| Decisão Texto Integral: | O Sindicato dos ......(S......), com os sinais nos autos, vem em r......resentação e substituição da sua associada nº 28 885, enfermeira graduada Júlia ......, com os sinais os autos, recorrer do indeferimento do recurso hierárquico necessário de Sua Exa. o Secretário de Estado da Saúde, de 01.12.2001, interposto contra a deliberação do Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior, de Torres Vedras, concluindo como segue:
1. O acto recorrido está ferido de nulidade insuprível por denegação dos direitos de audiência e defesa do arguido em procedimento disciplinar, de acordo com a cominação legal do artigo 42°, n° l do E.D.
2. Está igualmente ferido do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto porquanto puniu a arguida, aqui r......resentada pelo alegante, pela violação de um dever que em nada corresponde à matéria de facto apurada e provada no processo instrutor.
3. Finalmente ferido está o acto aqui recorrido de vício de forma por violação das normas do C.P.A. que dispõem quanto à notificação dos actos administrativos, especialmente aqueles que acarretam sanções ou prejuízos aos seus destinatários.
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A AR contra-alegou, concluindo como segue:
1. A omissão de notificação do advogado da arguida para estar presente na inquirição de testemunhas por si indicadas na resposta à acusação é, in casu, simples irregularidade uma vez que a recorrente não põe em causa qualquer aspecto relacionado com a sua defesa, nomeadamente, ter tal omissão prejudicado a prova de quaisquer factos necessários para a sua defesa;
2. Para além disso, compulsado o conteúdo dos d......oimentos dessas testemunhas de defesa, constata-se que lhes foram colocadas as questões sobre a matéria para a qual as ofereceu;
3. A notificação do acto punitivo não foi feita através das formalidades impostas pelo disposto no artigo 69° do Estatuto Disciplinar, por não ter sido acompanhada do relatório fundamentador estando, porém, tal questão relacionada com a eficácia do acto e não com a sua validade;
4. A interessada poderia, por isso, ter recorrido ao pedido de certidão previsto nos artigos 60° e segs. do C.P.A., ou ainda, ao disposto no artigo 82° da L.P.T.A., meio processual acessório que se destina a permitir o uso dos meios administrativos ou contenciosos e que suspenderia, nos termos do artigo 85°, também da L.P.T.A., o prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário;
5. Finalmente, inexiste o alegado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pois o comportamento da recorrente denota má compreensão dos seus deveres funcionais tendo, por isso, a sua conduta sido correctamente subsumida ao disposto no artigo 23° do Estatuto Disciplinar.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve, sendo nossas as evidenciações a negrito:
“(..)
A recorrente impugna o acto que, em recurso hierárquico, manteve a decisão que lhe infligiu a pena disciplinar de r......reensão escrita, pela violação do dever de correcção .
Imputa-lhe os vícios de violação de lei por erro nos pressupostos (o comportamento da arguida não integra a violação do dever de correcção) e de forma por omissão de formalidades essenciais (falta de notificação do advogado constituído pelo arguido para assistir à inquirição das testemunhas; notificação do acto punitivo desacompanhado dos respectivos fundamentos).
De acordo com o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local (ED), art. 3°:
"1. Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado
pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais
decorrentes da função que exerce.
(..)
4. Consideram-se ainda deveres gerais::
a) ..
f) O dever de correcção;
10. O dever de correcção consiste em tratar com respeito quer os utentes do serviço pblico, quer os próprios colegas quer ainda os superiores hierárquicos.
*
Para que se considerem violados os deveres funcionais e cometida a infracção disciplinar não basta apontar os factos, sendo também indispensável que se prove, no processo disciplinar, a ilicitude disciplinar da conduta e a culpa do agente, a qual resulta da censurabilidade ético-jurídica, face às circunstâncias concretas que a rodearam.
Na verdade, a disciplina no serviço público visa a manutenção da ordem necessária aos fins que prossegue.
Não, contudo, a qualquer preço, mas sempre com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (1).
"Deixou, assim, de ser um instrumento unicamente ao serviço do poder para constituir também um meio de defesa dos servidores ante as tentações desse mesmo poder" (2)
O direito de defesa, direito fundamental constitucionalmente consagrado (3), que seguramente assiste ao recorrente no procedimento disciplinar, não desonera a Administração do seu dever de oficiosamente esclarecer a verdade (4)
O ónus da prova em matéria disciplinar impõe ao titular do poder disciplinar a recolha de elementos comprovativos da infracção e da culpa do agente, não incumbindo a este provar a respectiva inocência, podendo, no entanto, se o entender, apresentar factos justificativos que possam excluir a ilicitude ou a culpa.
Por isso, no caso de non liquet da prova, funciona o princípio de processo penal in dúbio pro reo. (5)
*
No caso em análise, a arguida foi sancionada apenas com fundamento na violação do dever de correcção, que teria consistido em a recorrente ter fotocopiado uma requisição médica de um exame complementar de diagnóstico em nome de um seu colega, e apresentado essa fotocópia ao Conselho de Administração para prova do que ela julgava traduzir um tratamento discriminatório em seu desfavor praticado por esse colega, sendo certo que aquele documento esteve durante cerca de duas semanas sobre uma secretária do gabinete de enfermagem da consulta externa, que é utilizado por todos os funcionários aliem serviço e mantém a porta aberta.
