| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.
1. Relatório.
J...., com os sinais dos autos, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho de 8 de Novembro de 1999 do Sr. Major General Director de Administração e Mobilização de Pessoal, do Ministério da Defesa Nacional. -
Remetidos os autos do T.A.C. do Porto por ser o Tribunal competente, por decisão de 16.11.2001, o Mmo. Juiz negou provimento ao recurso, mantendo o acto impugnado.
É dessa sentença que vem interposto o presente recurso, no qual o recorrente formula as seguintes conclusões:
1ª) Da matéria de facto dada como provada verifica-se que a promoção ao posto de furriel miliciano do CSM de 63/64 se efectua no dia em que os 1.os cabos milicianos tenham completado 18 meses de serviço após a data da incorporação, sendo a antiguidade reportada a 1 de Março (1º turno) e 1 de Agosto (2º turno) respectivamente.
2ª) Como o recorrente foi incorporado no Exercito Português em 20.01.63, frequentou o 1º turno do curso de 1963, conduzindo à sua promoção em Agosto de 1964, com antiguidade reportada a 1 de Março de 1964 (e não a 1.8.64 como consta do II da matéria de facto que, por ser conclusiva, deve considerar-se não escrita).
3ª) A nota circular nº 13085 – Pº 6/83, de 18.3.65, refere-se ao 1º e 2º turno do C.S.M de 63/64 e não de 62/63, como erradamente se refere na parte conclusiva da sentença recorrida.
4ª) Assim, o turno do recorrente, quer seja considerado como 2º turno do curso de 63/64 quer o 1º turno de 63/64, a antiguidade no posto de furriel miliciano reporta-se, pelo menos, a 1 de Março de 1964.
5ª) Como o recorrente foi desligado do serviço efectivo em 1.7.1966, permaneceu mais de dois anos na categoria de furriel miliciano, pelo que tem cabimento legal a sua promoção a 2º Sargento, devendo, em consequência, ser a douta sentença recorrida revogada em ordem à anulação do despacho recorrido, por violação do art. 47º do R.P.P.I.E., posto em execução pela Portaria nº 6.972, de 26.11.1930.
6ª) Quando, porém, assim se não entenda – isto é que o recorrente deveria ter “demonstrado” que pertencia ao 1º turno de 1962/63 para poder beneficiar da antiguidade de 1 de Março de 1963 deveria ter sido lavrado despacho saneador, com inclusão no questionário dos pertinentes factos, a fim de possibilitar ao mesmo recorrente a “prova” do turno a que pertenceu;
7ª) Aliás, tendo o recorrente o número mecanográfico 62-M-1261 deveria ter sido incorporado em Agosto de 1962, por ter nascido em 1941, não o tendo sido por excesso de contingente e, consequente, ter transitado para Janeiro de 1963;
8ª) A circular nº 1/2515 surgiu para não prejudicar os que, pelo aludido motivo, não foram incorporados em 1962, reportando a antiguidade a 1.3.1963
9ª) Assim, a douta sentença recorrida violou, nesta medida, o art. 845º do Código Administrativo, em conjugação com o princípio do inquisitório, consagrado no art. 265º nº 3 do C. Proc. Civil, ambos aplicáveis por força do artº 24º al. a) da L.P.T.A.
A entidade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes:
1ª) A sentença recorrida não merece ser revogada, por ter sido proferida acertadamente;
2ª) O Sr. Juiz “a quo” reconheceu e confirmou, através da douta sentença, que o recorrente não completou dois anos de serviço, no posto de Furriel Miliciano, mas sim um ano e onze meses de serviço efectivo;
3ª) Daí que o recorrente no presente recurso jurisdicional nada traga de novo aos elementos factuais apresentados na petição inicial;
4ª) A sua pretensão de alterar a antiguidade de 1 de Março de 1964 para 1 de Agosto de 1964 cai pela base, na medida em que a alteração foi publicada na Ordem do Exército nº 17 – 3ª série, de 20 de Junho de 1966;
5ª) De igual modo, não recorreu, contenciosamente, dos despachos de indeferimento do General CEME (20 DEZ 58) e do General Comandante da Região Militar do Norte (23 NOV. 81)
6ª) Assim, mesmo que se admitisse a existência de qualquer irregularidade, o que não acontece, sobre os actos administrativos e executórios já decorreram vários anos, sendo inadmissível pretender a sua revogação contra o estipulado no art. 18º da L.O.S.T.A., no qual se exige o prazo de um ano.
