I. RELATÓRIO

· JOSÉ ……………….., com os demais sinais nos autos, intentou

Ação administrativa comum contra

· MIN.DEF./CHEFE DO ESTADO - MAIOR DO EXÉRCITO.

Pediu ao T.A.C. de Loulé o seguinte:

- Condenação do réu no pagamento da quantia de 7.196,35€, acrescida dos juros vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento, respeitantes à prestação de seis anos de serviço militar, respetivo subsídio de férias e por férias vencidas em 2012.01.10, e bem assim pelas férias não gozadas.

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Por sentença de 25-6-2014, o referido tribunal decidiu julgar parcialmente procedente a ação, condenando o Réu ao pagamento da compensação por caducidade do contrato de trabalho a termo certo e, em consequência, abonar ao Autor a quantia de €5.785.44, bem como ao pagamento do montante relativo a férias não gozadas, tudo acrescido dos juros à taxa legal contados desde a data da citação do Réu.

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Inconformado, o r. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. Aos militares das Forças Armadas, independentemente da modalidade de prestação de serviço militar, não é aplicável o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, pois o seu regime de vinculação, de carreiras e de remunerações consta de leis especiais, como estabelece o nº 7 do artigo 3º da Lei n. 174/99, de 21 de Setembro (Lei do Serviço Militar), e o n.º 3 do artigo 2º da Lei n 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

2. Por isso, tendo o Autor cessado a prestação de serviço militar em regime de contrato, e ao contrário do que se decidiu na Sentença recorrida, não é suscetível de se aplicar à sua situação o disposto no nº 3 do artigo 252º do RCTFP, pelo que o mesmo não tem direito ao pagamento da compensação ali prevista, para a caducidade do contrato de trabalho a termo em funções públicas.

3. Mas ainda que aquele preceito legal fosse aplicável aos militares, também o Autor não teria direito à referida compensação, pois a caducidade do contrato não decorreu da vontade da entidade empregadora pública de não o renovar, mas de imposição legal, por o Autor não ter obtido classificação de serviço favorável, que constitui um dos requisitos para a prorrogação do contrato, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 28º da Lei do Serviço Militar.

4. Acresce que o Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato e de Voluntariado, aprovado pelo Decreto-Lei nº 320-A/2000, de l5 de Dezembro, prevê, no nº l do artigo 21º, uma forma específica de compensação pela cessação da prestação de serviço militar em regime de contrato, a qual, contudo, não é aplicável ao Autor, por o contrato ter cessado por motivo imputável ao mesmo, nos termos da alínea b) do n.º 3 do mesmo artigo, na redação introduzida pelo artigo 43º da Lei n 64-B/2011, de 30 de Setembro.

5. Durante a vigência do Orçamento do Estado para 2012, aprovado pela Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro, os abonos decorrentes da cessação definitiva de funções encontravam-se sujeitos ao regime de suspensão do pagamento de subsídios de férias e de Natal, previsto no artigo 21.º daquela lei, sendo esse regime aplicável quer respeitasse a férias vencidas no dia 1 de Janeiro de 2012, quer a férias vencidas posteriormente, incluindo o pagamento de proporcionais pela cessação definitiva de funções.

6. Ora, ao Autor foi efetuado o pagamento, no mês de Junho de 2012, de todas as quantias a que tinha direito a título de subsídio de férias e de Natal, como consta do documento nº 10 junto com a petição inicial, por aplicação da fórmula de cálculo prevista na Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro, sendo que, no que concerne ao subsídio de férias relativo às férias vencidas em 1 de Janeiro de 2012, o mesmo tinha o valor de 299,04 euros (por aplicação da fórmula de cálculo prevista na Lei nº 64-B/2011, ou seja, 1320 - 1,2 x 850,80 euros), e não de 850,80 euros, como se considerou na douta Sentença.

7. No mesmo mês foi também pago ao Autor o valor proporcional do subsídio de férias referente ao ano da cessação de funções, no valor de 99,68 euros (calculado nos mesmos termos do proporcional do subsídio de Natal) e o valor de 283,60 euros, correspondente a dois dias e meio de remuneração por cada mês completo de serviço efetivo prestado nesse ano (4 meses), ou seja, o valor global de 383,28 euros, como também consta do sobredito documento n 10, com a designação de «RCESS-MIL».

