| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Sindicato dos Professores da Zona Sul, com sede em Évora, intentou no TAF de Beja uma providência cautelar contra o Ministério da Educação e contra a Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, visando a Suspensão de Eficácia dos artigos 14º e 16º do DL nº 20/2006, de 31/1, com as alterações introduzidas pelo DL nº 51/2009, de 27/2, e consequentes Itens 4. Opções de candidatura Item 4.5; 4.5.1 e 4.5.2 referentes aos critérios de graduação da candidatura electrónica, aplicação electrónica, para garantia da legalidade do procedimento concursal aberto mediante Aviso nº 7173/2010, publicado no DR de 9-4-2010, da Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, pedindo ainda o respectivo decretamento provisório.
Por decisão interlocutória datada de 3-5-2010, o TAF de Beja deferiu o pedido de decretamento provisório da providência [cfr. fls. 168/188 dos autos].
Em 5-5-2010 o Secretário de Estado Adjunto e da Educação proferiu resolução fundamentada, nos termos do artigo 128º, nº 1 do CPTA [cfr. fls. 201/206 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Por acórdão daquele tribunal, datado de 27-5-2010, veio a ser mantido o decretamento provisório da providência decretado pelo despacho de 3-5-2010 [cfr. fls. 511/521 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Inconformado com tal decisão, o Ministério da Educação interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação do seguinte modo:
“I. As excepções invocadas são, nos termos do nº 2 do artigo 493º do CPCivil, excepções dilatórias que, como tal, obstam a que o Tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância, sendo as mesmas do conhecimento oficioso pelo Tribunal, «ex vi» 495º do CPCivil;
II. Antes de se pronunciar, ainda que provisoriamente, sobre o pedido formulado pelo recorrido sempre teria o Tribunal «a quo» que verificar se lhe era legalmente admissível conhecer do mérito da causa;
III. A decisão sobre as excepções invocadas não constitui uma mera questão formal, mas antes, uma pronúncia essencial que se impunha com vista à determinação da própria subsistência ou não do processo;
IV. Quer a decisão proferida ao abrigo do artigo 131º, nº 3 do CPTA, quer a decisão de manutenção do decretamento provisório, emitida nos termos do nº 6 do mesmo artigo, deveriam pronunciar-se sobre as excepções invocadas pelo recorrente;
V. Cumpre agora ao Tribunal «ad quem» suprir tal omissão;
VI. Determina a alínea a) do nº 2 do artigo 4º do ETAF que está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa;
VII. A impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto apenas as emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, ou seja, apenas podem ser impugnados regulamentos e não normas legais;
VIII. Não se verificam sequer os pressupostos para intentar uma acção de impugnação de normas, nos termos dos artigos 72º e 73º do CPTA, verificando-se uma incompetência absoluta do Tribunal, nos termos do artigo 4º, nº 2, alínea a) do ETAF e do artigo 14º, nº 2 do CPTA;
IX. A inadmissibilidade do pedido de suspensão de eficácia de norma legislativa, por incompetência do Tribunal, configura uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea c) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea e) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
X. Só a Presidência do Conselho de Ministros tem legitimidade passiva em relação ao requerimento interposto pelo Sindicato dos Professores da Zona Sul, na medida em que actua como centro de imputação do acto normativo da autoria do Conselho de Ministros;
XI. Tendo sido indicado como recorrente, entende o Ministério da Educação que se verifica a sua manifesta ilegitimidade passiva, que configura uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
XII. Os efeitos de sentença que decretasse a providência requerida apenas poderiam abranger aqueles trabalhadores que são representados pelo recorrido, tornando-se necessária a sua identificação sob pena de abuso do direito de representação por parte do recorrido;
XIII. Todos os associados do recorrido avaliados entre 2007 e 2009, nos termos do modelo de avaliação consagrado no ECD, para que remete o artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, muito especialmente, os que tiveram uma avaliação de Muito Bom ou Excelente, seriam prejudicados;
XIV. Não pode, pois, perante direitos contraditórios assumir-se o Sindicato recorrido como representativo de todos os seus associados, como o faz, nem existe uma defesa colectiva de direitos individuais, nem se pode admitir que discricionariamente defenda uns contra os outros em nome de todos;
XV. A ilegitimidade do recorrido constitui uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
XVI. Não há nenhum interesse difuso que seja estatutariamente prosseguido pelo recorrido, que limita a sua acção à defesa dos interesses dos seus associados, e que age em juízo, exclusivamente "em nome dos seus associados" [cfr. artigo 6º do requerimento inicial], que são sujeitos concretos e determinados;
XVII. É inequívoco que nunca o recorrido teria legitimidade activa para propor uma acção popular, «ex vi» artigo 9º, nº 2 do CPTA, e artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto;
XVIII. Ainda que o recorrido tivesse um interesse difuso a defender, e ainda que tivesse proposto a competente acção popular nos termos legalmente previstos, não podia, seguramente, ter a pretensão de representar todos os docentes opositores ao concurso, seus associados ou não;
XIX. Também por aí se verificaria a ilegitimidade do recorrido, consubstanciadora de excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
XX. Sendo óbvia a contradição de interesses, deveriam os associados do recorrido, que directamente possam beneficiar das normas do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, ser chamados ao processo sob pena de uma eventual suspensão não representar a defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, claramente reconhecidos pelas normas suspendendas;
XXI. A não indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar viola o artigo 114º, nº 3, alínea d) do CPTA, e configura uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea f) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea e) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
XXII. Só com a elaboração e homologação das listas definitivas do concurso se procederá à aplicação das normas em causa a situações concretas dos docentes, no âmbito do procedimento concursal;
XXIII. A pretensão de suspensão de eficácia das normas em causa com base na sua alegada imediata operatividade é manifestamente ilegal, por violação do artigo 130º do CPTA;
XXIV. A decisão proferida ao não se pronunciar sobre as excepções invocadas, padece de flagrante nulidade, por violação clara do artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil, aplicável «ex vi» artigo 1º do CPTA, e artigos 13º e 131º, nº 6 do CPTA;
XXV. É manifesto que em nenhum momento o ora recorrente declarou, ou deu sequer a entender que teria havido escolas que não tinham utilizado a referida aplicação;
XXVI. É por demais evidente que, na interpretação que deu aos factos alegados pelas partes, o Acórdão recorrido ficcionou, de forma abusiva, uma construção jurídica que não corresponde à realidade dos factos;
XXVII. O Tribunal «a quo» não dispunha de qualquer elemento probatório que lhe permitisse concluir que "se algumas escolas recorreram à aplicação informática disponibilizada, outras não o fizeram";
XXVIII. Ainda que se tivesse demonstrado que os estabelecimentos de ensino: não tinham recorrido à única aplicação disponibilizada para o efeito, não tinham recorrido a nenhuma aplicação para o efeito ou não tinham recorrido a uma outra qualquer hipotética aplicação para o efeito, sempre teria que o recorrido de demonstrar que os resultados obtidos, com o recurso a qualquer daquelas soluções seriam diferentes dos resultados alcançados através do recurso à única aplicação disponibilizada pelo recorrente para o efeito, o que evidentemente não sucedeu;
XXIX. Não pode o Tribunal «a quo» bastar-se com a mera alusão à "possibilidade" de tratamento de desigual para todos os docentes opositores ao concurso, para determinar um efeitos jurídico com graves e irreversíveis consequências para a estabilidade da comunidade escolar;