7ª) Muito bem julgou o Sr. Juiz “a quo” ao considerar que o recorrente não demonstrou que pertencia ao 1º turno de 1963/64.
A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
3. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) O recorrente, com o número mecanográfico 62-M-1261, foi incorporado no Exército Português em 20.01.63, e após ter sido considerado apto para a frequência do 2º ciclo do mesmo curso em 17.03.1964 veio a terminá-lo em 8.6.1994.
b) O recorrente foi promovido a 1º cabo miliciano em 9.06.1964 e foi graduado no posto de furriel miliciano em 5.12.64, contando a sua antiguidade desde 1.08.64, sendo que em 5.12.63 havia embarcado para Angola, local onde veio a ser ferido em campanha em 23.6.65.
c) O recorrente, em virtude desses ferimentos, foi evacuado para o Hospital Militar de Luanda e, posteriormente, para o Hospital Militar Principal.
d) O recorrente, em 4.3.66, foi submetido, neste Hospital Militar Principal, a uma Junta Médica, pela qual foi considerado incapaz para o serviço militar por perda do globo ocular esquerdo e ferimentos nos membros superiores e inferiores.
e) Tal laudo médico foi homologado em 4.3.66.
f) O recorrente foi desligado do serviço efectivo em 1.7.1966 e aposentado no posto de furriel miliciano.
g) Por despacho ministerial de 24.04.1963, publicado na Ordem do Exército nº 13, de 10.05.1963, foi determinado que:
“(...) a antiguidade de furriel dos 1.os cabos milicianos do 1º turno se continua a contar da data da sua promoção (1 de Março)”.
h) O Sr. General Comandante da II Região Militar ordenou, para devido esclarecimento, a transmissão, em ordem de serviço, sob a epígrafe “Assunto. Furriel Miliciano do C.S.M”, da Nota nº 15.037 Proc. 6/3HC 6ª Secção da R.S.P. de 29.3.65, emitida pelo Sr. Brigadeiro Director da Repartição de Sargentos e Praças de DSP/ME, do seguinte teor:
“(...) a promoção ao posto de furriel Miliciano do Primeiro e Segundo turnos do CSM de 63/64 efectua-se no dia em que os 1º Cabos Milicianos completem 18 meses de serviço após a data de incorporação para cada turno e a antiguidade é reportada, respectivamente, a 1 de Março e 1 de Agosto, conforme se determina na Nota-Circular nº 13.085 Pº 6/3 de 18 de Março de 1965 desta Repartição.
i) O recorrente foi promovido a furriel miliciano em 1 de Agosto de 1964 e ficou sem efeito a promoção ao posto imediato, após rectificação efectuada conforme doutrina estabelecida na alínea c) da Nota-Circular nº 16490 Pº 8/3 de 1 de Maio de 1963 da 4ª Secção da R.S.P./O.S.P./M.E publicada na O.E. nº 13 – 3ª série de 10 de Maio de 1963, p. 380 (O.E. nº 17, 3ª série, de 20 de Junho de 1966, pp. 808 a 811 (cfr. fls. 53 a 65 e 91 a 93 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
j) Aquele havia sido promovido no posto de 2º sargento miliciano por despacho de 22.03.66, contando a antiguidade desde 28.02.66, despacho esse objecto de publicação na O.E. nº 9, 3ª série, de 30.03.66 (cfr. fls. 66 a 83 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido.
