Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	05959/10

Secção:	CA-2ºJUÍZO


Data do Acordão:	04/15/2010

Relator:	COELHO DA CUNHA

Descritores:	DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS. RECURSOS. REGIME DE IMPUGNAÇÃO. ART.º 142º N.º5 DO CPTA.

Sumário:	As decisões proferidas em despachos interlocutórios apenas podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, salvo nos casos de subida imediata previstos no Código Processo Civil.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório
E…- Empresa ……………. e …….., S.A., veio interpor recurso jurisdicional do despacho proferido pelo Mmº Juiz do TAF de Lisboa, em 11.12.2009, nos termos do qual foi rejeitada a aplicação do artigo 128º do CPTA aos presentes autos de providências cautelares relativas a um procedimento de formação de contrato.
Nas suas alegações, formulou as conclusões seguintes:
a) O presente recurso vem interposto do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa no dia 11 de Dezembro de 2009, nos termos do qual esse Tribunal rejeitou a aplicação do artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares relativas a um procedimento de formação de contrato;
b) Tal decisão do Tribunal recorrido assentou, única e exclusivamente, na citação e transcrição do Acórdão do STA de 20 de Março de 2007;
c) No seu requerimento inicial, a ora Recorrente solicitou, ao abrigo do artigo 132.° do CPTA, a adopção de providência cautelar de suspensão da eficácia dos actos administrativos praticados pela Comissão de Acompanhamento do Concurso, consubstanciados na decisão de indeferimento de Reclamação por si apresentada à Comissão e na decisão de prosseguir as negociações, e, subsidiariamente, a suspensão do procedimento concursal tendente à formação de contrato de concessão da actividade da S………. em Lisboa;
d) Mais solicitou a ora Recorrente que o Tribunal a quo notificasse a entidade requerida para que fosse dado cumprimento ao artigo 128.° do CPTA;
e) O Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao indeferir a pretensão, considerando não ser aplicável o artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares;
f) Antes de mais, porque no âmbito de um processo cautelar relativo ao mesmo concurso público em crise nos autos - o processo cautelas n.°2083/08.6 intentado pela concorrente E….., S…. - o Douto Tribunal a quo considerou aplicável o artigo 128.° do CPTA, tendo o TAF de Lisboa decretado a "proibição de iniciar ou prosseguir a execução do acto administrativo", por ter considerado que esta norma é aplicável aos processos de "providências relativas a procedimentos de formação de contratos";
g) Por outro lado, a jurisprudência administrativa dominante se não quase unânime dos Tribunais superiores não acolhe a posição adoptada pelo Tribunal recorrido, mas precisamente a oposta, isto e a tese de que o n° 3 do artigo 132.° do CPTA não tem uma função excludente da aplicação das regras do capítulo em que se encontra inserido este artigo 132.°, mas sim uma função includente relativamente ao capítulo anterior,
h) Ainda muito recentemente, foi proferido um Acórdão por esse Douto Tribunal Central Administrativo Sul - o Acórdão de 25 de Novembro de 2009, no âmbito do recurso n.°05415/09 -, nos termos do qual o disposto no artigo 128.° do CPTA é aplicável aos procedimentos pré-contratuais;
i) Esse TCA Sul tem sido, pensamos, unânime na orientação de que o artigo 128.° do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - cfr. os Acórdãos proferidos por esse TCA Sul, de 25 de Novembro de 2009, no âmbito do recurso n.°05415/09, de 05/07/2007, proferido no âmbito do processo n.°02692/07, de 25/01/2007, proferido no âmbito do processo n.°02206/06, de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n.° 01471/06;
j) E, com efeito, ao contrário daquilo que é defendido no Acórdão do STA citado pelo Despacho ora recorrido - estribado na Directiva.n.°89/665/CEE e no Decreto-Lei n.°134/98 -, os elementos da interpretação não indicam que o artigo 128.° do CPTA não se aplica aos processos intentados ao abrigo do artigo 132.° do mesmo Código;
k) Muito pelo contrário; Os elementos literal e sistemático da interpretação indicam que o n.°3 do artigo 132.°, ao estipular que "aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior", não está necessariamente a dizer que não se aplicam as regras constantes do mesmo capítulo, mas sim que a este tipo de processo cautelar se aplicam as regras de tramitação do processo constantes dos artigos 112.° e seguintes do CPTA;
