidade adjudicante, ficando o concorrente finalmente vinculado ao compromisso aí assumido, pelo que é essa assinatura que assegura que a apresentação da proposta como um todo é fruto de um acto voluntário do concorrente. Portanto, no caso em apreço, não é por os ficheiros informáticos e formulários apresentados pela “B…….” não se encontrarem assinados antes do seu carregamento na plataforma que ela deixa de se considerar vinculada ao que deles consta, o que demonstra a irrelevância do incumprimento dessa formalidade em relação à firmeza do compromisso que assumiu.
Tendo as instâncias considerado, sem contestação na presente revista, que, por a plataforma electrónica utilizada não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento dos ficheiros nos termos do mencionado art.º 68.º, n.º 5, se deveria entender que a modalidade de carregamento das propostas dos concorrentes era a denominada de “normal” e resultando dos factos provados que os ficheiros da proposta da adjudicatária e os formulários só foram assinados electrónicamente depois de carregados no portal e não localmente no seu próprio computador, como exigiam os nºs. 3, 4 e 6 daquele art.º 68.º, o que há que averiguar é apenas, como já referimos, se a formalidade omitida – essencial, por legalmente prescrita – se degrada em não essencial, em virtude de o resultado que o legislador tinha em vista quando impôs a assinatura electrónica dos ficheiros antes do seu carregamento ter acabado por ser atingido.
O art.º 7.º, n.º 1, do DL n.º 290-D/99, de 2/8, na redacção resultante do DL n.º 88/2009, de 9/4, prevê que a aposição de uma assinatura electrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica; b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento electrónico; c) o documento electrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.
Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura electrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.
Assim, o que há que apurar é se estas funções foram asseguradas pela assinatura electrónica dos ficheiros na plataforma aquando da submissão da proposta.
Ora, estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária “B…….” foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura electrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora, por não haver dúvidas quanto à autoria daqueles ficheiros e à vinculação de quem assinou o seu conteúdo.
Quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura electrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respectivo conteúdo não foi alterado.
Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas, a circunstância de as plataformas electrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (art.º 31.º, n.º 2, da Lei n.º 96/2015), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do n.º 3 do citado art.º 31.º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [art.º 50.º, n.º 5, al. h), da Lei n.º 96/2015] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (n.º 4 do art.º 52.º da Lei n.º 96/2015), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.
Assim, ainda que fosse possível extrair dos ficheiros carregados na plataforma cópias electrónicas, sempre a plataforma permitiria averiguar a inexactidão dessa cópia relativamente ao original.
Portanto, a omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, degrada-se em formalidade não essencial.”
Por esse prisma e tendo em conta tudo quanto já se disse sobre o teor da fundamentação jurídica vazada na sentença e o seu sentido decisório, improcedem as conclusões recursórias sob análise, devendo ser mantida a mesma na ordem jurídica.
*
**
*
3.- Decisão
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida com a presente fundamentação
Custas pela recorrente.
*
Lisboa, 07 de Março de 2019
José Gomes Correia
António Vasconcelos
Catarina Jarmela |