k) O recorrente, com data de 15.11.66, deu entrada no R.I 15, em 20.11.66, de requerimento dirigido a Sua Ex. o Ministro do Exército, no qual, invocando ter o posto de furriel miliciano, peticionava a promoção ao posto de 2º sargento miliciano (cfr. fls. 50 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
l) Sobre tal requerimento recaiu despacho de 10.03.67 de Sua Exa. o Ministro do Exército de indeferimento da mesma “(por não satisfazer as condições de promoção estabelecidas (...)” cfr. fls. 50 dos presentes autos.
m) Tal despacho foi comunicado ao Sr. Comandante do R.I. 15 através do ofício nº 10.446 de 13.03.67, onde se impunha a este o dever de dar conhecimento ao recorrente, sendo que sobre tal ofício consta aposta a expressão “Já dei conhecimento ao interessado” (cfr. fls. 52 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
n) Sobre tal pretensão recaiu despacho de 17.06.81 do Sr. Chefe de Estado Maior do Exército de indeferimento da mesma “(...) por falta de base legal (...) cfr. fls. 51 dos presentes autos.
o) O recorrente formulou igual pretensão, a qual foi liminarmente arquivada por despacho de 23 de Novembro de 1981 do General Comandante da R.M.N., despacho esse comunicado pelo ofício nº 2883, de 24.11.81 (cfr. fls. 02 do proc. administrativo apenso).
p) O recorrente, com data de 20.04.99, deu entrada, em 22.04.99, de requerimento dirigido a Sua Exa. o Secretário de Estado do Ministério da Defesa, no qual, invocando ter o posto de furriel miliciano, peticionava a promoção ao posto de 2º sargento miliciano (cfr. fls. 18 e 19 do proc. administrativo).
q) Sobre tal pretensão foi solicitada internamente a folha de matrícula e registo de alterações que veio a ser enviada nos termos constantes de fls. 01 a 15 do proc. administrativo apenso).
r) De seguida foi o recorrente notificado de despacho que terá sido proferido pela autoridade recorrida a indeferir a pretensão nos termos constantes do ofício nº 19026 de 29.09.99, inserto a fls. 16 e 17-A do processo administrativo apenso.
s) O recorrente dirigiu então requerimento, datado de 12.10.99 e recebido em 20.10.99, solicitando o envio de elementos que não constavam da notificação e esclarecimentos quanto à mesma (cfr. fls. 17 do proc. administrativo apenso).
t) Veio então a ser elaborada a informação nº 51/99, de 25.10.99, no sentido do indeferimento da mesma e despacho de 8.11.99 da autoridade concordante com o indeferimento nos termos constantes de fls. 27 a 29 do processo administrativo apenso.
u) O recorrente veio a instaurar os presentes autos no T.C.A. em 15.12.99.
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4. Direito Aplicável
Para negar provimento ao recurso, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“Imputa o recorrente ao acto em crise o vício de violação de lei infracção ao disposto no artº 47º nº 1 do Regulamento para a Promoção dos Postos Inferiores do Exército posto em execução pela Portaria nº 6972 de 26.11.1930 vício esse que é gerador apenas da anulabilidade do acto administrativo em questão.
Diga-se, desde já, que em nosso entendimento, o presente recurso contencioso improcede já que não ocorre aquele vício de violação de lei.
Na verdade, o dispositivo em referência impunha como condição para a promoção ao posto de 2º sargento miliciano, a prestação de dois anos de serviço no posto de furriel miliciano.
Ora o recorrente não demonstrou que o mesmo pertencia ao 1º turno de 1962/63 para poder beneficiar da antiguidade de 1 de Março, dado que o mesmo pertence ao 2º turno de 1962/63, pelo que no posto de furriel miliciano o recorrente apenas completou 1 ano e 11 meses de serviço efectivo naquele posto.