l) Por outro lado, foi aprovada, já posteriormente ao proferimento do citado Acórdão do STA de 20 de Março de 2007, a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, - que deveria ser transposta até ao dia 20 de Dezembro de 2009 - a qual prevê, nomeadamente, no seu artigo 2.°, n.º 3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado uma decisão, seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso;
m) Aliás, das disposições conjugadas do parágrafo 2 do artigo 10.° e do parágrafo 3 do artigo 249.° do Tratado CE resulta claramente que, enquanto corre o prazo para a transposição da directiva, os Estados devem abster-se de adoptar quaisquer medidas que possam comprometer o resultado prescrito pela directiva;
n) Também a jurisprudência comunitária tem vindo a reconhecer a existência destas obrigações para os Estados no decurso do prazo de transposição;
o) O que significa que as normas comunitárias apontam no sentido de que os Estados membros devem evitar prática de actos concursais quando estejam pendentes recursos contenciosos ou mesmo processos cautelares contra uma qualquer decisão concursal;
p) Não reconhecer a necessidade e conveniência de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário, para além de retirar efeito útil aos instrumentos deste derivados, poria em causa a uniformidade do Direito Comunitário e a igualdade entre os nacionais dos Estados membros;
q) Deve, pois, o artigo 132.° do CPTA ser interpretado, não só de acordo com as regras da interpretação tradicionais, mas ainda à luz do direito comunitário - que assume cada vez mais relevância nas ordens jurídicas nacionais -, sendo que o mais recente direito comunitário -maxime a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12 - aponta claramente no sentido de que os Estados membros devem adoptar medidas por forma a que os procedimentos concursais impugnados sejam imediatamente suspensos;
r) Tendo em conta este espírito legislativo comunitário, devem os tribunais portugueses que são confrontados com a questão da aplicação do artigo 128.° aos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos enveredar por uma interpretação conforme a esse espírito e decidir pela aplicabilidade do artigo 128.° a tais situações;
s) Por outro lado, a teleologia subjacente à regra constante da Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, é a de se evitar, por um lado, a prática de actos concursais inúteis, que vêm posteriormente a ser anulados judicialmente, ou, por outro, a consolidação de actos concursais ilegais na ordem jurídica, e, ainda, a de assegurar a devida tutela cautelar aos particulares interessados, evitando a produção de prejuízos aos mesmos na pendência dos processos cautelares;
t) Existindo uma norma comunitária que aponta no sentido da suspensão imediata da execução de actos suspendendos, por um lado, e havendo - pretensas - dúvidas sobre a aplicação do artigo 128.° do CPTA no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos da formação de contratos, por outro, a interpretação do artigo 132.° do CPTA deve ser levada a cabo, não por recurso ao elemento histórico da interpretação, mas sim através de uma interpretação que, não sendo contra legem, se apresente conforme ao direito comunitário, no qual nos encontramos integrados;
u) Pelo que, tal como tem vindo a ser decidido por esse TCA Sul, es
elementos literal, sistemático e teleológico da interpretação, bem como a adopção de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário - já para não falar na aplicação directa e imediata da citada norma na nossa Ordem Jurídica -, apontam claramente no sentido de que o artigo 128.° do CPTA, bem como o artigo 131.°, deve aplicar-se aos processos cautelares em procedimentos de formação de contratos quando em causa esteja um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo - como é o caso;
v) Acrescente-se que esta tese é, também, defendida pela mas autorizada doutrina portuguesa - Cfr., por exemplo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos";
w) De qualquer modo, na dúvida (que a Recorrente, desde já, afirma entender não existir) sobre o sentido do n.°3 do artigo 132.° ao CPTA, a interpretação desta norma deverá ser feita em consonância com a exigência constitucional da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 268.°. n.°4 da CRP) e de acordo com os princípios do processo administrativo da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 2.° do CPTA) e da promoção do acesso à justiça, previsto expressamente no artigo 7.° do CPTA;
x) Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada por esse Douto Tribunal e substituída por outra que considere aplicável o artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares.
A S…….., Administração e Gerência , S.A., e E…………….., Sociedade de C………., S.A., contra-alegaram, enunciando as conclusões de fls. 49 e 50 que se passam a transcrever.
