| Decisão Texto Integral: | O Município de Santarém, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria de indeferimento da providência cautelar por si interposta de suspensão de eficácia do despacho conjunto de 07.11.2007, dos Ministros de Estado e das Finanças e Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, bem como do despacho incidental de 02.06.08 que, no âmbito da Resolução Fundamentada de 20.03.08, indeferiu o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, de ambos vem recorrer, concluindo como segue:
A – recurso da sentença cautelar:
1. O Tribunal a quo decidiu indeferir a providência cautelar solicitada pelo requerente por entender que não tinha ficado adequadamente provado o requisito do periculum in mora;
2. Acontece que, não obstante o Requerente tenha junto documentos suficientes para se considerar provado o referido requisito processual, a verdade é que indicou igualmente o Requerente testemunhas que se encontravam habilitadas, peias funções que ocupam na Câmara Municipal, a provar minuciosamente o referido requisito do periculum in mora;
3. Não obstante tal situação, entendeu o Tribunal, inopinadamente, dispensar as referidas testemunhas, tendo considerado, ainda assim, contraditoriamente, que não havia sido efectuada prova suficiente relativamente à existência de periculum in mora;
4. Com efeito, as referidas testemunhas, caso tivessem sido ouvidas, poderiam facilmente demonstrar o que, de resto, os documentos juntos com o Requerimento da Providência Cautelar já provavam, ou seja que a não suspensão das retenções do FEF determinará a produção para o Município (e para os munícipes) uma situação de facto consumado quando à impossibilidade prosseguir o interesse público (designadamente através da realização de obras municipais) ou pelo menos a produção de prejuízos de difícil reparação relativamente à dificuldade designadamente em solver compromissos financeiros e em cumprir planos de pagamento a terceiros.
5. Neste contexto enferma a referida sentença em evidente deficiência instrutória, violando designadamente o disposto na alínea g) do n.° 3 do art. 114.° do CPTA, bem como o disposto do n.° 3 do art. 1 18.° do CPTA;
6. A contradição entre uma decisão que dispensa a audição de testemunhas e que depois julga não provados determinados factos que estas mesmas testemunhas poderiam provar já foi, de resto, identificada e condenada pelo STA;
7. Apesar desse mesmo défice de instrução, entende-se ser possível ao Tribunal ad quem, com base na factualidade provada no processo decidir em sentido contrário ao da decisão do Tribunal a quo, assim substituindo a referida sentença por outra que defira o pedido pelo Requerente, por estarem preenchidos todos os requisitos processuais aplicáveis;
8. Com efeito, como resulta dos documentos juntos pelo Requerente, resulta inequívoco que a retenção de parte das transferências orçamentais a título de FEF colocaria em risco o cumprimento integra! de um conjunto de pagamentos obrigatórios e em curso (ainda que não se possa indicar com precisão qual a obra ou obras que seriam especificamente afectadas, desde logo pela inexistência de um princípio de consignação de receitas do FEF a certas e determinadas despesas);
9. Esses prejuízos indicados pelo Requerente na documentação junta com o Requerimento inicial são inequivocamente concretos e irreparáveis impossibilitando ou pelo menos agravando o cumprimento das prioridades estabelecidas no planos de pagamentos, agravando a situação financeira do município e prejudicando a prossecução do interesse público municipal;
10. Em casos em tudo idênticos ao caso ora em apreço, tem vindo a jurisprudência administrativa a considerar que a retenção de transferências orçamentais, seja para as Regiões Autónomas, seja para os Municípios é causa determinante de periculum in mora para efeitos de decretamento de providências cautelares conservatórias, como a aqui requerida.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por provado,
(i) revogando-se, nos termos e com os fundamentos acima indicados, a sentença recorrida, no segmento respeitante à alegada falta de verificação do requisito legal do perículum in mora, devendo, em consequência, ser concedida a providência cautelar requerida nos termos e com os fundamentos apresentados no respectivo requerimento inicial, por se encontrarem integralmente preenchidos os diversos pressupostos ou, caso assim não se entenda,
(ii) devern baixar os autos ao Tribunal a quo para que este Tribunal supra o défice instrutório, procedendo à ampliação da matéria de facto provada, através da audição das testemunhas oportunamente indicadas pelo Requerente, e consequentemente emita nova sentença.