8. Quanto a férias vencidas e não gozadas, verifica-se que o Autor gozou todos os dias de férias a que tinha direito, pelo que nada lhe é devido a esse título.

9. Assim, a Sentença recorrida padece de erro de julgamento, ao condenar o Réu a efetuar o pagamento ao Autor do valor de 850,80 euros relativo a férias vencidas em 1 de Janeiro de 2012, bem como do subsídio de férias em igual montante, e das férias não gozadas.

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

1. Dúvidas não têm o Recorrido, em face da fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo de que a mesma não apresenta qualquer reparo ou vicissitude;

2. Atento o teor da mesma, verificamos que o Tribunal a quo teve o cuidado de a fundamentar em termos claros e assertivos quer no âmbito de facto quer a título de Direito;

3. No que tange aos fundamentos de Direito apresentados pelo Tribunal a quo assistimos que o mesmo soube ponderar todos os institutos normativos que com relevo interessam ao caso sub judicio;

4. Ora, conforme se refere e bem na Sentença o Direito a ser ressarcido pela caducidade do contrato resulta da conjugação nas normas n.º 1 do Art. 21.º DL 320/2007, de 27 de Setembro, n.º 1do Art. 94 DL 197-A/2003, de 30 de Agosto e o n.º 3 do Art. 252.º RCTFP;

5. Dado que, considerando que o contrato teve a duração de 6 (seis) anos e chegou ao seu termo não por vontade do Recorrido, mas por decisão do Recorrente uma vez que o mesmo decidiu não renovar e prorrogar o contrato;

6. Salientando ainda também que o Tribunal a quo na senda da Jurisprudência deste mui Venerando Tribunal, considerou que a génese e ratio essendi do Direito à compensação por força da caducidade do contrato resultam da precariedade que está associada aos contratos a termo;

7. Ou seja, tal Direito resulta ope legis da Constituição, designadamente, do Direito à segurança no emprego previsto nos Arts 58.º e 59.º CRP;

8. Pese embora a fundamentação explanada pelo Tribunal a quo não nos mereça qualquer reparo conforme supra se referiu, sempre se diria atento o argumento legal apresentado pelo Recorrente que o mesmo não tem o sentido visado por este;

9. Dado que, id est, os casos previstos na alínea b) do n.º 3 do Art. 43.º L 64- B/ 2011, de 30 de Dezembro não têm correspondência, nem se aplicam in casu;

10. Porquanto aí se prevê que não existe direito ao ressarcimento por efeito da caducidade nos casos, e apenas nos casos, em que a renovação não se opera porque o interessado - in casu seria o Recorrido - não demonstrou interesse no mesmo;

11. Ou, nos casos em que exista uma resolução do contrato, portanto, um ato unilateral;

12. Assim, nos presentes autos é por demais manifesto e evidente que o facto jurídico que importou a não renovação do contrato em termos de nomens iuris foi o tempo, portanto, a caducidade que se deveu não há vontade do Recorrido mas sim por decisão do Recorrente;

13. Destarte, não assiste razão alguma ao Recorrente nas suas alegações de recurso por as mesmas estarem, na nossa mui humilde e salvo por melhor douta contrária opinião, desfasadas do que foi provado no caso sub judice e lavrado na Sentença proferida pelo Tribunal a quo;

14. Assim, as alegações de recurso à douta Sentença do Tribunal a quo recorrido, face ao supra exposto, merecem-nos o nosso total desacordo. Devem pois, improceder todas as conclusões vertidas nas alegações das Recorrente, mantendo-se a douta Sentença ora posta em crise.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Este tribunal tem presente o seguinte: (i) o “primado do Estado democrático e social de Direito material”, num contexto de uma vida política e económica submetida ao “bem comum” e à “suprema e igual dignidade de cada pessoa”; (ii) os “valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental”, (iii) os “princípios estruturantes do Estado de Direito” (ex.: juridicidade, segurança jurídica (1) e igualdade (2)), (iv) as “normas-regras” e as “normas-princípios” pertinentes (3), e ainda (v) as “máximas metódicas” do Estado democrático e social de Direito material, como por exemplo e sempre que metodologicamente possível e necessário, a “igualdade” e a “proporcionalidade jurídica” através das suas três submáximas racionais.