1ªO despacho recorrido tem a natureza de um despacho interlocutório só impugnável no recurso que venha a ser interposto da decisão final;
2.ªNão tendo havido decisão final da providência requerida, o recurso não deveria ter sido admitido pelo Tribunal a quo e o seu objecto não pode ser conhecido pelo Tribunal ad quem;
3ª O despacho que admite o recurso, bem como a alegação da Recorrente, são completamente omissos quanto à questão da utilidade da sua subida imediata, a qual constitui pressuposto de admissibilidade do recurso;
4ª A apreciação, em sede de recurso, da questão da aplicação do artigo 128.° do CPTA à providência cautelar requerida só tem utilidade na medida em que, na pendência do recurso, não seja decidida a providência cautelar;
5.ª Por outras palavras, a utilidade do presente recurso resume-se à suspensão do concurso - por aplicação do artigo 128.° do CPTA - até à decisão da providência;
6.ª A utilidade do recurso de despachos interlocutórios em providências cautelares não se enquadra nos casos tidos em vista pelo legislador quando prevê a apelação com subida imediata e em separado das decisões «cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil»;
7.ª A aplicação desta norma a despachos interlocutórios proferidos em processos cautelares - precisamente devido à natureza destes processos - tem o efeito perverso de provocar a pronúncia de um Tribunal Superior sobre uma questão que não é essencial para a decisão final da providência, em momento anterior à pronúncia do Tribunal Inferior ou, quando tal sucede em momento posterior à decisão da providência pelo Tribunal Inferior, esta última torna inútil ou extemporânea a decisão do Tribunal Superior, como sucedeu no proc.° n.°05415/09 decidido por esse Tribunal em 25/11/2009;
8.ª A única razão porque a Recorrente pretende suspender o presente concurso, radica na circunstância de já não estar em condições de honrar a sua proposta, pois de outro modo não se compreenderia que, estando admitida à negociação, pretendesse suspender o concurso;
9ª Muito embora o TCA Sul tenha sustentado de forma consiste e coerente a jurisprudência segundo a qual o disposto no artigo 128.° do CPTA é aplicável às providências cautelares requeridas em procedimentos pré-contratuais, não pode deixar de ter em conta que, no caso das providências cautelares requeridas pela Recorrente, os actos suspendendos têm natureza interna ou endoprondimental sendo, enquanto tais, insusceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da Requerente, aqui Recorrente e, por essa mesma razão, não reúnem os requisitos de impugnabilidade previstos no artigo 51,° do CPTA;
10.ª O indeferimento de uma reclamação e o «acto administrativo consubstanciado na decisão de prosseguir as negociações» não se reconduzem ao conceito de "decisão de adjudicação" a que se refere a "directiva recursos" na redacção que Ihe foi dada pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro, pelo que a mesma não é invocável no caso dos autos;
11ª A referida directiva também não é aplicável no caso em apreço, porque nele está em causa a privatização, por concessão, da actividade de uma empresa pública em liquidação.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso de harmonia com o disposto no art°.704° do CPC ser considerado inadmissível ou, quando assim não se entenda, ser indeferido, mantendo-se in totum a decisão recorrida.
Requer-se sejam extraídas e autuadas certidões da oposição apresentada pelas contra-interessadas S........ e E………….; dos documentos n.°s 6, 10, 12, 11, 13, 14 juntos pela Requerente com o requerimento inicial e do documento n.º2 junto pelas contra-interessadas S........ e E…………….
Requer-se igualmente seja extraída e autuada certidão do requerimento apresentado pelas contra-interessadas S........ e C........e que esteve na origem do despacho recorrido.
Contra-alegou, também, o Estado, defendendo a manutenção do despacho recorrido, nas suas conclusões de fls.57 e 58:
I - Da redacção dos artigos 132°, n°3, e 130°, n°4, resulta nítida a conclusão de que o legislador nacional quis distinguir - como distinguiu - o âmbito de aplicação das remissões efectuadas em ambos os normativos em referência.
II - Para além do elemento literal tal conclusão, encontra-se confortavelmente alicerçada na génese do artigo 132° do CPTA (ou seja, no artigo 5° do D.L. 134/98, de 15 de Maio) assim como no regime decorrente da Directiva Comunitária n°89/665/CEE, do Conselho de 21 de Dezembro, que aquele diploma transpôs para a ordem jurídica nacional.
