II – Não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

III - A gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

IV - “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…»

l – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra que julgou procedente a oposição deduzida por Maria ………………………, relativamente à execução fiscal n.º …………………194, do Serviço de Finanças de Amadora – 3, que contra si reverteu, depois de originariamente instaurada contra a sociedade V…………….. –Higiene, …………………….., Lda, com vista à cobrança coerciva de dívida de IRC do exercício de 2008, no montante global de € 23.613,06.

A recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:

A. Salvo a devida vénia, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, dado que da prova produzida não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida.

B. Salvo o devido respeito, não pode a Fazenda Pública, concordar com a douta sentença, quando esta refere que, não obstante, os documentos assinados pela ora recorrida, juntos aos autos, não se encontra demonstrada a gerência de facto da oponente.

C. Com efeito, não obstante, o marido da Oponente também exercer a gerência da sociedade, convém interpretar tal informação no sentido de se entender que tal não significa que a oponente, ora recorrida, não exercesse, também, a gerência de facto da sociedade devedora originária.

D. No caso dos presentes autos, é certo que a Oponente, tal como resulta da certidão do registo comercial, assumiu a gerência da sociedade devedora originária entre o momento da sua constituição em 01.02.2005, conforme número 2. dos factos assentes, encontrando-se desde logo, provada a gerência de direito.

E. O Tribunal a quo considerou que, não obstante, a assinatura de tais documentos, a oponente logrou provar que não exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.

F. Salvo o devido respeito, por opinião contrária, não pode a Fazenda Pública concordar com tal decisão, pois ao assinar a declaração fiscal bem como o cheque em representação da sociedade devedora originária, a ora recorrida assumiu a qualidade de gerente.

G. Importa, contudo, reiterar que de acordo com a jurisprudência assente, a lei não exige que os gerentes, exerçam uma administração continuada, sendo apenas exigido que pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

H. Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que a oponente foi nomeada gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto.

I. Assim e salvo o devido respeito, a prova ínsita nos autos e, as consequências necessárias que dali de aferem sustentam a posição da Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão da execução fiscal contra a responsável subsidiária, devendo ser considerada legitima a reversão contra a recorrida.

J. Por todo o exposto, deveria determinar-se a improcedência da oposição pela convicção da gerência de facto da oponente/recorrida, formada a partir do exame crítico das provas.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA!

Assim sendo, a questão que constitui objeto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade da ora recorrida, enquanto responsável subsidiária pelas dívidas contra si revertidas no processo de execução fiscal m.i supra, em resultado de deficiente apreciação crítica da prova e incorreta aplicação do quadro legal aplicável.

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“1. Contra a sociedade V……………. – Higiene, ………………..nção Lda. foi instaurado, em 06/01/2012, no Serviço de Finanças de Amadora-3, o PEF n.º ……………...194, para cobrança coerciva de dívida proveniente de IRC do ano 2008, no valor global de € 23.613,06 – cf. PEF;

2. Pela Ap. 09/20050201, foi registada na Conservatória do Registo Comercial da Amadora a constituição da sociedade por quotas designada “V………….. – Higiene ……………., Lda.”, constando como seus sócios-gerentes a Oponente e C ………………, seu marido, sendo a forma de obrigar a assinatura de dos dois gerentes – cf. fl. 111 do PEF;

3. A Oponente figurava como gerente da devedora originária a pedido do marido – cf. depoimento da 1ª testemunha;

4. Os rendimentos gerados pela devedora originária proviam ao sustento do agregado familiar – cf. depoimento da 1ª testemunha;

5. A Oponente não intervinha diariamente na gestão da devedora originária – cf. depoimento da 1ª testemunha;

6. Todas as pessoas que se relacionavam profissionalmente com a devedora originária falavam apenas com o marido da Oponente e não com a Oponente – cf. depoimentos da 1ª e da 2ª testemunha;

7. A Oponente não dava ordens a nenhum trabalhador da devedora originária, quem as dava era o seu marido – cf. depoimentos da 2ª e 3ª testemunhas;

8. O marido da Oponente contratou a 3ª testemunha para trabalhar na devedora originária e foi com aquele que estabeleceu o seu salário – cf. depoimento da 3ª testemunha;

9. A Oponente ia ao escritório da devedora originária muito esporadicamente falar com o marido sobre assuntos não relacionados com a sociedade – cf. depoimento da 3ª testemunha;