XXX. Não foi feita qualquer prova de que o procedimento concursal em causa decorre em condições de ilegalidade e desigualdade, conforme apurado na decisão impugnada;
XXXI. O Acórdão proferido é nulo por falta de fundamentação da matéria de facto, consubstanciada nos artigos 653º, nº 2, 659º, nº 3 e 516º, todos do CPCivil, assim como do artigo 342º do Cód. Civil;
XXXII. Os obstáculos de ordem constitucional que agora se levantam à consideração da avaliação de desempenho são de difícil compreensão por parte do recorrente, a não ser que se atente na dimensão política que sempre rodeou o modelo de avaliação consagrado no ECD e que é do conhecimento público;
XXXIII. Não é compreensível a invocação da situação de urgência, quando o recorrente se limita ao cumprimento de normas legais, a que está vinculado, quando estas foram aprovadas com a alteração ao Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, pelo Decreto-Lei nº 51/2009, de 27 de Fevereiro;
XXXIV. Há mais de um ano que o Sindicato recorrido é conhecedor da causa de pedir que alega nos presentes autos e, portanto, não se compreende a urgência que, só agora, terminada a fase de candidaturas ao concurso de professores, vem reivindicar;
XXXV. Se entendia que deveria requerer a suspensão dos efeitos da avaliação de desempenho no concurso de 2010/2011, tinha o recorrido tempo mais que suficiente para solicitar a prévia intervenção judicial, uma vez que conhecia muito bem o nº 1 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 51/2009, diploma negociado com as organizações sindicais;
XXXVI. O não decretamento da providência cautelar requerida não provoca nenhuma situação de facto lesão iminente ou irreversível dos direitos dos seus associados;
XXXVII. Uma hipotética lesão não seria eminente já que esta só se concretizaria com a publicação das listas definitivas de ordenação, a publicitar em 30 de Agosto de 2010;
XXXVIII. A situação actual é sempre reversível até à publicação das referidas listas de colocação, mediante acesso dos candidatos ao formulário de candidatura electrónico de modo a alterarem os dados inseridos, conforme for determinado;
XXXIX. Mesmo após a publicação das listas de colocação, é sempre possível à DGRHE a reconstituição de uma eventual situação hipotética para os associados do recorrido, desde que os mesmos estejam identificados, como de resto se tem feito para execução de sentença em que o recorrente tem sido condenado;
XL. Constata-se a verificação de erro de julgamento por parte do Acórdão recorrido, por violação do referido nº 3 do artigo 131º do CPTA, devendo o mesmo ser revogado;
XLI. A aguardar o presente recurso a decisão final do processo cautelar, verificar-se-ia precludido o seu efeito útil;
XLII. O pedido formulado pelo recorrido, acolhido pelo Tribunal, afecta inexoravelmente a realização do concurso de recrutamento de pessoal docente para o ano escolar de 2010-2011;
XLIII. O concurso foi alicerçado num complexo algoritmo informático destinado a obter como resultado final as listas definitivas de ordenação e de colocação de candidatos em consonância com a legislação aplicável;
XLIV. Trata-se de uma aplicação informática que não está, naturalmente, concebida para ser reprogramada em plena fase de execução;
XLV. A suspensão da eficácia das normas dos artigos 14º e 16º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro – tal como decorre do Acórdão recorrido –, obstaria à graduação e à ordenação dos candidatos aos diferentes procedimentos concursais, pelo que seria de todo impossível a elaboração de listas de colocação, o que inviabilizaria o prosseguimento e conclusão dos concursos que se encontram a decorrer;
XLVI. Com o decretamento da presente providência seria, então, o próprio direito ao ensino, enquanto direito fundamental com consagração no artigo 74º da Constituição da República Portuguesa, que o Estado não estaria a assegurar;
XLVII. No que concerne ao seu objecto e ao universo de destinatários abrangidos, há que salientar que o mesmo visa o preenchimento de milhares de horários nas escolas, tendo sido apresentadas 54.979 candidaturas;
XLVIII. A calendarização é definida de forma a garantir a segurança procedimental e validade de cada uma das fases concursais, com especial incidência para os momentos de validação e confirmação da veracidade dos elementos constantes das candidaturas apresentadas, cujos prazos se encontram legalmente definidos no DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro;
XLIX. Impõe-se o respeito pelas garantias impugnatórias reconhecidas aos candidatos, consubstanciadas na reclamação dos elementos constantes das listas provisórias e no recurso hierárquico dos actos de homologação das listas definitivas dos diferentes concursos, cujos respectivos prazos e formas de exercício se encontram igualmente estabelecidos na lei;
L. Para levar cabo o concurso em questão não é possível encurtar o elenco de operações a efectuar, nem aligeirar a diligência com que as mesmas devem ser realizadas, sob pena de não ficar assegurada a legalidade do processo de recrutamento;
LI. Os efeitos de uma hipotética não admissão do presente recurso da decisão interlocutória proferida, e a consequente manutenção da situação de indefinição em relação à aplicação das regras de graduação e ordenação dos candidatos, põem em risco a própria subsistência do concurso”.
O Sindicato dos Professores da Zona Sul contra-alegou, pugnando pela inadmissibilidade do recurso ou, caso assim não fosse entendido, pela respectiva improcedência [cfr. fls. 741/743 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Finalmente, por acórdão datado de 11-6-2010, foi a providência requerida julgada improcedente e, em consequência, feitos cessar os efeitos decorrentes da suspensão provisória decretada ao abrigo dos nºs 3 e 6 do artigo 131º do CPTA [cfr. fls. 693/718 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Inconformado com tal decisão, dela recorre jurisdicionalmente o Sindicato requerente, tendo concluído a sua alegação do seguinte modo:
“1 – O ora recorrente intentou providência cautelar destinada a tutelar direitos, liberdades e garantias – tudo como consta dos autos.
2 – Naquela petição, por se tratar de uma situação de urgência, concurso público a iniciar o seu decurso, permitindo que a intervenção célere dos meios judiciais, que fossem evitadas as lesões eminentes devidamente identificadas. Foi usada a prerrogativa que foi requerida, do pedido de decretamento provisório previsto no artigo 131º, nº 1 do CPTA – tudo como consta nos autos
3 – O Tribunal decretou a providência cautelar provisória por reconhecer lesão eminente e irreversível do direito, liberdade e garantia. Posteriormente decretou a sua manutenção, e,
4 – Em processo executivo o tribunal condenou a Ministra da Educação pelo seu não cumprimento. Tendo o Tribunal mantido nos seus precisos termos, aquela decisão, em despacho que acompanhou a subida dos autos, em sede de recurso interposto pelo requerido no processo executivo nº 95/10.9BEBJA-A – tudo como consta nos autos.
5 – O requerente invocou e desde logo demonstrou todas as situações em que os candidatos seriam efectivamente lesados, conforme articulado em toda a petição inicial salientando-se os articulados 14, 15, 28, 29, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 44, 45, 46, 49 da mesma – tudo como consta dos autos.
6 – Ora, num concurso para contratar professores para suprir necessidades transitórias, a apreensão dos prejuízos, salvo o devido respeito, é óbvia, porquanto serem excluídos pelos motivos apresentados quando se descreveram as diversas situações que põem em causa o acesso ao concurso em condições de igualdade, retira-lhes imediatamente a possibilidade de poderem vir a ser contratados por não constarem nas listas definitivas. E os que nelas constarem, verem-se ultrapassados por outros candidatos que puderam concorrer com melhor classificação que outros que, ou não a puderam validar correctamente ou nem sequer ainda a conhecem em definitivo, ou por uns terem sido beneficiados com os arredondamentos e outros não. Terão consequências, que uma acção principal jamais poderá reparar, poderão ser arredados em definitivo da possibilidade de virem a ser docentes, e muito dificilmente numa acção principal ainda que individual, nunca conseguirão fazer prova de que estariam melhor classificados que aqueles que foram colocados, para além da perda também irreparável de contabilizarem tempo de serviço docente.