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B – recurso do despacho sobre a resolução fundamentada:
1. O Tribunal a quo precipitou-se na prolação de um Despacho de indeferimento do pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução praticados pelos Recorridos, incorrendo, assim, num patente erro de decisão;
2. Com efeito, o n.° 4 do art 128.° do CPTA determina, de modo totalmente isento de dúvidas, que o interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução (sublinhado nosso);
3. Ora, erradamente, o Tribunal a quo veio indeferir o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida tempestivamente apresentado, considerando que, por ter sido já prolata[a] decisão de indeferimento na providência cautelar, fica destituído de objecto o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida;
4. Tal decisão afigura-se errada, porque o n.° 4 do art. 128.° do CPTA fixa, de modo expresso, o prazo máximo para que o Requerente de uma determinada providência cautelar possa vir a juízo solicitar a declaração de ineficácia dos actos de execução praticados, a saber, até ao trânsito em julgado da sua decisão;
5. Tal entendimento - que resulta, repita-se, de modo inequívoco da letra da lei - tem sido sufragado, de modo consensual, pela doutrina e jurisprudência, tendo o Tribunal a quo mobilizado uma transcrição doutrinal, com a qual se concorda, mas que se encontra completamente descontextualizada e que não permite, de modo algum, chegar à conclusão inferida da alegada falta de objecto do pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida por entretanto ter sido proferida Sentença final de indeferimento da providência cautelar requerida;
6. Acresce que a presente via - recurso jurisdicional do Despacho proferido pelo Tribunal a quo - constitui o mecanismo adequado (pelo menos nos casos em que houve indeferimento do pedido) para que o ora Recorrente venha a obter, como se impõe, a restituição integral das verbas ilegalmente retidas, acrescida dos competentes juros legais;
7. Efectivamente, verificam-se um conjunto de razões de fundo que deveriam ter levado o Tribunal a quo a declarar a ineficácia dos actos de execução indevida e a determinar, em consequência, a imediata restituição das verbas indevidamente retidas, acrescidas dos competentes juros legais;
8. Com efeito, diga-se, em primeiro lugar, que a retenção relativa ao Fundo de Equilíbrio Financeiro, no montante de € 79.147,00, promovida pelos Recorridos, em 15 de Março de 2008, consubstancia um patente acto ilegal de execução do despacho suspendendo, na medida em que ocorreu cinco dias após a citação, sem que até essa data sido tornada pública uma qualquer Resolução Fundamentada;
9. Na verdade, a Resolução Fundamentada apenas foi emitida pelos Recorridos em 20 de Março de 2008, pelo que dúvidas não podem restar de que o acto de execução promovido em 15 de Março se encontra ferido de ilegalidade, devendo, nessa medida, ser declarado ineficaz por este Tribunal de recurso e, em consequência, ser devolvido ao Recorrente o montante retido, acrescido dos competentes juros legais, na medida em que tal retenção foi promovida sem a necessária "cobertura" de uma Resolução Fundamentada;
10. Relativamente às demais retenções efectuadas em 15 de Abril e em 15 de Maio de 2008, que também consubstanciam evidentes actos de execução, deverão igualmente ser declaradas ineficazes, na medida em que foram praticados ao abrigo de uma Resolução Fundamentada claramente ilegal;
11. Com efeito, os Recorridos não remeteram ao Tribunal a quo qualquer Resolução Fundamentada no prazo máximo de 15 dias que o n.° 1 do art. 128.° do CPTA determina para esse efeito, pois, tendo os Recorridos sido citados em 10 de Março de 2008, o prazo para emissão e envio (obrigatório) da Resolução Fundamentada ao Tribunal a quo terminou no dia 1 de Abril (caso se conceba que tal prazo tem natureza administrativa, correndo em dias úteis) ou, no máximo, no dia 3 de Abril (na hipótese de se entender que tal prazo tem natureza processual, correndo em dias seguidos);
12. Acresce que, nos termos do n.° 1 do art. 128.° do CPTA, para que uma Resolução Fundamentada seja eficaz, no sentido de pôr cobro ao efeito suspensivo provisório da providência cautelar, é mister que a mesma esteja devidamente fundamentada, determinando tal disposição legal que só estará fundamentada a Resolução que demonstre de modo claro que, o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público (sublinhado nosso);
13. Efectivamente, a Resolução Fundamentada não tem que tentar demonstrar que o acto suspendendo é um acto legal, antes tendo de demonstrar que a espera (com o acto provisoriamente suspenso) pela decisão do Tribunal quanto à providência cautelar (cerca de 2 ou 3 meses) será gravemente prejudicial para o interesse público;
14. Ora, na referida Resolução, os Recorridos limitam-se a enunciar um conjunto exaustivo de disposições normativas e a redizer, em grande medida, a argumentação vertida no acto suspendendo, descurando por completo a exigência fundamental que deve presidir à elaboração de uma Resolução Fundamentada;
15. Tal entendimento, no estrito cumprimento da lei processual, tem sido sufragado unanimemente pelos tribunais que integram a jurisdição administrativa;
16. Em suma, a regra prevista no n.° 1 do artigo 128.° do CPTA é a da suspensão dos efeitos do acto suspendendo, sendo que a Resolução Fundamentada apenas pode ser utilizada em casos excepcionais em que o diferimento da execução dos referidos actos seja gravemente prejudicial para o interesse público e já não quando seja meramente prejudicial ou inconveniente para o mesmo, pois uma outra leitura, aliás, não consentida, desde logo, pela letra da lei, tornaria rapidamente a excepção em regra, levando a Administração a considerar que existe prejuízo para o interesse público sempre que seja apresentado um pedido de suspensão de um acto administrativo por esta praticado;
17. Finalmente, a Recorrente manifesta um interesse processual específico na presente declaração de ineficácia, na medida em que as verbas impropriamente retidas (entre o momento em que se constituiu, na esfera jurídica dos Recorridos, a obrigação de não prosseguir a execução do acto - ou seja, na data da citação dos Recorridos - e o momento em que teve início a produção de efeitos da decisão que indeferiu a suspensão da eficácia, ou seja, no momento do trânsito em julgado da Sentença) constituem um montante bastante considerável no contexto das suas receitas globais, afigurando-se, deste modo, isento de dúvidas que apenas a restituição integral das verbas referidas, acrescidas dos competentes juros legais, permitirá o restabelecimento da prossecução regular do interesse público.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por provado, revogando-se o Despacho recorrido, no segmento em que foi indeferido o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, devendo, em consequência, ser determinada a imediata restituição das verbas indevidamente retidas, nos meses de Março, Abril e Maio de 2008, acrescidas dos juros legalmente previstos.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Foi enviado à Câmara Municipal de Santarém, o ofício n.° 48/DG/2007, de 31 de Julho de 2007, onde vem referido que