III - Do que antecede resulta que o n°3 do artigo 132° do CPTA deve ser interpretado - como o foi nos presentes autos - como excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128° (proibição de executar acto administrativo) e 131° (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, como é o caso dos autos.
IV - A favor desta mesma conclusão militam, igualmente, razões de igualdade, transparência e livre concorrência, pois, o entendimento que a Recorrente visa ver acolhido, implica, necessária e inapelavelmente e sem se vislumbrar razão justificativa suficientemente forte para tal, que os interesses dos contra-interessados sejam subalternizados aos próprios interesses da ora recorrente.
V - O douto despacho recorrido fez, pois, uma judiciosa e ponderada aplicação das normas jurídicas ao caso em apreço nos presentes autos, assim não sendo a mesma passível de crítica.
VI - Por tudo quanto vai dito e conforme melhor resulta dos autos, a douta decisão recorrida não padece de quaisquer dos vícios que lhe vêm assacados, não tendo violado as disposições legais e os princípios de direito enunciados pela Recorrente, motivo pelo qual deve a mesma ser integralmente mantida, negando-se provimento ao recurso, com o que se fará Justiça.
O MºPº não emitiu parecer.
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2. Matéria de Facto
a) Em 11.12.2009, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa proferiu o seguinte despacho, no Proc. 2245/09, da 3ª Unidade Orgânica:
“(...) Pelo requerimento de fls. 443-444 (processo físico), notificado entre mandatários, a Contra-interessada "S........" coloca a questão de saber se a proibição de executar é ou não aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos. Assim, e considerando que a Requerente requereu a notificação do Requerido para se abster de iniciar ou prosseguir a execução dos actos suspendendos, cumpre emitir pronúncia.
Vejamos.
A questão a decidir reconduz-se à questão de saber se o n.°3, do artigo 132.°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos deve ou não ser interpretado como excluindo a aplicação da proibição de executar do artigo 128.°, do mesmo diploma legal.
Esta questão foi apreciada e decidida, designadamente no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Março de 2007, proferido no Processo n.°01191/06, no qual se concluiu não ser admissível a proibição de executar (e o decretamento provisório - previsto no artigo 131°), nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos.
Conforme se refere neste Acórdão, «O elemento literal não deixa margem para dúvidas. O art. 30°, n.°4 do CPTA (suspensão de eficácia de normas) diz-nos que "aos casos previstos no presente artigo aplica-se com as adaptações que forem necessárias, o disposto no capítulo l e nos artigos precedentes". O artº. 132°, 3, por seu turno diz o seguinte: "Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes". Quando o legislador, no artº. 130°, 4, fez menção expressa das regras dos dois artigos anteriores, e omitiu essa menção no artº. 132°, 3, só há uma interpretação literal possível: o legislador ao mancar aplicar as regras do capítulo anterior está a excluir as regras que não constem do capítulo anterior.
O sentido literal, por seu turno, ajusta-se à génese do regime previsto no art.º. 732° do CPTA (elemento histórico). Este regime teve a sua fonte no Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, onde para além de um regime processual sobre os recursos dos actos pré-contratuais de determinados contratos, se previa um procedimento cautelar autónomo, denominado, "Medidas provisórias" artº 5°). Este regime moldado sobre o pedido de suspensão de eficácia, remetia expressamente para os artigos que regulavam este (então denominado) meio processual acessório - 77°, 78°, TT e 113° e 120° da LPT A - omitindo precisamente o art. 80° que, como é sabido, regulam a suspensão provisória, hoje regulada no art. 128° sob a denominação "proibição de executar".