Não me parece que, nesse circunstancialismo, se deva entender que a recorrente faltou ao respeito aos utentes do serviço público, aos colegas ou aos superiores hierárquicos, pois que se limitou a coligir uma prova, que lhe interessava (bem como interessava, pelo menos aparentemente, apresentar ao Conselho de Administração para disciplina do serviço) e que se lhe oferecia quase provocatoriamente por acção do colega, única pessoa perante a qual se pode colocar a hipótese de falta de respeito.
*
E não parece sequer que tenha agido de forma diferente daquela que teria adoptado um funcionário
normalmente correcto colocado perante o mesmo quadro factual.
Tratava-se, na verdade, de recolher um documento que, a vingar a tese da funcionária - aliás, plausível perante os dados factuais que possuía, e que, a meu ver, as averiguações posteriores nem sequer
desmentem cabalmente - era essencial preservar, como ela fez, sem violar, na própria perspectiva da autoridade recorrida, outros deveres profissionais, designadamente o de sigilo.
Verifica-se, assim, segundo me parece, o vício de violação de lei por erro de qualificação dos factos, que não integram a violação do dever de correcção, como entendeu o acto recorrido.
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Por outro lado, julgo de aderir à tese da obrigatoriedade de notificação do advogado constituído para poder assistir à inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, só assim se dando plena satisfação ao direito de defesa do arguido, como o entendeu o Ac. do STA, de 11.02.99, proc. 038989, segundo o qual:
"I - Constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, que integra nulidade insuprível, nos termos do n. l do art. 42 do E.D. a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, bem como para assistir às diligências complementares (inquirição de testemunhas) realizadas oficiosamente, nesta fase.
II - O arguido, em processo disciplinar tem direito a um "processo justo" o que passa, designadamente, pela explicação de algumas regras e princípio de defesa constitucionalmente, como é o caso, em especial, do direito à assistência de um defensor e do princípio do contraditório.
III - As garantias de defesa incluem, necessariamente, todos os direitos e instrumentos aptos a habilitar o arguido a defender a sua posição e a contrariar a acusação.
IV - A presença de Advogado para os efeitos referidos em I ,constitui uma das formalidades integradas no direito de defesa do arguido. "
É certo que em contrário parece ter entendido o Ac. do mesmo Tribunal, de [0.03.98, proc. 030978: "No processo disciplinar não é obrigatória a presença do advogado do arguido, na inquirição das testemunhas por este oferecidas, pelo que a falta da sua notificação para tal inquirição não constitui a nulidade prevista na última parte do n. l do art. 42 do E.D. "
Não creio, porém, que a conclusão se possa extrair necessariamente da premissa considerada: o facto de não ser obrigatória a presença do advogado na inquirição não pode excluir a possibilidade de assistência à inquirição, que a falta de notificação impede.
Também não é obrigatório que o arguido apresente a sua defesa, e, no entanto, ninguém defenderá que, por essa razão, não seja obrigatório notificá-lo da acusação.
Parece-me, pois, que também ocorre o vício de forma por falta de notificação do arguido para as diligências de prova.
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Não é, porém, susc......tível de afectar a validade do acto recorrido a sua eventual deficiente notificação, já que, como se diz, por exemplo, no Ac. do STA, de 07.10.2004, proc. 01928/03, "a notificação de um acto administrativo não se confunde com o seu conteúdo. A notificação é um acto meramente instrumental e complementar, que visa assegurar a eficácia do acto administrativo.
É, pois, a eficácia do acto administrativo que pode ficar afectada pela ausência ou por uma deficiente notificação, mas não a validade do próprio acto.
Este entendimento constitui jurisprudência firme deste STA - cfr. acs. de 14.03.91, rec. 24486, 4.11.93, rec. 32072, 20.11.97, rec. 41719, 10.3.99, rec. 32796, 6.4.2000, rec. 43522, 1.3.2001, rec. 43368, de 21.01.03, rec. 44491, e de 28.01.2003, rec. 48363" .
Em face do exposto, parece-me que o recurso deverá proceder. (..)”.
*
Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Com interesse para a decisão julga-se provada a seguinte factualidade:
1. Em 28.01.02 a r......resentada do Recorrente declarou tomar conhecimento, por declaração e assinatura apostas pelo seu punho do conteúdo do seguinte ofício, registado no Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior sob o nº 343 de 02.1.1520:
“(..)
MINISTÉRIO DA SAÚDE SECRETARIA-GERAL
Exm°. Senhor ,
Presidente do Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Barro -
2560-241 TORRES VEDRAS
processo- 01/0264
nossa referência - GJC/1.1.15
data - 11/01/02
ASSUNTO: Recurso hieráquíco interposto por JULIA ... – Processo disciplinar – Pena aplicada
Cumpre-me enviar a V. Exa., por fotocópia, o Parecer nº 379/01 do Gabinete Jurídico e de Contencioso desta Secretaria Geral, sobre o qual Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde exarou, em 01/12/07, o despacho que a seguir se transcreve:
"Concordo e nego provimento 01.12.07" (..)” – PA apenso.
2. O Parecer nº 379/01 que constitui a fundamentação do despacho dito em 1. supra é do seguinte teor:
“(..)
PARECER N°. 379/01
Data:04/12/01
Proc:01/0264
Assunto: Recurso hierárquico interposto por JÚLIA ... da pena de r......reensão escrita em processo disciplinar em que foi arguida.
I
1. A recorrente supra identificada, enfermeira graduada do quadro de pessoal do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior, em Torres Vedras, interpõe recurso hierárquico para o Ministro da Saúde do despacho do Conselho de Administração daquele Hospital de 20/09/01 que lhe aplicou a pena de r......reensão escrita na sequência de processo disciplinar em que foi arguida.