"... o endividamento líquido desse Município ascendia em 31 de Dezembro de 2005 a € 31 830 530,6. Em 31 de Dezembro do ano de 2006, o mesmo situa-se em € 36 732 266,4, ultrapassando assim, o limite fixado no n.° 6 do artigo 33° da Lei n.° 60-A/05, de 30 de Dezembro. 2. .. nos termos do n.° 8 do artigo 33° da Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro...a violação dos limites de endividamento fixados no artigo 33° do OE/2006 implica a redução, na transferência do FEF... 3....solicita-se a Vª Exa que se pronuncie até ao próximo dia 27 de Julho ..." (doc. n.° l anexo ao r.i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
2. A Câmara Municipal de Santarém enviou à Direcção-Geral das Autarquias Locais ofício n.° 25 3697, de 26 de Julho de 2007, onde vem referir que o endividamento referido em 1. será de montante diferente (doc. n.° 2 anexo ao r.i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
3. Com data de 24 de Setembro de 2007 foi enviado à Câmara Municipal de Santarém ofício n° 2635, de 24 de Setembro de 2007, onde vem referido que, analisada a resposta do Município se verifica um endividamento no montante de € 3 806 923,61, tendo-se procedido à audição prévia do projecto de despacho conjunto que enviam em anexo (doc. n.° 3 anexo à p. i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
4. Com data de 9 de Outubro de 2007, o Município de Santarém em resposta à audição prévia vem referir que o montante do endividamento não é o referido pelo Governo e que
"o projecto Despacho Conjunto, ao referir nos seus considerandos, bem como no próprio n.° l do seu normativo, que a redução da transferência tem (também) na base a violação dos limites de endividamento líquido ou de médio e longo prazo em 2007, pelo Município de Santarém, assenta num pressuposto não demonstrado, nem demonstrável no momento presente, o que, naturalmente afecta a sua validade …” (doc. n.° 4 anexo à p.i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
5. Foi enviado ao Município de Santarém ofício, datado de 9 de Novembro de 2007,onde se refere que
"... não podem ser considerados os argumentos invocados por esse Município em sede de audiência dos interessados, pelo que o excesso de endividamento... se mantém..." (doc. n.° 5 anexo ao r.i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
6. Foi enviado, em anexo ao ofício referido em 5, Despacho Conjunto, que aqui se dá como inteiramente reproduzido e que refere:
"...determina-se que:
l. Face à violação do limite de endividamento líquido fixado no n.° 6 do artigo 33° da Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro, e atendendo à violação dos limites de endividamento liquido ou de médio e longo prazo em 2007, pelo Município de Santarém, conforme demonstra o quadro em anexo, ao abrigo do previsto no nº 8 do artigo 33° da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, seja aplicada a este Município a redução de 10% da respectiva transferência do Fundo de Equilíbrio Financeiro, prevista no Mapa XIX do Orçamento de Estado para 2007, pelo número de duodécimos necessário à redução correspondente ao excesso de endividamento verificado.
2. A manutenção da redução seja reapreciada no 1° semestre de 2008, após análise da evolução do endividamento municipal verificado nos termos da lei, nos termos da lei.
3. O montante resultante da redução seja afecto ao Fundo de Regularização Municipal previsto no n.° 4, do artigo 5° do artigo 42°, ambos da Lei n.° 2/2007, de 15 de Janeiro;”
7. Com data de 5 de Dezembro de 2007, através do ofício n.° 6255, foi a Câmara Municipal de Santarém notificada de que
" Na sequência do Despacho Conjunto....informo V. Exa. de que, no próximo mês de Dezembro, terão início as retenções, no montante de € 79 747..." (doc. n.° 6 anexo ao r.i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
8. O requerente juntou documento referente ao Plano de pagamento previsional - 1° trimestre de 2008, onde se conclui que as receitas referentes a Janeiro, Fevereiro e Março de 2008, serão de 2 084 251,77, e l 803 204,47 e l 937 216,51, respectivamente e as despesas de 2 482 457,27, 2 262 018,57 e 2 528 648,46, também respectivamente (doc. n.° 8 anexo ao r.i., e que aqui se dá como inteiramente reproduzido).
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O despacho de Resolução Fundamentada é do teor que se transcreve:
“(..)
PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS E MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Resolução Fundamentada
1. O Ministro de Estado e das Finanças e o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, entidades requeridas nas Providências Cautelares interpostas pelos:
1. Município de Fornos de Algodres, a correr seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (Processo n.° 64/08.9BECTC-A);
2. Município de São Pedro do Sul, a correr seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Processo n.° 222/08.6BEVIS-A);
3. Município de Vouzela, a correr seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Processo n.° 216/08.1BEVIS-A);
4. Município de Santa Comba Dão, a correr seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Processo n.° 244/08.7BEVIS-A);
5. Município de Mangualde, a correr seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Processo n.° 2 2 0/08. OB E VIS-A);
6. Município de Santarém, a correr os seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Processo n.° 224/08.2BELRA-A);
Vêm, atenta a identidade fáctica e jurídica da matéria controvertida e nos termos e para os efeitos do disposto no n.° l do artigo 128.° do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, manifestar a intenção de continuar a executar os actos consequentes à emissão dos Despachos Conjuntos nºs. 25714-E/2007, 25714-M/2007, 25714-O/2007, e 25714-L/2007, de 8 de Novembro, publicados no Diário da República, II série, nº 216, de 9 de Novembro de 2007, e dos n'ºs. 27624-B/2007 e 27624-D/2007, de 5 de Dezembro de 2007, publicados no Diário da República, II série, nº 236, de 7 de Dezembro de 2007, consistentes na redução de 10% da transferência do Fundo de Equilíbrio Financeiro prevista no mapa XIX do Orçamento do Estado para 2007 pelo número de duodécimos necessários à redução do correspondente ao excesso de endividamento verificado nos mencionados municípios.