10. Entre 2005 a 2011 a Oponente esteve a exercer a profissão de educadora de infância, e era só a essa função que se dedicava – cf. depoimentos da 1ª e da 2ª testemunha;

11. Em data concretamente não apurada, no ano de 2009, a Oponente assinou dois cheques em nome da devedora originária – cf. fl. 122 do PEF;

12. A Oponente assinou a declaração de início de atividade da devedora originária – cf. fl. 121 do PEF e depoimento da 1ª testemunha;

13. Todos os assuntos da contabilidade da devedora originária eram tratados exclusivamente pelo gerente C …………….., marido da Oponente – cf. depoimento da 1ª testemunha;

14. Do auto de diligências elaborado a 26/02/2013 no âmbito do PEF consta o seguinte:

“após consulta ao sistema informático e a fim de prosseguir a tramitação do PEF, relativo ao executado à margem melhor identificado [devedora originária], para poder dar cumprimento ao mandado de penhora que antecede, verifiquei não poder cumpri-lo, dado que, após consulta às várias aplicações informáticas, se desconhece a existência de quaisquer bens pertencentes ao executado e/ou se verifica que o valor das penhoras efetuadas é manifestamente insuficiente para a garantia das importâncias em dívida, pelo que, tendo em conta o teor dos artigos 153º e 236º do CPPT e do artigo 24º da LGT deve ser promovida a reversão contra o responsável subsidiário.

Por consulta ao registo da conservatória do registo comercial, ao cadastro do número de contribuinte e dos elementos existentes neste serviço de finanças é gerente da firma: […] MARIA …………………………………” – cf. fl. 39 do PEF;

15. Por despacho de 28/02/2013, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi determinada a preparação do PEF para efeitos de reversão contra a Oponente, na qualidade de responsável subsidiária, com os seguintes fundamentos:

“Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (artº 23º/nº 2 da LGT): Dos administradores, diretores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa coletiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT].” - cf. fls. 40 e 97 do PEF;

16. Em 20/05/2013, foi proferido despacho de reversão contra a Oponente, na qualidade de responsável subsidiária, com o seguinte teor:

“Dos administradores, diretores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa coletiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/a) LGT].” - cf. fl. 99 do PEF;

17. Do ofício de citação remetido à Oponente consta, como fundamentos da reversão, o seguinte:

“Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (artº 23º/nº 2 da LGT): Dos administradores, diretores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa coletiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT].” - cf. fl. 97 do PEF;

18. No âmbito do processo crime n.º 1648/11.3IDLSB, que correu termos na Comarca de Lisboa Oeste – Amadora, na qual eram arguidos o marido da Oponente e a devedora originária, foi proferida sentença na qual foram considerados provados os seguintes factos:

“[…] 2.1.9. Na qualidade de gerente da “V………….”, nos anos de 2007 a 2009, o arguido C …………… era o seu legal representante, tendo sempre atuado em nome e no interesse daquela. 2.1.10. O arguido C …………… era, pois, o único responsável pelo cumprimento das obrigações da sociedade arguida “V…………”, perante a administração tributária, designadamente, pela organização da contabilidade da referida sociedade e pela apresentação das declarações necessárias à liquidação dos impostos devidos pela mesma. […]

2.1.21. A arguida sociedade V................. através do arguido C ………………, seu sócio gerente contabilizou, custos para efeitos fiscais no ano 2007 no valor de € […], no ano 2008 no valor de € […] 2.1.22. A arguida sociedade V................., através do arguido C ……………., seu sócio gerente, deduziu no período de 2007/07 […]

[…]

2.1.25. Em datas não concretamente determinadas, o arguido C …………… entregou nos serviços de Finanças as declarações de IRC e IVA da sociedade arguida referentes aos anos de 2007 a 2009 […] 2.1.26. O arguido C ……………. é casado e tem três filhos

[…] 2.1.27. É empresário auferindo € 727.52 por mês e a sua mulher está desempregada […]” – cf. doc. junto com o requerimento de 27/10/2017.

*

Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.

*

Motivação da matéria de facto:

Conforme especificado nos diversos pontos do probatório, a decisão da matéria de facto efetuou-se com base na conjugação dos documentos constantes dos autos, não impugnados (cf. artigos 374.º e 376.º do Código Civil) e relativamente aos quais não existem razões para duvidar da respetiva veracidade, bem como na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, na parte em que foi possível obter a sua admissão por acordo, nos termos do artigo 574º, nº 2, 1ª parte, do CPC, aplicável ex vi do artigo 2º, al. e) do CPPT, conjugada com a prova testemunhal produzida (cf. artigo 396.º do Código Civil).