Assim, a decisão recorrida ajusta-se aos pressupostos de facto e de direito que a fundamentam, pelo que nenhuma ilegalidade lhe é possível imputar.
Improcede, pois, o vício de violação de lei invocado pelo recorrente, o que importa a improcedência do recurso, com as legais consequências”.
O recorrente insurge-se contra este entendimento, alegando, essencialmente, que foi incorporado no Exército Português em Janeiro de 1963, o que conduz à promoção em Agosto de 1964, com antiguidade reportada a 1 de Março de 1964.
Ou seja: o turno do recorrente, quer seja o 2º turno do curso de 62/63, quer o 1º turno do curso de 63/64, teria sempre que conduzir a tal antiguidade. E, uma vez que o recorrente foi desligado do serviço efectivo em 1.7.66, é evidente que permaneceu mais de dois na categoria de furriel miliciano, pelo que tem cabimento a sua promoção a 2º sargento miliciano, não ocorrendo o impedimento invocado pelo julgado na decisão recorrida.
A entidade recorrida, alem de concordar com a decisão proferida no tocante à insuficiência de tempo de serviço efectivo para a promoção ao posto de 2º sargento miliciano, alega ainda que se encontra consolidado na ordem jurídica o acto que graduou o recorrente no posto de Furriel Miliciano em 5.12.64, contando a antiguidade desde 1.8.64, acrescendo que o recorrente recebeu vários despachos de indeferimento das altas autoridades do Exército Português com competência própria e delegada (Ministro do Exército em 20.12.68 e General Comandante da Região Militar do Norte em 23.11.81), sem que houvesse recorrido de tais decisões sobre a matéria.
Efectivamente, diz ainda a autoridade recorrida, “a sua promoção a 2º Sargento Miliciano foi rectificada com antiguidade de 1 de Março de 1964 para 1 de Agosto de 1964 e, publicada na Ordem do Exército nº 17 3ª série de 20 de Junho de 1966”.
É esta a questão a analisar, que consiste em determinar a data a partir da qual deve ser contada a antiguidade do recorrente no posto de furriel miliciano, e se tem ou não acolhimento legal a sua pretensão de promoção a 2º Sargento.
Ao contrário do alegado pela entidade recorrida, nada impede a reapreciação da questão, uma vez que não se encontra demonstrado nos autos que os actos de indeferimento da promoção do recorrente ao posto de sargento miliciano, acima aludidos, tenham sido notificados ao recorrente.
E, no tocante ao acto “publicado” na O.E nº 17, 3ª série, de 20.6.96, que rectificou em prejuízo do recorrente a sua antiguidade no posto de furriel miliciano de 1 de Março de 1964 para 1 de Agosto de 1964, igualmente se não prova que o recorrente tenha tido conhecimento de tal acto, apesar de no ofício nº 10.446, de 13.03.67 constarem as expressões “deve ser dado conhecimento ao interessado” e, com assinatura ilegível, “Já dei conhecimento ao interessado.
Por outro lado, a “Ordem do Exército” não é um jornal oficial, cuja publicação seja imposta por lei e que dispense a notificação válida e regular ao interessado, além de que na data da aludida publicação o recorrente já não estava adstrito a qualquer estabelecimento do exército, mas sim no seu domicílio, por ter sido considerado incapaz por Junta Médica. Tal notificação deve, assim, ser considerada inexistente.
Finalmente, no actual regime legal, a renovação de um pedido para além do prazo de dois anos fica sujeita às regras hoje previstas no artº 9º (nos. 1 e 2) do C.P.A., impondo ao órgão administrativo o dever legal de decidir, ainda que o pedido originário tenha sido objecto de decisão originária desfavorável (cfr. Ac. STA (1ª Secção), de 14.1.97, P. 39.289).