2. A Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) - lei de valor reforçado, como resulta do disposto nos artºs. 106.°, n.° l e 112.°, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa -estabelece, no nº l do artigo 87.° que, em cumprimento das obrigações de estabilidade orçamental decorrentes do Programa de Estabilidade e Crescimento, a Lei do Orçamento estabelece limites específicos de endividamento anual (...) das autarquias locais» (Lei nº+ 91/2001, de 20 de Agosto, republicada pelo art.° 4.° da Lei n.° 48/2004, de 24 de Agosto).
3. Em consonância com tal regra, o n.° 4 do art.° 92.° da LEO estabelece que, «por efeito do não cumprimento dos limites específicos de endividamento que se prevêem no artigo 87°, a Lei do Orçamento pode determinar a redução, na proporção do incumprimento, das transferências a efectuar, após audição prévia dos órgãos constitucional e legalmente competentes dos subscritores envolvidos.»
4. A citada LEO estabeleceu estas regras, no âmbito da estabilidade orçamental, com o objectivo de cumprir as obrigações decorrentes do artigo 104.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do Pacto de Estabilidade e Crescimento, até à realização deste... (cf. Art.°85.°, n.°2).
5. A matéria da estabilidade orçamental foi objecto de dois Regulamentos do Conselho da União Europeia: Regulamentos CE nos 1466/97 e 1467/97, alterados em 2005, através dos Regulamentos nos 1055/2005 e 1056/2005, instrumentos legais que impõem rigor e solidez das finanças públicas dos Estados-Membros, de modo a reforçar as condições para a estabilidade de preços e a garantia de um crescimento sustentável conducente à criação de emprego. Efectivamente, a persistência de défices públicos orçamentais pode levar à aplicação de sanções pecuniárias aos Estados infractores.
6. No quadro da supervisão multilateral das posições orçamentais e da coordenação de políticas económicas na União Europeia, o Governo Português apresentou à Comissão Europeia o Programa de Estabilidade e Crescimento para os anos de 2005 a 2009, aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.° 44/2005, publicada no Diário da República n.° 123, l-A, de 29 de Junho de 2005. Nesta Resolução afirmam-se os objectivos estabelecidos no Programa de Estabilidade e Crescimento, reconhecendo-se a necessidade de, até 2009, o País conseguir alcançar um crescimento do PI B de 3%, reduzir fortemente o défice dos actuais 6,8% para um valor abaixo dos 3% e baixar a dívida pública dos actuais 67% para 64,5%. É ainda afirmado "o objectivo de contenção e controlo da despesa como algo que envolve o conjunto da sociedade portuguesa e implica em especial a administração central, regional e local, os funcionários públicos, os dirigentes administrativos, os gestores e os titulares de cargos políticos"
7. No rigoroso cumprimento desses objectivos de interesse público indiscutível, o n.° 6 do artigo 33.° da Lei n.° 60-A/2005, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2006), fixou os limites de endividamento líquido municipal, e o n.° 8 do artigo 33.° da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, estabeleceu os mecanismos orçamentais a serem aplicados aos municípios que violassem os referidos limites.
8. No ano de 2006, os limites legais fixados para o endividamento líquido dos municípios foram ultrapassados em € 42 672 667,00.
9. Do mencionado total e apenas quanto aos Municípios ora Requerentes, verificou-se que os mesmos ultrapassaram os respectivos limites de endividamento, nos seguintes montantes:
| Município | Valor da ultrapassagem do limite de endividamento |
| Fornos de Algodres | 306 4311,00 |
| São Pedro do Sul | 1 561 700,00 |
| Vouzela | 740 905,00 |
| Santa Comba Dão | 1 922 066,00 |
| Mangualde | 1 291 450,00 |
| Santarém | 3 806 924,00 |
10. As medidas consagradas no nº 8 do artº 33º da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, aplicadas aos Municípios de Fornos de Algodres, São Pedro do Sul, Vouzela, Santa Comba Dão, Mangualde e Santarém, pelos Despachos em relação aos quais foram requeridas as providências cautelares supra identificadas, são, assim, de relevante interesse público, na medida em que através daquelas se corrige, na respectiva proporção, o desequilíbrio orçamental consubstanciado no excesso de endividamento.
11. As referidas medidas decorrem naturalmente dos compromissos assumidos pelo Estado Português no âmbito da sua inserção na União Europeia e do enquadramento legal a que o Orçamento do Estado está vinculado.
12. Face ao exposto, nos termos e para os efeitos do nº l do artº 128º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, considera-se o diferimento da execução dos Despachos suspendendos como gravemente prejudicial para o interesse público, pelo que se mantém a execução dos mesmos.
Lisboa, 20 de Março de 2008.
O Ministro de Estado e das Finanças, (assinatura)
O Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, (assinatura) (..)”
*
O despacho incidental de 02.06.08 é do teor que se transcreve:
“(..)
II - Através de requerimento de fls. 231 veio o requerente solicitar a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
As entidades requeridas vieram pugnar pela sua improcedência referindo, nomeadamente, que já tinha sido proferida decisão na providência cautelar, de indeferimento do pedido.
Na verdade, tendo sido já prolatada decisão de indeferimento na providência cautelar, fica destituído de objecto o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Como refere, Mário Aroso de Almeida, in, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 277, posição com a qual concordamos, " A nosso ver, a proibição de executar o acto administrativo só se mantém enquanto não for proferida decisão, no processo cautelar que indefira o pedido de suspensão de eficácia. A proibição cessa portanto com a emissão de uma tal decisão, ainda que esta seja objecto de recuso jurisdicional. Com efeito, como o artigo 143º nº 2, atribui efeito meramente devolutivo aos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, estas decisões produzem imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas...".