7 – O requerido, nunca afirmou ou demonstrou que as situações descritas não existiam, ou não correspondiam à verdade, defendeu-se invocando uma extensa lista de excepções, com a finalidade única de não permitir que a providência legalmente pudesse prosseguir, o que embora lhe sendo legítimo, nunca quanto ao objecto da mesma, aqui se repete, contrariou e ou demonstrou que as situações que levaram ao recurso aos meios judiciais não existiam, nem sequer em sede de impugnação.
8 – O que estava e continua a estar em causa nos presentes autos é a Garantia da Legalidade do procedimento concursal, e a violação dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 13º e 47º da Constituição da República Portuguesa, que consagram respectivamente, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública e ainda o princípio fundamental do Estado de Direito Democrático constante do artigo 2º da mesma Constituição.
9 – Tanto assim é que, a decisão que proferiu o Decretamento Provisório, tomando-as em consideração, admite "tratar-se de uma situação em que não está propriamente em causa o direito a obter um emprego na função pública, mas antes o de garantir a realização de um procedimento concursal em condições de legalidade e igualdade".
Quanto ao nº 2 do artigo 120º do CPTA:
10 – O Acórdão ora recorrido, fundamenta a sua decisão basicamente reproduzindo a mera argumentação do Ministério da Educação. Tais factos foram meramente alegados, em sede de impugnação capitulo III da oposição, não tendo sido suportados por qualquer meio probatório, nem foram ordenadas diligências de prova nos termos do artigo 118º, nº 3 do CPTA [tal teria permitido processualmente também ao requerido em sede de apreciação de prova, pronunciar-se].
11 – Porém, já havia demonstrado no processado, que esta fórmula [algoritmo ou plataforma], que foi invocado que a sua alteração implicaria paralisia, não correspondia à verdade, tendo juntado documento como nº 2 no cumprimento da notificação feita na própria sentença que decretou provisoriamente a providência cautelar, quando se pronunciou nos termos do artigo.
12 – Se a plataforma está preparada para que nela constem candidatos avaliados e outros não, e esses candidatos constarão da lista ordenada que irá sair, logo está preparada para não considerar a avaliação, até prova em contrário que não foi feita.
13 – Aliás, na página 3, penúltimo parágrafo, da acta da reunião ocorrida em 9 de Abril de 2010, com o Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Educação, a informação dada pelo Director da DGRHE em reunião ocorrida na véspera, de que estava preparado para as duas soluções, não foi desmentida, reunião devidamente identificada supra.
14 – Na decisão interlocutória, determina-se "....Devendo, em consequência, os requeridos pugnar pelo reajustamento da candidatura electrónica, permitindo que esta se faça sem a aplicação daqueles itens, que devem ser abolidos neste concurso, e com isso prosseguindo o concurso regularmente..." [sublinhado nosso].
15 – O que está a atrasar o concurso é o facto do Ministério da Educação não tendo cumprido aquela decisão na íntegra, não fez prosseguir o concurso sem que a avaliação fosse considerada. À data da entrada do presente recurso, face ao cronograma apresentado pelo Ministério da Educação, as listas provisórias deveriam ter sido divulgadas em 13 de Maio de 2010, e o Ministério, não o fez atrasando o concurso já em mais de um mês. Os prejuízos daí resultantes são da sua exclusiva responsabilidade.
16 – Há mais um pressuposto errado, que foi tido em consideração, no acórdão em apreço, que nunca foi pedido, nem nunca esteve em causa, "a suspensão do concurso que provocaria instabilidade". Nunca foi pedida a suspensão do concurso.
17 – A providência ao abrigo do artigo 120º do CPTA, não pode ter objecto, âmbito e destinatários diferentes daqueles que teve o decretamento provisório, porquanto a 2ª só difere da primeira no grau de provisoriedade.
18 – O aviso de abertura em causa, abrange e é dirigido aos professores que eventualmente são colocados neste concurso [contratados], o nº de candidatos é indiferente, só serão colocados os docentes que vão dar resposta a necessidades transitórias das escolas, porque as necessidades permanentes das escolas são satisfeitas com os professores dos quadros que não são candidatos neste concurso, estando pois plenamente assegurado o início do ano lectivo em 15 de Setembro.
19 – O Ministério da Educação litigou de Má-Fé – artigo 456º, nº 2, alínea b) do CPCivil –, ocultou a verdade ao Tribunal, alegando, e relembre-se em mera alegação em sede de impugnação sem suporte de meio probatório, não tendo colocado a questão em sede de excepção, que, "... a decisão que implica a alteração da fórmula da graduação prevista no artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, implicaria a alteração profunda do algoritmo por alteração dos factores que constituem a fórmula, impondo a paralisia do procedimento concursal em curso traduzindo-se num impedimento incontornável da publicação dos resultados no dia 30 de Agosto, num grande atraso no início do ano lectivo, com as respectivas implicações e acresceria substancialmente o custo que o Estado tem com o concurso...".
20 – Em consequência da falta de prova produzida, pelo ora recorrido, e da decisão assentar exclusivamente na argumentação em sede de impugnação, não podem considerar-se prejuízos resultantes para a entidade requerida, e como tal, não são superiores [nem mesmo considerados seriam, pois o concurso destina-se a suprir necessidades transitórias] aos prejuízos dos candidatos que não podem concorrer em condições de igualdade no acesso à função pública, uns concorrem com avaliação, outros sem avaliação, outros sem avaliação definitiva, por razões a que não deram causa e que lhe são alheias, conforme exaustivamente demonstrado na P.I. e ao longo de todo o processado.
Termos em que,
a) A decisão definitiva tomada no acórdão posto em crise, foi tomada com base em pressupostos errados, pelo que deve ser reformada; ou a não se entender assim,
b) Em sede de apreciação pelo Tribunal Central Administrativo Sul, deve ser revogado. Dando-se provimento ao recurso ora apresentado, mantendo-se os efeitos da suspensão provisória antes decretada, e decretando-se a Providência Cautelar, nos termos do artigo 120º do CPTA, procedendo-se ao decretamento da suspensão da eficácia dos artigos 14º e 16º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, e consequentes Itens 4. Opções de candidatura Item 4.5; 4.5.1 e 4.5.2 referentes aos critérios de graduação da candidatura electrónica, aplicação electrónica, para Garantia da Legalidade do procedimento concursal aberto mediante Aviso nº 7173/2010, publicado no DR de 9 de Abril de 2010, da Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, com as consequências legais, prosseguindo o concurso regularmente” [cfr. fls. 742/759 dos autos].
O Ministério da Educação contra-alegou, requerendo subsidiariamente a ampliação do âmbito do recurso, nos termos previstos no artigo 684º-A do CPCivil, tendo concluído a sua alegação do seguinte modo:
“I. Incumbia ao recorrente, o ónus de alegação e prova [ainda que indiciária] de factos concretos e bem determinados susceptíveis de demonstrar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver assegurados no processo principal;
II. O recorrente não invocou no requerimento inicial qualquer facto concreto susceptível de integrar a previsão normativa, como lhe era, desde logo, exigível nos termos do artigo 342º, nº 1 do Código Civil;
III. O recorrente limita-se a remeter para as situações abstractas e genéricas que reputa de integradoras do «periculum in mora» descritas no Capítulo II do requerimento inicial;
IV. Nenhum candidato ficou impedido de declarar no formulário de candidatura electrónico a menção quantitativa que, efectivamente, lhe havia sido atribuída, devendo essa nota ser considerada, quando necessário, para efeitos de desempate de graduação, nos termos da alínea a) do nº 3 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro;
V. Nenhum docente foi excluído do concurso por invalidação dos campos relativos à avaliação de desempenho;
VI. A avaliação dos professores, nos termos das suas normas especiais, já produziu efeitos para o concurso de professores desde 1988, nos termos do Decreto-Lei nº 18/88, de 21 de Janeiro;
VII. Não se compreende a invocação do «periculum in mora» quando o requerido se limita ao cumprimento de normas legais, a que está vinculado, quando estas foram aprovadas com a alteração ao Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, pelo Decreto-Lei nº 51/2009, de 27 de Fevereiro;
VIII. Desde a publicação do Decreto-Lei nº 51/2009, de 27 de Fevereiro de 2009, que o recorrente tem conhecimento que a norma transitória, constante do nº 1 do artigo 6º daquele diploma, que suspendia a aplicação do artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010;
IX. Há mais de um ano que o recorrente é conhecedor da causa de pedir que alega nos presentes autos, não se compreendendo a urgência que, só agora, terminada a fase de candidaturas ao concurso de professores, vem reivindicar;
X. A não adopção da providência cautelar requerida não provoca nenhuma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o recorrente pretenderá assegurar no processo principal.