Como escreve Vieira de Andrade, em anotação ao Acordão citado, “A lei, ao estabelecer o dever de decisão passados dois anos, terá precisamente querido terminar com a suma injustiça que de outro modo poderia resultar da perpetuação de uma decisão ilegítima só porque o particular deixou passar o prazo de recurso contencioso relativo à rejeição do pedido primitivo embora lhe imponha, em face da sua negligência, a espera de dois anos para ter direito a uma nova apreciação” (cfr. “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 1, p. 62 e seguintes).
É que, como refere o mesmo autor “a estabilidade das decisões administrativas, relativamente à própria Administração, vale na medida em que esta não terá o dever de anular os seus actos ilegais (mesmo que não se trate de actos constitutivos de direitos ou vinculações), mas já não pode implicar a repetição de uma ilegalidade quando seja legalmente obrigada a redecidir (até por maioria de razão, pois que errare humanum, sed perseverare diabolicum est)”. cfr. ob. cit. p. 66.
Impõe-se, portanto, conhecer da questão de fundo, sendo certo que “O Tribunal Central Administrativo conhece de matéria de facto e de direito” (artº 39º do E.T.A.F., na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 229/96, de 29 de Novembro).
A motivação do acto recorrido, que conduziu ao indeferimento da pretensão de promoção ao posto de 2º sargento é, basicamente, a seguinte:
Não foi despoletada no pretérito, pela Unidade onde se encontrava colocado, a partir do momento em que passou a reunir as condições adequadas, a dita pretensão;
Por despacho do Brigadeiro Director da DSP de 15 de Abril de 1981 foram canceladas as promoções ao posto de 2º sargento miliciano dos furrieis do QC, em qualquer situação, incorporados antes de 1976 e que até aquela data não tivessem sido promovidos;
Assim, tornava-se actualmente inexequível a requerida promoção
Desde logo se vê que tal motivação reconhece, implicitamente, a justiça substancial da pretensão do recorrente, ou seja, que o mesmo passou a reunir as condições adequadas, mas que por razões meramente formais a respectiva Unidade não procedeu ao despoletamento da requerida promoção, tendo sido posteriormente canceladas (em 1981) as promoções ao posto de 2º sargento miliciano dos furrieis do Q.C. que se encontrassem em qualquer situação, incorporados antes de 1976 e que até aquela data não tivessem sido promovidos.
Trata-se, a nosso ver de uma motivação insuficiente e contraditória, equivalente a falta de fundamentação (artº 125 nº 2 do C.P.A.), e demonstrativa de que a pretensão do requerente seria sempre indeferida, independentemente da antiguidade do recorrente como furriel miliciano.
Também não vale o argumento de que o acto recorrido é um acto constitutivo de direitos, com o mesmo efeito de caso julgado, uma vez que tal acto veio restringir e diminuir a atribuição de antiguidade do recorrente de 1 de Março para 1 de Agosto de 1964, operando contra os interesses do recorrente.
Como é sabido, a noção de actos constitutivos de direitos constitui um obstáculo ao funcionamento da regra da livre revogabilidade dos actos, a menos que sejam ilegais (cfr. José Robin de Andrade, “A revogação dos actos administrativos”, p. 211 e 219; Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, p. 370 e seguintes).
Tal regra constitui um afloramento do princípio geral da protecção da confiança e do respeito pelos direitos adquiridos, hoje consagrado no artº 140º nº 1, alínea b) e nº 2 do Código do Procedimento Administrativo.
No caso dos autos, é visível que o verdadeiro acto constitutivo de direitos, que ampliou a esfera jurídica do recorrente, foi o que o promoveu a furriel miliciano em 1 de Março de 1964, criando-lhe direitos novos.
Cumpre, pois, verificar se tal acto é legal ou ilegal, se podia ou não ser revogado.
O artº 47º nº 1 do Regulamento Para a Promoção aos Postos Inferiores do Exército, posto em execução pela Portaria nº 6972, de 26 de Novembro de 1930 impunha como condição para a promoção ao posto de 2º Sargento Miliciano a prestação de dois anos de serviço no posto de Furriel Miliciano, condição essa que a decisão recorrida considera não ter sido demonstrada pelo recorrente.