Assim sendo, pelo exposto, e sem necessidade de mais considerações, indefere-se o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. (..)”.
DO DIREITO
Vem a sentença proferida assacada de incorrer em violação primária de lei processual por erro de julgamento em:
1. juízo de desnecessidade da prova testemunhal (erro sobre apreciação da prova) em matéria de periculum in mora ……………………………………. itens 1 a 6 das conclusões de recurso;
2. conformação do periculum in mora …………………… itens 7 a 10 das conclusões de recurso;
***
O Município de Santarém inconformado com o indeferimento da providência cautelar vem interpor dois recursos, a saber:
a) do despacho incidental de 02.06.08, a fls. 337/338 dos autos e proferido ao abrigo do artº 128º nº 6 CPTA, que indeferiu os pedidos de declaração de “(..) ineficácia dos actos de execução indevida consubstanciados nas retenções relativas ao Fundo de Equilíbrio Financeiro (FEF) (..) promovidas pelos Requeridos em 15 de Março e 15 de Abril de 2008 (..) a imediata restituição das verbas indevidamente retidas acrescidas dos juros (..)” e de improcedência “(..) das razões invocadas na Resolução Fundamentada apresentada pelos Requeridos (..)”;
b) da sentença cautelar de 24.04.08, a fls. 187/203 dos autos, de indeferimento da peticionada suspensão de eficácia do despacho conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Secretário Adjunto da Administração Local de 07.11.2007 de redução em 10% das transferências financeiras para o FEF, previstas no mapa XIX do Orçamento de Estado para 2007, pelo número duodécimos necessário à redução correspondente ao excesso de endividamento líquido no ano de 2006.
1. fumus boni iuris – juízo jurídico de probabilidade;
Do ponto de vista do objecto da presente providência – causa de pedir e pedido - o despacho conjunto de 07.11.2007 cuja suspensão de eficácia vem requerida, constitui um todo incindível em ordem à apreciação do requisito do fumus boni iuris ou “aparência de realidade do direito invocado”, um dos três requisitos enunciados no artº 120º CPTA, a par do periculum in mora e da ponderação dos interesses em presença nos autos.
No tocante a este requisito do fumus boni iuris, o deferimento da medida cautelar apenas exige a produção de prova sumária, isto é, meramente justificativa ou suficientemente motivada de que, no tocante à situação jurídica alegada pelo Requerente, é provável ou verosímil que esse direito, realidade aparente em sede de providência, venha a ser confirmado no processo principal de que o cautelar é dependente.
Como nos diz a doutrina, “(..) Em harmonia com o tipo de cognição sumária cautelar, a outra condição de procedência cautelar é a aparência do direito acautelado. E, igualmente, esta condição vai de encontro à característica da instrumentalidade da tutela cautelar, visto que não seria compatível com a sua função a exigência de certeza quanto à existência do direito alegado, nem a existência de uma sua prova stricto sensu.
Para além da ameaça de dano, como dissemos já, é condição de procedência da decisão cautelar a provável existência do direito alegado, já que a plena cognicio, relativamente à existência do direito, se torna incompatível tanto com a celeridade do processo cautelar, como com a função do processo, uma vez que o objectivo deste é assegurar o direito provável e não declará-lo como existente. Como esse direito será objecto de uma cognição profunda no processo de cognição principal, faz apenas sentido que, aos olhos do juiz cautelar, ele pareça como existente, apenas hipoteticamente. (..)
Quando se comprova que existe ou pode existir o periculum in mora para o direito de quem o solicita, desde que seja provável que esse direito venha a ser confirmado no processo principal, não se coaduna com a natureza e a função da tutela cautelar que ao juiz seja atribuída qualquer margem de discricionaridade quanto a decretar ou não decretar a medida. (..)” (1)
Pelo que vem dito, a valoração do requisito cautelar do fumus boni iuris, ou “aparência de realidade do direito invocado”, traduz-se num juízo jurídico de probabilidade, com fundamento na matéria de facto apurada em via de produção sumária de prova – cfr. artºs. 114º nº 3 g) in fine, CPTA e 384º nº 1 CPC.