2. Requer a anulação daquela deliberação com os seguintes fundamentos: - Falta de notificação do advogado da arguida, ora recorrente, para estar presente à inquirição das testemunhas por esta oferecidas, integrando nulidade insuprível do processo; - Vício de forma por a deliberação recorrida carecer de fundamentação quer de facto, quer de direito.
3. O autor do acto recorrido pronunciou-se, nos termos do artigo 172°. Do C.P.A, no sentido da manutenção da pena aplicada conforme ofício n°. 235/CA, de 30/10/01.
4. A recorrente foi notificada do despacho punitivo em 1/10/01, conforme assinatura e data aposta por si no ofício n°. 484/P, de 21/09/01 (documento não numerado junto ao processo instrutor proveniente do Hospital) e a petição de recurso deu entrada no Gabinete do Ministro da Saúde em 12/10/01, autoridade competente para o decidir como impõe o nº. 3 do artigo 75°. do E.D.
5. Foi, assim, o presente recurso hierárquico tempestivamente introduzido.
6. A interposição do recurso devolve ao membro do Governo competente – in casu, o Ministro da Saúde - a competência para decidir definitivamente, podendo mandar proceder a novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena (artigo 75°. n°. 6 do E.D.).
II
7. Por despacho de 28/06/01 do Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior - Torres Vedras - foi mandado instaurar processo de averiguações a factos participados pela ora recorrente em carta dirigida ao Conselho de Administração do referido Hospital de 20/06/01.
8. Este processo de averiguações termina com a proposta de instauração de processo disciplinar contra a ora recorrente, com qual o Conselho de Administração concordou por despacho de 26/07/01.
9. No Relatório Final do processo disciplinar o instrutor conclui que "a arguida cometeu uma infracção disciplinar por violação de um dos deveres gerais previstos no n°. 4 do artigo 3°. do E.D., o dever de correcção, o qual nos termos do n°. l 0 do mesmo artigo, consiste em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas, quer ainda os superiores hierárquicos" (n°. 5 deste documento a fls. 39 do P.D.).
10. Nesta conformidade, propõe que "em face das conclusões e do enquadramento das infracções que conduziriam a uma pena de multa nos termos da alínea d), do n°. 2 do art°. 23°., no entanto, atendendo à circunstância atenuante já invocada, (l) [(1)A confissão espontânea da infracção, prevista na alínea b) do art". 29°. do RD.]que diminui substancialmente a culpa da arguida, a pena deverá ser atenuada, aplicando-se deste modo a pena de escalão inferior, tal como determina o art°. 30°., que à arguida: - seja aplicada a pena de r......reensão por escrito, prevista no artigo 22°. do E.D", (n°. 6 do mesmo documento, a fls. 39 do P.D.).
III
Apreciando:
11. Naquele Relatório Final o instrutor deu como provada a seguinte infracção imputada à arguida na acusação: "Apropriação de um documento confidencial retirado abusivamente da secretária de um serviço, ao qual não está afecta, na tentativa de justificar ter havido tratamento desigual na prescrição de dois casos, sem que tenha dado conhecimento a qualquer dos elementos do Serviço de Saúde Ocupacional, seus colegas no Hospital" (n°. 2 daquele documento, a fls. 38 do P.D.).
12. Ora, invoca a recorrente, em primeiro lugar, a omissão de notificação do seu advogado constituído no processo para estar presente à inquirição das testemunhas indicadas pela arguida na resposta à acusação, o que, na sua opinião, originaria "nulidade insuprível".
13. A intervenção de advogado está expressamente prevista em algumas disposições do estatuto Disciplinar: - O n°. 6 do artigo 37°. permite que o arguido possa constituir advogado em qualquer fase do processo, o qual assistirá, querendo, ao interrogatório; - Prevê o n°. l do artigo 61°. que o arguido ou o seu advogado possam examinar o processo a fim de pr......arar a sua defesa; - O processo disciplinar poderá ser confiado ao advogado do arguido, nos termos e sob a comunicação do disposto nos artigos 169°. a 171°. do
Código de Processo Civil (artigo 62°.); - O artigo 87°. estabelece que, no processo de inquérito, os funcionários e agentes visados podem constituir advogado.
14. Porém, nem o Estatuto Disciplinar nem o Código do Procedimento Administrativo (aplicável supletívamente) contém normas sobre a recolha da prova testemunhal em processo disciplinar. Também o Código de Processo Penal, de natureza supletiva no domínio do direito disciplinar, não resolve a questão.
15. O S.T.A., sobre a questão levantada pela recorrente, tem tomado posições divergentes: deliberou que "o arguido não goza do direito de assistir à produção de prova por ele oferecida e, por isso, não tem de ser notificado do dia, hora e local em que vai ser produzida"; isto porque a audiência do arguido e a sua defesa "estão suficientemente regulados no Estatuto Disciplinar, não se vendo que nesta matéria se possa admitir haver casos omissos" (Acórdãos de 22 de Março de 1994 - ap. ao DR de 20/12/96, p. 2117 -, de 2 de Fevereiro de 1995 - ap. ao DR de 18/07/97 e de 10/03/98. 30978). Mas decidiu já também que a presença do advogado do arguido na inquirição de testemunhas por este oferecidas constitui uma das faculdades integradas no direito de defesa pelo que a falta de notificação daquele constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, que integra nulidade insuprível, nos termos do n°. l do artigo 42°. do E.D. (Acórdão de 22/11/94 - ap. ao D.R de 18/04/94, p. 8218 - e de 11/02/99, p. 38989).