XI. As normas suspendendas só produzirão efeitos na esfera jurídica dos opositores aos concursos aquando da homologação das listas definitivas de ordenação, de exclusão, de colocação e de candidatos não colocados, por cada grupo de recrutamento, nos termos do artigo 19º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, a ocorrer em 30 de Agosto de 2010;
XII. Mesmo após a publicação das listas de colocação, seria sempre possível à DGRHE a reconstituição de uma eventual situação hipotética para os associados do recorrido, desde que os mesmos estejam identificados;
XIII. O recorrente não logrou provar qualquer matéria de facto susceptível de suportar a verificação do requisito do "periculum in mora", não lhe sendo, por essa mesma razão, lícito invocar uma situação de facto consumado;
XIV. O recorrente limita-se a afirmar, sem mais fundamentações ou concretizações, que o interesse público não seria prejudicado com a adopção da providência, não juntando nem requerendo no requerimento inicial a produção de qualquer meio probatório;
XV. O concurso foi alicerçado num complexo algoritmo informático destinado a obter como resultado final as listas definitivas de ordenação e de colocação de candidatos em consonância com a legislação aplicável;
XVI. A suspensão da eficácia dos artigos 14º e 16º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, implicaria a desaplicação de todos os elementos relativos à graduação e ordenação dos candidatos – designadamente os critérios de prioridade;
XVII. Consequentemente, seria de todo impossível a elaboração de listas de colocação, o que inviabilizaria o prosseguimento e conclusão dos concursos que se encontram a decorrer;
XVIII. Uma decisão que determinasse a desaplicação dos critérios de graduação e ordenação dos candidatos previstos nos artigos 14º e 16º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, e os substituísse por outros, implicaria necessariamente a redefinição do algoritmo de cálculo e a suspensão por tempo indeterminado dos procedimentos concursais.
XIX. O recorrente já tinha sido informado de que a Administração agiria nos termos do quadro legal a que se encontra vinculada, e tendo em consideração a complexidade e a dificuldade técnica que implicaria a adopção de outras soluções para o concurso, nomeadamente a alteração do algoritmo do concurso;
XX. Com o decretamento da providência seria o direito ao ensino, enquanto direito fundamental com consagração no artigo 74º da Constituição da República Portuguesa, que o Estado não estaria a assegurar;
XXI. Para que possam ser cumpridos os programas escolares essenciais ao processo ensino-aprendizagem é necessário assegurar a existência de um calendário escolar por ano lectivo.
XXII. Determinou o Despacho nº 11120-A/2010, de 6 de Julho, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 129, que o 1º período lectivo do ano escolar 2010-2011 deverá ter início entre 8 e 13 de Setembro de 2010;
XXIII. Para que o 1º período se inicie naquela data, é necessário que os recursos humanos docentes, que asseguram a satisfação das necessidades de pessoal das escolas, estejam colocados em devido tempo, em conformidade com aquele calendário;
XXIV. No que concerne ao seu objecto e ao universo de destinatários abrangidos, há que salientar que o mesmo visa o preenchimento de milhares de horários nas escolas, tendo sido apresentadas 54.979 candidaturas;
XXV. Em termos de estrutura, o procedimento globalmente designado de concurso de educadores de infância e de professores do ensino básico e secundário para o ano escolar de 2010-2011, encerra em si uma diversidade de distintos concursos que consubstanciam diferentes modalidades de recrutamento do pessoal docente;
XXVI. A calendarização é definida de forma a garantir a segurança procedimental e validade de cada uma das fases concursais, com especial incidência para os momentos de validação e confirmação da veracidade dos elementos constantes das candidaturas apresentadas, cujos prazos se encontram legalmente definidos no Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro;
XXVII. Impõe-se o respeito pelas garantias impugnatórias reconhecidas aos candidatos, consubstanciadas na reclamação dos elementos constantes das listas provisórias e no recurso hierárquico dos actos de homologação das listas definitivas dos diferentes concursos, cujos respectivos prazos e formas de exercício se encontram igualmente estabelecidos na lei;
XXVIII. Para levar cabo o concurso em questão não é possível encurtar o elenco de operações a efectuar, nem aligeirar a diligência com que as mesmas devem ser realizadas, sob pena de não ficar assegurada a legalidade do processo de recrutamento;
XXIX. Um hipotético decretamento da providência requerida, e consequente alteração dos critérios de graduação, ordenação e prioridade legalmente previstos, obrigaria a que num momento futuro todas as referidas fases e operações tivessem de se realizar exactamente nos mesmos moldes e limites temporais definidos no diploma legal, e com a mesma duração prevista no aviso de abertura,
XXX. Obrigando, designadamente, à repetição das fases de validação das candidaturas, publicitação das listas provisórias, reclamação e análise das reclamações deduzidas;
XXXI. Um adiamento dos concursos do pessoal docente para 2010-2011 não permitiria a colocação dos docentes no dia 30 de Agosto, data prevista para a divulgação das listas definitivas de graduação, colocação e exclusão, de molde a assegurar o cumprimento do calendário escolar, mais precisamente, o início do primeiro período entre 8 e 13 de Setembro;
XXXII. O adiamento do início do ano escolar desestabilizaria o quotidiano de centenas de milhares de famílias que, por tempo indeterminado, teriam as suas crianças e jovens com o tempo desocupado;
XXXIII. O número de opositores ao concurso não é indiferente, na medida em que todas as 54.979 candidaturas, independentemente do número de candidatos providos a final, terão de ser submetidas às fases procedimentais legalmente definidas;
XXXIV. Pelo que, como entendeu o Tribunal «a quo», cumpre também ao interesse público a consideração da estabilidade profissional e familiar de todos os opositores ao concurso.
XXXV. A realização dos concursos de destacamentos e contratação é essencial para assegurar o início do ano lectivo, razão pela qual o artigo 8º, nº 2 do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, exige a sua realização anual.
XXXVI. O interesse público globalmente considerado no caso em apreço traduzido na necessidade de garantir a efectivação do direito fundamental ao ensino dos alunos da rede pública do requerido, bem assim com a gestão eficiente e responsável dos recursos humanos educativos e recursos orçamentais à sua responsabilidade, é superior aos interesses alegados pelo recorrente;
Subsidiariamente, se for considerada necessária a sua apreciação,
XXXVII. O recorrente pediu a efectiva suspensão de eficácia dos artigos 14º e 16º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, que são normas legais, e só indirectamente e em consequência, a de determinados itens do formulário de candidatura.