Ou seja, não estava expressa e literalmente prevista na lei a possibilidade da notificação de que foram requeridas "medidas provisórias" suspender imediatamente a execução do artº. Este entendimento foi acolhido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal - cfr. acórdãos de ?-9-2003, recurso 01392/03; de 11-12-2002 (Pleno da 1° Secção), recurso 0551/02.( A argumentação do Supremo desenvolvida no acórdão do Pleno acima referido, e cujos traços essenciais seguimos, foi a seguinte: "(...) Indicando-se, entre estas normas, os arts. 77°, 78° e 79ada L.P.T.A., a não indicação do subsequente art. 80° não pode deixar de entender-se cano intencional, pois é inimaginável que não tivesse sido ponderada a possibilidade da sua indicação Por outro lado, sendo admitida, pelo Decreto-Lei n° 134/98 a impugnação de «todos os actos administrativos relativos à formação do contrato» (art. 2°, n.° 1) e não apenas do acto final, a atribuição de efeito suspensivo automático a qualquer requerimento de suspensão de eficácia, podendo traduzir-se em múltiplas suspensões injustificadas do procedimento respectivo, seria uma solução legislativa manifestamente desacertada que, por isso, tem de presumir-se não ter sido adoptada (art. 9°, n.°3, do Código Civil), o que justifica a não inclusão daquele art. 80° na falta das normas subsidiariamente aplicáveis. Para além disso, o n° 3 do art. 2° Directiva n. 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que foi transposta para o direito interno nacional por aquele Decreto-Lei n.°134/98, proíbe expressamente a possibilidade de no âmbito deste contencioso da formação de contratos serem atribuídos efeitos suspensivos não derivados da adopção ponderada de medidas provisórias, ao estabelecer que «os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem». (Como é óbvio, será indiferente, para o fim em vista, que os efeitos suspensivos automáticos derivem da própria interposição de recurso ol. de processo autónomo dele dependente.)(,..)")
Na origem deste entendimento há uma razão material (elemento teleológico) O Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, resultou da transposição para o direito interno da Directiva Comunitária n°89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, que no seu art. 2°, n.°3, dizia o seguinte: "Os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem". Desta feita, quando o legislador não incluiu o regime do art. 80°, da LPTA, no elenco das normas supletivamente aplicáveis às medidas provisórias estava (também) a evitar que a mera interposição do recurso e do pedido de suspensão de eficácia pudesse paralisar automaticamente a eficácia do acto recorrido.
Esta preocupação justifica-se porque o mecanismo da suspensão automática prevista no anterior art. 80° da LPTA e no actual art. 128° do CPTA, com a designação "proibição de executar" não prevê qualquer mecanismo de protecção dos contra - interessados, dado que só razões de "interesse público" podem obstar a tal efeito, através da "resolução fundamentada". Ora, no domínio do contencioso pré-contratual o conflito de interesses mais relevante nem sequer é necessariamente entre a Administração e cada um dos concorrentes, mas entre estes, visando o regime legal garantir as condições de igualdade dos concorrentes, sendo desse modo justificado que não existam meios processuais onde a posição de um deles acabe por estar mais protegida.
Note-se, ainda, que já no domínio do Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, só uma ponderação de todos os interesses em presença (incluindo, portanto o interesse dos contra - interessados) permitia que a providência fosse decretada, em cumprimento, aliás, do art. 2°, n.°4 da citada Directiva Comunitária.
Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente)o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratruais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (II) o qual se moldava adequadamente - à Directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença - já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra –interessados.
Estes argumentos - construídos tendo em vista a "suspensão provisória", ou a "proibição de executar" - são válidos para o "decretamento provisório da providência". O argumento literal é o mesmo (o art. 132°, 3 do CPTA). Por outro lado, o "decretamento provisório" a ser admitido, nas providências do contenciosos pré - contratual, permitiria uma suspensão, em 48 horas, do procedimento concursal, sem que a Administração fosse ouvida e sem regras claras de protecção dos contra - interessados, o que contraria - como vimos - o quadro legal regulado na Directiva Comunitária (89/665/CEE).
Deste modo, não sendo admissível o decretamento provisório - previsto no art. 131º do CPTA - nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos, estando em causa uma providência deste tipo, não pode manter-se a decisão recorrida.
Esta decisão - afastando a possibilidade de aplicação do art. 131° do CPTA às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - prejudica o conhecimento das demais questões, uma vez que determina irremediavelmente a revogação da decisão recorrida e o indeferimento do "decretamento provisório" da providência cautelar.».