16. Sobre a questão, pensa-se que a presença do advogado do arguido na inquirição de testemunhas por ele oferecidas, sendo a concretização do exercício do direito de defesa do arguido no processo disciplinar, consagrado nos n°s. 1,2 e 3 do artigo 32°. da Constituição da R......ública Portuguesa para o processo criminal, mas extensível ao processo disciplinar por determinação do n°. 3 do artigo 269°, (l) e porque o direito de audiência e defesa, integrando o princípio do Estado de direito democrático, é inerente a todos os processos sancionatórios, deve ser, por princípio possibilitada.
17. Todavia, o princípio do aproveitamento do acto impõe que este não seja anulado só porque violou um preceito ou princípio legal, quando dessa violação não resultou qualquer lesão efectiva dos interesses ou valores protegidos pelo preceito ou princípio violado. E, no caso concreto, a recorrente não põe em causa qualquer aspecto relacionado com a sua defesa, nomeadamente, que não foram colocadas às testemunhas oferecidas as questões deduzidas na resposta à acusação.
18. Esta omissão tem, assim de ser considerada simples irregularidade uma vez que a recorrente não arguiu ter ela prejudicado a prova de quaisquer factos necessários para a sua defesa.
19. Acresce dizer que, compulsado o conteúdo dos d......oimentos das testemunhas de defesa, constata-se que lhes foram colocadas as questões sobre a matéria para a qual a recorrente as ofereceu, concretamente, sobre a matéria dos artigos 1°. a 5°. da defesa. Não procede, assim, tal vício de forma.
20. A recorrente impugna ainda o despacho recorrido por, segundo ela, não conter fundamentação quer de facto quer de direito. É, porém, manifesta a confusão que a recorrente estabelece entre os conceitos de notificação do acto e o acto em si mesmo considerado e que é objecto do presente recurso hierárquico. A notificação é um acto instrumental que consiste na actividade de um agente administrativo em fazer chegar ao conhecimento do administrado a prolação de um acto administrativo - cfr. Rec. n°. 28607, de 19/03/92 do STA. Enquanto que os actos administrativos no conceito do artigo 120°. do CPA "se consideram as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de
normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta". A recorrente parece apenas pôr em causa a regularidade da notificação,
nomeadamente quanto à sua insuficiência, em relação aos elementos que da mesma deviam constar. E, quanto a este aspecto, tem razão a recorrente. Na verdade, afigura-se-nos manifesto que a notificação do acto punitivo não foi feita através das formalidades legais impostas por lei, concretamente pelo disposto no art°. 69°. do Estatuto Disciplinar. Dispõe este normativo legal: "A decisão será notificada ao arguido, observando-se o disposto no art°. 59º ". Ou seja, a decisão final proferida no processo disciplinar será notificada ao arguido nos precisos termos em que se faz a notificação da acusação. E o art°. 59°. dispõe, no que ora releva: "1. Da acusação extrair-se-á cópia, no prazo de 48 horas, a qual será entregue ao arguido mediante a sua notificação pessoal...". É, pois claro, perante as disposições citadas, que a notificação do acto punitivo, não se fazendo acompanhar do relatório fundamentador, é insuficiente. A interessada deveria assim ter recorrido ao pedido de certidão previsto nos artigos 60°. e segs do CPA, ou ainda, ao disposto no artigo 82°. da LPTA, meio processual acessório que se destina a permitir o uso dos meios administrativos ou contenciosos e que suspenderia, nos termos do artigo 85°., também da LPTA, o prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário. Trata-se de uma questão de eficácia do acto e não da sua validade (v. nota II, in fine, ao art°. 68°. do CPA anotado, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim) devendo, pois, improceder a arguição do vício relativo à "fundamentação do acto".
21. Igualmente, o acto recorrido em si mesmo não padece de vicio de forma por falta de fundamentação pois, que fundamentado está pela declaração de concordância com a proposta do instrutor do processo disciplinar (v. fl. De autuação onde foi exarado a deliberação do C.A do Hospital recorrida). Assim, adoptou a fundamentação "per relationem" legalmente permitida Com efeito, nos termos do artigo 66°. do Estatuto Disciplinar a decisão punitiva tem de ser fundamentada, ou por concordância com a proposta formulada no relatório do instrutor ou, quando discordante, pela exposição
de motivação própria. O artigo 66°. não contém um conceito de fundamentação. Há, por isso, que ter em conta a norma de âmbito geral do artigo 125°. do CPA, em cujo n°. l
se dispõe consistir a fundamentação do acto administrativo na exposição expressa e sucinta das razões de facto e de direito de decisão. Segundo a mesma disposição, a fundamentação pode, contudo, fazer-se por referência ou "per relationem" ou seja, por meio de concordância com anterior parecer, informação ou proposta. Esta modalidade de fundamentação é a admitida no n°. l e, a contrário, n°. 4 do artigo 66°. do E.D.
IV
Do exposto retiram-se as seguintes CONCLUSÕES:
1. A presença do advogado do arguido na inquirição de testemunhas por ele oferecidas, tratando-se como se trata da concretização do direito de defesa do arguido no processo disciplinar, deve ser, por princípio, possibilitada;
2. No caso concreto, a recorrente limita-se, porém, à invocação da violação daquele princípio, não pondo em causa qualquer aspecto relacionado com a sua defesa;
3. Tal omissão tem, assim, de ser considerada simples irregularidade;
4. A notificação do acto punitivo é insuficiente na medida em que se não fez acompanhar do relatório fundamentador;
5. Trata-se de questão relacionada com a eficácia ou oponibilidade do acto e não com a sua validade pelo que deve improceder;
6. O acto recorrido em si mesmo (deliberação do Conselho de Administração do Hospital de 20/06/01) não padece de vício de forma por falta de fundamentação pois está fundamentado pela declaração de concordância com a proposta do instrutor do processo disciplinar.