XXXVIII. Determina a alínea a) do nº 2 do artigo 4º do ETAF que está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa;
XXXIX. A impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto apenas as emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, ou seja, apenas podem ser impugnados regulamentos e não normas legais;
XL. Não se verificam sequer os pressupostos para intentar uma acção de impugnação de normas, nos termos dos artigos 72º e 73º do CPTA, verificando-se uma incompetência absoluta do Tribunal, nos termos do artigo 4º, nº 2, alínea a) do ETAF e do artigo 14º, nº 2 do CPTA;
XLI. Dúvidas não restam que o recorrente pretende impugnar normas legislativas, pelo que não se pode, à luz do princípio da legalidade, desconsiderar e afastar as citadas disposições legais do ETAF e do CPTA, de forma a admitir uma pretensão legalmente inadmissível;
XLII. A inadmissibilidade do pedido de suspensão de eficácia de norma legislativa, por incompetência do Tribunal, configura uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea c) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea e) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
XLIII. Normas que surgem violadas pela decisão judicial ora impugnada, bem assim como o supra aludido artigo 4º, nº 2 do ETAF.
XLIV. Só a Presidência do Conselho de Ministros tem legitimidade passiva em relação ao requerimento interposto pelo recorrente, na medida em que actua como centro de imputação do acto normativo da autoria do Conselho de Ministros;
XLV. Tendo sido indicado como requerido, entende o Ministério da Educação que se verifica a sua manifesta ilegitimidade passiva, que configura uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
XLVI. Ao decidir pela improcedência daquela excepção invocada, o acórdão recorrido violou o artigo 10º, nº 1 do CPTA, assim como os artigos 89º, nº 1, alínea d) do CPTA e artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil;
XLVII. Os efeitos de sentença que decretasse a providência requerida apenas poderiam abranger aqueles trabalhadores que são representados pelo recorrido, tornando-se necessária a sua identificação sob pena de abuso do direito de representação por parte do recorrente;
XLVIII. Todos os associados do recorrente avaliados entre 2007 e 2009, nos termos do modelo de avaliação consagrado no ECD, para que remete o artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, muito especialmente, os que tiveram uma avaliação de Muito Bom ou Excelente, seriam prejudicados;
XLIX. Não pode, pois, perante direitos contraditórios assumir-se o recorrente como representativo de todos os seus associados, como o faz, nem existe uma defesa colectiva de direitos individuais, nem se pode admitir que discricionariamente defenda uns contra os outros em nome de todos;
L. A ilegitimidade do recorrente constitui uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
LI. Ao decidir pela improcedência da excepção invocada, o acórdão recorrido violou o artigo 310º da Lei nº 59/2009, de 11 de Setembro [RCTFP] e o artigo 130º do CPTA, bem assim como a alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA, e o artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil;
LII. Não há nenhum interesse difuso que seja estatutariamente prosseguido pelo recorrido, que limita a sua acção à defesa dos interesses dos seus associados, e que age em juízo, exclusivamente "em nome dos seus associados" [cfr. artigo 6º do requerimento inicial], que são sujeitos concretos e determinados;
LIII. É inequívoco que nunca o recorrido teria legitimidade activa para propor uma acção popular, «ex vi» artigo 9º, nº 2 do CPTA, e artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto;
LIV. Ainda que o recorrido tivesse um interesse difuso a defender, e ainda que tivesse proposto a competente acção popular nos termos legalmente previstos, não podia, seguramente, ter a pretensão de representar todos os docentes opositores ao concurso, seus associados ou não;
LV. Também por aí se verificaria a ilegitimidade do recorrido, consubstanciadora de excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
LVI. A não considerar a procedência da excepção invocada, a decisão recorrida violou, assim, os artigos 89º, nº 1, alínea d) do CPTA e artigo 493º, nº 2 e alínea d) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil.
LVII. Sendo óbvia a contradição de interesses, deveriam os associados do recorrido, que directamente possam beneficiar das normas do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, ser chamados ao processo sob pena de uma eventual suspensão não representar a defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, claramente reconhecidos pelas normas suspendendas;
LVIII. Não pode o Tribunal «a quo» invocar o princípio anti-formalista e «pro actione» para decidir de forma contrária ao legalmente determinado, porquanto nenhuma dúvida interpretativa se suscita no que concerne ao requisito exigido ao requerente de uma providência cautelar: a indicação dos contra-interessados a quem a adopção da mesma possa directamente prejudicar, «ex vi» artigo 114º, nº 3, alínea d) do CPTA – cfr. Acórdão do STA, de 30-4-2008, no Processo nº 0850/07;
LIX. A recusa manifesta pelo recorrente da indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência pudesse directamente prejudicar viola o artigo 114º, nº 3, alínea d) do CPTA, e configura uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo [cfr. alínea f) do nº 1 do artigo 89º do CPTA], conducente à absolvição da instância [artigo 493º, nº 2 e alínea e) do nº 1 do artigo 288º do CPCivil];
LX. Normas que, mais uma vez, foram violadas pelo Acórdão impugnado, ao decidir-se pela improcedência da excepção suscitada.
LXI. Só com a elaboração e homologação das listas definitivas do concurso se procederá à aplicação das normas em causa a situações concretas dos docentes, no âmbito do procedimento concursal;
LXII. A pretensão de suspensão de eficácia das normas em causa com base na sua alegada imediata operatividade é manifestamente ilegal, por violação do artigo 130º do CPTA;
LXIII. Não é permitido ao Tribunal, ao abrigo dos princípios anti-formalista e «pro actione», desconsiderar a natureza das normas em causa e desatender aos factos que demonstram a sua não imediata operatividade, em ordem a justificar legalmente inadmissível formulado pelo recorrente, porquanto a esse respeito não se suscitam quaisquer dúvidas legitimamente atendíveis;
LXIV, A decisão proferida ao admitir o meio processual escolhido pelo recorrente sem mais justificações incorreu na violação clara dos supra aludidos artigos 94º e 130º do CPTA;
LXV. O acórdão impugnado entendeu encontrar-se verificado o requisito do «fumus boni iuris», remetendo, genericamente, para a totalidade dos factos dados como provados – alíneas A) a Q) dos factos provados, não especificando o iter que conduziu a tal conclusão, designadamente os factos considerados provados que determinaram tal desiderato;
LXVI. Ao não justificar os fundamentos de facto e de direito que justificam, naquela parte, a decisão impugnada, o Acórdão recorrido incorreu no vício de nulidade, de acordo com o previsto no artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil;
LXVII. Resultou demonstrado nos autos a legalidade da actuação administrativa e, consequentemente, a manifesta improcedência da eventual pretensão a formular em acção principal;
LXVIII. O presente concurso destina-se à satisfação de necessidades transitórias do sistema educativo, não pelo ingresso na função pública, mas pelo preenchimento de horários, através dos concursos de destacamentos, contratação e bolsa de recrutamento, mediante mobilidade ou celebração de contratos a termo, nos termos dos nºs 6 e 7 do artigo 5º e artigos 38º a 58º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro;
LXIX. Os candidatos opositores aos destacamentos são já detentores de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, ao passo que os candidatos à contratação e bolsa de recrutamento não a vão adquirir por via deste procedimento, pelo que não se pode invocar a violação do direito de acesso à função pública;
LXX. Nenhum candidato ficou impedido de declarar no formulário de candidatura electrónico a menção quantitativa que, efectivamente, lhe havia sido atribuída, devendo essa nota ser considerada, quando necessário, para efeitos de desempate de graduação, nos termos da alínea a) do nº 3 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro.
LXXI. O modelo de avaliação de desempenho do pessoal docente que produz efeitos para o concurso de professores, nos termos do artigo 14º e alínea c) do nº 3 do artigo 16º tem a sua consagração no ECD, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro, tendo, exclusivamente, como destinatários todos aqueles abrangidos pelo âmbito de aplicação daquele diploma;
LXXII. O exercício de funções docentes na Região Autónoma da Madeira é regulado pelo Estatuto da Carreira Docente da Região Autónoma da Madeira, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional nº 6/2008/M, de 25 de Fevereiro, ao passo que aos docentes que exerceram funções na Região Autónoma dos Açores é aplicável Estatuto da Carreira Docente na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional nº 21/2007/A, de 30 de Agosto.