A 1ª testemunha, N …………………, contabilista, referiu conhecer a Oponente e a devedora originária. Conhece a Oponente porque lhe foi pedido, através do marido da Oponente, que efetuasse a contabilidade da devedora originária, mas já depois do ano 2008. Antes de começar a trabalhar para a devedora originária a testemunha não conhecia em detalhe a vida societária da devedora originária, mas conhecia a Oponente e o seu marido, pois tinham amigos em comum. Houve uma ação de fiscalização da AT à devedora originária, relacionada com faturas dos anos transatos, e essa inspeção foi acompanhada pela testemunha, que, por essa via, tomou conhecimento dos assuntos da devedora originária concernentes a anos anteriores. Referiu ter a certeza que a gestão da devedora originária cabia exclusivamente ao marido da Oponente, o outro gerente de direito da sociedade.

De referir, ainda, que do depoimento desta testemunha resulta ainda que quando na petição inicial são feitas alusões aos esforços feitos “pelo Oponente” para evitar a insuficiência patrimonial da devedora originária, não é à Oponente que tais alegações se referem, mas sim ao seu marido, já que a Oponente se encontrava totalmente afastada dos assuntos societários.

A 2ª e 3ª testemunhas, G ……………………. e R …………….., motoristas internacionais, prestaram depoimento no processo n.º 1337/13.4BESNT, e, tendo sido requerido, e deferido, o aproveitamento dessa prova para a presente oposição, foram os mesmos ouvidos e valorados nesta sede.

A testemunha G ……………… durante o ano de 2009 (ano dos tributos em causa no proc. n.º 1337/13.4BESNT) era funcionária da devedora originária, primeiro foi encarregada e depois supervisora de pessoal. Reportava ao marido da Oponente e nunca recebeu ordens da Oponente, que não trabalhava na empresa.

A testemunha R ……………….. conhece a Oponente porque “trabalhou um tempo na empresa que era gerida pelo marido dela” (devedora originária), entre 2008 e 2011.

Todas as testemunhas prestaram um depoimento isento, credível, seguro, e demonstraram ter conhecimento direto e exato relativamente aos factos sobre que depuseram”.

Deixámos oportunamente enunciada a questão que aqui nos ocupa, a saber: se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade da ora recorrida, enquanto responsável subsidiária pelas dívidas contra si revertidas no processo de execução fiscal m.i supra, em resultado de deficiente apreciação crítica da prova e incorreta aplicação do quadro legal aplicável.

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução quanto à oponente, ora Recorrida, por considerar a ilegitimidade da pessoa citada para a execução.

Para assim decidir, a Mma. Juíza a quo alinhou o seguinte discurso fundamentador que, na parte relevante, se transcreve de seguida:

“(…)

Efetivamente, resulta provado que a Oponente era gerente de direito no ano de 2008, porém, idêntica conclusão não se extrai relativamente ao exercício de facto da gerência.

Ora, como já referido, a AT é que devia provar que a Oponente exerceu de facto a gerência, o que pretende fazer através dos factos provados sob os n.ºs 11 e 12, ou seja, a aposição da assinatura da Oponente na declaração de início de atividade da devedora originária e em dois cheques.

Por um lado, a declaração de início de atividade reporta-se a 2005, pelo que escapa ao período de tributação em apreço. O mesmo se diga da data da assinatura dos cheques.

Porém, ainda que assim não fosse, a verdade é que não bastariam esses atos isolados para que se pudesse afirmar o exercício da gerência efetiva pela Oponente.

É que o exercício da gerência de facto desdobra-se em concretos atos que exprimem poderes representativos e administrativos face à sociedade, v.g. contacto com os fornecedores, pagamento do salário aos trabalhadores, ordens aos trabalhadores, contactos com o contabilista, etc.

E, apesar de a AT ter provado que a Oponente assinou cheques em nome da devedora originária, e que assinou a declaração de início da atividade da mesma, a Oponente logrou provar que não exerceu a gerência efetiva da sociedade, uma vez que era o seu marido, Carlos Trabuco, que prosseguia, sozinho, a gestão e a vida societária.