2. princípios e critérios de execução orçamental – controlo financeiro interno e externo;
O despacho conjunto em causa insere-se no domínio procedimental da constituição financeira e demais legislação ordinária que importa ao regime jurídico da actividade financeira pública concretizada pelas operações de obtenção, disponibilidade e afectação dos dinheiros públicos, relevando para o efeito dois aspectos essenciais:
· primeiro – controlo financeiro interno da execução orçamental, na circunstância do poder de tutela administrativa estadual sobre as transferências da Administração Central para as Autarquias Locais, no caso, o Município de Santarém;
· segundo – controlo financeiro externo da execução orçamental, no domínio técnico da competência do Tribunal de Contas - artºs. 2º nº 1 c) da Lei 98/97 de 26.08 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas). (2)
Em ordem à apreciação do objecto mediato, pressupostos de facto e de direito e objecto imediato do despacho conjunto referido nos autos - isto é, para efeitos de valoração jurídica da situação concreta de gestão e controlo de dinheiros públicos referida nesse despacho em ordem a concluir pela subsunção ou afastamento da previsão normativa aplicável em sede de execução e o controlo interno com reporte ao Orçamento/2006 e incidência no montante de transferências do FEF do ano económico de 2007 a favor do Município de Santarém -, avulta na disciplina jurídica estabelecida em matéria de finanças das autarquias locais, o disposto quanto aos mecanismos de financiamento dos municípios através das transferências do Estado, vd. artºs. 10º d), 19º e 25º Lei das Finanças Locais, L. 2/07 de 15.1, e através do recurso ao crédito, vd. artº 10º l) L. 2/07
3. transferências do Estado;
Começando pela Constituição, o artº 164º r) CRP insere no âmbito da reserva absoluta de competência da Assembleia da República o “regime geral de elaboração dos orçamentos do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais”, sendo que a supremacia constitucional do Governo no quadro geral da Administração Pública, e no que respeita às autarquias locais, se expressa através do instituto da tutela administrativa identificada com a “(..) verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei.” – artº 242º nº 1 CRP pós revisão constitucional de 1982, dizendo-se no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 260/98, proc. nº 418/93, de 5.3.98 que “(..) a alteração do texto visou defender a autonomia local, restringindo as formas de tutela admissíveis à que consiste na verificação do cumprimento da lei, ao contrário do que sucedia na anterior redacção (..) A primeira parte do nº 1 do actual artº 242º da CRP trata do alcance da tutela: “verificação do cumprimento da lei” (e não verificação do mérito) e a segunda parte remete para a lei os casos e as formas do seu exercício. Resulta, assim, da última parte desta norma que é a lei (e devemos entender lei da Assembleia da República ou por esta autorizada, por força do artº 165º nº 1, alínea q) – estatuto das autarquias locais) que estabelece o exercício da tutela (..)”. (3)
Ainda no domínio constitucional, dispõe o artº 238º nº 2 CRP que “o regime das finanças locais será estabelecido por lei e visará a justa repartição dos recursos públicos pelo Estado e pelas autarquias e a necessária correcção de desigualdades entre autarquias do mesmo grau”, consagrando-se, assim, o princípio do equilíbrio financeiro nas vertentes vertical e horizontal.
No artº 81º d) CRP proclama-se como tarefa prioritária do Estado “promover a coesão económica e social de todo o território nacional, orientando o desenvolvimento no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regiões e eliminando progressivamente as diferenças económicas e sociais entre a cidade e o campo e entre o litoral e o interior.”, herança nítida da União Europeia, concretamente do Tratado da Constituição Europeia, artºs. 3º nº 1, k) 158º e 160º, expressa na criação do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) precisamente em vista da coesão territorial e apoio ao desenvolvimento regional.
Observa a doutrina que “(..) Deste conjunto de normas constitucionais resulta a necessidade de subvencionar as autarquias locais, indo para além do mero reequilíbrio vertical ou partilha de receitas, uma vez que o princípio constitucional de justa repartição de recursos públicos orienta-se, também, no sentido de promover a perequação ou equidade horizontal.
A este desiderato o legislador forneceu a resposta, desde a primeira Lei das Finanças Locais, de 1979, através da criação de fundos de redistribuição, oscilando entre o pendor essencialmente horizontal e a vertente de maior verticalidade. Tais oscilações manifestaram-se, também, na eficiência e equidade efectiva dos critérios de distribuição das transferências. (..)” (4)
Constituindo o volume de transferências do Orçamento do Estado a maioria das receitas municipais, compete à Assembleia da República fixar em cada ano e inscrever no Orçamento do Estado o montante global de transferência a favor de um sistema trifásico de fundos municipais:
i. o Fundo de Equilíbrio Financeiro (FEF), artº 19º nº 1 a) da Lei das Finanças Locais, Lei 2/07 de 15.1 cujo valor é igual a 25,3% da média aritmética simples da receita proveniente da arrecadação dos impostos estaduais IRS, IRC e IVA, que é repartido em 50% entre ,
1. o Fundo Geral Municipal (FGM), artºs. 22º e 26º da L. 2/07 e
2. o Fundo de Coesão Municipal (FCM), artºs. 23º e 27º da L. 2/07;
ii. O Fundo Social Municipal (FSM), artºs. 19º nº 1 b) e 24º L. 2/07.
O FGM “(..) visa dotar os municípios de condições financeiras adequadas ao desempenho das suas atribuições em função dos respectivos níveis de funcionamento e investimento (..) uma concretização do princípio da coerência, princípio base de toda a LFL (..)” o FCM “(..) visa reforçar a coesão municipal, fomentando a correcção de assimetrias, em benefício dos municípios menos desenvolvidos (..)”, o FSM “(..) visa mais o futuro do que o presente, uma vez que (..) constitui uma transferência do Orçamento do Estado consignada ao financiamento de despesas determinadas relativas a atribuições e competências dos municípios associados a funções sociais, nomeadamente nos domínios da educação, da saúde e da acção social (..)”. (5)
4. recurso ao crédito; limites de endividamento;
Outro mecanismo de financiamento dos municípios, como já referido, consubstancia-se no recurso ao crédito, estabelecendo a L. 2/07 um sistema de constrangimentos à acção dos municípios, fruto não só da consideração realista do sobreendividamento do Estado e particulares e descontrolo congénito das contas públicas, como dos “(..) compromissos financeiros assumidos por Portugal ao aderir à chamada “zona euro”, aquando da constituição da União Económica e Monetária [que] importam hoje a possibilidade de derrogar o sistema de financiamento autárquico estatuído na LFL. O imperativo de consolidação das contas públicas, a atingir através da plena realização do PEC (6) reclama contenção orçamental, com evidentes consequências no plano das finanças locais. (..)”. (7)
Com óbvios reflexos no plano normativo interno, de que se destacam com relevo para o caso presente, os seguintes normativos:
i. o artº 4º da Lei 2/02, de 28.08 aditou à Lei 42/98 de 6.8 (antiga Lei das Finanças Locais) o artº 35º -A, no sentido da aplicação do Título V da Lei de Enquadramento Orçamental, até à plena realização do Programa de Estabilidade e Crescimento”,
ii. ou seja, para o que aqui interessa, a aplicação do disposto nos artºs. 84º, 85º, 88º e 89º da Lei 91/01 de 20.8, Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) com a nova redacção introduzida pelo artº 1º da mesma Lei 2/02 e que presentemente, por força das alterações introduzidas pela Lei 48/04 de 24.8 correspondem aos artºs. 87º, 88º, 91º e 92 da Lei 91/0, da LEO.