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Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido

«(…)»

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.

Vejamos, pois.

A) DO LITIGIO

O Réu e Recorrente invocou no p.a., para não satisfazer a pretensão do A., o seguinte:

-artigo 28º/2 da Lei do Serviço Militar (Lei nº 174/2009 alt. pelo L.Org. nº 1/2008) (4),

-artigo 298º/1-a) do E.M.F.AR.(5) e

-artigo 10º (avaliação desfavorável) do R.A.M.M.E. (Port. nº 1246/2002).

Invoca ainda, aqui, os artigos

-21º/1 do DL 320/2007 (que altera o Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato e de Voluntariado, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de 15 de Dezembro) (6),

-94º/1 do EMFAR/DL 197-A/2003 (7) e

-43º da Lei nº 64-B/2011 (que deu nova redação ao nº 3 do artigo 21º do DL 320-A/2000) (8).

A posição do Autor e Recorrido é a seguinte: o que releva sobretudo para efeitos da compensação pela caducidade do contrato (vd. artigo 301º/1-a) do EMFAR (9)) é a precariedade do vínculo contratual, sendo irrelevante o facto de o “trabalhador” militar, no caso, não ter classificação de serviço positiva.

A sentença recorrida invocou ainda, de forma inconclusiva, o artigo 45º/1 do RLSM (DL 289/2000), segundo o qual «para todos os efeitos legais, o regime de contrato (RC) é equivalente ao contrato administrativo de provimento e o militar contratado equiparado a agente administrativo».

B) DO SERVIÇO MILITAR EM REGIME DE CONTRATO E EM REGIME DE VOLUNTARIADO

O A. foi militar de Maio/2006 a Maio/2011, estando no regime de voluntário no 1º ano e no regime de contrato nos restantes anos.

Ora, atendendo ao teor dos já transcritos artigos 31º e 32º/1 da Lei do Serviço Militar (e cumprindo o artigo 9º/1 do C.C.), parece-nos claro que ao ora A., em regime de contrato segundo a Secção I do Capítulo III da cit. Lei do Serviço Militar, se aplica o artigo 28º/2 dessa Lei do Serviço Militar: «dentro do período máximo referido no número anterior, o contrato deve ser renovado sempre que permaneça vaga no respetivo efetivo das Forças Armadas, se o militar contratado se manifestar nesse sentido e tiver classificação de serviço que o permita».

Portanto, no caso presente, o contrato não tinha de ser renovado, porque o autor não teve classificação de serviço positiva. Caso em que caduca, segundo o artigo 301º/1-a) do EMFAR.

Note-se, por outro lado, que este tipo especial de contrato (de serviço militar) foi sendo mantido mesmo após o fim dos contratos administrativos de provimento, razão pela qual caducou ope legis a cit. norma do artigo 45º/1 do RLSM.

C) DA LEI Nº 12-A/2008 E DA LEI DO SERVIÇO MILITAR

O hoje revogado RCTFP/2008 não se aplicava a militares, como o ora A. Salvo o caso expresso referido no já transcrito artigo 94º do EMFAR.

É o que resultava

-do artigo 2º/3 da Lei nº 12-A/2008 [LVCR] (que dizia que «sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e e) do artigo 10.º, a presente lei não é aplicável aos militares das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana, cujos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações constam de leis especiais»), Lei nº 12-A/2008 essa que foi a base do RCTFP/2008 (vd. ainda o nº 7 do artigo 3º da Lei do Serviço Militar);

-bem como da natureza especial ou específica destes contratos previstos na cit. Lei do Serviço Militar, no cit. DL nº 320-A/2000 atualizado e no cit. EMFAR atualizado.

Daí, aliás, a necessidade de, entre outras (como a referente ao subsídio de desemprego), uma norma como a do artigo 94º/1 do EMFAR/DL nº 197-A/2003, atrás transcrita.

Portanto, o artigo 252º/3 do RCTFP/2008 (10) não tem aqui aplicação.