Colhendo os fundamentos do douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Março de 2007, proferido no Processo n.°01191/06, (disponível em www.dgs.pt), concluímos que a proibição de executar do artigo 128.°, não tem aplicação no caso, pelo que deve ser indeferida a requerida notificação do Requerido para se abster de iniciar ou prosseguir a execução dos actos cuja execução vem requerida, o que se decide.”(...)”.
b) Tal despacho foi proferido em resposta a um pedido de esclarecimento da ora recorrida, no sentido de esclarecer se o sentido visado pelo mesmo foi o de indeferir o pedido de esclarecimento da providência requerida.
c) O mesmo despacho não conheceu do mérito da providência, limitando-se a indeferir o requerimento de proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos administrativos, por aplicação do artigo 128º do CPTA.
e) E foi admitido como o de apelação em matéria civil, com subido imediata, em separado e com efeito suspensivo da decisão recorrida.
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3. Direito Aplicável
Como alega a recorrente, pelo despacho ora recorrido veio o tribunal “a quo” indeferir a requerida notificação do requerido para se abster de iniciar ou prosseguir a execução dos actos cuja execução foi requerida, estribando a respectiva decisão na doutrina do Ac. STA de 20 de Março de 2007, proferido no Proc.nº9191/06, de acordo com o qual não seria admissível a proibição de executar o acto administrativo no âmbito das providências relativas a procedimento de formação dos contratos.
A recorrente discorda deste Ac. do STA alegando que, ainda recentemente, foi proferido um Ac.TCA-Sul (de 25 de Novembro de 2009, no âmbito do recurso n.º0541/09, nos termos do qual o disposto no artigo 128º do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimento de formação de contratos, como sucede, por exemplo no Ac.de 05.07.2007 de TCA-Sul, proferido no Proc. 02697/07.
Alega ainda a recorrente que, ao contrário daquilo que é defendido no Ac. STA citado pelo Despacho ora recorrido – estribado na Directiva n.º89/665/CEE no Decreto-Lei n.º134/98, os elementos da interpretação não indicam que o artigo 128º do CPTA não se aplica aos processos intentados ao abrigo do artigo 132º do mesmo Código.
A S………., Administração e Gerência , S.A., e E………………., Sociedade de C………….., S.A., discorda deste entendimento, mas levanta desde logo uma questão prévia, invocando a inadmissibilidade do recurso fundado no disposto no artigo 142º n.º5 do CPTA.
É por esta questão prévia que devemos começar.
Na verdade, o presente recurso tem por objecto um despacho interlocutório do Tribunal “ a quo”, produzido na sequência de um pedido de esclarecimento formulado pelas contra-interessadas e ora recorridas A S…….. e E………., destinado a saber se a providência cautelar num procedimento administrativo pré-contratual, o artigo 132º n.º3 do CPTA, deve ser interpretado como excluindo a aplicação “ in casu” dos artigos 128º (proibição de executar o acto administrativo) e 131º (decretamento provisório).
Foi em resposta a este pedido de esclarecimento que foi proferido o despacho impugnado pelo recorrente, acima transcrito.
Como alegam as contra-interessadas, o despacho recorrido não conheceu do mérito da providência, nem a decide, antes se limitando a indeferir o requerimento de proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos administrativos suspendendos por aplicação do artigo 128º do CPTA.
Neste contexto, afigura-se-nos óbvio que o despacho recorrido tem a natureza de um despacho interlocutório cujo recurso, por via de regra, só é admitido com o recuso que venha a ser interposto da decisão final.
Na verdade, como estatui o n.º5 do artigo 142º do CPTA, “ As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código Processo Civil”.
A nosso ver, no caso dos autos, a eventual aplicação da excepção prevista no segmento final do n.º5 do artigo 142º do CPTA, só poderia ter lugar se fosse possível demonstrar que a retenção do recurso do despacho interlocutório tornaria a sua apreciação pelo tribunal superior absolutamente inútil.
Como tal não sucede e não foi sequer alegado, não é possível concluir que a retenção do recurso o tornaria inútil (artº691º n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e 142º nº5 do CPTA), pelo que a interposição do recurso é inadmissível nesta fase processual.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em não tomar conhecimento do objecto do recurso.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC, já reduzida a metade.
Lisboa, 15.04.2010
António A. C. Cunha
Rui Pereira
Fonseca da Paz (vencido, por considerar que o artº 147º, n.º1, do CPTA, afasta o regime do artº 142º n.º5, motivo por que seria de admitir o presente recurso jurisdicional – cfr. neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in “ Comentários ao CPTA”, 2005, pág.730).