O artº 84º (ora 87º) da LEO dispõe que “Em cumprimento das obrigações de estabilidade orçamental, a lei do Orçamente estabelece limites específicos ao endividamento anual (..) das autarquias locais (..)”, sendo que “Os limites de endividamento (..) podem ser inferiores aos que resultariam das leis financeiras especialmente aplicáveis (..)”, ou seja, inferiores à LFL.
Por seu turno o artº 85º (ora 88º) da LEO dispõe que também em vista da estabilidade orçamental “(..) a lei do Orçamento pode determinar transferências do Orçamento do Estado de montante inferior àquele que resultaria das leis financeiras especialmente aplicáveis (..)”, ou seja, inferiores à LFL.
Preceituas o artº 89º nº 4 (actual 92º nº 4) da LEO que “por efeito do não cumprimento dos limites específicos do endividamento que se prevêem no artigo 84º a lei do Orçamento pode determinar a redução, na proporção do incumprimento, das transferências a efectuar, após audição prévia dos órgãos constitucional e legalmente competentes (..)”, ou seja, do município.
No que importa ao conceito de endividamento líquido municipal, o artº 36º nº 1 da Lei 2/07 (LFL) determina que o montante “é equivalente à diferença entre a soma dos passivos, qualquer que seja a sua forma, incluindo nomeadamente os empréstimos contraídos, os contratos de locação financeira e as dívidas a fornecedores, e a soma dos activos, nomeadamente o saldo de caixa, os depósitos em instituições financeiras, as aplicações de tesouraria e os créditos sobre terceiros.”
Por sua vez, o nº 2 do citado art 36º diz que “Para efeitos de cálculo do limite de endividamento líquido e do limite de empréstimos contraídos, o conceito de endividamento líquido total de cada município inclui, a) o endividamento líquido e os empréstimos das associações de municípios, proporcional à participação do município no seu capital social; b) o endividamento líquido e os empréstimos das entidades que integrem o sector empresarial local, na proporção das participações do município no capital social (presentemente alterada pela redacção dada pela Lei 67-A/07 de 31.12).
No tocante ao limite de endividamento líquido total de cada município, o artº 37º nº 1 da Lei 2/07 (LFL) dispõe que “em 31 de Dezembro de cada ano não pode exceder 125% do montante das receitas provenientes dos impostos municipais, das participações do município no FEF, da participação no IRS, da derrama e da participação nos resultados das entidades do sector empresarial local, relativas ao ano anterior.”
O nº 2 do citado artº 37º dispõe que “Quando um município não cumpra o disposto no número anterior, deve reduzir em cada ano subsequente pelo menos 10% do montante que excede o seu limite de endividamento líquido, até que aquele limite seja cumprido.”.
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Estamos, claramente, no domínio de conceitos técnicos contabilísticos e das contas em sede de contabilidade pública.
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Acresce que, na sequência das alterações à Lei 91/01 de 20.8 as leis do Orçamento do Estado têm estipulado derrogações ao disposto na LFL no tocante aos limites do endividamento dos municípios.
Nomeadamente, para o que ora interessa, a Lei do Orçamento de Estado para o ano económico de 2006, Lei 60-A/05 de 30.12, artº 33º sob a epígrafe de “endividamento municipal em 2006” e mutatis mutandis a Lei do Orçamento de Estado para o ano económico de 2007, Lei 53-A/06 de 29.12, também no artº 33º sob a epígrafe de “endividamento municipal em 2007”.
5. valoração da situação concreta - juízos técnicos de existência e juízos técnicos valorativos;
No caso concreto, o Município de Santarém peticiona a suspensão de eficácia do despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, de 7.11.2007, em vista a acautelar o direito de não sofrer redução no montante de transferências orçamentais da Administração Central, por força do artº 33º da LEO para 2007, em execução da redução sancionatória de transferências orçamentadas por violação dos limites de endividamento líquido fixado no artº 33º da LEO para 2006, ordenou pelo citado despacho conjunto com fundamento na violação evidenciada de regras de gestão financeira pública.
Em ordem à valoração positiva do fumus boni iuris e como vem sendo dito, basta que, em juízo perfunctório, seja provável ou verosímil a confirmação no processo principal do direito a acautelar invocado pelo Município de Santarém.
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Todavia, no caso concreto do presente processo cautelar suscita-se o problema, que cumpre enfrentar, de o juízo jurídico de probabilidade em sede de fumus boni iuris envolver obrigatoriamente, sem margem para dúvida alguma, a valoração de factos e circunstâncias de carácter técnico que extravasa o domínio da ciência jurídica, valoração própria da ciência das finanças públicas, por isso exigindo o recurso a juízos técnicos de existência e juízos técnicos valorativos sobre esses mesmos factos e circunstâncias objecto de instrução e levados ao probatório na sentença da 1ª Instância.