Termos em que, pela improcedência de todos os vícios alegados, deve ao presente recurso ser negado provimento e, consequentemente, ser mantido o acto recorrido.
Lisboa e Gabinete Jurídico de Contencioso, l de Dezembro 2001. (..) – vd. doc. PA apenso.
3. Em 1.10.01 a r......resentada do Recorrente declarou tomar conhecimento, por declaração e assinatura apostas pelo seu punho do conteúdo do seguinte ofício:
“(..)
Hospital Pr. José Maria Antunes Júnior
Exma. Senhora
Júlia ......
Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Barro
2560-241 TORRES VEDRAS
Assunto: Processo disciplinar - pena aplicada
Concluído o processo disciplinar do qual V. Exa. é arguida notifica-se nos termos do n°. l do artigo 69° do Estatuto Disciplinar, que em reunião do Conselho de Administração de 20 do corrente mês, foi deliberado aplicar a pena de r......reensão por escrito. (..)” – vd. doc. PA apenso.
4. Do PA apenso consta o seguinte documento:
“(..)
PROCESSO DE AVERIGUAÇÕES A DETERMINADOS FACTOS PARTICIPADOS
INSTRUTOR - Armando da Conceição Cerqueira
Aos dezasseis dias do mês de Julho de dois mil e um, na localidade de Barro - Torres Vedras - Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior, autuei o despacho de vinte e oito de Junho de dois mil e um do Conselho de Administração do atado Hospital, nomeando instrutor e mandando instaurar processo de averiguações para apurar os factos participados e ainda carta dirigida à Dra. Ana ... por António ... (quatro folhas), cartas dirigidas ao Coordenador do Serviço de Saúde Ocupacional, por Maria ... e João... (três folhas). O Instrutor (..)”
5. Do PA apenso consta o documento emitido pela r......resentada do Recorrente, registado no Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior sob o nº 4808 de 01.06.20, com o seguinte conteúdo:
“(..)
Ao Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Júlia ......, enfermeira graduada do quadro de pessoal deste Hospital, vem por este meio informar V.Exas que na sequência de uma consulta de rotina me foram sugeridos e prescritos pela Sra. Dra Fátima Oliveira vários exames, nomeadamente um eco - doppler arterial e venoso, aos quais o Sr. Enfermeiro Palrilha se opôs, alegando que esses exames não seriam do âmbito daquele serviço.
Em minha opinião, haveria outras possibilidades de ultrapassar este problema, mas acatei a decisão, decidindo custear à minha conta os ditos exames.
Porém, e sem que nada o fizesse supor, chegou-me ao conhecimento que outros exames se têm efectuado, como se pode comprovar pela fotocópia que anexo a este documento e que no mínimo gostaria de ter de V. Exas. uma explicação.
Com os melhores cumprimentos,
Barro, 20 de Junho de 2001 (..)”
6. Do PA apenso consta o documento emitido por João ..., registado no Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior sob o nº 5228 de 2001.07.04, com o seguinte teor:
“(..)
Ao Exmo. Sr. Dr. António ...
Coordenador do Serviço de Saúde Ocupacional do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Torres Vedras, 2 de Julho de 2001
Exmos. Sr. Dr.
Venho por este modo solicitar a suspensão da minha actividade enquanto enfermeiro
especialista e responsável pelo serviço de Saúde Ocupacional (SSO) face à acusação de prática fraudulenta conforme exposição efectuada pela Sra. enfermeira Júlia ... enviada ao Conselho de Administração deste Hospital, para averiguações, manifestando assim a minha solidariedade para com a equipa multidisciplinar do SSO. Assim no SSO a actividade de enfermagem fica limitada apenas à vacinação dos trabalhadores cuja a continuidade é imprescindível.
Em relação à acusação de prática fraudulenta, que considero simplesmente absurda, devo referir que é da minha opinião que a equipa multidisciplinar do SSO devia exigir junto do Conselho de Administração que fosse averiguado quem facultou e/ou como foi facultado à Sra. enfermeira Júlia ...... o acesso a informação do SSO classificada como confidencial e que pertencia ao processo individual de um funcionário do HDJMAJ.
Com os melhores cumprimentos (João Paulo Palrilha) (..)”.
7. Do PA apenso consta o documento:
“(..)