Com efeito, encontra-se sobejamente provado nos autos a prática de atos de gerência por parte do marido da Oponente, v.g. o facto de ser este que lidava com todas as pessoas que se relacionavam profissionalmente com a devedora originária, nomeadamente o contabilista, de ter sido ele que contratou a 3ª testemunha (cf. pontos 6, 7, 8, 12, 13, 17 e 18 do probatório), e, do mesmo modo, a inexistência da prática de tais atos pela Oponente (cf. pontos 5, 6, 7, 9 e 10 do probatório). Aliás, resulta patente do probatório que a Oponente exercia a profissão de educadora de infância durante o período a que se reporta a dívida exequenda e que se encontrava distanciada dos assuntos da sociedade (cf. ponto 10).

Está também provado que a Oponente só assumiu a gerência da sociedade a pedido do seu marido (cf. ponto 3 do probatório).

E, ainda, que na sentença proferida no processo crime n.º 1648/11.3IDLSB, em que foram arguidos a devedora originária e o marido da Oponente, foi dado como provado, nomeadamente, que “O arguido Carlos Trabuco era, pois, o único responsável pelo cumprimento das obrigações da sociedade arguida “V.................”, perante a administração tributária, designadamente, pela organização da contabilidade da referida sociedade e pela apresentação das declarações necessárias à liquidação dos impostos devidos pela mesma”. (cf. ponto 18 do probatório).

(…)

Dos factos provados decorre forçosamente a conclusão de que a gerência de facto da devedora originária cabia exclusivamente ao marido da Oponente.”

Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade, atenta a falta de prova do exercício da gerência, não nos merece censura.

Vejamos as razões para assim concluirmos.

A AT reverteu a execução fiscal contra Maria ……………… com base na gerência de facto da apontada sociedade comercial, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT, nos termos do qual:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(…)

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento». – sublinhado nosso

Ora, a reversão operada ao abrigo do apontado artigo 24º, nº1 da LGT pressupõe sempre - independentemente de se tratar da alínea a) ou b) – o exercício efetivo das funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, o que resulta claramente da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” ou, também, da alusão ao “período de exercício do seu cargo”.

Por conseguinte, é fácil concluir que, para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta, para a responsabilização das pessoas aí indicadas, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Ora, da factualidade apurada resulta que a oponente foi sócia e nomeada gerente da devedora originária, juntamente com outro sócio, obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois sócios. Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da gerência de direito e, como é pacífico, da gerência de direito não se retira a de facto.

A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência, avança com circunstancialismo fático que, na sua tese, em princípio e indiciariamente, aponta no sentido do concreto exercício da gerência de facto, a saber:

- ficou provado, tal como resulta do probatório, que em 20/01/05, foi apresentada declaração de início de atividade da sociedade «V................. – Higiene, …………….., Lda.», na qual consta a assinatura aposta da ora Recorrida;

- mais se apurou que, durante o ano de 2009, a Recorrida assinou dois cheques, em representação da devedora originária

Vejamos.

Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste TCA, de 21/05/15, no processo nº 8445/15, aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:

“(…)

Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)”.

Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCA Norte, de 27/03/14, processo nº 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.

E, no caso, da avaliação que fazemos do probatório, e na linha seguida na sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos é parca para demonstrar o real e efetivo exercício da gerência por parte da revertida que – sublinhe-se – desde a primeiro momento nega tal exercício, como se retira da leitura da p.i.

Vejamos em detalhe.

A Fazenda Pública coloca enfâse na assinatura da declaração de início de atividade, em 2005 e, bem assim, a assinatura, em 2009, de dois cheques, ao quais fizemos referência anteriormente.

Sem prejuízo de tais atuações poderem constituir um indício do exercício da gerência, afigura-se-nos que são claramente insuficientes para deles se extrair a gerência de facto por parte da oponente, pois daquilo que se trata é, na análise de todo o circunstancialismo relevante, de atos isolados, considerando, desde logo, o hiato temporal em que os mesmos foram praticados: um em 2005 e as assinaturas dos cheques em 2009, ou seja, com um intervalo temporal de 4 anos.

No caso da assinatura da declaração de início de atividade, daquilo que se trata é de uma atuação contemporânea da constituição da sociedade, distante temporalmente do período da dívida aqui em causa e que, na realidade, pouco ou nada demonstra enquanto manifestação atuante, representativa e reveladora da vontade societária, nos termos em que temos vindo a dizer que, em nossa opinião, corresponde ao concreto exercício da gerência de uma sociedade.