Além disso, há uma norma específica para estas situações: o cit. artigo 21º do DL 320/2007, que dispõe que «Os militares que tenham cumprido serviço efetivo em RV ou em RC pelo período mínimo de dois anos têm direito, após o termo da prestação de serviço efetivo naqueles regimes, ao pagamento de uma prestação pecuniária correspondente a um duodécimo da remuneração anual por cada ano completo de serviço efetivamente prestado».

É, pois, a seguinte a normatividade aplicável ao ora A. e recorrido, por efeito da cessação do seu contrato:

-Os militares que tenham cumprido serviço efetivo em RV ou em RC pelo período mínimo de dois anos têm direito, após o termo da prestação de serviço efetivo naqueles regimes, ao pagamento de uma prestação pecuniária correspondente a um duodécimo da remuneração anual por cada ano completo de serviço efetivamente prestado,

-Não conta, para efeitos de cálculo da prestação o tempo de serviço em que o militar se encontre em formação que habilite o ingresso nos quadros permanentes,

-Não há lugar ao pagamento da prestação pecuniária cit. quando, durante o serviço efetivo, o militar obtenha provimento em concurso para serviço ou organismo da Administração Pública ao abrigo do previsto nos artigos 30.º, 33.º, 34.º e 35.º do presente Regulamento,

-Para estes efeitos, entende-se por «remuneração anual» o produto da multiplicação por 14 do montante de remuneração base ilíquida correspondente ao escalão do posto que o militar detenha no último mês completo de prestação de serviço, acrescido do respetivo suplemento de condição militar.

Como se vê, não é aplicável a alteração prevista no artigo 43º da L.O.E./2012, que só vale para o futuro e contratos novos (cfr. artigo 12º do C.C.).

D) DO DIREITO A FÉRIAS

Já quanto às férias, a questão é distinta.

Como vimos, há uma norma especial sobre o tema: o cit. e transcrito artigo 94º do EMFAR.

A sentença condenou o réu ao pagamento do montante relativo apenas a férias não gozadas (em 2012), acrescido dos juros.

Aqui, cabe distinguir (i) a remuneração correspondente aos dias de férias vencidas e não gozadas em 2012 (ii) daquilo que é o respetivo subsídio de férias.

Quanto ao primeiro, é manifesto que o A. tem que ser remunerado.

Mas quanto ao subsídio de férias, há que aplicar aqui

-o artigo 21º da L.O.E./2012 (suspensão do pagamento de subsídios de férias e de Natal ou equivalentes) e

-o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 353/2012.

Portanto, o R. não tinha o dever de pagar efetivamente o subsídio de férias de 2012.

É de referir ainda o Ac. do STA de 20-11-2014, P. nº 0438/14, segundo o qual, (i) subjacente aos poderes conferidos pelo nº 4 do art. 282º da CRP está a ponderação feita pelo legislador constituinte no sentido de que a renúncia à declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroativa e repristinatória há de depender da ponderação feita pelo Tribunal Constitucional de que, no caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos assegura melhor a normatividade da Constituição do que simples declaração de inconstitucionalidade; (ii) quando o Tribunal Constitucional se pronuncia sobre a inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral define com carácter vinculativo e imodificável, não apenas que a norma é inconstitucional, mas também as condições e o momento a partir do qual essa norma deixará de produzir efeitos na ordem jurídica; (iii) assim sendo, qualquer tribunal em sede de fiscalização concreta fica impedido de desaplicar a norma, com fundamento em inconstitucionalidade, depois de o Tribunal Constitucional ter declarado, em pronúncia com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade dessa norma, e de ter, em consonância com os poderes decisórios que lhe são constitucionalmente cometidos, no nº 4 do art. 282º da CRP, salvaguardando os efeitos entretanto produzidos até à sua decisão, sob pena de violação do caso julgado, entretanto formado, sobre declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos artigos 202º e 205º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento parcial ao recurso, revogar a decisão recorrida na parte impugnada, julgar a ação parcialmente procedente e, assim, condenar o R. a pagar ao A. os dias de férias vencidas e não gozadas, ao que acrescem os juros como fixado pelo T.A.C., e absolvendo o R. do restante peticionado.

Custas a cargo de ambas as partes nos dois tribunais, sendo 20% a cargo do A. e 80% a cargo do R.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 12-3-2015