RELATÓRIO
1. Em vinte de Junho de dois mil e um a enfermeira graduada Júlia ...... dirigiu ao Conselho de Administração deste Hospital uma participação de factos ocorridos no Serviço de Saúde Ocupacional.(fls. l e 2)
2. Por despacho de vinte e oito de Junho de dois mil e um, exarado na referida participação o Conselho de Administração deliberou nomear instrutor o Chefe de R......artição Armando da
Conceição Cerqueira, cuja notificação datada de vinte e nove de Junho de dois mil e um e recebida nesse dia, constava que face ao gozo de férias do instrutor de três a quinze de Julho, os prazos constantes do artigo 8° do Decreto-Lei n°. 24/84, de 16 de Janeiro, deverão ser considerados somente a partir do dia dezasseis de Julho, junto ao processo (fl. 11)
3. No dia dezasseis de Julho de dois mil e um dei inicio ao processo de averiguações, solicitando à responsável hierárquica da participante, que determinasse a comparência da mesma perante mim a fim de prestar declarações, tendo no dia seguinte efectuado o mesmo procedimento quanto aos restantes elementos envolvidos e pertencentes ao Serviço de Saúde Ocupacional. (fls. 12 a 15)
4. Ouvidas s......aradamente a participante enfermeira Júlia ..., o enfermeiro João..., a Dra. Maria... e o Dr, António..., estes prestaram as respectivas declarações sobre os factos participados, as quais constam nos autos. (fls. 16 a 19)
5. Dessas declarações averiguei que os exames prescritos pela Dra. Maria ... à participante, nomeadamente um eco-doppler arterial venoso, não foram no âmbito do Serviço de Saúde Ocupacional, mas sim resultante de um pedido da mesma para ser observada por se encontrar doente, verificando-se da observação médica a necessidade desses exames, estes foram prescritos como beneficiária da A.D.S.E. Quanto ao facto que a participante alega de ao enfermeiro João Paulo ter sido prescrita uma ressonância magnética aos joelhos, conforme fotocópia anexa à participação, prescrita pela Dra. Maria... e pelo Dr. António ..., averiguei que de acordo com citados médicos, que a mesma foi efectuada no âmbito da Saúde Ocupacional e na sequência de anteriores consultas de medicina preventiva efectuadas àquele enfermeiro, acrescentado ainda pelo Dr. António Domingos que a prescrição foi assinada pelos dois médicos do Serviço de Saúde Ocupacional, precisamente pelo enfermeiro ser um dos elementos desse mesmo Serviço e por se tratar de um exame caro, deveria ser do conhecimento dos dois médicos da equipa. Averiguei ainda a proveniência da fotocópia da prescrição médica dos exames a efectuar pelo enfermeiro João Paulo Palrilha, que a participante anexou à participação, por se tratar de um documento confidencial e por conseguinte não poder ser divulgado sem o consentimento do doente e dos seus médicos, tendo apurado que a fotocópia foi efectuada pela participante da cópia que estava na secretária do enfermeiro João Paulo Palrilha.
6. Conclui-se assim, que não se confirmou favorecimento na prescrição dos exames ao enfermeiro João Paulo Palrilha, nem que os exames prescritos à participante devessem ser no âmbito da Saúde Ocupacional e que a participante utilizou um documento confidencial retirado de um serviço ao qual não pertence, para provar que houve desigualdade entre o seu caso e o de outro colega, agindo assim de uma forma incorrecta para com os membros do Serviço de Saúde Ocupacional, seus colegas no Hospital, violando deste modo o dever de correcção a que se refere o nº 10, do artigo 3° do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.
7. Terminado o processo de averiguações, dentro do prazo estabelecido no artigo 88° do
Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro, elaborado o respectivo relatório, proponho, em face
das conclusões e do enquadramento da infracção, que à enfermeira graduada Júlia Maria
Bacelar Oliveira, seja instaurado processo disciplinar.
Barro, 24 de Junho de 2001 O Instrutor (assinado) (..)”.
8. Do PA apenso consta o documento:
“(..)
Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Exm°. Senhor
Armando Cerqueira
Chefe de R......artição do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Assunto: Notificação do instrutor.
Para os devidos efeitos, é V. Ex"., nesta data, notificado de que o Conselho de Administração, mediante despacho de 26 de Julho de 2001 exarado em acta, deliberou a instauração de um processo disciplinar à funcionária Júlia ...... no qual V. Exª. é nomeado instrutor, nos termos do artigo 51° do Decreto-Lei n°24/84 de 16 de Janeiro.
O Conselho de Administração, (assinado(..)”
9. Do PA apenso consta o documento:
“(..)
Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Exmª. Senhora
Júlia ......
Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Barro - Torres Vedras
Barro, l de Agosto de 2001
Para cumprimento do n°. 3 do artigo 45°. do Decreto-Lei n". 24/84 de 16 de Janeiro, informo V.Exa que nesta data dei inicio à instrução do processo disciplinar que lhe foi instaurado, por despacho do Conselho de Administração de 26 de Julho de 2001.
O Instrutor (assinado)”
10. Do PA apenso consta o documento, assinado pela r......resentada do Recorrente:
“(..)
AUTO DE DECLARAÇÕES
“(..) à matéria do processo de averiguações disse nada ter a acrescentar para além do que já disse no processo de averiguações (..) O declarante (assinado) O Instrutor (assinado (..)”
11. Do PA apenso consta o documento:
“(..)
Ministerio da Saúde
Hospital Pr. José Maria Antunes Júnior
Exmª. Senhora
Júlia ......
Enfermeira graduada
Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
Barro - Torres Vedras
Barro, 23 de Agosto de 2001 Of. N°. 468/2001
ASSUNTO: Notificação da Nota de Culpa - Processo disciplinar de que é arguida
Em cumprimento do disposto na segunda parte do n", l do artigo 59°, do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro, e tendo em vista, designadamente, o preceituado nos artigos 61° e seguintes do mesmo Estatuto, remeto, com o presente oficio, cópia da acusação que lhe foi deduzida em consequência do processo disciplinar que lhe foi instaurado por despacho do Conselho de Administração de 26 de Julho de 2001.
Na referida cópia encontrará V. Ex" mencionados os termos e o prazo em que deverá apresentar a sua defesa, se assim o desejar fazer.
Com os melhores cumprimentos. O Instrutor (assinado) (..)”.