E sem margem para dúvida alguma tendo em conta a longa transcrição supra dos dispositivos legais que presidem á matéria de transferência do Orçamento do Estado para as autarquias locais e em sede de recurso ao crédito e limites ao endividamento destas.
Para que o Tribunal conclua em juízo perfunctório a favor da pretensão do Município de Santarém no sentido da suspensão do efeito jurídico declarado no despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local de 7.11.2007 e, assim, decretar a suspensão do efeito jurídico desse acto materializado na redução sancionatória ordenada de transferências por alegada violação das regras de gestão de dinheiros públicos, é evidente que a prova a produzir tem que ter por objecto toda a factualidade de natureza técnico-financeira alegada no requerimento inicial.
Probatório que do ponto de vista de relevância processual, desde a natureza dos factos em si mesmo considerados, interpretação do respectivo conteúdo significativo e operação de subsunção nos normativos aplicáveis, se desenvolve numa componente técnica própria da actividade de gestão financeira pública, no domínio quer das receitas quer das despesas orçamentais.
As questões resultantes da utilização de conceitos técnicos pela lei são resolvidas através de critérios exclusivamente técnicos, nomeadamente e para o caso que ora interessa, critérios de perícia contabilística em sede de gestão de dinheiros públicos sobre as operações documentadas imputadas ao Município de Santarém e trazidas ao processo, independentemente de sob o ponto de vista jurídico se tratar de meio de prova susceptível de livre apreciação pela autoridade competente, seja a Administração sejam os Tribunais – cfr. artºs. 388º e 389º C. Civil.
Todavia, esta valoração ou qualificação jurídica de factualidade que reporta directamente a conceitos e noções próprias de outros ramos da ciência e da técnica, que não a ciência jurídica, extravasa o âmbito de aplicação do juízo jurídico de probabilidade aplicável na valoração jurídica do fumus boni iuris, isto é, da “aparência de realidade do direito invocado”.
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Uma coisa é valorar a aparência de juridicidade do direito invocado pelo Requerente cautelar, ora Recorrente.
Questão diferente é valorar a aparência de observância dos critérios técnicos próprios da lex artis presente no caso concreto.
O que se valora em juízo de probabilidade mediante critérios próprios do ramo do direito é a aparência do direito concretamente invocado, não se valora a probabilidade de aparência de gestão de dinheiros públicos, no caso, pelo Recorrente Município de Santarém.
Efectivamente, se o Tribunal conclui pela “aparência de gestão de dinheiros públicos” (?) a conclusão jurídica ineludível é de que houve um comportamento indevido pela administração autárquica o que, certamente, não é o escopo da presente providência cautelar.
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Face ao exposto entende-se que a apreciação sumária através do processo simplificado e rápido da prova sumária próprio dos procedimentos cautelares conforme disposto nos artºs. 114º nº 3 g) in fine, CPTA e 384º nº 1 CPC, não é adequada às hipóteses em que a aplicação da lei passa por juízos técnicos de existência e juízos técnicos de valoração, isto é, passa pela qualificação técnica de situações da vida real que constituem pressupostos da hipótese ou previsão normativas aplicáveis ao caso concreto, e em que, por isso mesmo, não é possível cindir os dois juízos, o juízo técnico próprio da lex artis e o juízo técnico-jurídico.
Nestas hipóteses a situação jurídica do caso concreto apenas é compatível com o processo de cognição profunda próprio do regime adjectivo de cognição em processo principal, instaurado pela parte e dirigido ao julgamento em que a instância tem por escopo uma decisão de existência do direito e não de mera probabilidade.
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Pelo que vem dito, improcedem ambos os recursos, o interposto da sentença cautelar, cujo sentido de improcedência se confirma posto que por fundamentação distinta, bem como o recurso do despacho incidental sobre a resolução fundamentada, atenta a solução adoptada quanto ao requisito do fumus boni iuris.
Neste mesmo sentido se pronunciou a ora relatora em voto de vencido no recurso nº 2942/07 de 25.10.07 deste TCAS, em que foi adjunta, cuja cópia se mostra junta aos autos.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recursos, confirmando a sentença e despacho proferidos.
Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC’s (oito) reduzida a metade – artºs. 73º- D nº 3 e 73º - F nº 1 f) CCJ
Lisboa, 24.SET.2009,
(Cristina dos Santos) ..................................................................................................................
(António Vasconcelos) ..............................................................................................................
(Carlos Araújo) .........................................................................................................................
1- Isabel Celeste M. Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs.118/119
2 - Carlos Moreno, Gestão e controlo dos dinheiros públicos, UAL/1998, págs. 290/291 e 301/303; em sentido diferente no tocante à natureza da tutela, Casalta Nabais, Autonomia financeira das autarquias locais, in 30 Anos de Poder Local na Constituição da República Portuguesa, CEJUR/2007, pág. 44, nota (44).
3 - António Cândido Oliveira, A EDP, os municípios e o Governo – Tutela administrativa – Reserva de jurisdição, CJA nº 9, págs. 22/23.
4 - Marta Rebelo, Descentralização e justa repartição de recursos entre o Estado e as autarquias locais, Almedina/2007, págs. 179/185.
5 - Casalta Nabais, Autonomia financeira das autarquias locais, in 30 Anos de Poder Local na Constituição da República Portuguesa, CEJUR/2007, págs.144/147.
6 - Resolução do Conselho Europeu, de 17.07.97, Relativa ao Pacto de Estabilidade e Crescimento;
7 - Marta Rebelo, Descentralização e justa repartição de recursos entre o Estado e as autarquias locais, Almedina/2007, págs. 188/189. |