A nosso ver a decisão recorrida laborou em erro.
Em primeiro lugar, e como observa o recorrente, no tocante à fixação da matéria de facto, não se entende em que elementos se baseou a Mmo. Juiz para concluir que a antiguidade do recorrente no posto de Furriel Miliciano (cfr. nºs I e II da decisão recorrida, correspondentes als. a) e b) da matéria de facto consignada no presente acórdão). se reportava a 1 de Agosto de 1964.
Ora, como é obvio, tratando-se de matéria de facto nuclear para a decisão da causa, e não se vislumbrando os meios de prova ou raciocínio lógico de onde a mesma deriva, tal matéria deve considerar-se não provada (artº 653º nº 2 e 659º do Cód. Proc. Civil).
E o que os autos demonstram é o seguinte: O recorrente foi incorporado no Exército Português em Janeiro de 1963 (facto I), o que é indiscutível, pelo que pertencia ao 1º turno C.S.M. de 63/64.
Assim sendo, e por força da Circular Urgente do Ministério do Exército (Circular nº 13.085, de 18.3.65) a antiguidade do recorrente como Furriel Miliciano deve reportar-se a 1 de Março de 1964.
Na verdade, tal circular, referida nº VIII da sentença recorrida, é do seguinte teor: “Por despacho de Sua Exa. o Ministro de 9 de Fevereiro de 1965 foi determinado que a data de promoção dos 1os. cabos milicianos seja contada dezoito meses após a data da incorporação para cada turno. Nestes termos, a data a partir da qual deve ser reportada a antiguidade do 1º e 2º turnos do C.S.M. de 1963/64, deve ser respectivamente de 1 de Março e 1 de Agosto”.
Esta circular foi transcrita na Ordem do Exército, nº 10, a fls. 321 (cfr. fls. 151 dos autos).
A própria sentença recorrida, no seu nº VIII, consigna o teor da referida circular, e o nº IX da mesma decisão dá por assente que o recorrente foi promovido a furriel miliciano em 1 de Agosto de 1964, pelo que a sua antiguidade no posto se deve reportar a 1 de Março de 1964, como havia sido inicialmente recohecido pela Administração.
Como o recorrente foi incorporado em 20 de Janeiro de 1963, pertencia ao Primeiro Turno do C.S.M. de 63/64.
Ou seja: a sua promoção a Furriel Miliciano ocorreu 18 meses após a data da sua incorporação, em 1 de Agosto de 1964, e a sua antiguidade no referido posto é reportada a 1 de Março de 1964, já que, como se disse, o recorrente pertence ao 1º turno do C.S.M., por força da Nota-Circular supra aludida e referenciada em VIII.
Deve então considerar-se que o recorrente foi promovido a Furriel Miliciano em 10 de Março de 1964.
Concluindo, e como o recorrente foi desligado do serviço efectivo em 1.7.1966, é óbvio que o mesmo permaneceu mais de dois anos na categoria de Furriel Miliciano, encontrando-se preenchida a condição prevista no artº 47º nº 1 do Regulamento Para a Promoção aos Postos Inferiores do Exército que possibilita o acesso ao posto de 2º Sargento Miliciano.
Deste modo, torna-se patente que a sentença recorrida errou de facto e de direito, ofendendo, nomeadamente, o disposto no artº 47º do aludido R.P.P.I.E., arts. 653 nº 2 e 699º do Cod. Proc. Civil e arts. 125º e 140º nº 1, al. b) e nº 2 do C.P.A.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e anulando o despacho impugnado.
Sem custas. Entrelinhei: “Por ser o Tribunal competente”.
Lisboa, 18.9.03.
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
João Beato Oliveira de Sousa
Maria Cristina Gallego dos Santos |