Por seu turno, na economia do caso concreto, a assinatura de dois cheques em 2009 surge-nos como algos isolado, não conexionado com uma prática sucessiva e, como tal, insuficiente para caracterizar o exercício da atividade de gerência, atividade esta que pressupõe um conjunto de atos ordenados para um certo fim, de prosseguimento do seu objeto social da sociedade. Contrariamente ao que defende a Recorrente, não vemos nesta assinatura de dois cheque um elemento decisivo que caracterize a gerência de facto.

Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 22/10/20, proferido no processo n.º 912/13.1BELLE: «A circunstância de um gerente de direito ter assinado cheques em nome da empresa, não significa, de “per si”, o exercício efectivo de tal gerência, sem se apurar em concreto se tal se traduziu em actos relativos ao assim designado “giro comercial” da sociedade, porquanto tal responsabilidade não é objectiva, antes resulta numa vontade subjectiva do agente em vincular interna ou externamente a respectiva pessoa colectiva».

Com interesse no caso, tenhamos presente que, como vem reiterando a jurisprudência, “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…» (cfr. entre outros, acórdãos do TCA Norte de 20-12- 2011, processo n.º 639/04.5BEVIS-AVEIRO, de 27-03-2014 proc. n.º 00808/11.1BEPNF, do TCA Sul de 06- 11-2012 proc. n.º 05666/12, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Assim, analisado o conjunto da prova produzida, considerando o circunstancialismo que resultou demonstrado e na linha daquilo que foi decidido em 1ª instância, entendemos que ficou por provar uma realidade suscetível de evidenciar o exercício efetivo dos poderes de gestão por parte da Recorrida, sendo que, como acima dissemos, era à Fazenda Pública que competia a prova de tal exercício. Com efeito, repete-se, com exceção dos apontados cheques, assinados em 2009, inexistem outros elementos nos autos que nos evidenciem qualquer intervenção relevante ao nível da gestão da sociedade, seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efetivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros atos típicos da gerência.

De resto, esta falta de evidência da gerência por banda da Recorrida compatibiliza-se com a sua alegação no sentido de a gerência de direito ter sido assumida unicamente a pedido do seu marido, nunca tendo a mesma participado da atividade da empresa. Isto mesmo, aliás, se retira das asserções atribuídas ao depoimento das testemunhas ouvidas que não associam a Recorrida à gestão da sociedade devedora originária. A sentença, tal como transcrita, pôs em evidência precisamente a materialidade fática resultante da prova testemunhal, a qual em nenhum momento vem posta em causa.

Tenhamos presente que resulta do probatório, sem impugnação por parte da Fazenda Pública que: “A Oponente figurava como gerente da devedora originária a pedido do marido; A Oponente não intervinha diariamente na gestão da devedora originária; Todas as pessoas que se relacionavam profissionalmente com a devedora originária falavam apenas com o marido da Oponente e não com a Oponente; A Oponente não dava ordens a nenhum trabalhador da devedora originária, quem as dava era o seu marido; O marido da Oponente contratou a 3ª testemunha para trabalhar na devedora originária e foi com aquele que estabeleceu o seu salário; A Oponente ia ao escritório da devedora originária muito esporadicamente falar com o marido sobre assuntos não relacionados com a sociedade; Entre 2005 a 2011 a Oponente esteve a exercer a profissão de educadora de infância, e era só a essa função que se dedicava”

Não é demais lembrar que o exercício efetivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

No caso, e não obstante a Fazenda Pública não ter demonstrado de forma cabal o exercício da gerência por parte da Recorrida, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação da Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como gerente de direito da sociedade, não assumiu a gestão da mesma.

De resto, no caso concreto, perante a escassez de elementos de facto concludentes sobre o exercício de facto da gerência, sempre seríamos levados a considerar a existência de uma dúvida substancial e fundada sobre esse exercício de facto por parte da ora Recorrida. Como tal, considerando que o ónus de tal prova recai sobre a Fazenda Pública, sempre o desfecho do caso em análise seria de considerar em desfavor da pretensão da AT – cfr. neste sentido o ac. do TCA Norte, de 15/05/14, processo nº 00273/07.8 BEMDL.

Deste modo, não tendo a Fazenda Pública provado que a executada, revertida, exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os atos próprios e típicos da gerência, não pode a mesma ser responsabilizada, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT.

Assim sendo, conforme decidido, é parte ilegítima na execução fiscal – artigo 204º, nº1, alínea b) do CPPT.

Por conseguinte, a sentença, que assim decidiu, não pode deixar de se manter, com a consequente procedência da oposição.

Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais, da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 04/10/23