LXXIII. Aos docentes provenientes do Ensino Particular e Cooperativo aplica-se a disciplina vertida no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, definido no Decreto-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro, e não a decorrente do ECD;
LXXIV. De acordo com o artigo 1º, nº 3 do ECD, os professores do ensino português no estrangeiro bem como os docentes que se encontrem a prestar serviço em Macau ou em regime de cooperação nos países africanos de língua oficial portuguesa ou outros regem-se por normas próprias, o que exclui a aplicação do ECD também no referente à avaliação de desempenho desses docentes.
LXXV. As escolas de hotelaria e turismo caracterizam-se como serviços territorialmente desconcentrados do Turismo de Portugal, IP, e estão sujeitas à sua orientação pedagógica, conforme estipulado nos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 226-A/2008, de 20 de Novembro;
LXXVI. Sendo que, por força do disposto no artigo 1º, nº 1 do ECD, o Estatuto aplica-se tão-somente a docentes em exercício de funções em estabelecimentos públicos de educação e ensino na dependência do Ministério da Educação;
LXXVII. As actividades de enriquecimento curricular não configuram o exercício de funções docentes, nos termos do artigo 35º do ECD, não integrando os professores que as desenvolvem o conceito de pessoal docente, não lhes sendo exigida a qualificação profissional ou mesmo habilitação própria para o exercício daquelas actividades;
LXXVIII. Resulta inequívoco que o modelo de avaliação de desempenho docente previsto no ECD e concretizado nos Decretos Regulamentares nºs 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, foi aplicado ao universo de docentes por ele abrangido, excluindo, necessariamente e nos termos legalmente definidos, os demais;
LXXIX. Limitando-se o campo 4.5 do formulário de candidatura a cumprir o exercício de um poder vinculado, a sua conformação com a lei exclui, por sua vez, a invocada violação do princípio da igualdade, sendo certo que o princípio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade [neste sentido, cfr. o Acórdão do STA, de 21 de Janeiro de 1999, recurso nº 41.834];
LXXX. O artigo 46º, nº 1 do ECD, para o qual remete o artigo 21º do Decreto Regulamentar nº 2/2008, de 10 de Janeiro, estabelece que a "avaliação de cada uma das componentes de classificação e respectivos subgrupos é feita numa escala de avaliação de 1 a 10, devendo as classificações ser atribuídas em números inteiros".
LXXXI. A única aplicação informática existente foi utilizada por todas as escolas da rede do recorrido para lançar os dados das classificações atribuídas aos docentes no âmbito do processo de avaliação de desempenho, e limitou-se, ao "arredondar", a dar cumprimento ao estabelecido no citado artigo 46º do ECD.
LXXXII. Ainda que dúvidas tivesse quanto ao facto de algumas escolas terem ou não recorrido à aludida aplicação, sempre teria o Tribunal de decidir em desfavor do ora recorrido – artigo 342º do Código Civil e 516º do CPCivil.
LXXXIII. Ainda que se tivesse demonstrado que os estabelecimentos de ensino não tivessem recorrido à única aplicação disponibilizada para o efeito, ou não tivessem recorrido a nenhuma aplicação para o efeito, ou que tivessem recorrido a uma outra qualquer hipotética aplicação para o efeito, sempre teria que o recorrido de demonstrar que os resultados obtidos, com o recurso a qualquer daquelas soluções seriam diferentes dos resultados alcançados através do recurso à única aplicação disponibilizada pelo recorrente para o efeito, e que dai resultava tratamento desigual para determinados candidatos.
LXXXIV. Logo, o Acórdão proferido é nulo por falta de fundamentação da matéria de facto dada como provada na alínea E) da matéria de facto assente, por força do disposto nos artigos 653º, nº 2, 659º, nº 3 e 516º todos do CPC, assim como do artigo 342º do Cód. Civil.
LXXXV. Uma hipotética impugnação administrativa da classificação obtida no processo de avaliação de desempenho docente não suspende a produção de efeitos do acto avaliativo, nos termos dos artigos 163º, nº 2 e 170º, nº 3, ambos do CPA;
LXXXVI. Como tal, no formulário electrónico de candidatura aqueles docentes sempre teriam de indicar a única avaliação legalmente atribuída e reconhecida à data da abertura do concurso, independentemente de com ela concordarem ou não.
LXXXVII. De acordo com o disposto no artigo 145º, nº 2 do CPA, um hipotético deferimento das pretensões dos docentes em sede de reclamação ou recurso, implicaria a revogação dos actos impugnados, com efeitos retroactivos, ou seja, obrigaria a uma reconstituição da situação que se verificaria caso não tivessem sido praticados aqueles actos, sendo a eventual nova classificação de desempenho tida em consideração na graduação dos candidatos com vista à sua ordenação, para efeitos dos artigos 14º e 16º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro.
LXXXVIII. Ainda que o recorrente tivesse impugnado de normas regulamentares [emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo], tal impugnação teria de assentar num pedido de declaração de ilegalidade e sua desaplicação ao caso concreto a formular em acção administrativa especial, por força dos artigos 46º, nº 2, alínea c), 72º e 73º, nº 2, todos do CPTA, e não através de acção administrativa comum, elegida pelo recorrente para meio processual principal;
LXXXIX. Para além de que só o acto administrativo de homologação das listas definitivas, sendo considerado lesivo, poderá ser impugnado através de uma acção administrativa especial.
XC. De todos os argumentos acima aduzidos resulta inequívoco que os actos concursais foram praticados no respeito pelas disposições legais aplicáveis, não resultando sequer perfunctoriamente demonstrada a inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas em causa, mas sim a manifesta a improcedência da pretensão a formular no processo principal.
XCI. Ao decidir em contrário, o Tribunal violou o artigo 120º, nº 1, alínea b), «in fine», do CPTA” [cfr. fls. 776/865 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer a fls. 888/889, no sentido de ser de manter a sentença recorrida.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou indiciariamente provada a seguinte factualidade:
i. O requerente é uma Associação Sindical de Educadores e Professores de todos os graus de ensino, que tem por objectivo, entre outros, defender os direitos dos seus associados, considerados individualmente ou como classe profissional, tendo por âmbito geográfico os distritos de Portalegre, Évora, Beja, Faro e os professores portugueses que, no estrangeiro, exerçam funções em regime de contrato ou de cooperação, enquanto vinculados ao Estado Português – por admissão;
ii. Em 9-4-2010, foi publicado no DR nº 69, 2ª Série, o Aviso nº 7173/2010, da DGRHE, através do qual foi aberto o procedimento de concurso de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário, destinado ao suprimento de necessidades de pessoal docente, para o ano lectivo 2010/2011, o mesmo visa o preenchimento de milhares de horários nas escolas, tendo sido apresentadas 54.979 candidaturas – por admissão;
iii. Na sequência de candidatura ao concurso acima identificado, apresentada através de formulário electrónico, os docentes são graduados mediante listas provisórias de ordenação, de acordo, além do mais, com critérios de prioridade, de preferências por escolas manifestadas pelos candidatos e atenta a majoração na graduação aos candidatos que obtiveram na última avaliação de desempenho uma menção qualitativa de Muito Bom ou Excelente – por admissão; cfr. doc. nº 1 junto com o requerimento inicial;
iv. Do ponto XII do Aviso nº 7173/2010, transcreve-se “...graduação, se arredonda à milésimas, dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência obtida com base no disposto no artigo 14º do DL nº 20/2006, na redacção dada pelo DL nº 51/2009...”.