12. Do PA apenso consta o documento:
“(..)
ARTIGOS DE ACUSAÇÃO
Por despacho de 26 de Julho de dois mil e um do Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior, exarado no processo de averiguações oportunamente concluído, foi mandado instaurar processo disciplinar contra Júlia ......, enfermeira graduada do citado Hospital.
Nestes termos, e de harmonia com o disposto nos artigos 57°, n° 2 e 59°, do n° 4, do mesmo diploma, deduzo contra a arguida a seguinte acusação:
ARTIGO PRIMEIRO
A arguida Júlia ......, a exercer funções de enfermeira graduada na Pneumologia 5, retirou da secretária do enfermeiro responsável pelo serviço de Saúde Ocupacional a cópia da prescrição médica emitida aquele enfermeiro para a realização de uma ressonância magnética aos joelhos, tendo-o fotocopiado e anexado ao requerimento de 20/6/200T que dirigiu ao Conselho de Administração deste Hospital e que deu origem ao processo de averiguações.
Trata-se de um documento confidencial, carimbado com tal designação, que não pode ser divulgado sem conhecimento e autorização do doente ou dos seus médicos: retirado abusivamente da secretária dum serviço ao qual não pertencia e sem conhecimento do seu responsável.
Os factos descritos constituem infracção disciplinar nos termos do ri", l do artigo 3°por violação do n°. 10 do mesmo artigo, punível com a pena do artigo 23°, todos do Estatuto Disciplinar.
ARTIGO SEGUNDO
Contra a arguida não militam circunstâncias agravantes especiais, previstas no artigo 31°, do referido Estatuto.
ARTIGO TERCEIRO
A arguida confirma a prática dos actos de que é acusada os quais confessou espontaneamente, mostrando não ter intenção de prejudicar os colegas.
A favor da arguida milita assim a circunstância atenuante especial, prevista na alínea b) do artigo 29° do referido Estatuto, e ainda a inexistência de penas disciplinares.
Fixo à arguida um prazo de dez dias úteis.com inicio a 24 de Agosto de 2001, nos termos do nº, l do artigo 59° do Estatuto Disciplinar, para apresentar, querendo, a sua defesa escrita, oferecer a(s) prova(s) que julgar necessária(s) e requerer diligências com a comissão de que a falta de resposta no prazo estipulado vale como efectiva audiência para todos os efeitos legais.
Durante o referido prazo poderá a arguida ou o seu advogado por si constituído examinar o processo, nas horas de expediente, na Secção de Pessoal, neste Hospital, podendo o mesmo ser confiado ao advogado, nos termos artigo 62°. do citado Estatuto.
Notifique-se a arguida, entregando-se-lhe cópia da presente acusação.
Barro, 23 de Agosto de 2001 O Instrutor (assinado) (..)”
13. Do PA apenso consta o documento, assinado pela r......resentada do Recorrente:
“(..)
Ministério da Saúde
Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior
TERMO DE ENTREGA Á ARGUIDA
Em 23 de Agosto de dois mil e um, em Barro - Torres Vedras e Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior, fiz entrega à arguida Júlia ...... da cópia dos artigos de acusação contra ela deduzidos no presente processo disciplinar, e ficou ciente, pelo que vai assinar comigo, instrutor.
O arguido (assinado) O Instrutor (assinado) (..)”
14. A r......resentada do Recorrente apresentou defesa escrita, em documento registado no Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior sob o nº 6898 de 2001.09.06, alegando, em síntese que o documento em causa – “prescrição médica com vista a meio auxiliar de diagnóstico” - não tem a natureza jurídica de confidencial e, ainda que assim fosse, a arguida divulgou-o “junto do órgão dirigente máximo dos serviços, para quem nenhum documento emitido nestes está vedado” estando e causa, sim, “o princípio da igualdade de tratamento dado que o que se permite a um funcionário se recusa a outro”, concluindo pelo arquivamento procedimental. Arrolou para prova testemunhal duas testemunhas e juntou procuração a favor do Advogado constituído no procedimento disciplinar.
15. Do PA apenso não consta que a data designada pelo Instrutor disciplinar para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, dia 11,SET.2001 às 14 a primeira e 14, 30 horas a segunda, tenha sido notificada à r......resentada do Recorrente nem ao Ilustre Mandatário por si constituído no processo disciplinar a si instaurado.
16. Do PA apenso consta o documento:
“(..)
RELATÓRIO
1. Por despacho de vinte e seis de Julho de dois mil e um do Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior. Foi mandado instaurar processo disciplinar contra Júlia ...... enfermeira graduada, nomeando instrutor o chefe de r......artição Armando da Conceição Cerqueira. O processo disciplinar é mandado instaurar após conclusão do processo de averiguações que teve o mesmo instrutor, pelo que apurados os factos, foi de novo ouvida a arguida que disse nada ter a acrescentar ao que já havia declarado.
2. A acusação formulada à arguida é a apropriação de um documento confidencial retirado abusivamente da secretária de um serviço, ao qual não está afecta, na tentativa de justificar ter
havido tratamento desigual na prescrição de dois casos, sem que tenha dado conhecimento a qualquer dos elementos do Serviço de Saúde Ocupacional, seus colegas no Hospital.
3. Em sua defesa a arguida através de advogado por si constituído, alega que o documento não é juridicamente classificado, que o facto de nele constar a palavra "confidencial" não faz dele um documento classificado, que o mesmo não foi divulgado e se destinava a provar que houve violação do principio de igualdade de tratamento entre dois funcionários, não violou nenhum dos deveres previstos no Estatuto Disciplinar e requer a audição de duas testemunhas.
4. Ouvidas as duas testemunhas apresentadas pela arguida, as mesmas apenas confirmaram que o documento se encontrava à cerca de duas semanas sobre a secretária do gabinete de enfermagem da consulta externa com acesso a várias pessoas. Analisada a resposta à acusação, verifica-se que o documento não é uma simples prescrição médica e que o carimbo de confidencial serve para alertar a confidencialidade do seu conteúdo, tanto mais que conforme consta no art°. 10° do Regulamento do Serviço de Saúde Ocupacional, aprovado por despacho de 24/8/200 do Conselho de Administração, os exames médicos estão sujeitos ao segredo profissional, só podendo ser facultados às autoridades de saúde e aos médicos do JDICT. Verifica-se que não houve divulgação do mesmo pela arguida e a exposição de cerca de duas semanas sobre a secretária, com acesso aos utilizadores daquele gabinete, no entanto a acusação formulada não foi o dever de sigilo, mas o dever de correcção, face à apropriação e utilização indevida e abusiva de um documento da secretária de um colega, responsável pelo serviço de enfermagem da consulta externa e do Serviço de Saúde Ocupacional, originando com esta atitude, a demissão da equipa médica deste último Serviço e a auto suspensão do enfermeiro do mesmo Serviço. Efectuada a análise de todo o processo disciplinar, verifica-se que neste não existem nulidades e que se constata a circunstância atenuante especial "a confissão espontânea da infracção" prevista na alínea b), do art° 29° do E.D., considerando que a arguida imediatamente confessou a apropriação e utilização do documento confidencial.
5. Em conclusão, a arguida cometeu uma infracção disciplinar por violação de um dos deveres gerais previstos no n° 4 do Art°. 3° do E. D., o dever de correcção, o qual nos termos do n°. 10 do mesmo artigo, consiste em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas, quer ainda os superiores hierárquicos.
6. Assim, proponho ao Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Antunes Júnior, em face das conclusões e do enquadramento das infracções que conduziriam a uma pena de multa nos termos da alínea d), do n°.2, do Art°.23°., no entanto atendendo à circunstância atenuante já invocada, que diminui substancialmente a culpa da arguida, a pena deverá ser atenuada, aplicando-se deste modo a pena de escalão inferior, tal como determina o Art°. 30°, quê à arguida: - seja aplicada a pena de r......reensão por escrito, prevista no artigo 22°. do E.D.
Barro, 12 de Setembro de 2001 O Instrutor (assinado) (..)”
DO DIREITO
Como nos diz Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)” (7).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas r......rovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação r......ressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)” (8).
*
Na sequência da Doutrina exposta e como se disse no Ac. proferido por esta mesma formação, no Rec. nº 12868/03 de 09.JUN.2004, “(..) Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico por r......orte ao catálogo de deveres gerais referidos no artº 7º e enunciados quanto ao conteúdo nos artºs 8º a 16º da Lei 7/90 de 20.2, diploma que aprovou o Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública (=RD/PSP) [artº 3º nº 4 e respectivas alíneas a) a h) do DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (= ED), regime subsidiário, ex vi artº 66º RD/PSP], enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, própria do ilícito penal, cfr. artº 1º C. Penal.
O que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da conc......ção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (9).
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público que, no que respeita ao RD/PSP, são nove – isenção, zelo, obediência, etc. -, adiante explicitados nos artºs 8º a 16º por recurso a descrição de conteúdo relativamente a cada um dos deveres do catálogo e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, de sentido permissivo e proibitivo.
Todo este labor legislativo traduz-se na adopção de conceitos gerais e indeterminados, jurídicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (10.
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstractos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
 primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
 segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
Concluindo, o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente elencadas nos deveres gerais do RD/PSP, artºs. 9º a 16º da Lei 7/90 de 20.2 (artº 3º do DL 24/84 de 16.1 do ED para a função pública central, regional e local). (..)”
*
Pelo que vem dito e nos exactos termos da fundamentação expressa no douto parecer emitido pelo EMMP, de cujo discurso jurídico fundamentador, com a devida vénia, nos apropriamos e fazemos nosso, obtêm ganho de causa as questões suscitadas nos ítens 2. e 3. das conclusões de recurso, na medida em que o acto administrativo sancionatório se mostra inquinado por:
1. vício de violação de lei por erro de qualificação dos factos, que não integram a violação do dever de correcção;
2. vício de forma por falta de notificação do arguido para as diligências de prova e falta de notificação do advogado por si constituído para, querendo, assistir à inquirição das testemunhas arroladas pela defesa.
*
Em face da solução dada, mostra-se prejudicado o conhecimento da questão suscitada no ítem 1. das conclusões de recurso.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em julgar procedente o recurso contencioso deduzido e anular o acto sancionatório impugnado.
Sem tributação.
Lisboa, 12.MAI.2005,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Constituição da República Portuguesa, art. 266°, n° I..
(2) Leal Henriques, Procedimento Disciplinar, pág. 24, nota 3.
(3) Constituição, art. 269°, nº 3.
(4) Cfr. artigos 55°, nºs l do ED e 56° do Código de Procedimento Administrativo.
(5) Cfr. Ac. do STA, de 9/10/87, BMJ 370, 594; Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pág. 311; Figueiredo Dias, Rev, Leg. Jur., 105°, pág. 139.
(7) Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.
(8) José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.
(9) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30.
Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.
(10) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787.
Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91. |