v. Algumas escolas recorreram a uma aplicação informática disponibilizada pela DGRHE que, para efeitos de atribuição da classificação, procedeu a arredondamentos, que consubstanciaram o apuramento aritmético do resultado das somas das componentes classificativas em números inteiros – por admissão;
vi. Existem docentes cuja classificação, no âmbito da respectiva avaliação de desempenho, ainda não se encontra definitivamente fixada, em virtude de terem procedido à respectiva impugnação graciosa – por admissão;
vii. Desde 21-4-2010 que passou a ser possível os docentes candidatos declararem as menções quantitativas que obtiveram na ficha global de avaliação do desempenho, independentemente de as mesmas estarem conformes com os intervalos de pontuação – cfr. fls. 157 a 159;
viii. Em 22-4-2010, neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja deu entrada a presente providência cautelar onde foi requerido o decretamento provisório da providência de suspensão de eficácia de normas do procedimento concursal aberto mediante o Aviso nº 7173/2010 – cfr. fls. 1;
ix. Em 28-4-2010, o Senhor Director da DGRHE transmitiu para as Escolas o seguinte:
“...Relembramos que, conforme consta do Manual de Validação da Candidatura Electrónica, página 33, ponto 4.5- avaliação de Desempenho: "Apenas concorrem com avaliação os docentes avaliados nos termos do ECD e dos decretos regulamentares nºs 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, nos termos da alínea c) do artigo 14º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009, de 27 de Fevereiro. Assim, a avaliação dos docentes regulamentada por legislação diferente da acima referida, não releva para efeitos da alínea c) do nº 1 do artigo 14º, nem da alínea a) do nº 3 do artigo 16º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com a redacção do DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, pelo que a Escola de validação deverá invalidar os campos 4.5.1 e 4.5.2 que apresentem este tipo de avaliação.
Relembra-se ainda que a invalidação destes campos não implica a invalidação da candidatura...” – cfr. fls. 269;
x. Em 30-4-2010, o Senhor Provedor de Justiça enviou um ofício ao Secretário-Geral da Federação Nacional de Professores, nos seguintes termos:
“...Analisadas as queixas no plano da estrita legalidade, foram identificados casos em que a aplicação do facto de ponderação em causa poderá importar tratamento desigual injustificado. Em síntese, trata-se:
a) Por um lado, dos docentes das Regiões Autónomas, que têm legalmente garantido o direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção do pessoal docente no restante território nacional, em condições de igualdade [v.g. Lei nº 23/2009, de 21 de Maio], mas que, por estarem abrangidos por um regime de avaliação especifico, vêem-se impedidos de beneficiar da valorização atribuída a quem obteve as menções de Excelente e Muito Bom;
b) Por outro, dos docentes que, abrangidos pelo Estatuto da Carreira Docente [aprovado pelo DL nº 139-A/90, de 28 de Abril, e sucessivamente alterado] e pelo respectivo regime de avaliação, e não obstante terem estado em situação que a lei equipara a exercício efectivo de funções ou a desempenhar funções de que não pode resultar qualquer prejuízo no âmbito da sua situação funcional de origem, não foram avaliados por não reunirem o requisito tempo mínimo de contacto funcional com o avaliador e que, por esse motivo, ficam também impedidos de beneficiar daquela valorização [v.g., nos casos de licença parental].
Termos em que, em sede instrutória [...] entendeu o Senhor Provedor de Justiça submeter aquelas questões à ponderação da Senhora Ministra da Educação.” – cfr. ofício nº 6625, de 28-4-2010 e também fls. 267 a 270;
xi. De 3-5-2010 até às 18.00 horas de 6-5-2010, decorreu o período de aperfeiçoamento das candidaturas – cfr. fls. 69 dos autos apensos e nº 1.2, do Ponto IX do Aviso de Abertura do Concurso;
xii. Em 3-5-2010 foi decretada provisoriamente a providência cautelar de suspensão da eficácia dos “...artigos 14º e 16º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, e consequentes itens 4. Opções de candidatura Item 4.5., 4.5.1. e 4.5.2. referentes aos critérios de graduação da candidatura electrónica, aplicação electrónica, para garantia da legalidade do procedimento concursal aberto mediante Aviso nº 7173/2010, publicado no DR de 9 de Abril de 2010, da Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação [...]. Devendo, em consequência, os requeridos pugnar pelo reajustamento da candidatura electrónica, permitindo que esta se faça sem a aplicação daqueles itens, que devem ser abolidos neste concurso, e com isso prosseguindo o concurso regularmente...” – cfr. fls. 171 a 191;
xiii. Em 6-5-2010 foi proferido despacho pela Senhora Ministra da Educação, determinando:
“...1. Deve o Sr. Director Geral dos Recursos Humanos da Educação desencadear os mecanismos técnicos necessários para que a aplicação electrónica relativa ao concurso do pessoal docente para o ano lectivo de 2010/2011, aberto pelo aviso nº 7173/2010 e publicado no Diário da República, 2ª Série de 9 de Abril, deixe, provisoriamente e até decisão final sobre aquele decretamento ou sobre a própria providência cautelar, de conter os itens 4.5, 4.5.1. e 4.5.2;
2. A execução técnica deve ser de imediato iniciada para que a sua operacionalização não exceda as 24 horas do dia 6 de Maio de 2010...” – cfr. fls. 59 dos autos apensos;
xiv. Em 6-5-2010, às 21.43,24, na candidatura electrónica não assomavam já os campos 4.5, 4.5.1. e 4.5.2., surgindo na página electrónica da DGRHE a informação de que o “...Aperfeiçoamento da Candidatura Electrónica – disponível até às 18 horas de 6 de Maio de 2010 – actualizado em 6-5-2010, às 21.20...” – cfr. fls. 69 dos autos apensos;
xv. Em 30-8-2010, de acordo com o calendário das etapas do concurso, terá lugar a homologação e a publicação das listas definitivas de colocação – cfr. artigo 97º da oposição e www.dgrhe.minedu.pt/Portal/WebForms/Docentes/.../Recrutamento/2010/...;
xvi. Em 27-5-2010, com intervenção de todos os juízes deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, foi proferido Acórdão que manteve o decretamento provisório da presente providência cautelar – cfr. fls. 529 a 540.
xvii. O calendário escolar, a concretizar anualmente por despacho do Ministro da Educação, obedece ao disposto no Despacho Normativo nº 24/2000, de 11 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Despacho Normativo nº 36/2002, de 4 de Junho, que determina, na alínea c) do nº 1 do seu artigo 3º, que o primeiro período se inicia no dia 15 de Setembro, ou na segunda-feira imediatamente seguinte, caso este dia coincida com uma sexta-feira ou um fim-de-semana.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu supra, foram interpostos dois recursos jurisdicionais: o primeiro, foi interposto pelo Ministério da Educação do acórdão de 27-5-2010, que confirmou o decretamento provisório da providência requerida, tendo o segundo sido interposto pelo Sindicato dos Professores da Zona Sul, do acórdão de 11-6-2010, que, a final, julgou improcedente a providência cautelar requerida [cfr. fls. 529/540 e 699/717 dos autos].
Neste último recurso jurisdicional o Ministério da Educação requereu, a título subsidiário, a ampliação do respectivo âmbito, nos termos do artigo 684º-A do CPCivil, reeditando nesse pedido de ampliação as conclusões que havia formulado aquando da interposição do recurso do acórdão de 27-5-2010, reconhecendo porém que este poderia perder a sua utilidade caso a decisão contida no acórdão de 11-6-2010, que indeferiu a providência, viesse a ser confirmada.
Parece-nos efectivamente ser esse o caso. Com efeito, só fará sentido apreciar o recurso interposto do acórdão de 27-5-2010 caso o recurso interposto do acórdão de 11-6-2010 venha a obter provimento, pois que se não vier a obtê-lo e a decisão de indeferimento da providência for confirmada, o seu conhecimento tornar-se-á inútil.
Consequentemente, conhecer-se-á em primeiro lugar do recurso interposto do acórdão de 11-6-2010 que indeferiu a providência cautelar requerida.
Como decorre do aludido acórdão, a providência foi indeferida com os seguintes fundamentos:
“Os alegados prejuízos de difícil reparação dos associados do requerente não surgem concretizados, consubstanciados ou densificados, limitando-se, como acima se transcreveu, a alegar circunstâncias insuficientemente determinadas e genéricas assim insusceptíveis de convencer o Tribunal.
Na verdade, no desenhado quadro fáctico não se descobrem factos integradores do requisito do «periculum in mora», nem os factos sumariamente assentes inspiram fundado receio que quando se decidir na acção principal seja já impossível, se caso disso for, de proceder à restauração natural.
Por outro lado, e porque nos termos da lei deve a providência a decretar ser aquela que se revelar mais adequada ao caso concreto, isto é, a mais ajustada a atenuar a lesão dos interesses colectivos que o requerente representa e a menos gravosa para os demais interesses em públicos ou privados em questão, importa ter também presente o alegado pela entidade requerida sobre esta matéria [cfr. nº 2 do artigo 120º do CPTA, «ex vi» artigo 130º, nº 4 do mesmo diploma].
[…]
Isto é, quando, como sucede no caso em apreço, o prejuízo resultante para a entidade requerida [aquela a que, por força das suas atribuições e competências, em primeiro lugar compete assegurar o regular funcionamento do sistema de ensino e que alega, concretizando, não conseguir cumprir com o decretamento] se mostre superior ao prejuízo [que, resumidamente, o requerente alegou como sendo os danos irreparáveis no percurso profissional dos docentes seus associados] que se quer afastar com a providência [nº 2 do artigo 120º do CPTA].
Do exposto resulta que, do alegado pelo requerente e da prova dos autos, apreciados agora à luz dos critérios decisórios antes enunciados, não se verifica uma situação de forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação, o que determina a improcedência da providência cautelar requerida”.
O Sindicato recorrente discorda do entendimento perfilhado no acórdão recorrido por entender que num concurso para contratar professores para suprir necessidades transitórias, a apreensão dos prejuízos é óbvia, porquanto serem excluídos pelos motivos apresentados quando se descreveram as diversas situações que põem em causa o acesso ao concurso em condições de igualdade, retira-lhes imediatamente a possibilidade de poderem vir a ser contratados por não constarem nas listas definitivas. E os que nelas constarem, verem-se ultrapassados por outros candidatos que puderam concorrer com melhor classificação que outros que, ou não a puderam validar correctamente ou nem sequer ainda a conhecem em definitivo, ou por uns terem sido beneficiados com os arredondamentos e outros não. Serão consequências que uma acção principal jamais poderá reparar, visto poderem ser arredados em definitivo da possibilidade de virem a ser docentes, e muito dificilmente numa acção principal ainda que individual, nunca conseguirão fazer prova de que estariam melhor classificados que aqueles que foram colocados, para além da perda também irreparável de contabilizarem tempo de serviço docente.
O “periculum in mora”, enquanto [um dos] requisito(s) de que depende a concessão duma determinada providência cautelar, consiste na demonstração do fundado receio de que, chegando o processo principal ao fim com uma decisão favorável ao requerente da providência, a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, ou por tal evolução ter conduzido à produção de danos dificilmente reparáveis [cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, in Comentário ao CPTA, 2005, a págs. 606 e segs.].
Ora, tal como sucede quando está em causa a concessão duma providência cautelar não especificada em processo civil – cfr. artigos 381º, nº 1 e 387º, nº 1, ambos do CPCivil –, também o CPTA exige que ocorra um “fundado receio” quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias, ou seja, impõe que o juízo a efectuar sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos, que permitam ao julgador concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação apenas eventual [obra e autores citados, a pág. 606]. No fundo, o requisito do “periculum in mora” deve considerar-se preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente – “in casu”, o Sindicato dos Professores da Zona Sul – permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da esfera jurídica dos seus representados, caso no processo principal venha a ser obtida uma decisão favorável.
Porém, como salientou o acórdão recorrido, o Sindicato recorrente não concretizou, consubstanciou ou sequer densificou, quais os alegados prejuízos de difícil reparação que adviriam para os seus associados caso a providência requerida não viesse a ser decretada, limitando-se a hipotisar circunstâncias insuficientemente determinadas e genéricas, insusceptíveis de convencer o Tribunal de que a ocorrência de prejuízos de difícil reparação ou a ocorrência de situações de facto consumado era provável e demandava a concessão da tutela cautelar requerida.
E, como se viu, em alguns casos o receio do Sindicato recorrente nem fundado era, como no caso dos docentes cuja classificação, no âmbito da respectiva avaliação de desempenho, ainda não se encontra definitivamente fixada, em virtude de terem procedido à respectiva impugnação graciosa, uma vez que o acórdão recorrido deu como indiciariamente assente que desde 21-4-2010 que passou a ser possível que os mesmo declarassem as menções quantitativas que obtiveram na ficha global de avaliação do desempenho, independentemente de as mesmas estarem conformes com os intervalos de pontuação.
No fundo, o que sucederia caso a presente providência cautelar viesse a ser concedida era permitir que os associados do Sindicato recorrente – dentro do universo dos cerca de 54.000 candidatos a nível nacional – pudessem concorrer sem classificação profissional e sem avaliação de desempenho e, desse modo, em desigualdade de circunstâncias com os demais, com violação do princípio constitucional da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP [note-se que nunca poderia ocorrer violação do princípio da liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, consagrado no artigo 47º da CRP, uma vez que o concurso em causa se destina(va) à satisfação de necessidades transitórias de pessoal docente, visando a contratação para o exercício temporário de funções docentes de educadores de infância e professores dos ensinos básico e secundário].
Ora, tal efeito indesejável e perturbador do concurso em causa teria necessariamente que ser equacionado na ponderação de interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, ponderação essa que o acórdão recorrido fez de forma que não nos merece reparo.* * * * * * Finalmente, no tocante ao referido na conclusão 19ª, ou seja, de que o Ministério da Educação litigou de má fé, por ter ocultado a verdade ao Tribunal, alegando que "... a decisão que implica a alteração da fórmula da graduação prevista no artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, implicaria a alteração profunda do algoritmo por alteração dos factores que constituem a fórmula, impondo a paralisia do procedimento concursal em curso traduzindo-se num impedimento incontornável da publicação dos resultados no dia 30 de Agosto, num grande atraso no início do ano lectivo, com as respectivas implicações e acresceria substancialmente o custo que o Estado tem com o concurso...", nada nos autos permite concluir que assim tivesse sido, nem o Sindicato recorrente demonstra que tal sucedeu.
Deste modo, não estando demonstrado que o Ministério da Educação alterou a verdade dos factos ou omitiu factos relevantes para a decisão da causa, cai pela base o pedido de condenação do mesmo como litigante de má fé.
Donde e em conclusão, improcedem todas as conclusões da alegação do Sindicato recorrente.
E, face ao decidido, fica prejudicado, por inútil, o conhecimento do recurso interposto do acórdão de 27-5-2010.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto do acórdão de 11-6-2010, confirmando-o, e considerar deste modo prejudicada a apreciação do recurso interposto do acórdão de 27-5-2010.
Custas a cargo do Sindicato recorrente.
Rui Pereira
Carlos araùjo
Teresa de SousaLisboa, 30 de Setembro de 2010 |
